Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1088/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Andrespol p o s t a n a w i a: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1088/20 I. Gmina Andrespol (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień publicznych), którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wraz z selektywną ich zbiórką z terenu Gminy Andrespol” Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 maja 2020 r. nr 2020/S 089-212534. W dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez a. wskazanie w § 3 ust. 2 Załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wzoru Umowy (dalej: „Wzór Umowy"), że wykonawca zobowiązany jest do uzyskania uprawnień niezbędnych do prowadzenia PSZOK (Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych) najpóźniej w terminie rozpoczęcia świadczenia usługi, tj. ważne zezwolenie na zbieranie odpadów / pozwolenie zintegrowane lub umowę z podmiotem trzecim, który posiada uprawnienia do prowadzenia takiej działalności oraz b. ukształtowanie stosunku umownego w taki sposób, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie udostępnianego przez Zamawiającego PSZOK będzie konieczne do realizacji zamówienia przy czym uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonawcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwe, 2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze zm.; dalej: „ustawa o odpadach") poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku sprzecznego z prawem, tj. przez wskazanie w rozdziale III pkt 2 OPZ, że Wykonawca będzie ponosić pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami przekazanymi do PSZOK oraz przewidzenie w OPZ i Umowie, że Wykonawca będzie obowiązany do prowadzenia PSZOK, która to działalność wymagałaby posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na należącym do Zamawiającego terenie PSZOK, a uzyskanie takiego terenu wyznaczonych przez Zamawiającego ramach czasowych realizacji zamówienia nie jest możliwe, a tym samym ewentualne prowadzenie przez wybranego wykonawcę PSZOK i gospodarowanie zbieranymi tam odpadami pozostawałoby w sprzeczności z art. 41 ust. 1 ustawy 3. art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego jako obciążający wykonawców ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie sporządzania oferty, tj. bez wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji niezbędnych do oceny ryzyka ewentualnego nieotrzymania zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie PSZOK oraz kosztów związanych ze zorganizowaniem PSZOK i pozyskaniem zezwolenia na zbieranie odpadów, co uniemożliwia Wykonawcom rzetelne skalkulowanie oferty i obciąża wykonawców trudnym do oszacowania ryzykiem nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia przepisów ochrony środowiska. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) dokonanie zmiany § 3 ust. 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia obsługi PSZOK w zakresie określonym w OPZ, przy czym Strony zastrzegają, że prowadzącym PSZOK będzie Zamawiający, w związku z czym Wykonawca nie będzie zbierał odpadów na terenie PSZOK", b) dokonanie zmiany w rozdziale III pkt 2 OPZ poprzez zastąpienie fragmentu o treści: „Wykonawca zapewni zorganizowanie PSZOK w miejscu wyznaczonym na ten cel przez Zamawiającego na terenie oczyszczalni ścieków w Kraszewie. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami przekazanymi do PSZOK, zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. zapewnienia pojemników/kontenerów w odpowiedniej ilości i w odpowiednich rodzajach ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw formalno-prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz wyposażenia PSZOKu w niezbędne pojemniki/kontenery do gromadzenia selektywnie zebranych odpadów." następującym zapisem: „Wykonawca zapewni obsługę PSZOK w miejscu wyznaczonym na ten cei przez Zamawiającego na terenie oczyszczalni ścieków w Kraszewie, przy czym prowadzącym PSZOK będzie Zamawiający. W ramach obsługi PSZOK Wykonawca będzie obowiązany do zapewnienia pojemników/kontenerów w odpowiedniej ilości i w odpowiednich rodzajach, transportu odpadów, spraw formalno-prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz wyposażenia PSZOKu w niezbędne pojemniki/kontenery do gromadzenia selektywnie zebranych odpadów, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający" c) dokonanie we Wzorze Umowy i w treści OPZ zmian polegających na zastąpienie wszystkich określenia wskazującymi na „prowadzenie PSZOK" przez Wykonawcę określeniami odnoszącymi się do „obsługi przez Wykonawcę PSZOK prowadzonego przez Zamawiającego"; względnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań, nakazanie Zamawiającemu d) dokonanie zmiany § 3 ust. 2 Wzoru Umowy przez wskazanie nadanie mu następującego brzmienia: „2. Wykonawca niezwłocznie po zawarciu Umowy i otrzymaniu od Zamawiającego odpowiedniego tytułu prawnego do PSZOK oraz wszystkich niezbędnych informacji zobowiązany jest przystąpić do pozyskania uprawnień niezbędnych do prowadzenia PSZOK, najpóźniej w terminie wyznaczonym dla rozpoczęcia realizacji przedmiotowej usługi - jeżeli dotyczy. Wykonawca musi posiadać ważne zezwolenie na zbieranie odpadów / pozwolenie zintegrowane, uwzględniające zezwolenie na zbieranie odpadów, w zakresie niezbędnym do prowadzenia we własnym zakresie, Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK) i tymczasowego magazynowania odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości w bazie magazynowo - transportowej Wykonawcy - jeżeli Wykonawca zamierza we własnym zakresie tymczasowo magazynować odpady w bazie magazynowo - transportowej oraz prowadzić PSZOK samodzielnie, a nie na podstawie umowy z podwykonawcą albo posiada obowiązującą umowę o prowadzenie bazy magazynowo - transportowej oraz PSZOK z podmiotem trzecim (podwykonawcą), który posiada wszelkie niezbędne uprawnienia i zezwolenia do prowadzenia takiej działalności. Wykonawca musi posiadać ww. uprawnienia przez okres przewidziany dla realizacji przedmiotowej usługi." e) dokonanie zmiany w rozdziale III pkt 2 OPZ poprzez zastąpienie fragmentu o treści: „Wykonawca zapewni zorganizowanie PSZOK w miejscu wyznaczonym na ten cel przez Zamawiającego na terenie oczyszczalni ścieków w Kraszewie. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami przekazanymi do PSZOK, zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. zapewnienia pojemników/kontenerów w odpowiedniej ilości i w odpowiednich rodzajach ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw formalno-prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz wyposażenia PSZOKu w niezbędne pojemniki/kontenery do gromadzenia selektywnie zebranych odpadów." następującym zapisem: „Wykonawca zapewni zorganizowanie PSZOK w miejscu wyznaczonym na ten cel przez Zamawiającego na terenie oczyszczalni ścieków w Kraszewie, jednak do czasu uzyskania stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie PSZOK Wykonawca nie będzie prowadzącym PSZOK, a zapewni jedynie jego obsługę. Do tego czasu prowadzącym PSZOK będzie Zamawiający. Po uzyskaniu zezwolenia na zbieranie na terenie PSZOK Wykonawca ponosić będzie pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami przekazanymi do PSZOK, zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Dotyczy to m.in. zapewnienia pojemników/kontenerów w odpowiedniej ilości i w odpowiednich rodzajach, ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw formalno-prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz wyposażenia PSZOKu w niezbędne pojemniki/kontenery do gromadzenia selektywnie zebranych odpadów." f) doprecyzowanie w OPZ poprzez wskazanie: 1. na jakiej podstawie i w jakim terminie Zamawiający udostępni Wykonawcy teren wyznaczony na prowadzenie PSZOK przy jednoczesnym wskazaniu, że nastąpi to z uwzględnieniem postanowień art. 41b o odpadach, 2. czy teren wyznaczony przez Zamawiającego na prowadzenie PSZOK spełnia aktualnie wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów i prowadzenia PSZOK, a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich warunkach zostanie od do tych wymagań dostosowany, 3. czy dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK, został sporządzony operat przeciwpożarowy, zwierający warunki ochrony przeciwpożarowej miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, o którym mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach, 4. czy dla obszaru, na którym ma być prowadzony PSZOK, został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli nie, to czy Zamawiający posiada dla nieruchomości decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 5. czy teren przeznaczony przez Zamawiającego na miejsce prowadzenia PSZOK został dostosowany do wszystkich aktualnie obowiązujących wymogów określonych przepisami ustawy o odpadach (takich jak wizyjny system kontroli miejsca magazynowania odpadów, o którym mowa w art. 25 ust. 6a - 6h ustawy o odpadach), a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich zasadach teren ten do ww. wymogów zostanie dostosowany, 6. wskazania informacji niezbędnych do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie określonym w art. 42 ustawy o odpadach lub wskazania terminu, w którym ww. informacje i dokumenty i miałyby zostać wykonawcy udostępnione. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 25 maja 2020 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. II. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, a żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego, zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 7 …

…1 Sygn. akt: KIO 1088/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1088/23 Uzasadnienie Zamawiający: Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji „Rozbudowa siedziby WFOŚiGW w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu” Ogłoszenie o zamówieniu: Nr 2023/BZP 00173861 Numer ref (sprawy) OA/RB/TP/054/23 Odwołujący: SKANSKA SA z/s w w Warszawie, wniósł dnia 17 kwietnia 2023 r. odwołanie od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika., dnia 28 kwietnia 2023 r., w wyniku wyjaśnień treści projektu umowy wpisanych do treści protokołu, Odwołujący cofnął odwołanie i wniósł o zwrot należnej części wpisu. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 2 …

…Sygn. akt: KIO 1088/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym bez udziału stron w dniu 19 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę: BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasta Gdyni przy udziale wykonawcy: NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1088/19 Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdyni („Zamawiający”) na Odtworzenie Potoku Wiczlińskiego wraz z budową zbiorników retencyjnych w Gdyni - etap I, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2019 r. („Postępowanie”), wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł w dniu 13 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) w ramach Postępowania - w zakresie odnoszącym się do kryterium pn. „ryzyko poniesienia kosztów wykonania robót dodatkowych”. W treści odwołania Odwołujący zawarł żądanie nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez rezygnację z kryterium pn. „ryzyko poniesienia kosztów wykonania robót dodatkowych”. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie. Zamawiający w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 18 czerwca 2019 r. poinformował, iż uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego i wprowadził zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez rezygnację z kryterium pn. „ryzyko poniesienia kosztów wykonania robót dodatkowych”. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył do ww. pisma: sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, pismo z dnia 18 czerwca 2019 r. informujące o dokonanej zmianie treści SIWZ oraz tzw. zrzut ekranu ze strony platformy zakupowej Portal Smart PZP. Izba stwierdziła, iż mając na uwadze treść pisma Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019 r. oraz załączonych do niego dokumentów, należy uznać, iż doszło do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości i wobec tego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ........................ 2 …

…Sygn. akt: KIO 1088/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Augustowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO-ABC sp. z o.o. siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1088/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Augustowieprowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie usuwania, w tym transportu i utylizacji odpadów niebezpiecznych, medycznych i innych dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie”, znak postępowania: 3/ZP/2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych o numerze: 2024/BZP 00102655/01 z dnia 13 lutego 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm w składzie ECO – ABC p. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97 – 400 Bełchatów (Lider Konsorcjum) oraz Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43D, 10 – 410 Olsztyn, dalej „Konsorcjum ECO - ABC”. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c Pzp poprzez uznanie, że oferta złożona w Postępowaniu przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego i tym samym uznanie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący dołączył do oferty wymagany przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy i dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykazał, że przedłożony przez niego przedmiotowy środek dowodowy jest zgodny z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), 2)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez ww. Wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SWZ. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO – ABC jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, dokonania ponownej oceny ofert oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna i poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W dniu 8 kwietnia 2024 r., tj. w ustawowym terminie, do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego Konsorcjum ECO-ABC. W dniu 12 kwietnia 2024 r., Odwołujący złożył pismo wraz z wnioskiem dowodowym na potwierdzenie słuszności zarzutu nr 1 odwołania - dowód w postaci pisma Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 kwietnia 2024 r., znak: W I.7021.3.57.2024.DP na okoliczność wykazania, że spalarnia odpadów medycznych zlokalizowana w Hajnówce jest eksploatowana i spełnione są normy emisji w zakresie ilości substancji zanieczyszczających dopuszczonych do wprowadzania do powietrza. W dniu 12 kwietnia 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W zakresie zarzutu nr 1 wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona z przedmiotowego postępowania, ponieważ Odwołujący w przewidzianym terminie nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie wymagań Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że Konsorcjum ECO-ABC nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 ustawy Pzp, wykonawca spełnia warunki udziału opisane w SW Z oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny. W powyższe okoliczności złożył wniosek dowodowy w postaci następujących dokumentów: pismo Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 14.03.2024 r., pismo Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 10.04.2024 r., pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z dnia 15.03.2024 r. W dniu 12 kwietnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….……. …

…Sygn. akt: KIO 254/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Kielce S.A. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Śrem przy udziale wykonawcy B4 Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Kielce S.A. w Kielcach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 24 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 254/20 Zamawiający - Gmina Śrem, Plac 20 Października 1, 63-100 Śrem, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kładki pieszo-rowerowej nad kanałem ulgi rz. Warty oraz wanny żelbetowej pod mostem zabezpieczającej przed wodą dziesięcioletnią”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 4 grudnia 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 631105-N-2019, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na robotę budowlaną, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 5 lutego 2020 r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zaś w dniu 10 lutego 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Mostostal Kielce S.A., ul. Ks. P. Ściegiennego 280, 25-116 Kielce, dalej zwany jako „odwołujący”. Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił zamawiającemu następującego zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę B4 Sp. z o.o. pomimo złożenia wadium przez tego Wykonawcę po terminie wskazanym w SIWZ, 2. art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu, albowiem podlegała ona odrzuceniu, 3. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę B4 Sp. z o.o. w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez B4 Sp. z o.o. w Warszawie oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje. Zamawiający na podstawie analizy swojej dokumentacji księgowej ustalił, że kwota wadium wniesiona przez firmę B4 Sp. z o.o. w Warszawie została zaksięgowana na rachunku zamawiającego w dniu 20.12.2019 r. o godz. 21:43, tj. po upływie terminu składania ofert. Na tej podstawie zamawiający w dniu 30.12.2019 r., zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p., odrzucił ofertę wykonawcy z postępowania. W odwołaniu wniesionym drogą mailową firma B4 Sp. o.o. wskazała, że w dniu 19.12.2019 r. dokonała przelewu natychmiastowego, który powinien zostać zaksięgowany następnego dnia przed godziną 12:00. Ponadto na wezwanie zamawiającego bank obsługujący rachunki bankowe Urzędu Miasta w Śremie poinformował go, że kwota wadium była dostępna na rachunku w 19.12.2019 r. po godz. 21:23, ale z datą księgowania 20.12.2019 r., na podstawie tej informacji zamawiający w dniu 08.01.2020 r. postanowił unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy B4 Sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący wskazał dalej, że wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na czas udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tym wadium jest właściwie i skutecznie wniesione tylko wtedy, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium, niezależnie od formy jego wniesienia, od momentu upływu terminu składania ofert. Ponadto wadium jest skutecznie wniesione wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z dyspozycją art. 45 ust 3 p.z.p., wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. W doktrynie i orzecznictwie uważa się, że termin ten zostanie zachowany, kiedy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 p.z.p., zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota przelewu znajdzie się na rachunku przed upływem terminu składania ofert. Zatem w ocenie odwołującego wniesienie wadium następuje w chwili uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego. Odwołujący dodał, że wykonawca powinien dokonać przelewu środków pieniężnych ze stosownym wyprzedzeniem, uwzględniając ryzyko związane z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. Bank dokonujący operacji finansowych używa określenia „data księgowania", wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minutę i sekundę dokonania czynności. Natomiast gdy środki pieniężne wpłyną na rachunek zamawiającego po upływie terminu składania ofert należy uznać, że wadium nie zostało wniesione w terminie, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. Dalej odwołujący zauważył, że dokument pn. „potwierdzenie otrzymania przelewu" przedstawiony zamawiającemu przez bank jest bardzo nieprecyzyjny i nie wskazuje daty i godziny zaksięgowania kwoty wadium na rachunku zamawiającego. W dokumencie tym jako „data operacji" i „data waluty" został wskazany dzień 20.12.2019 r., zaś jako dzień sporządzenia dokumentu jest wskazana data 19.12.2019 r. godz. 21:23:40, co jest niezrozumiałe ze względu na godziny pracy banku. Co więcej, dokument ten został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez pracownika banku pomimo, że nie został on przez nikogo podpisany. Nieprawidłowo też wskazano nazwę banku z jakiego dokonano przelewu - Spółdzielczy Bank Ludowy Śrem im. ks. Wawrzyniaka, a nie Bank Millenium. Powyższe oznacza dla odwołującego, że dokument ten jest niewystarczający do tego, aby stwierdzić bez żadnych wątpliwości, w jakim dniu i o której dokładnie godzinie została zaksięgowana kwota wadium na rachunku zamawiającego. Według odwołującego ma to istotne znaczenie tym bardziej, że zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 30.12.2019 r. stwierdził, że kwota ta została zaksięgowana na jego rachunku w dniu 20.12.2019 r. o godz. 21:43, czyli po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący dodał, że biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia banku obsługującego rachunki Urzędu Miasta w Śremie są niewystarczające, zamawiający powinien był uzyskać od banku wiarygodną informację o dokładnej dacie i godzinie (minucie, sekundzie) zaksięgowania na swoim koncie wadium wykonawcy B4 Sp. o.o. w Warszawie. Informacja ta jest niezbędna do ustalenia - bez żadnych wątpliwości - czy oferta wykonawcy jest prawidłowo zabezpieczona wadium, czy powinna zostać odrzucona. Zaś w przypadku braku takich informacji od banku zamawiającego, zamawiający powinien dokonać ustaleń w tym zakresie na podstawie własnej dokumentacji księgowej i odrzucić ofertę wykonawcy. Odwołujący wskazał również na wyrok Izby z 11.06.2014 r. sygn. akt: KIO 1073/14, KIO 1088/14 i skonkludował, że w jego ocenie wykonawca B4 Sp. z o.o. w Warszawie wniósł wadium po terminie wskazanym w SIWZ, a więc jego oferta powinna zostać odrzucona. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Skład orzekający, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę B4 Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 18, 02-092 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi przez strony, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć, że skład orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z 17.11.2017 r. sygn. akt: III CZP 56/17 i sygn. akt: III CZP 58/17, zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia jego oferty. Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 45 ust. 3 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, zaś w oparciu o art. 45 ust. 7 p.z.p. wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego wadium zostanie wniesione w sposób prawidłowy o ile w wyznaczonym terminie nastąpi uznanie rachunku zamawiającego w wymaganej kwocie, co winno zabezpieczać ofertę w taki sposób, że zamawiający może zatrzymać wadium, gdy będą ku temu zachodziły uzasadnione podstawy. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 04.01.1995 r. sygn. akt: III CZP 164/94 „Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej”. Zatem to fakt znajdowania się właściwej kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego, przed upływem terminu na składanie ofert, przesądza o właściwym i skutecznym wniesieniu wadium. Istotą rozpoznawanego odwołania była ocena, kiedy nastąpiło uznanie rachunku bankowego zamawiającego kwotą wadium przystępującego. Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z pkt 13.2. SIWZ rozdziału 13, pn. wymagania dotyczące wadium, wymagał, aby wykonawcy wnieśli wadium w kwocie 100 000,00 zł przed upływem terminu na składanie ofert, tj. do dnia 20.12.2019 r. do godz. 12:00. Izba ustaliła dalej, że z materiału procesowego w postaci zaświadczenia z banku zamawiającego (Spółdzielczy Bank Ludowy im. Ks. P. Wawrzyniaka w Śremie) z dnia 02.01.2020 r. wynika, że wpływ na rachunek zamawiającego wadium przystępującego „został dokonany przez zleceniodawcę dnia 19.12.2019 r. o godzinie 21:23, jako przelew natychmiastowy. Wpłata na w/w rachunku była dostępna po wskazanej godzinie jeszcze tego samego dnia”. Natomiast data księgowania to 20.12.2019 r., co w ocenie banku oznacza, „że rozpoczynając dzień 20.12.2019 r. przelew od B4 sp. z o.o. był zaksięgowany na rachunku Urzędu Miejskiego w Śremie”. Do zaświadczenia dołączono wydruk potwierdzenia wpływu z systemu operacyjnego banku z datą operacji i datą waluty 20.12.2019 r. W aktach znajdują się także dwa potwierdzenia wykonania operacji z banku przystępującego - Banku Millenium, z których wynika, że przystępujący za pomocą przelewu natychmiastowego w dniu 19.12.2019 r. (data waluty, data księgowania) dokonał przelewu kwoty wadium na rachunek zamawiającego. Ponadto na rozprawie złożono zaświadczenie z banku przystępującego potwierdzające, że przelew z dnia 19.12.2019 r. wysłany Express Elixir o godz. 21:23 został prawidłowo zrealizowany. Z opisanych powyżej dowodów, które są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają, niezbicie wynika, że uznanie rachunku jednostki zamawiającej nastąpiło zgodnie z twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, czyli dnia 19.12.2019 r. Odwołujący nie wywiódł żadnego kontrdowodu, który można byłoby przeciwstawić przedłożonym dokumentom, a w związku z tym, że były one spójne nie było podstaw do tego, aby odmówić im wiarygodności. Z zaświadczenia wystawionego przez bank zamawiającego w dniu 02.01.2020 r., którego treść została potwierdzona drugim zaświadczeniem z tego banku z 14.02.2020 r., przedłożonym przez zamawiającego na rozprawie, wynika, że środki finansowe znalazły się na rachunku zamawiającego w dniu 19.12.2019 r., zatem przed upływem terminu na składane ofert. Jak wyjaśnił bank w zaświadczeniu z 14.02.2020 r. „przelew dokonany był w systemie Express Elixir, w którym udostępnienie środków dla odbiorcy odbywa się w trybie ciągłym niezależnie od godzin pracy banku. Ze względu na fakt, że przelew odebrany został przez bank po księgowym zamknięciu dnia, w systemie pola „data operacji” i „data waluty” ustawione zostały na kolejny dzień roboczy, czyli 20.12.2019 r.” Z oświadczeń banku zamawiającego wynika, że godzina wykonania przelewu przez przystępującego spowodowała ominięcie tzw. sesji bankowej, która polega na przetwarzaniu uznaniowych i obciążeniowych zleceń płatniczych przez banki. Technologia ta nierzadko skutkuje księgowaniem późniejszym, niż data faktycznego uznania rachunku odbiorcy konkretną kwotą (co zwykle następuje natychmiast), stąd wyjaśnienie banku zamawiającego, że kwota wadium (wpłata) była dostępna po wskazanej godzinie, tj. po 21:23 w dniu 19.12.2019 r., zaś samo zaksięgowanie przelewu nastąpiło 20.12.2019 r. Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie posiada uzasadnionych podstaw. Bank jednoznacznie wskazał, kiedy fizycznie, materialnie, środki pieniężne były dla zamawiającego dostępne - od kiedy bank wchodzi w ich „posiadanie” - nawet jeśli informacje o zaksięgowaniu nie „nadążyły” jeszcze za transferem finansowym. Tym niemniej samo zaksięgowanie wadium na rachunku zamawiającego również zostało dokonane przed upływem terminu na składanie ofert, co wynika z treści oświadczenia banku, iż „rozpoczynając dzień 20.12.2019 r. przelew od B4 Sp. z o.o. był zaksięgowany na rachunku Urzędu Miejskiego w Śremie” (vide zaświadczenie z 02.01.2020 r.). Zatem fakt zaksięgowania wadium nastąpił o godz. 00:00 dnia 20.12.2010 r., czyli na 12 godzin przez upływem wyznaczonego terminu na złożenie oferty. Konkludując, w ocenie Izby z dowodów wynika, że nie tylko rezultat operacji finansowej, czyli uznanie rachunku zamawiającego w dniu 19.12.2019 r., ale także czas zaksięgowania transakcji finansowej na koncie zamawiającego, który wskazał bank w Śremie, uszczegóławiając godzinę operacji zaksięgowania, powoduje, że nie ma żadnych wątpliwości co do prawidłowego i skutecznego zabezpieczenia oferty przystępującego wymaganym wadium. W ustalonym stanie rzeczy nie sposób jest nawet mówić o jakichkolwiek rozbieżnościach czy wątpliwościach, w istocie zatem, mając na uwadze wyżej wywiedzione okoliczności, wydaje się, że odwołujący oparł swoje przekonanie o zasadności odwołania nie tyle na faktach - te bowiem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego żadnego sporu budzić nie mogły - a na swoich subiektywnych wątpliwościach, które nie znalazły potwierdzenia w materiale procesowym. Zamawiający posiadał materialną możliwość dysponowania określoną kwotą pieniężną 19.12.2019 r., która została zaksięgowana 20.12.2019 r. przed upływem wskazanej w dokumentacji postępowania godziny na składanie ofert. Były to jedyne okoliczności istotne dla sprawy - jedynie pobocznie wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia bez znaczenia pozostaje jaki system został wykorzystany przez przystępującego (czy był to Express Elixir, czy inny), istotny jest bowiem jedynie rezultat operacji finansowej. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że postawione zamawiającemu zarzuty nie znalazły oparcia w żadnych dowodach, co przeważyło o uznaniu odwołania za bezzasadne. Dodatkowo Izba wskazuje, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z 21.05.2010 r., sygn. akt: IX Ca 297/10, którego ocenę skład orzekający podziela, że „termin wniesienie - zgodnie zp.z.p. - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego. (...) Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego”. Dalej skład orzekający wskazuje, że nie podziela stanowiska odwołującego, który próbował podważyć oświadczenia banku zamawiającego podnosząc, że nie zostały one podpisane przez osobę uprawioną do składania oświadczeń w imieniu banku. Po pierwsze, zaświadczenia te stanowią oświadczenia wiedzy w formule dokumentu prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takich dokumentów, wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu - na przykład na okoliczność, że osoba, która podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany. Przy tym ciężar obalenia rzetelności oświadczeń banku rozłożony jest według reguł ogólnych, a zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do wskazywania, że on przedłożone dokumenty oceniłby inaczej. Po wtóre, Izba zauważa, że zamawiający rzeczone zaświadczenia uzyskał na swój wniosek, prowadząc postępowanie wyjaśniające czas wpływu wadium, zatem oświadczenia złożone przez Kierownika Filii Banku w Śremie panią M.M. należy ocenić przez pryzmat art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145), która to norma służy ochronie podmiotów działających w przekonaniu, że określone osoby są umocowane do działania w imieniu przedsiębiorcy. Zamawiający, w świetle okoliczności uzyskania zaświadczeń z banku, był uprawniony do posiadania uzasadnionego przekonania, że pani M.M. jest prawidłowo umocowania do złożenia przedmiotowych oświadczeń związanych z funkcją, którą pełni w banku. Natomiast wyłączenie domniemania wyrażonego wk.c. musiałoby opierać się na wskazaniu konkretnych okoliczności je podważających, czego jednak odwołujący nie uczynił. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p., postawiony w pkt 1 petitum odwołania, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił ofertę przystępującego jako skutecznie zabezpieczoną wymaganym wadium przed upływem terminu na złożenie ofert, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W konsekwencji oddalenia tego zarzutu nie mogły zostać również uwzględnione powiązane z nim zarzuty nr 2 i 3 z petitum odwołania - naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. - które nie zostały potwierdzone w ustalonym stanie rzeczy, ponieważ nie wykazano, że wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania - obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 2003/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (ul. A. Felińskiego 2B, 01-513 Warszawa), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mickiewicza 27, 31-120 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2003/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 1 sierpnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Nr ref.: ZP/7/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18/03/2022 r., Nr: 2022/BZP 00091566/01. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II oraz zaniechania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego; b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. (....) w części I oraz II; c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. (...) 2. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); b) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); c) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 5. Odwołujący wskazał, że (...) niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny, oferta Odwołującego jest korzystniejsza niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, dokonałby poprawy omyłki oraz wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego, bowiem oferta Odwołującego osiąga wyższą ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. (...)”. (...) W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Izby Administracji Skarbowej w Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na m.in. następujące części: Część I - Dostawa laptopów z oprogramowaniem biurowym (50 sztuk), Część II - Dostawa laptopów z akcesoriami (10 sztuk). 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdz. XX ust. 1 SWZ cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Analogicznie przygotowany przez Zamawiającego wzór formularz oferty wymagał określenia ceny za odpowiednio 50 sztuk laptopów w części I oraz 10 sztuk laptopów w części II. 3. (..). W opublikowanym zestawieniu uwzględniono ofertę Odwołującego: 4. Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki. Cena oferty Odwołującego odbiega w sposób rażący od cen pozostałych ofert, co było oczywiste również dla Zamawiającego. Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa, a nie jak wymagano za odpowiednio 50 i 10 sztuk. 5. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Po dokonaniu poprawy omyłki, ceny dla części I i II powinny kształtować się w sposób następujący: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) Odwołujący wnosi o nakazanie poprawy omyłki we wskazany wyżej sposób. I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechania zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, wskazać należy, co następuje. 6. W dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty w postępowaniu. Zgodnie z tą decyzją jako najkorzystniejszej w części I oraz II została wybrana oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. Oferta odwołującego została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany. 7. Od wskazanej wyżej czynności pierwotnego wyboru w dniu 20 czerwca zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, a także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Odwołujący w postawionych żądaniach wskazał, iż domaga się: (Żądanie zawarte w pkt 4 lit. c) odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 8. W odwołaniu wskazano również sposób w jaki należy dokonać poprawy omyłki w ofercie Odwołującego: (pkt 24 odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 9. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający złożył przed Krajową Izbą Odwoławczą jednoznaczne oświadczenie, iż uwzględnia wszystkie zarzuty odwołanie, a także zobowiązał się do wykonania, powtórzenia oraz unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (Oświadczenie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r.) Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. nie złożył sprzeciwu od decyzji Zamawiającego. Wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego wskazując, że: „Zamawiający oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Pod pismem z dnia 8 lipca 2022 r. uwzględniającym w całości zarzuty odwołania widnieje podpis p. D. M. - Zastępcy Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie”. Ponadto, w postanowieniu wskazano „Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp”. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w wyniku uwzględnienia zarzutów wszystkich zarzutów, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 10. Zamawiający w dniu 27.07.2022 r. zawiadomił o powtórnym zakończeniu etapu badania i oceny ofert przez wybór oferty najkorzystniejszej. Mimo jasnej i precyzyjnej dyrektywy art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego był zobowiązany w wyniku uwzględnienia zarzutu zaniechania poprawienia omyłki oraz jasnego i precyzyjnego żądania zawartego w pierwszym odwołaniu. Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania, w tym w szczególności zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Kwestia zatem poprawy omyłki jest już prawomocnie rozstrzygnięta i zakończona, a Zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z uwzględnionymi zarzutami oraz wykonania żądań określonych w odwołaniu. Brak wykonania tych czynności w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych na wstępie odwołania, w szczególności art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. 11. Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w całości, jeśli nie wniesiono sprzeciwu dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący nie miał więc już możliwości żądania, żeby jego odwołanie było rozpatrzone przez Izbę pomimo uwzględnienia w całości przez zamawiającego, a Izba miała obowiązek umorzyć postępowanie. 12. Należy podkreślić, iż w przypadku gdy Zamawiający dostrzegał wadliwość pierwotnej decyzji o odrzuceniu oraz wyboru oferty to był uprawniony do samodzielnego unieważnienia tych czynności przed rozprawą, co skutkowałoby brakiem istnienia substratu zaskarżenia, a w konsekwencji umorzeniem postępowania. Skoro jednak Zamawiający zdecydował się uwzględnić wszystkie zarzuty, w tym zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Odwołującego to jest zobowiązany do dokonania tej czynności. Decyzja Zamawiającego o uwzględnieniu wszystkich zarzutów doprowadziła do sytuacji w której kwestia ta jest rozstrzygnięty, bowiem w tym zakresie nie został wniesiony sprzeciw oraz nie została wniesiona skarga do sądu. 13. Pierwotne odwołanie zawierało wyraźnie rozdzielone zarzuty dotyczące wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oraz zarzuty zaniechania poprawy omyłki. Zamawiający miał możliwość uwzględnienia odwołania jedynie w części dotyczącej wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia. Skoro jednak zdecydował o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania to jest zobowiązany jest do wykonania żądań zawartych w pierwszym odwołaniu. 14. Odwołujący zwraca uwagę na pozorność procedury ponownego badania i oceny ofert. W decyzji o ponownym wyborze Zamawiający wprost wskazał, iż „nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji z dnia 13 czerwca 2022 r.”. W rzeczywistości Zamawiający nigdy nie planował poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, po uwzględnieniu odwołania informował telefonicznie Odwołującego (myśląc że rozmawia z wybranym wykonawcą), że planuje ponowne odrzucenie oferty Odwołującego, jedynie ze zmienioną podstawą prawną. Zauważyć należy, iż Zamawiający zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu. Odwołujący zaoferował sprawdzony sprzęt marki HP za cenę 386 589,00 zł w zakresie części I oraz 52 410,30 zł w zakresie części II. Zapowiedziane uprzednio telefonicznie czynności doprowadziły do wyboru oferty znacznie droższej, odpowiednio za cenę 427 532,63 zł w zakresie części I oraz 57 923,78 zł w zakresie części II. 15. Zamawiający mimo szeregu możliwości jak samodzielne unieważnienie czynności odrzucenia oferty (brak substratu zaskarżenia), czy też jedynie częściowego uwzględnienia odwołania, zdecydował o uwzględnieniu odwołania w całości. Do dnia dzisiejszego nie wykonał czynności do której się zobowiązał tj. do poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Brak tych czynności narusza także naczelne zasady prawa zamówień publicznych. Działania Zamawiającego nie są przejrzyste oraz naruszają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 16. W komentarzu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do art. 522 wskazano: „Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza, że zamawiający uznaje za zasadne wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.” W ocenie Odwołującego, każdy wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest wadliwy, bowiem Zamawiający nie wykonał czynności do których jest zobowiązany. 17. Podkreślenia wymaga fakt, iż działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu pierwszego odwołania nie miał charakteru obejścia prawa, celowego działania, czy też rażącego naruszenia przepisów prawa. Zamawiający zbadał prosty stan faktyczny tzn. czy doszło do omyłki i podlega ona oprawie. Zamawiający zdecydował, że rzeczywiście doszło do omyłki i należy ją poprawić, zatem zobowiązany był do dokonania tych czynności. Rozważania dotyczące merytorycznej zasadności poprawy omyłki zostaną przedstawione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością poprawa omyłki w ofercie wykonawcy nie powoduje naruszenia prawa. 18. Odwołujący przyjmuje za własne stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO 2270/11: „Stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykonać czynność zgodnie z żądaniami w nich zawartymi. Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż uczynienie zadość żądaniom zawartym we wszystkich trzech odwołaniach byłoby niemożliwe z uwagi na sprzeczność zgłoszonych żądań. Zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykreślić zakwestionowane postanowienia specyfikacji, gdyż takie żądanie powtarzało się we wszystkich wniesionych odwołaniach. Izba nie może podzielić argumentacji zamawiającego, iż uwzględnienie przez niego zarzutów podniesionych w odwołaniu wcale nie musi skutkować wykonaniu żądań w nich zawartych. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie nie jest związana żądaniami zawartymi w ich treści, lecz jedynie podniesionymi zarzutami. Izba zwraca uwagę, że uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu podlega reżimowi zupełnie innych przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza - w myśl art. 192 ust. 3 pkt 1 - może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W żadnym przepisie ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział konieczności nakazania przez Izbę wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Uregulowana w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też jest niezgodne z prawem. Z żadną taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanym przypadku. O ile zamawiający nie miał zamiaru wykonać czynności zawartych w odwołaniach nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań, lecz wdać się w spór z wykonawcami, żądań których nie miał zamiaru uwzględniać. W rozpoznawanych odwołaniach mieliśmy do czynienia z taką sytuacją, gdzie zamawiający nie wykonał żadnego z żądań zawartych w trzech wniesionych odwołaniach, lecz dokonał jeszcze innej czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób niezaproponowany przez żadnego z odwołujących się i niesatysfakcjonujący żadnego z wykonawców. Takie działanie zamawiającego jest w ocenie Izby niedopuszczalne i wykraczające poza dyspozycję przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp”. II. Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje. 19. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie tej czynności jest na tyle rozbudowane, że można je podzielić na trzy główne części: 1. Opis przebiegu postępowania, 2. Rozważania na temat braku możliwości poprawy omyłki, 3. Uzasadnienie błędu w obliczeniu ceny. 20. W pierwszej kolejności należy wskazać na niespójność oraz całkowity brak logiki w stanowisku Zamawiającego. W części dotyczącej omyłki Zamawiający stwierdza: „Po analizie treści ofert oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa”. Jednocześnie w części uzasadnienia dotyczącej błędu w obliczeniu ceny Zamawiający stwierdza: „W przedmiotowej sprawie nastąpiło raczej błędne wyliczenie ceny poprzez podanie ceny jednostkowej (błąd w obliczeniu ceny), co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. Czynności Zamawiającego są wadliwe bowiem nie ustalił on w żaden sposób stanu faktycznego sprawy. Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie uznaniowe, gdy jest to dla niego korzystne to uważa, że nie jest możliwie stwierdzenie że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztuka, gdzie ustalenie to jest główną przeszkodą do dokonania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Jednocześnie jako główną przyczynę stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego wskazuje się podanie ceny jednostkowej w formularzu oferty. Wybiórcze i niespójne stanowisko Zamawiającego w praktyce prowadzi do absurdalnych wniosków: „Co prawda nie da się ustalić czy w formularzu oferty wskazano cenę jednostkową, jednak wskazania ceny jednostkowej w formularzu oferty musi skutkować odrzuceniem oferty”. Odwołujący wskazuje, że omyłkowo w formularzu oferty wskazał ceną za jedną sztukę. Fakt ten jest również oczywisty dla Zamawiającego, bowiem na tej podstawie stwierdził błąd w obliczeniu ceny i odrzucił ofertę. Skoro Zamawiający ma świadomość, że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztukę to nie ma żadnych innych przeszkód w poprawie omyłki w ofercie Odwołującego (żadne inne przeszkody nie zostały wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Inna omyłka w ofercie Odwołującego 21. Racjonalny wniosek z przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia prowadzi do ustalenia, że rzeczywistym powodem odrzucenia oferty był formalny błąd w wyrażeniu zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Tego typu formalne uchybienie nie wpływa na zakres oraz przedmiot oferty, w szczególności nie ma żadnego wpływu na merytoryczny zakres oferty. 22. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofertach innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy literalnej wykładni przepisu będzie niezgodność zarówno co do treści, jak i co do formy. Inną omyłką będą zatem zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści SWZ) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. 23. Niezgodność w ofercie Odwołującego polega na formalnym błędnym wyrażeniu swojego zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Formalny brak określenia ceny łącznej niewątpliwie stanowi niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, jednak może ona być łatwo poprawiona przez dokonanie odpowiedniego przeliczenia ceny oferty (przemnożenie ceny jednostkowej z oferty przez liczbę komputerów oferowanych dla danej części zamówienia). Dopiero tak ustalona wartość oferty powinna stanowić podstawę do przeprowadzenia dalszego procesu badania i oceny ofert. 24. Formularz ofertowy nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż podane ceny stanowią ceny jednostkowe. Dla każdej osoby oczywistym jest, że cena na poziomie 7 731,78 nie może dotyczyć 50 sztuk laptopów za akcesoriami. W takim bowiem przypadku cena jednostkowa wynosiłaby odpowiednio 154,63 zł za pojedynczy komputer, co jest wartością całkowicie absurdalną i oderwaną od jakichkolwiek realiów rynkowych (analogicznie w przypadku części II zamówienia). Omyłka w formularzu oferty jest oczywista, łatwa do zauważenia, a jej przyczyna nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Nie może być również wątpliwości, że omyłka wynika z wady procesu myśloworedakcyjnego, a nie jest spowodowana uchybieniem merytorycznym. 25.Oczywistość omyłki, potwierdzają wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, absurdalnie wysokie różnice w stosunku do wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen ofert (98% i 97%). Wykonawca podkreśla, że poprawienie omyłek nie wymaga uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień. Możliwie jest w oparciu o treść samej oferty, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych cen jednostkowych przez ilość zamawianych laptopów określoną w SWZ. 26. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazania ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenia polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. Omyłka w ofercie jest więc oczywista i wymaga poprawienia przez Zamawiającego. 27. Odwołujący zwraca także uwagę, iż oferowany zestawy w części I i II różnią się wyłącznie brakiem pakietu Office w części II. Tym samym całkowicie naturalnym jest że wskazana w ofercie cena jednostkowa w części II jest niższa (5 241,03 zł w stosunku do 7 731,78 zł dla części I). Przyjęcie koncepcji wynikającej z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tzn. ustalenie, że wykonawca oferuje 50 komputerów z pakietem Office za 7 731,78 zł (cena jednostkowa 154,63 zł) oraz 10 komputerów bez pakietu Office za 5 241,03 (cena jednostkowa 524,10 zł) prowadzi do absurdalnych wniosków, że cena takich samych komputerów bez pakietu Office dla części II jest kilkukrotnie wyższa. Tym samym, logicznym jest że formularz ofertowy zawiera ceny za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami. 28. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż oferta Odwołującego zakłada dostawę wymaganej liczby komputerów, co zostało potwierdzone zarówno w samym formularzu oferty, jak i w złożonym formularzu parametrów. Omyłka nie ma zatem żadnego związku ze stroną merytoryczna oferty, a wynika jedynie ze w sposobie określenia ceny. Przy czym ustalenie wymaganej ceny łącznej jest łatwe do wykonania, nie ma istotnego znaczenia dla całego oświadczenia woli (oferty) Odwołującego, a także nie prowadzi do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. 29. Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. W przedm iotowej sprawie Odwołujący omyłkowo wskazał w formularzu oferty cenę jednostkową w miejsce ceny łącznej. Należy zwrócić uwagę, iż wzór formularza ofertowego nie jest jednoznaczny i mógł prowadzić do omyłek po stronie wykonawców. Wielokrotnie używana jest bowiem w nim liczba pojedyncza w odniesieniu do laptopów, co mogło wprowadzać w błąd i prowadzić do omyłek przy sporządzaniu oferty. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a dokumentami zamówienia, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Od powyższego (tj. od działania świadomego) prowadzącego do złożenia oferty odmiennej od wymaganej w specyfikacji należy jednak odróżnić działanie niestaranne. Jeśli wskutek takich działań wykonawca popełni omyłkę, która jednak może zostać poprawiona ze względu na swą nieistotność, to stopień zawinienia (przyczynienia się) wykonawcy do powstania takiej omyłki nie jest przedmiotem badania zamawiającego, a przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winny jej powstania. 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z cała pewności wyliczenie ceny łącznej na podstawie ceny jednostkowej nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty. Po dokonaniu poprawy przedmiot i merytoryczna strona oferty jest dokładnie taka sama. Zmienia się jedynie sposób wyrażenia zobowiązania ofertowego. Poprawiane są wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - należy stwierdzić nieistotność omyłki. 30. W uzupełnieniu powyższego warto przytoczyć wyr. KIO z 26.2.2013 r. Legalis, w którym Izba stwierdziła, że: "intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty”. 31. Z ostrożności należy także wskazać na ugruntowane orzecznictwo dopuszczające sytuację w której poprawienie innej omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Nawet w przypadku wątpliwości, Zamawiający mógł potwierdzić w drodze wyjaśnień, że cena zawarta w formularzu oferty jest w istocie ceną jednostkową. Mimo że z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. wynika, że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem wykonawcy - omyłki powinny być poprawione, jeśli wskazanie takie wykracza poza dokonywaną zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Jedyny logiczny wniosek wynikający z analizy oferty Odwołującego prowadzi do wniosku że w formularzu oferty wskazano ceny jednostkowe. 32.Omyłki zaliczane do kategorii innych omyłek nie muszą cechować się oczywistością, w związku z tym proces ich poprawienia jest trudniejszy niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W odniesieniu do innych omyłek celowe może być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie artst. 1 ustawy (KIO 1088/17). Izba podkreśliła, że skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń, czy też że poprawa powinna być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. 33. W treści uzasadnienia czynności odrzucenia Zamawiający wprost przyznał że „W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnego odtworzenia rzeczywistej oferty Wykonawcy”. Zamawiający przyznał zatem, że ewentualna procedura wyjaśnień pozwoli na dokonanie poprawy omyłki, co prowadzić będzie do zachowania ważnej oferty w postępowaniu. Działania polegające na eliminacji z postępowania ofert poprawnych merytorycznie, z uwagi jedynie na omyłki formalne jest niezgodne z zasadą proporcjonalności. Omyłka rachunkowa w ofercie Odwołującego 34. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, każda omyłka wiążąca się z koniecznością dokonania dodatkowych przeliczeń może być traktowana jako omyłka rachunkowa. Poprawieniu podlegają nie tylko te, które są widoczne na pierwszy rzut oka, ponieważ może zdarzyć się, że w celu zidentyfikowania popełnienia przez wykonawcę oczywistej omyłki rachunkowej konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w jakim miejscu wykonawca popełnił błąd. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej w SWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje zamawiającego do jej skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnienie wartości zmienionej w drodze poprawiania omyłki. Zamawiający winien dokonać przeliczenia wskazanej w ofercie ceny za jedną sztukę przez liczbę zamawianych komputerów dla danej części celem poprawienia omyłki rachunkowej. 35. Za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że to nie charakter informacji przesądza o tym z jakiego rodzaju omyłką można mieć do czynienia. Zasadniczo poprawienie omyłki ma na celu usunięcie z treści oferty nieścisłości, które mogą czynić ją nieczytelną z uwagi na niedokładności, przeoczenia wykonawcy popełnione przy sporządzaniu oferty. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazanie ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenie polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. 36. Izba w wyr. KIO z 26.2.2013 r.przypomniała motywy ustawodawcy wprowadzającego przepiZamPubl2004 (obecnie art. 223 ust. 2): "W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (..) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (z uzasadnienia do ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, DruVI kadencja Sejmu)”. 37. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania poprawy omyłki przez ustalenie: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) 38. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazuje, że poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielania zamówienia. Błąd w obliczeniu ceny 39.Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny. Mimo rozległości uzasadnienia czynności Zamawiającego, wyjaśnienie na czym według Zamawiającego polega błąd w obliczeniu ceny stanowi właściwie jedno zdanie: za oferowa ć wykona wca . W przedmiotowej s pra wie na s tąpiło ra czej błędne wyliczenie ceny poprzez poda nie ceny jednos tkowej (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dys pozycję przepis u a rt. 226 us t. 1 pkt 10 Pzp. Za ma wia jący nie jes t więc upra wniony do popra wienia omyłki 40.Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej W wyroku z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny.” Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Z uzasadnienia tej czynności w żaden sposób nie wynika na czym ten błąd polega, w szczególności w żaden sposób nie zostało wyjaśnione dlaczego wskazanie ceny jednostkowej w miejsce ceny za całość zamówienia ma automatycznie przesądzać o błędzie w obliczeniu ceny i odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia opisuję procedurę związaną z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny oraz de facto prowadzi polemikę dotyczącą możliwości poprawienia oferty. Nie wiadomo jednak co Zamawiający rozumie przez błąd w obliczeniu ceny, co przesądza o wadliwości odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający jako jedyny argument zaistnienia błędu w obliczeniu ceny wskazuje na „podanie ceny jednostkowej”. Jednocześnie w uzasadnieniu szeroko argumentuje, że nie jest możliwe ustalenie czy w formularzu oferty rzeczywiście podano cenę jednostkową. Skoro nie da się ustalić, że to cena jednostkowa, to nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny (w rozumieniu wynikającym z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego). Ceny niskiej nie można utożsamiać z ceną błędną. Izba wielokrotnie powołując się na definicję błędu jako m.in. „niezgodności z obowiązującymi regułami (...)” uznawała, iż by stwierdzić naruszenie przez wykonawcę reguł przy obliczeniu ceny należy wskazać te reguły oraz zweryfikować ich zastosowanie w odniesieniu do treści oferty. Tego procesu z całą pewnością Zamawiający nie przeprowadził. O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Nie ma wątpliwości iż oferta obejmuje wymaganą ilość sprzętu, co zostało wyjaśnione już wyżej. Omyłka dotyczy wyłącznie sposobu wyrażenia zobowiązania w formularzu ofertowym, a nie zakresu merytorycznego oferty. Wszystkie założenia wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia są prawidłowe i zgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ. Ponadto, Odwołujący zaprzecza twierdzeniom Zamawiającego o tym, że kiedykolwiek przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący konsekwentnie informował o omyłce we własnej ofercie oraz konieczności jej poprawy. Oferta Odwołującego nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Nawet brak poprawy omyłki nie uprawnia do twierdzenia, iż oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu wskazanym przez Zamawiającego. III Odnośnie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, wskazać należy, co następuje. 41. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiadamia o wykonawcach których oferty zostały odrzucone. Ponieważ jak to zostało wykazane powyżej, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający winien unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert, poprawić omyłkę oraz dokonać wyboru oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wskazuje że cała przytoczona argumentacja (wszystkie zarzuty) dotyczy odpowiednio części I oraz II zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/08/22) wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności: (.) „Zamawiający nie zgadza się z zarzutami odwołania, ponieważ jak wykazał poniżej nie ma ono uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż zgłoszenie żądania przez Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym wskazanie tej czynności jako zaniechanej jest przedwczesne, bowiem oferta Odwołującego nie została poddana badaniu i ocenie przed jej ewentualnym wyborem pod względem podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, zatem nie sposób na tym etapie stwierdzić czy po tej weryfikacji oferta Wykonawcy mogłaby zostać wybrana, przy założeniu, że nie zostałaby odrzucona z postępowania zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym. 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty w postępowaniu nr ZP/7/2022 pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Jako najkorzystniejsza wybrana została, w części I oraz II, oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o (dalej „Przystępujący”, „PROGRESS SK”). Oferta PIOMAR została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 20 czerwca 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od ww. czynności Zamawiającego (dalej „pierwsze odwołanie”). Odwołujący podniósł w nim następujące zarzuty: - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia; - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia; - naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 8 lipca 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w pierwszym odwołaniu i oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający działając zgodnie ze złożonym oświadczeniem, przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert w wyniku czego stwierdził, że oferta Odwołującego nie zawiera omyłki a cena wskazana w ofercie Odwołującego obarczona jest błędem w jej obliczeniu - co uniemożliwia poprawienie oferty zgodnie z żądaniem Odwołującego. Naprawienie błędu zawartego w ofercie wymagałoby, zdaniem Zamawiającego, nieuprawnionej ingerencji w treść samej oferty i wykorzystania do jej poprawienia danych nie znajdujących się w ofercie, ale przekazanych już po terminie otwarcia ofert. W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Dalszej ocenie podlegały oferty wykonawców, które nie zostały odrzucone. Jako najkorzystniejsza została wskazana oferta PROGRESS SK. 1 sierpnia 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od zaniechania poprawy omyłki w swojej ofercie, czynności odrzucenia tej oferty oraz od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS SK i zaniechania wyboru oferty PIOMAR (dalej Odwołanie), podnosząc zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, których Zamawiający miał dopuścić się poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Należy zauważyć, że podstawową kwestią tak dla stwierdzenia zasadności argumentacji Odwołującego w zakresie podniesionych zarzutów, jak i dla zasadności odwołania jest rozstrzygnięcie czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny czy omyłką. Jak wskazano w Odwołaniu „Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny.” Niewątpliwym jest fakt, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, w części I zamówienia wymagał podania „ceny brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”, a w części II zamówienia podania „ceny brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN)”. Konsekwentnie wymaganie co do liczby komputerów (ilości) powtarzane jest w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ - w rozwinięciach nazwy części postępowania sprecyzowane zostało, że przedmiotem zamówienia są w I części „komputery przenośne 15,6' z oprogramowaniem biurowym (ilość: 50 sztuk)”, a w II części „Komputery przenośne 15,6' z akcesoriami - ilość: 10 sztuk”. W dokumentacji odniesienie do pojedynczego egzemplarza pojawia się jedynie w kontekście wymagań co do „osiągów” urządzenia, co jest uzasadnione ze względów językowych i w żadnym z przypadków nie jest mylące. Nie budzi również wątpliwości fakt, że Odwołujący w ofertach dla części I zamówienia podał cenę 7 731,78 zł, a dla części II 5 241,03 zł (w obydwu przypadkach podane ceny zostały potwierdzone zapisem słownym). Cena podana przez PIOMAR w formularzach złożonych dla obu części zamówienia była rażąco niska (odbiegała w sposób rażący od cen wskazanych w innych złożonych ofertach). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż „Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki.” Kwota wskazana w formularzu może być wynikiem zaistnienia jakiegoś rodzaju omyłki (brak wpisania cyfr, błędnie umieszczony przecinek) jednak tak być nie musi - jako zasadę należy traktować, że podana cena jest ceną prawidłową tzn. nie można wykluczyć innych przyczyn podania wskazanej ceny, włącznie z zamiarem zaoferowania urządzeń właśnie za taką (wskazaną w ofercie) kwotę. Nie można bez wątpliwości przyjąć, że cena została wpisana do oferty omyłkowo a nawet jeżeliby takie założenie przyjąć, problematyczne jest poprawienie na podstawie jedynie oświadczenia zainteresowanego treści oferty i w ten sposób ustalenie rzeczywistej ceny jaką chciał zaoferować. Zdaniem Odwołującego podanie przez niego informacji innej niż zamierzona (niezależnie od przyczyn jej podania - informacji nieoddającej rzeczywistej woli w chwili składania danego oświadczenia) ma być podstawą do potraktowania tejże informacji przez Zamawiającego jako omyłkowej i dokonania jej poprawy, z przyjęciem założeń wskazanych już po złożeniu oferty. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że brak jest możliwości modyfikowania oferty po jej złożeniu. „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta" (por. wyr. KIO 1350/19). W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 komputerów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego tylko i wyłącznie (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego) jako wpisana w sposób omyłkowy (potraktowana jako oczywista omyłka). Należy podkreślić, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 komputerów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa (za sztukę), w żadnej części formularza ofertowego nie wymagano też wpisania innej ceny niż za wymaganą liczbę sztuk - dlatego nie można na podstawie oferty - w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to cena za jedną sztukę (jak twierdzi Odwołujący). Zakres możliwości zmiany oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest uregulowany w Pzp dosyć wąsko. Zgodnie z art. 219 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert a wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 223 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z zasadą, że złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SWZ (art. 218 ust. 2 Pzp) bardzo ostrożnie należy stosować instytucję wskazaną w art. 223 ust. 2 Pzp, która służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SWZ (por. wyr. KIO 40/18, Legalis). Zgodnie z art. 223 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako oczywiście omyłkowej. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen pomiędzy ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda wada czy niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Wskazać należy, iż w celu poprawienia omyłki niezbędny jest brak wątpliwości po stronie zamawiającego, co do prawidłowej treści oferty - a w przedmiotowej sprawie zamawiający mógł mieć i miał uzasadnione wątpliwości co do tejże treści. W ocenie Zamawiającego (która, biorąc pod uwagę stwierdzenia zawarte w odwołaniu, jest jak się wydaje zbieżna z oceną Odwołującego) kluczowe w sprawie jest więc rozstrzygnięcie dotyczące „charakteru” podanej w ofercie kwoty (ceny) i stwierdzenie jak daleko Zamawiający może zaingerować w treść oferty złożonej w postępowaniu. W związku z zakresem wniesionego Odwołania, konieczne wydaje się także choćby skrótowe odniesienie do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 6-9 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający wskazuje, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Cena została wpisana w prawidłowej kolumnie formularza - „Cena brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”. Wątpliwości wzbudza kwestia jaka jest rzeczywiście oferowana kwota za 50 szt. urządzeń. Odwołujący twierdzi, że wpisana przez niego kwota zawiera znamiona omyłki i nie może budzić to wątpliwości jednakże Zamawiający nie podziela tego poglądu wskazując, że wskazaną cenę w pierwszej kolejności należy traktować jako prawidłowo określoną przez oferenta a podstaw do jej zmiany co prawda można szukać w przepisach Pzp (w szczególności w art. 223 ) ale z zachowaniem zasady trwałości oferty i nieingerencji w jej treść. W szczególności należy mieć na uwadze, że wszystkie konieczne do określenia ceny dane powinny znajdować się w ofercie, a dokonywanie w niej zmian przez Zamawiającego powinno być ograniczone do minimum i bez przyjmowania niewyrażonych wprost w ofercie założeń. W związku z powyższym zaniechano poprawy oferty Odwołującego. Szersze odniesienie się do powyższej materii znajduje się w dalszej części niniejszego pisma. Nie sposób odnieść się do stwierdzenia, dotyczącego pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (w tym informacji o ofertach odrzuconych), że „Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany.” Odwołujący nie wskazuje na czym ma polegać „wybiórczość” i „manipulacja”. Wydaje się, że tak uzasadnienie prawne jak i faktyczne jest na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia określonych czynności przez zamawiającego oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu. W pierwotnie zgłoszonym odwołaniu dwa zarzuty dotyczyły w swej istocie przeprowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Pierwszy z podniesionych w tym zakresie zarzutów dotyczył niesprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, drugi zaś zaniechania wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz bezpodstawne odrzucenie oferty jako sprzecznej z warunkami zamówienia. W świetle tak sformułowanego zarzutu Zamawiający nie mógł go nie podzielić, co zresztą zostało wyrażone w uzasadnieniu uznania zarzutów. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z treścią art. 522 Pzp uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań Odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów i dokonany zgodnie z przepisami Pzp. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy stwierdzono, że Oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny lub kosztu co poskutkowało zaniechaniem poprawy przez Zamawiającego ceny podanej w formularzu oferty złożonym przez Odwołującego, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Jak wskazała KIO w wyr. 20/21 - art. 522 ust. 1 i 2 Pzp ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 10-13 Uzasadnienia Odwołania należy wskazać, że (mając na uwadze również powyżej poczynione uwagi) należy zauważyć, że wybór konkretnej oferty w postępowaniu nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 Pzp, tj. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Pzp regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według, których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Pzp, co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego (por. wyr. KIO 651/22) Odnosząc się do pkt 14 Uzasadnienia Odwołania i zawartego w nim stwierdzenia o „pozorności procedury ponownego badania i oceny ofert” stwierdzić należy, że ponowne badanie i ocena ofert nie były wbrew twierdzeniom Odwołującego pozorne. Podejmowane przez Zamawiającego czynności zostały dokonane w odpowiedniej kolejności a ich przeprowadzenie doprowadziło do analogicznych wyników jak w pierwotnym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na podstawie, których należałoby stwierdzić, że czynności były pozorne (bez zamiaru dokonania czynności czy z zamiarem dokonania czynności innej niż zadeklarowanej). Czynności zadeklarowane wykonano zgodnie z przepisami, co jednakże nie doprowadziło do rozstrzygnięcia, które zakładał Odwołujący a takiego, które Odwołujący kontestuje. Należy zaznaczyć, że trudno odnieść się do twierdzeń dotyczących przeprowadzonej z pracownikiem Zamawiającego rozmowy telefonicznej, której zapisem Zamawiający nie dysponuje. Można jedynie stwierdzić, iż wbrew uwadze Odwołującego Zamawiający nie „zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu.” Celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami wyrażonymi w Pzp i podpisanie umowy, której realizacja pozwoli sprawnie realizować nakładane na niego zadania. Podnoszone w Odwołaniu twierdzenia dotyczące manipulacji, wybiórczego podnoszenia faktów czy faworyzowaniu wykonawców w postępowaniu nie miałyby prawdopodobnie miejsca gdyby Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami prawa i żądaniami Zamawiającego zaoferował cenę. Tak jednak się nie stało, w związku z czym Zamawiającemu nie pozostaje nic innego jak przyjąć podnoszone przez Odwołującego tezy do wiadomości. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 15-18 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do powołania przez Odwołującego jednego z orzeczeń KIO (wyrok KIO 2270/11), które koresponduje w określony sposób ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający podziela stanowisko Izby przywołane przez Odwołującego w tym orzeczeniu cyt.: „Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też niezgodne z prawem.” Zamawiający konsekwentnie i rzetelnie podejmuje czynności w postępowaniu zgodnie z obowiązującym prawem, co oznajmił w piśmie informującym o uwzględnieniu odwołania (KIO 1661/22) oświadczając, że wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wskazać należy, że każdorazowo wydając wyrok, Izba bierze za podstawę orzekania stan rzeczy ustalony w toku postępowania (stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy). Mając to na uwadze Zamawiający wyraża nadzieję, że i w tym konkretnym przypadku Izba wyda orzeczenie biorąc pod uwagę konkretne postępowanie i dokonane co do niego ustalenia. W odniesieniu do przywołanego stanowiska można poglądowo wskazać na treść wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 20/21 zgodnie, z którym zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 Pzp) i nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. A także na utrzymane w podobnym duchu postanowienie KIO 253/21 zgodnie, z którym uznaniu, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości nie stoi na przeszkodzie fakt, że nie uwzględnił on żądania Odwołującego, dotyczącego nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego. Żądanie takie nie znajduje bowiem oparcia w przepisach prawa, a KIO rozpoznając przedmiotową sprawę nie mogłaby nakazać Zamawiającemu dokonać wyboru oferty Odwołującego, lecz wyłącznie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego, przed jej ewentualnym wyborem jako najkorzystniejszej, musiałaby najpierw zostać poddana badaniu i ocenie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co prawda w art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp jest mowa o tym, że Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, niemniej powyższego nie należy utożsamiać z bezwzględnym obowiązkiem automatycznej realizacji postulatów Odwołującego w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający jest zobowiązany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a wykonanie żądania zawartego w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty Odwołującego z pominięciem obowiązków ciążących na Zamawiającym w zakresie badania tej oferty, sprowadzałoby się do czynności niezgodnych z tymi przepisami. Odnosząc się do tez zawartych w pkt 19 -27 Uzasadnienia Odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący wskazuje w nich na niezasadność odrzucenia oferty, ze względu na wystąpienie w niej błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym zakresie należy stwierdzić, że Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że oferta PIOMAR podlega odrzuceniu. Nie można podzielić twierdzeń Odwołującego o niespójności, całkowitym braku logiki oraz uznaniowości w stanowisku Zamawiającego dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego. W stanowisku wyjaśniono, że „Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów.” Dopiero w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zamieszczonej w ofercie (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) Odwołujący wskazuje, że podana cena miałaby być niewłaściwa i dotyczyć jednej sztuki urządzenia. Treść oferty złożonej przez odwołującego o tym nie przesądza - jak wskazano w stanowisku: „W przedmiotowym przypadku nie można było więc przyjąć jako oczywiste, że podaną cenę należy zwielokrotnić. Zwielokrotnienie wymagało przyjęcia założenia, które nie wynikało z przedstawionej oferty, że podana przez wykonawcę kwota jest kwotą za jedną sztukę.” Zamawiający wskazuje również motywy jakimi kieruje się przy ocenie wskazanej przez Odwołującego ceny „Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie z innymi ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, iż co do zasady każde uchybienie wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania, zakreślonej przepisami prawa, granicy ingerencji w treść oferty.” Zamawiający podnosi ponadto, że „(...) przy ocenie możliwości poprawy omyłki fakt, że poprawienie treści oferty, mimo że jest obligatoryjnym działaniem zamawiającego, to jednak stanowi wyjątek od reguły trwałości oferty, więc może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez Pzp. W tym wypadku mamy do czynienia z istotnym błędem, którego weryfikacja spowoduje ingerencję w ofertę.” Zamawiający powołuje się na stanowisko zawarte w sygn. akt KIO 1375/22 cyt.: „Treść oferty nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Izba stoi na stanowisku, że poprawianie w ofercie omyłek dotyczy jedynie takich, które są "oczywiste", czyli łatwe do stwierdzenia, widoczne na pierwszy rzut oka, niewątpliwe, bezsporne. W przedmiotowej sprawie brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego Przystępującego sądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Konkluzja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu wskazuje, że dostrzegł on w ofercie Odwołującego błąd w ustaleniu ceny lub kosztu. Należy ponownie podkreślić, że dla Zamawiającego nie jest oczywistym fakt, że w ofercie wskazano cenę za jedną sztukę urządzenia. Jak już wskazano przyjęcie takiej możliwości możliwe byłoby wskutek przyjęcia bez zastrzeżeń wyjaśnień Odwołującego udzielonych już po złożeniu przez niego oferty i uzupełnienie tejże (oferty) o wskazanie, że podana cena jest ceną za jedną sztukę. Pomimo wielokrotnego powtarzania tak w pierwszym odwołaniu jak w Odwołaniu tezy, że jedynym wnioskiem jaki można wywieść ze złożonej oferty jest wniosek, że podana w ofercie cena jest ceną jednostkową Zamawiający tego nie przyznaje. Nie jest to wniosek jedyny, a co więcej pierwszym wnioskiem jaki się nasuwa jest, że podana w ofercie cena jest ceną za całość. Należy wskazać, że to Odwołujący podniósł, że cena jest błędna, wadliwa. Ponownie należy wskazać, że zdaniem Zamawiającego oferta nie zawiera wskazania, że cena dotyczy 1 sztuki urządzenia. Równie dobrze można twierdzić, że cena w ofercie dotyczy 2, 3, 4 sztuk urządzenia (jest ona zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego wpisana omyłkowo, wadliwie ale charakter omyłki poznajemy jedynie na podstawie wyjaśnień a nie złożonej oferty). Zamawiający zgadzając się na ingerencję w cenę, zgodnie z uwzględnieniem dodatkowych danych złożonych przez Odwołującego faktycznie „uzupełniłby” ofertę. Zdaniem zamawiającego ingerencja taka nie powinna być brana pod uwagę. Odnosząc się do twierdzeń z pkt 28-30 Uzasadnienia Odwołania, ponownie wskazuje się, że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Pzp nie definiuje pojęć omyłki pisarskiej, rachunkowej a także innej omyłki, dlatego należy odwołać się do charakterystyk tych pojęć sformułowanych w orzecznictwie i doktrynie. Oczywistą omyłką pisarską, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie KIO jak i sądów powszechnych jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (por. SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r. XII Ga 206/08; KIO 10.04.2008 r. KIO/UZP 265/08). Zgodnie z utrwaloną definicją oczywistej omyłki rachunkowej - jest nią omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Należy zauważyć, że w przypadku omyłki pisarskiej i rachunkowej konieczne jest istnienie dodatkowej przesłanki tj. oczywistości omyłki. Z ustalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że oczywiste omyłki to takie, które mają charakter oczywisty, są widoczne od razu, a fakt ich popełnienia musi narzucać się odbiorcy oświadczenia (np. wyr. KIO z 18.5.2018 r., KIO 802/18). Trzecią kategorią, wskazaną w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp, jest „inna omyłka”. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie polega ona na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powinna powodować istotnych zmian w treści oferty. Nie jest ona ani oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową a charakteryzuje się właśnie nieoczywistością. Możliwość jej poprawy istnieje jedynie w sytuacji, gdy z treści SWZ lub pozostałej treści oferty można wywnioskować prawidłową treść oświadczenia woli, a omyłka nie ma charakteru zamierzonej. W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 laptopów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Wykonawcę) jako oczywista omyłka. Należy zauważyć, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 laptopów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa, dlatego nie można w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to właśnie taka cena (za jedną sztukę). Poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń przy przyjęciu niewynikających z dokumentacji zamówienia założeń, a powinno być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnych twierdzeń co do tego jaka jest cena za 1 sztukę urządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako wpisanej omyłkowo. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania zakreślonych przepisami prawa granic ingerencji w treść oferty. Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Odnosząc się do pkt 31-37 Uzasadnienia Odwołania - Zamawiający dokonał ponownego badania oferty PIOMAR i doszedł do wniosku, że jest ona wadliwa - nie można jednak stwierdzić, że wystąpiła w niej omyłka. Na tej podstawie stwierdził, że dokonywanie dodatkowych ustaleń a w ich następstwie dokonanie w ofercie zmiany wskazywanej przez Odwołującego będzie ingerencją w treść oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie mógł zaniechać czynności poprawy omyłki w związku z faktem, że nie miał do czynienia z omyłką. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, co w zamierzeniu ma między innymi pozwalać na przeprowadzanie postępowań w sposób jednolity i z zachowaniem zasad udzielania zamówień. Zgodnie z tymi zasadami konieczne jest prowadzenie postępowania w sposób, który pozwoli na uczciwe konkurowanie pomiędzy oferentami co ma zapewnić wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie powinna ulegać zmianie a ingerencja zamawiającego mająca na celu modyfikację oferty powinna być ograniczona do minimum. Ustawodawca przewidując sytuacje w których drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane, nie zamierzał, jak się wydaje, tworzyć możliwości dla modyfikacji oferty. Jak już kilkukrotnie wskazano, granicą dopuszczalnych poprawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty (poprawienie oczywistych omyłek nie zmienia oferty a doprowadza jedynie do ustalenia rzeczywistej treści oferty). Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). W przedmiotowej sprawie nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie jaki był pierwotny zamiar Wykonawcy bez przyjęcia jego dodatkowych wyjaśnień. Dokonując wykładni treści zobowiązania zawartego w ofercie, zamawiający dokonuje wykładni autentycznej oświadczenia woli, zatem obowiązany jest ustalić rzeczywistą treść oświadczenia wykonawcy. W pierwszej kolejności sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu, co w przedmiotowej sprawie oznacza, że podana cena jest tą jaką chciał zaoferować Wykonawca. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Zamawiającego nastąpiło błędne wyliczenie ceny (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Błędem w obliczeniu ceny będzie, zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia - jak wskazuje Odwołujący cena podana w ofercie jest bowiem absurdalnie niska, jak za 50 sztuk laptopów. Z oferty nie wynika jednak jaki jest zakres pominięcia. Na podstawie wyjaśnień Odwołującego można przypuszczać, że jest to odpowiednio 49 i 9 urządzeń, jednak przyjęcie takiego wniosku obarczone byłoby ryzykami, o których mowa powyżej. Ponownie podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w Pzp (por. Wyr. KIO 2625/19). Podkreślić ponownie należy, iż bazując na treści oferty Odwołującego, Zamawiający był wstanie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ceny, niemniej nie był w stanie ustalić w sposób jednoznaczny, na jakim etapie błąd ten powstał ani nie mógł na podstawie informacji z oferty stwierdzić, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem KIO z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić (KIO 34/22 LEX nr 3317674 - wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r.). Odnosząc się do stwierdzeń zawartych w pkt 38 Uzasadnienia Odwołania, mówiących o tym, że „poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielenia zamówienia”, Zamawiający nie uważa ich za w pełni słuszne. Przyjęcie określonych zasad, procedur (rozumianych jako ciąg czynności), granic ingerencji zamawiającego, warunków itp. ma na celu udzielenie zamówienia po przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (np. równe traktowanie wykonawców). Akceptacja stanowiska Odwołującego (wynikającego z całego Odwołania), który ciężar konsekwencji swojego nierzetelnego działania próbuje przerzucić na Zamawiającego, zmuszając go jednocześnie do przyjmowania rozwiązań sprzecznych z ustawą nie zasługuje na ochronę. Nie zasługuje na akceptację stanowisko zakładające, że Zamawiający będzie traktował jednego z wykonawców w sposób inni niż pozostałych i ingerując w wadliwie złożone oświadczenie woli doprowadzi do tego, że będzie ono traktowane jako prawidłowe. Wyrażona w Pzp zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. Oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 223 Pzp. Ocenie podlega oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w ofercie, jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO 865/21). Odnosząc się do pkt 39-40 Uzasadnienia Odwołania należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego (zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym na wstępie), że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, „czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnienie Zamawiającego na czym polega stwierdzony w ofercie błąd w obliczeniu ceny nie stanowi jednego zdania, co wykazano powyżej. Niezasadne jest przywoływanie ponowne tej samej argumentacji. Odnosząc się do pkt 41 Uzasadnienia Odwołania, należy stwierdzić, że podniesione w nim argumenty nie zasługują na uwzględnienie. W związku z przytoczonymi wyżej twierdzeniami co do niezasadności tez odwołania ta również nie zasługuje na uwzględnienie”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W decyzji z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu zarówno w zakresie części I jak i w części II zawiera błąd w obliczeniu ceny i wobec powyższego podlega w tych częściach odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący - w związku z odrzuceniem jego oferty zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazując: 1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp - zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 2) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (część I oraz II) oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie - jak wskazała KIO w uzasadnieniu postanowienia z dnia 11 lipca 2022 r.) (....) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy PZP, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w części I oraz części II, c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia, co doprowadziło do wadliwego i bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W konsekwencji zarzuconych naruszeń przepisów ustawy PZP Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II”. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2022 r. podał: (.) Zamawiający przed otwarciem rozprawy, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez PPHU „PIOMAR” sp. z o.o, (...). Zamawiający podziela zarzuty odwołującego, iż jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.; dalej Pzp) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa”. Wskazanego stanowiska Zamawiającego, podobnie jak i wydanego postanowienia przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1661/22 Odwołujący nie kwestionował w procedurze przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Zamawiający - jak informuje w piśmie z dnia 26/07/2022 [„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach I i II - po dokonaniu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty w wyniku odwołania - Sygn. akt KIO 1661/22] - dokonując ponownej oceny uznał za uzasadniony zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji warunków zamówienia z uwagi na podaną w formularzu ofertowym cenę. Następnie - po ponownej analizie jak podał na podstawie ustaleń i wyjaśnień wykonawcy - stwierdził, że ta oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny i brak jest możliwości poprawienia w tej części oferty, co skutkowało, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Zgodnie z tym powiadomieniem Zamawiający podał: (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie informuje, że w wyniku uznania przez zamawiającego odwołania, dokonano powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż bezprawnie odrzucił jego ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia i nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym ta niezgodność polega. W toku prowadzonej procedury odwoławczej zamawiający podzielił zarzuty odwołującego, że jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (.) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz,_że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji przyznanej ofertom w części I i II w piśmie 1401ILL4.260.07.2022.32/EW z dnia 13.06.2022 r. W związku z poczynionymi ustaleniami (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy (.), informuje że w części I i II zamówienia na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (.) Ponadto na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający zawiadamia, że w części I i II zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o. o. (.), ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał w szczególności: (.) Zaoferowane ceny w części I jak też w części II znacznie odbiegają od pozostałych cen oferowanych przez innych wykonawców - są o ponad 95% niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, oraz o ponad 95 % niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę, pismem 1401ILL4.260.07.2022.05/DR z 10.05.2022 r., do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, bowiem cena oferty w części I jak też cena oferty w części II, zdaniem zamawiającego nosi znamiona rażąco niskiej. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty, bowiem jak poinformował w ofercie przetargowej w części I za 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym wpisał cenę jednego laptopa z oprogramowaniem biurowym oraz w ofercie przetargowej w części II za 10 szt. laptopów z akcesoriami wpisał cenę jednego laptopa z akcesoriami. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia 11.05.2022 r. wykonawca napisał między innymi - cyt.: „Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami.” Ponadto wykonawca w swoich wyjaśnieniach domagał się poprawienia ceny oferty wskazując, iż w związku z tym, że on wskazał w wyjaśnieniach, że zaoferował cenę za jedną sztukę laptopa zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki, czyli przeliczenia i ustalenia prawidłowej cenę oferty w oparciu o dane przekazane przez wykonawcę po złożeniu oferty, w toku wyjaśnień, zmierzających do ustaleń czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ponownie przeanalizował treść oferty wykonawcy pod kątem tego czy istnieje możliwość stwierdzenia, że jakikolwiek zapis oferty wskazuje na to, iż ceny w części I i II są cenami za jedną sztukę, a nie za 10 czy 50 sztuk. Czy treść oferty wskazuje na to, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową albo omyłkę pisarską albo może inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów. Nie ma także możliwości doszukać się niezgodności oferty z innymi dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w oparciu o które należałoby poprawić inną omyłkę, zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania w tym przypadku art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, aby poprawić cenę oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Zamawiający stoi na stanowisku, że w tej konkretnej sytuacji nie ma podstaw faktycznych ani prawnych do poprawienia omyłek w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt: KIO 504/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku (ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 504/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „„Remont, przebudowa i termomodernizacja wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Jaśkowa Dolina 7 i Pniewskiego 1 w Gdańsku w ramach projektu p.n. „Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2017-2020”. Nr referencyjny: TZ.250.5.2023.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2023/S 032-095104 w dniu 14 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu (…) polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” (dalej „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „Kc”). Wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. (…) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 654 Kc poprzez zawarcie w treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia (zarówno częściowego oraz końcowego) w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego do wykonanych robót, a także odmowy dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu Umowy - w sytuacji wystąpienia w przedmiocie Umowy jakichkolwiek wad lub usterek tj.: a) zawarcie w §8 ust. 3 lit. a) i c) treści wzoru Umowy postanowień: „Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty: a) protokoły odbioru częściowego potrwierdzone przez inspektora nadzoru – bez zastrzeżeń,(…) c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru – bez zastrzeżeń”, które warunkują otrzymanie przez Wykonawcę należnego mu wynagrodzenia z tytułu wykonania robót budowlanych od dokonania protokolarnego odbioru częściowego lub ostatecznego bez zastrzeżeń, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru i tym samym zapłaty Wykonawcy umówionego wynagrodzenia powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych, uniemożliwiających, bądź znacząco utrudniających korzystanie z przedmiotu Umowy, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić umówione wynagrodzenie; b) zawarcie w §12 ust. 5, 7 i 8 treści wzoru Umowy postanowień: „5 . Jeżeli Zamawiający uzna, że roboty zostały zakończone i nie będzie miał zastrzeżeń, co do kompletności i prawidłowości dokumentacji powykonawczej, w porozumieniu z Wykonawcą, wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…) 7. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że roboty nie zostały zakończone lub będzie miał zastrzeżenia, co do kompletności i prawidłowości dokumentacji powykonawczej, w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy termin ponownego złożenia przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego. 8. Zamawiający dokona odbioru końcowego robót i sporządzi protokół w terminie 5 dni kalendarzowych od spełnienia wymagań określonych w ust. 5 lub 7”, które przyznają Zamawiającemu nieograniczone uprawnienie do odmowy odbioru przedmiotu Umowy w sytuacji dowolnego uznania, że roboty nie zostały zakończone, bądź też w sytuacji dowolnego uznania, że sporządzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza jest niekompletna/ nieprawidłowa podczas, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia Umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. c) zawarcie w §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 treści wzoru Umowy postanowień: „10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone: a) wady i usterki nadające się do usunięcia, to Zamawiający może odstąpić od czynności odbioru przedmiotu umowy. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru (…) 12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy podpisanego bez zastrzeżeń”, które warunkują możliwość nieograniczonego odstępowania przez Zamawiającego od czynności odbiorowych i tym samym dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego wyłącznie jeśli przedmiot Umowy nie ma żadnych wad, bądź usterek bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru końcowego – przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,25% wynagrodzenia brutto (§ 14 ust. 1 lit. b) wzoru Umowy) podczas, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych, uniemożliwiających, bądź znacząco utrudniających korzystanie z przedmiotu Umowy, zaś w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru danych części, bądź całości przedmiotu Umowy z wadami o charakterze nieistotnym – wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru i zapłacić wykonawcy umówione wynagrodzenie; 2. (…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc i art. 647 Kc w zw. z art. 484 §2 Kc w zw. z art. 483 Kc i art. 473 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b), c), d), e), g), h), i), j) oraz §14 ust. 6 treści wzoru Umowy kar umownych rażąco wygórowanych oraz w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy tj.: a) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. b) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,25% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczonego od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty do dnia faktycznego odbioru przedmiotu umowy bez usterek i wad”, które to postanowienie narusza równowagę stron Umowy - gdyż w takim wypadku Zamawiający posiada pełną dowolność w ocenie czy przedmiot Umowy posiada wady, bądź usterki – bez wprowadzenia w tym zakresie żadnego podziału na usterki o charakterze istotnym, bądź nieistotnym, czy też usuwalnym, bądź nieusuwalnym. W konsekwencji, wystąpienie jakiejkolwiek - nawet najmniejszej - wady, bądź usterki uprawnia Zamawiającego nie tylko do odmowy odbioru przedmiotu Umowy, ale także do pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości 0,25% jego wartości liczonej za każdy dzień zwłoki w usunięciu danej wady, bądź usterki. Tego typu zapis stwarza uzasadnione ryzyko jego nadużywania przez Zamawiającego, który poprzez żądanie usuwania nieistotnych wad, bądź usterek może celowo dążyć do odwlekania przeprowadzenia procedury odbioru końcowego przedmiotu Umowy, aby w sposób bezpodstawny wzbogacić się kosztem Wykonawcy. b) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. c) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo – finansowego, o którym mowa w § 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy lub nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki” która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana, ponieważ kara zwłokę w sporządzeniu harmonogramu rzeczowo – finansowego nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego. Ponadto Zamawiający powtarza w tym zapisie karę umowną z tytułu nieusunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie, która to kara jest już zastrzeżona w §14 ust. 1 lit. d) wzoru Umowy powodując, że wykonawca może zostać w takim wypadku obarczony ryzykiem zapłaty podwójnej kary umownej z tego samego tytułu. c) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. d) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki”, która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana, ponieważ kara zwłokę w usuwaniu usterek i wad nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji całego podstawowego zobowiązania umownego. d) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. e) wzoru Umowy kary umownej „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki” która to kara – w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej karze umownej za zwłokę w wykonaniu całego przedmiotu Umowy jest rażąco wygórowana ponieważ kara zwłokę w usuwaniu usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji nie może być równa karze za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego. e) zastrzeżenie w §14 ust. 1 lit. g), h), i) oraz j) wzoru Umowy kar umownych związanych z naruszeniem przez Wykonawcę postanowień Umowy związanych z jego obowiązkami względem podwykonawców tj. brakiem, bądź nieterminową zapłatą wynagrodzenia, nieprzedłożeniem do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, nieprzedłożeniem poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umów o podwykonawstwo oraz brakiem zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty - w jednakowej wysokości – 1 % wynagrodzenia umownego brutto, która to wysokość ma charakter rażąco wygórowany, co powoduje, że kary nie mają charakteru dyscyplinującego, a wyłącznie represyjny oraz stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Kara w wysokości 1% wysokości wynagrodzenia jest też niezależna od skali uchybienia tj. w przypadku braku, bądź nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, to niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie Wykonawca zostaje pozbawiony 1% wynagrodzenia. f) zastrzeżenie w §14 ust. 6 wzoru Umowy górnego limitu kar umownych naliczonych Wykonawcy na poziomie 40% wynagrodzenia umownego brutto, co jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, ponieważ limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 lit. a) wzoru Umowy tj. wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto). Ustalenie górnego limitu kar umownych na poziomie przekraczającym wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. Prowadzi to także do uniemożliwienia Wykonawcy prawidłowego oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy, skoro ryzyko obarczenia Wykonawcy karami umownymi wynosi w niniejszym postępowaniu prawie połowę należnego temu Wykonawcy wynagrodzenia. 3. (…) art. 16 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w związku z art. 353(1) Kc, art. 58 Kc oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 1 lit. c) w zw. z §15 ust. 6 oraz w §15 ust. 7 treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od Umowy, bądź też rozwiązania Umowy tj. uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku „stwierdzenia niewykonywania lub nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez Wykonawcę”, co odbyć miałoby się w trybie natychmiastowym (§15 ust. 1 lit. c) w zw. z §15 ust. 6) oraz uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania Umowy „w przypadku rażącego naruszenia przez Wykonawcę jej postanowień bez ponoszenia skutków prawnych”, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno zostać poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do usunięcia uchybień przed skorzystaniem z tego prawa w realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. 4. (…) art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp ze względu na brak określenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez niego zakresu rzeczowego przedmiotu umowy tj. zastrzeżenie w §6 ust 11 Umowy, że „Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy”, podczas gdy projektowane postanowienia Umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami prawa: 1. w zakresie zarzutu nr 1 powyżej Odwołujący wnosi o dostosowanie postanowień wzoru Umowy do przepisów prawa i wprowadzenie do niego postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy). Ponadto Odwołujący wnosi o dostosowanie postanowień wzoru umowy w taki sposób, aby otrzymanie przez wykonawcę należnego mu wynagrodzenia nie było uzależnione od dokonania odbiorów częściowych (w przypadku płatności częściowych) oraz odbioru końcowego (w przypadku płatności końcowej) – bez zastrzeżeń. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - § 8 ust. 3 lit a) oraz c) otrzymują brzmienie: „Podstawę do rozliczenia robót będą stanowiły następujące dokumenty: a) protokoły odbioru częściowego potwierdzone przez inspektora nadzoru,(…) c) protokół ostateczny odbioru robót danej części potwierdzony przez inspektora nadzoru”. - §12 ust. 5, 7 otrzymują brzmienie: „5. Jeżeli roboty zostaną zakończone, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą, wyznaczy datę odbioru końcowego robót. (…) 7. Jeżeli roboty nie zostaną przez Wykonawcę zakończone, Zamawiający w porozumieniu z Wykonawcą wyznaczy termin ponownego złożenia przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego. - §12 ust. 10 lit. a) oraz ust. 12 otrzymują brzmienie: „10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone: a) wady i usterki nadające się do usunięcia, to Zamawiający dokona wówczas odbioru i w takim wypadku do protokołu odbioru końcowego zostanie załączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia (…) 12. Za datę odbioru końcowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy” 2. w zakresie zarzutu nr 2 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie dawały Zamawiającemu dowolności w ustalaniu ich wysokości, nie były rażąco wygórowane oraz zostały powiązanie z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie. W zakresie zarzutu dotyczącego wygórowanego maksymalnego limitu kar umownych – Odwołujący wnosi o dostosowanie przyjętego przez Zamawiającego limitu kar do przepisów prawa i realiów rynkowych poprzez jego zmniejszenie i dostosowanie do wielkości przyjętej jako kara za odstąpienie od Umowy. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - §14 ust. 1 lit. b) otrzymuje brzmienie: „z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczonego od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty do dnia odbioru przedmiotu umowy” - §14 ust. 1 lit. c) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo – finansowego, o którym mowa w § 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy w wysokości 5 000 zł za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. d) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki”, - §14 ust. 1 lit. e) otrzymuje brzmienie: „z tytułu nie usunięcia usterek i wad w okresie rękojmi i gwarancji w wyznaczonym terminie w wysokości 1000 zł za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. g) otrzymuje brzmienie: „z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp – w wysokości 0,2 % niezapłaconego lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia umownego brutto przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień zwłoki” - §14 ust. 1 lit. h) otrzymuje brzmienie: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 1 lit. i) otrzymuje brzmienie: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umów o podwykonawstwo, o których mowa § 9 ust. 10 i 13 lub ich zmian w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 1 lit. j) otrzymuje brzmienie: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 9 ust. 11 w wysokości 5 000 zł” - §14 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „Łączna wysokość naliczonych Wykonawcy kar umownych nie może przekraczać 10 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust.1” 3.w zakresie zarzutu nr 3 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy poprzez wprowadzenie obowiązku wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień w realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie przed skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnienia do odstąpienia od Umowy oraz usunięcie uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy w przypadku rażącego jej naruszania przez Wykonawcę bez ponoszenia skutków prawnych, które to uprawnienie stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego względem Wykonawcy, gdyż to Zamawiający posiada w takim wypadku pełną dowolność w ocenie czy Wykonawca narusza Umowę w sposób rażący czy też nie, a rozwiązanie Umowy w tym trybie odbywać miałoby się bez ponoszenia skutków prawnych przez Zamawiającego – czyli bez ponoszenia względem Wykonawcy jakiejkolwiek odpowiedzialności odszkodowawczej co stanowi naruszenie art. 471 Kc, czy też odpowiedzialności co do zapłaty Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, co stanowi obejście art. 647 Kc Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - §15 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „W przypadkach określonych w ust. 1 lit. b i c odstąpienie od umowy przez Zamawiającego powinno zostać poprzedzone wezwaniem skierowanym do Wykonawcy, w którym Zamawiający udzieli mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni”. - §15 ust. 7 - wykreślony 4. w zakresie zarzutu nr 4 powyżej Odwołujący wnosi o zmianę zapisów wzoru Umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń. Po uwzględnieniu ww. zmiany treść załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” powinien przybrać następującą treść: - § 6 ust. 11 otrzymuje brzmienie: „Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy z zastrzeżeniem, że Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”. Wykonawca wskazał, że (…) Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności w załączniku nr 2 do SWZ „Projekt umowy” są niezgodne z Pzp, Kc i prawem budowlanym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza swoje obowiązki, gdyż w sposób niezgodny z Kc zastrzega postanowienia uprawniające go do odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia (zarówno częściowego jak i końcowego) w każdym przypadku wystąpienia w przedmiocie Umowy jakichkolwiek wad lub usterek, a ponadto zastrzega kary umowne w rażąco wygórowanej wysokości, przyznaje sobie prawo do natychmiastowego odstąpienia bądź rozwiązania Umowy bez ponoszenia konsekwencji prawnych - czyli w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, czy też nie określa on minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów Pzp. Ponadto należy wskazać, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz Kc, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. (…). Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady i przepisy prawa, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku wyboru jego oferty w postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/23 z datą wpływu: 6/03/23) wniósł o: (1) odrzucenie odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, nie posiadający interesu prawnego we wniesieniu odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego ewentualnie o (2) oddalenie odwołania (…). W uzasadnieniu: I. wniosku o odrzucenie odwołania wskazał w szczególności: (…) (…) W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący się na dzień złożenia Odwołania nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność tę uprawdopodabnia treść złożonego w dniu 24 lutego 2023 roku wniosku o zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca zawnioskował o zmianę pkt. 23.1.1 SWZ kształtującego podmiotowe środki dowodowe w ten sposób, że Wykonawca miał wykazać się minimalnym doświadczeniem w zakresie robót budowlanych budynków objętych ochroną Konserwatora Zabytków oraz wykonania robót konserwatorskich doświadczeniem na wymaganą ilość wykonanych w okresie pięciu ostatnich lat robót budowlanych, w ten sposób by okres którego dotyczy warunek udziału w postępowaniu dotyczył ostatnich 12 lat. Zamawiający zgodnie z 9 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy nie uwzględni wniosku Wykonawcy (wynikający z rozporządzenia maksymalny okres badanego doświadczenia wynosi bowiem 5 lat). Dowód: zapytanie Odwołującego się oraz projekt odpowiedzi Zamawiającego. Okoliczność ta rodzi uzasadnione przypuszczenie, ze na dzień składania odwołania (tj. 23 lutego 2023 roku) Odwołujący się nie posiadał interesu prawnego w odwołaniu od SWZ. Skoro bowiem nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, nie mógł on także wziąć w nim udziału, a zatem jego prawa w żaden sposób nie mogły zostać ograniczone. W tym stanie rzeczy, wobec braku istnienia przesłanki interesu prawnego po stronie Wykonawcy, uzasadnione jest twierdzenie, że w niniejszej sprawie rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, a w konsekwencji odwołanie winno zostać odrzucone, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego”. II. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 647 w zw. z art. 654 kodeksu cywilnego dotyczące zapisów odbiorów przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś zapisów § 8 ust. 3 lit. a i c, § 12 ust. 5,7 i 8, § 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy Zamawiający kwestionuje ww. zarzut Wykonawcy. Zarzut ten oparty jest na błędnej i niczym nieuzasadnionej interpretacji zapisów Umowy sprowadzającej się do przypuszczenia, że Zamawiający przy dokonywaniu czynności odbioru robót wady nieistotne będzie traktował jako zastrzeżenia (o których mowa w § 8 ust. 3 lit. a i c ) lub wady i usterki (o których mowa w art. 12 ust. 10 lit. a oraz ust. 12 Umowy). Taka interpretacja zapisów umowy jest niczym nieuzasadniona i nie wynika z wykładni gramatycznej ani przywołanych przez Odwołującego się zapisów umowy, ani z żadnych innych zapisów umowy. Zamawiający, jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu inwestycji budowlanych zna doskonale orzecznictwo Sadu Najwyższego dotyczące odbioru robót i płatności za roboty wykonane. Przywołane przez Odwołującego się orzeczenia m.in. Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 12 marca 2021 roku wydane w sprawie V CSKP 14/21, Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 22 czerwca 2007 w sprawie o sygn. akt. V CSK 99/07, Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 7 kwietnia 1998 roku w sprawie Il CKN 673/97 oraz Sądu Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 7 marca 2013 w sprawie Il CSK 476/12 w żadnej mierze nie są sprzeczne z tym, że Zamawiający może zastrzec nie dokonanie odbioru robót, w sytuacji gdy wady są istotne, praca nie jest wykonana zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, przedmiot zamówienia będzie wykonany niezgodnie z projektem zasadami wiedzy technicznej, a wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Odwołujący błędnie wywodzi o sprzeczności kwestionowanych zapisów umów z zaprezentowaną linią orzeczniczą. Oczywistym bowiem tak dla Odwołującego, jak i Zamawiającego jest, że nie każde uchybienie, wada lub zastrzeżenie dotyczące przedmiotu umowy mogą stanowić podstawę do odmowy odbioru prac. Oczywistym jest także, że przy tym zakresie prac niemożliwym jest enumeratywne wyspecyfikowanie zakresu prac, które stanowią podstawę do odmowy odbioru. Postanowienia umowy w tym zakresie będą więc zawsze mniej lub bardziej ogólne, a subsumcji zapisu umowy, ocenianego przez pryzmat interpretacji prawa wynikającej z dorobku doktryny i orzecznictwa będzie każdorazowo dokonywał Zamawiający w konkretnym stanie faktycznym. Jedynie z ostrożności procesowej, Zamawiający wskazuje, że celem wyjaśnienia wątpliwości Wykonawcy zmieni postanowienia umowy w zakresie § 12 ust. 10 lit. a i § 12 ust. 12 i nada im następujące brzmienie: § 12 ust. 10 pkt. a wady i usterki nadające się do usunięcia i kwalifikowane jako wykonane niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawaf do użytkowania, to Zamawiający może odstąpić od czynności odbioru przedmiotu umowy. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad i usterek i ponownego zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru. § 12 ust. 12 Za datę odbioru końcowego/częściowego uważać się będzie datę określoną w treści protokołu odbioru przedmiotu umowy podpisanego bez zastrzeżeń. Zastrzeżenia mogą dotyczyć jedynie przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wreszcie, omawiając zarzuty Odwołującego się, nie sposób zgodzić się z wnioskami dotyczącymi zapisów § 12 ust. 5,7,8 Umowy. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest podmiotem upoważnionym do dokonania odbioru prac. Czynności odbioru polegają na sprawdzeniu kompletności wykonanych prac, ich zgodności z umową oraz zasadami wiedzy technicznej. Protokół jest podpisywany przez obie strony umowy. Zamawiający, stwierdzając, iż zgłoszone prace są niezgodne w sposób kwalifikowany z umową, zasadami wiedzy technicznej (...) nie może być zmuszony do dokonania ich odbioru. Proponowane przez Odwołującego się zmiany w treści 12 ust. 5, 7, 8 Umowy sprowadzają się w istocie do zakwestionowania prawa Zamawiającego do sprawdzenia oddanego przedmiotu umowy. Zaproponowane zaś przez Odwołującego się zapisy są nielogiczne. Dokonując bowiem literalnej jego wykładni możemy dojść do absurdalnego wniosku, że w każdej sytuacji gdy Wykonawca zakończy prace, niezależnie czy w całości, czy w części Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót i podpisania protokołu. Zapisy Umowy należy interpretować w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, poglądami doktryny i aktualnym orzecznictwem, nie zaś filtrując je wyłącznie przez pryzmat podejrzeń, domysłów i nadinterpretacji. III. Zarzuty naruszenia art. 16, art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego, art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 654 kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym kar umownych uregulowanych w S 14 ust. 1 lit. b-j oraz S 14 ust. 6 Umowy Nie sposób się zgodzić z argumentami Odwołującego się wskazującego na rażące wygórowanie kar umownych. Przede wszystkim, Zamawiający powołuje się na wyrok (…) KIO 2293/21 w którym wskazano, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 433 p.z.p., a także przepisami k.c. dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu przepisów prawa. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący się nie podjął nawet próby wykazania, na czym polega naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie wskazał z jakim przepisem zastrzeżone przez Zmawiającego kary umowne miałaby być niezgodne. Klauzule niedozwolone w zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy prawa zamówień publicznych. Próżno w nim jednak szukać potwierdzenia dla tezy o braku podstaw prawnych do naliczenia kar umownych w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego się. Zaskarżone postanowienia umowne nie naruszają przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Nie odnoszą się one do odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, czyli takie które ma charakter zawiniony przez Wykonawcę. Postanowienia nie określają także sankcji za zachowanie Wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostają z przedmiotem umowy w ścisłym związku. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2022 r sygn. akt sprawy KIO 1088/22, że rolą Izby nie jest ocena stopnia ryzyka zastosowanych przez Zamawiającego rozwiązań, tak samo jak nie jest rolą Izby ocena postanowień wzoru umowy pod kątem ich racjonalności. Izba ocenia czynności i zaniechania zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje także za wyrokiem (…) KIO 2696/21, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego, który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, a także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany (...) Jeżeli wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, to nie ma możliwości nierównego traktowania wykonawców. Po wtóre, Zamawiający wskazuje, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 1 k.c.), ale także funkcja prewencyjna, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne pozwalają zrealizować te funkcje. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie (rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi. W tym miejscu za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wydanego w sprawie o sygn. akt I ACa 873/19 z dnia 23 lipca 2020 roku należy podkreślić, że „Kary umownej nie można postrzegać wyłącznie jako zryczałtowanego odszkodowania, lecz należy mieć na względzie także jej funkcję stymulującą oraz represyjną. Kara umowna ma zabezpieczać należyte wykonanie zobowiązania jako takiego. Owo szerokie ujęcie jej funkcji nakazuje ostrożne przenoszenie argumentacji jednych spraw na inne. Za zastrzeżeniem jej mogą przemawiać nie tylko racje kompensacyjne, lecz także inne godne ochrony wartości, w tym także te trudniej uchwytne ekonomicznie". Zamawiający wyjaśnia, że inwestycja polegająca na remoncie przebudowie oraz termomodernizacji wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu przy ul. Jaśkowa Dolina 7 i Pniewskiego 1 realizowana jest w ramach zadania pn. „Kompleksowa modernizacja budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska — w latach 2017-2020” w ramach dofinansowania z Projektu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, oś priorytetowa 10. Energia, działanie 10.01. Efektywność energetyczna — mechanizm ZIT. Jak każde przedsięwzięcie współfinansowane ze środków unijnych, wskazane zadanie obwarowane jest terminem realizacji, dodatkowo aby zrealizować projekt niezbędne jest uzyskanie odpowiednich wskaźników efektywności energetycznej. W przypadku naruszenia terminów lub nie osiągnięcia odpowiednich wskaźników efektywności energetycznej w konsekwencji realizacji zadania niezgodnie z projektem, zasadami wiedzy technicznej zagrożone może być dofinansowanie projektu. Utrata zaś dofinansowania oznaczać zaś będzie konieczność pozyskania w szybkim czasie przez Miasto środków. Jak wiadomo im konieczność pozyskania środków finansowych pilniejsza, tym koszty takiego pozyskania są wyższe. Kalkulując wysokość kar umownych Zamawiający musi brać pod uwagę nie tylko bezpośrednie konsekwencje zwłoki Wykonawcy, ale także konsekwencje dalej idące takie jak ryzyko utraty dotacji, konieczność pozyskania środków w przypadku utraty dotacji. Nie bez znaczenia jest także fakt, że remontowanych budynkach mieszkalnych znajdują się lokale należące do gminnego zasobu z których wykwaterowano mieszkańców i użytkowników lokali użytkowych. Każde przedłużenie realizacji inwestycji to obciążające Zamawiającego koszty zakwaterowania lokatorów w lokalach zamiennych oraz utrata możliwości pobierania czynszu z tytułu najmu zarówno lokali mieszkaniowych jak i użytkowych. W tym miejscu należy wskazać, że projekty unijne rozliczane są i kontrolowane przez instytucje zarządzające, które każdorazowo przeprowadzają ocenę ex ante oraz ocenę ex post postępowań przetargowych. Wysokość przyjętych kar nigdy nie została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą. Dodatkowo, należy zaznaczyć, że Zamawiający zobowiązany jest ramach projektu do zachowania 5-letniego okresu jego trwałości, tym samym utrzymanie niezmiennego poziomu korzystania z obiektu, stąd tak ważna jest terminowa realizacja napraw w okresie gwarancji i rękojmi. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego wysokość kar umownych określonych w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f) jest adekwatna do rangi przedsięwzięcia (całego projektu w ramach RPO), którego wartość całkowita wynosi ponad 100 000 000 zł, z czego dofinansowanie stanowi blisko 25 000 000 zł. Restrykcje dotyczące zwrotu dofinansowania w przypadku nieterminowej realizacji lub nieosiągnięcia warunków realizacji przedsięwzięcia są dodatkowym argumentem zastosowania kar we wskazanej wysokości. W tym stanie rzeczy Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego się opisany w pkt 2 ppkt a), c), d), e) i f należy uznać za nietrafiony. Zamawiający, przeanalizował zarzutu opisany w pkt 2 ppkt b Odwołania i dokona zmiany wysokości kary umownej w zakresie harmonogramu w ten sposób, że zaskarżone postanowienie otrzyma brzmienie „(...) z tytułu nieterminowego sporządzenia Harmonogramu rzeczowo — finansowego, o którym mowa w 5 4 pkt. 1 lit. a niniejszej umowy w wyznaczonym terminie w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto określonego w Ś 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki lub nie usunięcia usterek i wad w wyznaczonym terminie w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto określonego w Ś 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki. '' W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zastosowane przez zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych (vide: (…) KIO 1578/22). Po trzecie, odnosząc się do zarzutów związanych z wysokością kar umownych, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp, a więc również przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353 1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: 1) Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, 2) Zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, 3) strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 134 ust. 1 pkt 19 pzp, który wskazuje na konieczność zawarcia w SWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 924/14 oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku, sygn. akt Il CSK 197/15). Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 1 KC), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny (vide: wyrok (…) KIO 1578/22). W przedmiotowym stanie faktycznym kary umowne zastrzeżone zarówno z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, zwłoki w usunięciu wad i usterek jak i te wynikające z uchybień w zakresie umów z podwykonawcami uzasadnione są wysokością potencjalnych negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego oraz funkcją dyscyplinującą i prewencyjną kary umownej. Po czwarte, Zamawiający wskazuje za wyrokiem (…) KIO 2696/21, że Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Należy bowiem z całą mocą wskazać, że Wykonawca kwestionujący zasadność lub wysokość naliczonych kar umownych może na zasadzie art. 484 S 2 Kodeksu cywilnego wystąpić do Sądu powszechnego z żądaniem zmniejszenia kary umownej. Nawet zatem w przypadku zastrzeżenia wysokiej kary umownej, Sąd powszechny na wniosek Wykonawcy może zmniejszyć jej wysokość. Sąd miarkuje karę umowną, jeśli okaże się, że jest ona rażąco wygórowana, ma niewielki związek z faktyczną realizacją zlecenia lub jeżeli wierzyciel nie poniósł szkody. W rozumieniu Sądu Najwyższego miarkowanie kary umownej jest przejawem prawa sądu do ingerencji w stosunki umowne równorzędnych podmiotów, a katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty. Oceniając wysokość kary umownej w związku z podniesieniem zarzutu jej miarkowania, z uwagi na jej rażące wygórowanie, należy brać pod uwagę szereg kryteriów, w tym istnienie szkody oraz jej rozmiar. Względy aksjologiczne przemawiają bowiem za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 KC miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (IV CSK 621/17 - postanowienie SN - Izba Cywilna z dnia 29-052018). IV. Zarzut naruszenia art. 16, art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego, art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w zw. z art. 636 SI kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym odstąpienia od umowy uregulowanego w § 15 ust. 1 lit. c oraz § 15 ust. 6 i 7 Umowy Zamawiający zmieni i nada im następujące brzmienie: § 15 ust. 6 Umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie W przypadku określonym w ust. 1 lit.c Zamawiający może odstąpić od umowy po uprzednim bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszeń wraz z wyznaczeniem terminu nie krótszego niż 7 dni kalendarzowych. Zamawiający usunie § 15 ust. 7 Umowy V. Zarzut naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych ze względu na brak określenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez niego zakresu prac opisanego w § 6 ust. 11 Umowy Zamawiający zmieni § 6 ust. 11 umowy w ten sposób, że nada mu brzmienie: Wykonawca oświadcza, że zrzeka się prawa do odpowiadającej zmniejszonemu zakresowi prac części wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy oraz zrzeka się prawa do dochodzenia odszkodowania, w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac określonego w § 1 ust. 2 niniejszej umowy z zastrzeżeniem, że Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 40% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 27 lutego 2023 r. Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 27/02/23) (…) kopia odwołania została na stronie prowadzonego postępowania w dniu 22.04.2023 r.” Odwołujący w piśmie z dnia 7 marca 2023 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie w sprawie KIO 504/23 i wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego (…). Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący piśmie z dnia 7 marca 2023 r., jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 19 …

…Sygn. akt: KIO 974/25 WYROK Warszawa, 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Racławickiej 146 (01-117 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Mazowieckiej 14 (00-048 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 974/25 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa DW 805 polegająca na rozbiórce istniejącego przepustu w miejscowości Pogorzel w km 8+641 i budowie nowego obiektu przepustu wraz z dojazdami w niezbędnym zakresie o numerze: 279/24, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 grudnia 2024 r., pod numerem: 2024/BZP 00657226/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - wyborze oferty GOLDRAD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „GOLDRAD”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; - nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty odwołującego, w szczególności w zakresie pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) oraz zaniechaniu przyznania ofercie odwołującego 5 punktów w związku z nieuzasadnionym nieuwzględnieniem z przyczyn formalnych zadania nr 3 w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”; - zaniechaniu przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień co do treści zadania nr 3 wskazanego w pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”), jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia odwołującego ​ zakresie udziału kierownika budowy przy czynnościach odbiorowych. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, przez dokonanie wadliwego wyboru oferty GOLDRAD jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, ​ szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe w kierownika budowy”) odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 5 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” (za zadanie nr 3) dając łącznie 10 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, a w konsekwencji do uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego zażądania od odwołującego wyjaśnień co do treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) – zadania nr 3, jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia odwołującego i kwestii udziału kierownika budowy w procedurze odbiorowej, ​ sytuacji gdy wyjaśnienia takie są zgodnie z przepisami Pzp i w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między w zamawiającym, a odwołującym negocjacji dotyczących złożonej oferty, czy też nie prowadziłyby do dokonania istotnej zmiany w jej treści. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty GOLDRAD jako najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty odwołującego z uwzględnieniem treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie odwołującego, że każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SWZ i​ w konsekwencji przyznanie ofercie odwołującemu 10 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej powyżej; - nakazanie zamawiającemu zażądania od odwołującego wyjaśnień co do treści pkt II oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”) – zadania nr 3 na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2) SWZ; a następnie - dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o​ których mowa powyżej; - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność polegającą ​ przeważającym zakresie na wykonywaniu robót budowlanych, który złożył prawidłową w i​ niezawierającą błędów ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego oferta GOLDRAD została uznana za ofertę najkorzystniejszą, pomimo, że prawidłowo złożona i niezawierającą błędów oferta odwołującego znajdowała się (powinna się znajdować) przed wybraną ofertą. Naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną odwołującego w postępowaniu. Mianowicie oferta odwołującego, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w przypadku przeprowadzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu zgodnie z treścią regulacji Pzp. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 31 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 24 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tj. wszystkie VI części; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - zawiadomienie z 12 marca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje W części I, rozdziale XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert ​ postępowaniu. W rozdziale tym zamawiający podał 3 kryteria: w - cena – 60%; - doświadczenie Kierownika Budowy – 10%; - okres rękojmi – 30%. Kryterium pod nazwą doświadczenie Kierownika Budowy zostało opisane w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SW Z. Treść tego punktu była następująca: 2) Przez kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy (D) do oceny Zamawiający przyjmie ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających warunki określone przez Zamawiającego w SW Z w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy. Zgodnie z warunkami SW Z minimalne wymagania dla Doświadczenia Kierownika Budowy to: - doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych n​ a minimum 1 zadaniu polegającym na rozbiórce i budowie/ budowie / rozbudowie / przebudowie obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każdy, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Zamawiający przy obliczeniu punktów w tym kryterium zastosuje następujące wyliczenie: •wykazane 1 zadanie spełniające warunki określone w SWZ - 0 pkt •wykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 5 pkt •wykazane 3 zadania spełniające warunki określone w SWZ - 10 pkt Oferta w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy może otrzymać maksymalnie 10 punktów. UWAGA: W kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy ocenie będą podlegały maksymalnie 3 wykazane zadania spełniające warunki określone w SWZ. Oferta Wykonawcy z niewypełnionym doświadczeniem Kierownika Budowy lub z​ doświadczeniem niespełniającym postawionego kryterium doświadczenia Kierownika Budowy – otrzyma 0 punktów. Oferta Wykonawcy z wypełnionym doświadczeniem Kierownika budowy w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne przyznanie punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy - otrzyma 0 punktów. W części II SW Z został przedstawiony wzór formularza ofertowego. Jeden z punktów tego formularza dotyczył kryterium doświadczenia Kierownika Budowy. W punkcie tym zawarta została tabelka, która posiadała następującą treść: INFORMACJE NA TEMAT DOŚWIADCZENIA Wartość brutto robót Lp. Stanowisko (imię i nazwisko, numer uprawnień) Nazwa, zakres zadania Zadanie 1 ………………… doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na minimum 1 zadaniu polegającym na rozbiórce i budowie / budowie / rozbudowie / przebudowie obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia*** Wartość brutto zadania ………………………………… zł : ***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE Pełniona funkcja ……… 1. Kierownik Budowy (posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń.**) …………………………. Zadanie 2 ………………… Zadanie 3 ………………… Wartość brutto zadania ………………………………… zł : ***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE Wartość brutto zadania ………………………………… zł : ***) Udział w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Prosimy zaznaczyć właściwe TAK / NIE ……… ……… Jak wynikało z zaprezentowanej powyżej tabelki wykonawcy przy każdym zadaniu wymienionym w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy powinni byli zaznaczyć odpowiedź tak albo nie odnośnie doświadczenia związanego w udziale w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w części formularza ofertowego dotyczącej kryterium doświadczenia Kierownika Budowy wskazał trzy zadania. Przy zadaniu nr 3 odwołujący nie zaznaczył ani tak ani nie we fragmencie dotyczącym udziału w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. 12 marca 2025 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tego zawiadomienia zamawiający za najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy GOLDRAD (oferta tego wykonawcy otrzymała 98,09 pkt). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu ​ rankingu i uzyskała całościowo 95 pkt. W ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy oferta odwołującego w otrzymała 5 pkt, ponieważ zamawiający uznał, za spełniające kryterium, tylko dwa zadania wskazane w formularzu ofertowym. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp – SWZ zawiera co najmniej: (…) 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; - art. 240 ust. 1 – Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i​ zrozumiały.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i uznała je za zasadne. W pierwszej kolejności Izba uznała, że postanowienia SW Z dotyczące opisu kryterium doświadczenia Kierownika Budowy były jasne i precyzyjne. Zostały one określone w części I w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2 SW Z i jednoznacznie wskazywały m. in, żeOferta Wykonawcy z niewypełnionym doświadczeniem Kierownika Budowy lub z doświadczeniem niespełniającym postawionego kryterium doświadczenia Kierownika Budowy – otrzyma 0 punktów oraz Oferta Wykonawcy z​ wypełnionym doświadczeniem Kierownika budowy w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne przyznanie punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy - otrzyma 0 punktów. Ponadto jak ustalił skład orzekający zamawiający ​ złożonym formularzu ofertowym wymagał zaznaczenia tak/nie w części dotyczącej doświadczenia w zakresie udziału w w czynnościach odbiorowych, przy każdym z zadań składających się na to doświadczenie. Odwołujący przy zadaniu nr 3 nie zaznaczył odpowiedniego pola tj. nie podał informacji czy osoba, na której doświadczenie się powołano uczestniczyła w czynnościach odbiorowych dla tego zadania czy też nie. Wobec powyższego zamawiający, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SW Z, podane w części I rozdziale XIX ust. 1 pkt 2, nie mógł przyznać punktów za to zadanie i w konsekwencji słusznie uznał, że tylko dwa zadania wskazane w formularzu ofertowym spełniają wymagania w zakresie przedmiotowego kryterium. Konsekwencją tego ustalenia było przyznanie 5 punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, ponieważ zamawiający w SW Z wyraźnie wskazał, że zawykazane 2 zadania spełniające warunki określone w SW Z wykonawca otrzyma 5 pkt. Tym samym nie można było uznać, że zamawiający, dokonał nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ lub treści oferty odwołującego. Izba stwierdziła również, że zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie był uprawniony ani zobowiązany do wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie udziału kierownika budowy w czynnościach odbiorowych, na podstawie art. 223 ust 1 Pzp, bowiem takie wezwanie umożliwiłoby odwołującemu de facto uzupełnienie treści oferty, miałoby charakter niedopuszczalnych negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a odwołującym oraz ostatecznie prowadziłoby do zmiany treści oferty odwołującego. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawie nie miały zastosowania argumenty wynikające z uzasadnienia wyroku z 18 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22. W wyroku tym Izba wskazała, że Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W przeciwieństwie do ww. sprawy w przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy nie dotyczyłoby uszczegółowienia informacji, o​ charakterze ogólnym, która została podana w formularzu ofertowym przez odwołującego, ale prowadziłoby do wykreowania nowej informacji, która nie została podana w ofercie złożonej przez odwołującego. Podobnie, w przedmiotowej sprawie, zastosowania nie mogła znaleźć argumentacja wynikająca z przywołanego przez odwołującego wyroku z 25 maja 2021 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 1088/21. W wyroku tym Izba wskazała m. in., żezamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia w oferty w zakresie zawartych w niej treści, czyli zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty, a z przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert oraz ​ okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które w zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Tym samym z zacytowanego powyżej orzeczenia wynika, że jest możliwe wezwanie do wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, jednakże nie oznacza to, że ​ każdej sytuacji takie wezwanie można zastosować. W ocenie składu orzekającego należy być szczególnie ostrożnym w w wzywaniu do wyjaśnień treści oferty w kwestiach dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert. Poza tym w orzeczeniu w sprawie KIO 1088/21 Izba wskazała, że wyjaśnienia dotyczyły doprecyzowania treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było wątpliwości co do jasności postanowień SW Z w zakresie kryterium doświadczenia Kierownika Budowy oraz informacji wynikających z formularza ofertowego złożonego przez odwołującego. Odwołujący nie zaznaczył w części formularza istotnej informacji dla przyznania punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Tym samym wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w tym przypadku nie prowadziłoby do wyjaśnienia niejasności, ale do podania nowych informacji, które prowadziłby do zmiany treści oferty. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3485/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3485/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia – rejon I”. Dnia 21 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieart. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023, poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie ​ prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – w konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (​ Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na przyznaniu Odwołującemu 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, podczas gdy konsorcjum powinno otrzymać 40 pkt. Odwołujący zarzucał, że powyższa czynność została dokonana z naruszeniem: I.art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: Poprzez przyznanie 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, kiedy oferta konsorcjum powinna otrzymać punkty w powyższym kryterium. II.art 16 ust.1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez przyznanie 0 pkt w wyznaczonym kryterium. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną w z​ utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przyznanie ​ powyższym kryterium 0 pkt, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w i​ pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby Zamawiający przyznał punkty zgodnie z przyjętymi kryteriami Odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Gdyby oferta Odwołującego otrzymała 40 pkt we wskazanym kryterium byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty w postępowaniu, 3)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający w dniu 16 listopada 2023r. poinformował Odwołującego o wyniku postępowania. Z treści zawiadomienia wynikało, że w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” Odwołujący otrzymał 0 pkt a tym samym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez firmę FBSerwis S.A. Odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości. w Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp „Ocena ofert w ramach kryteriów powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert.” (wyrok KIO 304/23). „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej, czyli takiej która przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny”. (Wyrok KIO 3463/21.) W przypadku oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert Zamawiający bada ofertę i przyznaje odpowiednią ilość punktów w oparciu o kryteria oceny ofert podane ​ SW Z. Odwołujący celem uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na w stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” w załączniku 1A do SW Z opisał szczegółowo doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zadania. Omyłkowo jednak osoba ta nie została wskazana z imienia i nazwiska. Dlatego też Zamawiający z dnia 19 października 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał „Prosimy o podanie z​ imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. nr 1A do SWZ)” w Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym wskazał zgodnie z​ oczekiwaniem Zamawiającego imię i nazwisko koordynatora: „Ad 1 Pan P.C., był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. Nr 1A do SWZ). Brak wpisu imienia i nazwiska w ​ załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. w Potwierdzeniem spełniania doświadczenia ​ koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. w 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r.” Oprócz wyjaśniania Odwołujący załączył kopie umów (które posiadał Zamawiający), z​ których wynika doświadczenie pana P.C., który jest w tych umowach wymieniony w §15 ust.2 jako koordynator z ramienia Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że były to umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług na Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia. Skoro wskazane ​ załączniku 1A do SW Z doświadczenie wskazywało na konkretną osobę – znaną Zamawiającemu, to niezrozumiałym w pozostaje fakt przyznania Odwołującemu 0 pkt. Zamawiający podjął działania zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości i mimo jasnego wskazania osoby koordynatora przyznał Odwołującemu 0 pkt. W piśmie o wyniku postępowania Zamawiający stwierdził lakonicznie, że nie przyznał 0 punktów w powyższym kryterium, ponieważ wykonawca nie wskazał z imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zamawiający nie uznał także wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pomija, że sam żądał wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważa daleko idącą niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, który najpierw prosi o wskazie osoby koordynatora z imienia i nazwiska a​ następnie nie przyznaje punktów w powyższym kryterium twierdząc, że stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po co w takim razie Zamawiający pytał, skoro nie uznał wyjaśnień w tym zakresie? Zamawiający miał wszelkie dane w ofercie do tego, aby zidentyfikować osobę wskazaną na stanowisko koordynatora. A tym samym powinien przyznać punkty ​ powyższym kryterium. Gdyby chciał ów brak potraktować jako tzw. inną omyłkę, to po otrzymaniu wyjaśnień mógł takiej w poprawy dokonać, bo posiadał wszelkie dane do tego, aby takiej poprawy dokonać. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty. Warunkiem poprawienia ​ ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wystąpienie niezgodności oferty ze specyfikacją w istotnych warunków zamówienia, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w innych ofertach omyłek zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu t​ o sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają ​ znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.” Wprowadzone poprawki do oferty w muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty. Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i​ odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Dopuszczalne jest poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, ż​ e poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” Zamawiający doskonale wiedział jaka jest treść oświadczenia woli w zakresie wskazanej osoby, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wskazywało na konkretną osobę, którą Zamawiający znał bo były to usługi wykonywane na jego rzecz. Wyjaśnienia jakie otrzymał w wyniku wezwania potwierdziły ten stan rzeczy i​ absolutnie nie powodowały zmiany treści oferty. Wykonawca od samego początku wskazywał tą samą osobę na stanowisko koordynatora. Zamawiający przyznaje punkty za wykazane doświadczenie a nie za imię i nazwisko. Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1088/21) stwierdziła wyraźnie, że Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę przystępującego w odniesieniu do kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz Podkryterium 2.3. Inspektor Nadzoru. Po pierwsze, Zamawiający wyjaśniał doświadczenie Pana G. i Pana S. w odniesieniu do inwestycji wskazanych w Formularzu 2.2., czyli ​ zakresie treści wskazanych w ofercie. Po drugie, nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i​ przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania. Po trzecie, nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji budowa autostrady A-1 Świerklany - Gorzyczki wskazując, że dotyczy to odcinka: od węzła "ŚWIERKLANY”. Odwołujący zwrócił uwagę także na wyrok KIO z 31 października 2018 r. (​ sygn. akt KIO 2143/18), w którym stwierdzono, że zamawiający w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą kryteriów oceny ofert. Zdaniem KIO, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie podstawowych informacji, które Wykonawca pominął w tabeli w ofercie, jest uzasadnione, nawet gdyby spowodowało to przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w danym kryterium oceny. ​Wyroki te wyraźnie wskazują, że zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień także w zakresie dokumentów, których treść jest podstawą do przyznania punktów. Zgodnie z treścią SW Z Rozdział XIX Ocena kryterium „doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” - będzie przeprowadzana na podstawie podanej przez Wykonawcę w formularzu Kryteria pozacenowe (załącznik nr 1A do SWZ) ilości zadań związanych z zimowym utrzymaniem ulic/dróg o wartości minimum 1.000.000,00 PLN brutto każde, koordynowanych (kierowanych) przez osobę wyznaczoną na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic. Odwołujący załączył do oferty Załącznik 1A i w pozycji nr 1 i wskazał doświadczenie osoby, gdzie wykazał aż 6 zadań spełniających wymogi niezbędne do uzyskania punktów w powyższym kryterium. Mimo to Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu. Zamawiający oceniając ofertę winien brać pod uwagę także intencje Wykonawcy składającego ofertę. Krajowa Izba w jednym z wyroków stwierdziła, że „Nie można tracić z​ pola widzenia, że intencją wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty niewadliwej, która podlega ocenie i może być wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób więc czynić założenia, że wykonawca w sposób celowy pomija pewien zakres świadczenia, nie obejmując go treścią oferty”. (sygn. akt: KIO 828/16.). W innym wyroku Izba stwierdza: „Z godnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę. Zważywszy zaś na art. 65 k.c. oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.” (wyrok z​ dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19). Tym samym nie sposób nie zauważyć, jaka była intencja Odwołującego, który w sposób szczegółowy opisał doświadczenie osoby koordynatora (łącznie na 3 strony). Odwołujący miał na myśli jedną konkretną osobę, której doświadczenie było znane Zamawiającemu. Wszystkie zadania wskazane jako doświadczenie tejże osoby były realizowane dla Zamawiającego. Tak więc trudno stwierdzić, że Zamawiający nie miał wiedzy na temat tego jaką osobę jako koordynatora wskazuje Odwołujący. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zastosować po przez analogię przepisy art. 127 ust. 2 ustawy Pzp - „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” Jeżeli Zamawiający skierował wezwanie do złożenia dokumentu w zakresie zadania realizowanego na własną rzecz, t​ o może to być uznane jedynie za czynność zbędną, niewpływającą na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 968/23). ​W przypadku, gdy oferta składana jest w przetargu organizowanym przez Zamawiającego, dla którego składający ofertę realizował uprzednio zamówienie tożsame z obecnie udzielanym nie ma obowiązku przedkładania referencji potwierdzających posiadane doświadczenie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” co jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – ​ tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (wyrok Zespołu w Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Zasada zachowania uczciwej konkurencji„(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” (wyrok KIO z​ 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226”). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z​ zasadą równego traktowania Wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich Wykonawców. W jej założeniu Wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. ​S am zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych Wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym Wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” pomimo tego, że Odwołujący wykazał osobę ze stosownym doświadczeniem. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i​ narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i nieprzyznanie w Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach ustalonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, ​ tym w kryterium „Doświadczenie zawodowe (…)” godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e Odwołujący w ofercie w załączniku nr 1A do SW Z (Kryteria pozacenowe) na stanowisko Koordynator zimowego utrzymania ulic wymienił następujące nazwy zadania z lokalizacją: 1.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r. /sezon zimowy lata: 2020/2021/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 897 663,80 zł. 2.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2021/2022 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia / nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 3.1 383 929,02 zł. 4.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2022/2023/ ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia /nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2​ 346 343,32 zł. 5.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. / sezon zimowy lata: 2017/2018 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu / pełniona funkcja na ww. zadaniu Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1​ 119 054,96 zł 6.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. /sezon zimowy lata: 2017/2018/ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu /Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 248 350,24 zł. 7.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2011r. do 31.10.2014r. sezon zimowy lata: 2012/2013/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2 061 789,18 zł. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – podanie imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach 1 do 6 wskazanych na Kryteria pozacenowe – załącznik 1A do SWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że Pan P.C. był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych w formularzu Kryteria pozacenowe (​ zał. Nr 1A do SW Z). Brak wpisu imienia i nazwiska w załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. Potwierdzeniem spełniania doświadczenia w koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r. Z umów wynika, że stanowisko koordynatora zimowego utrzymania usług ze strony wykonawcy wyznaczony był Pan P.C.. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic, ponieważ Wykonawca nie wskazał z​ imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zmawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 239 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i​ doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że ocena ofert złożonych w postępowaniu winna odbywać się na podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego i opisanych szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Jest to dokument kluczowy z punktu oceny ofert i ustalenia rankingu wykonawców. Postanowienia zawarte ​ SW Z odnoszące się do oceny ofert wiążą zarówno Zamawiającego, jak też Wykonawców uczestniczących w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony Zamawiający zobowiązany jest postępować ściśle według reguł ustalonych w SW Z, z drugiej zaś strony w interesie samych Wykonawców leży złożenie oferty w taki sposób, by uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. ​To na Wykonawcach spoczywa więc obowiązek, by treść oferty w przypadku elementów związanych z kryteriami oceny ofert była na tyle klarowna, by możliwe było przyznanie właściwej liczby punktów danemu Wykonawcy. Dostrzeżenia również wymaga, iż zapisy SW Z dotyczące kryterium oceny ofert nie były kwestionowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ich treść nie wymagała dodatkowych wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Izba podziela tezę, zgodnie z którą możliwe jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących treści oferty także w zakresie w jakim treść ta odnosi się do kryteriów oceny ofert. Jednakże wyraźnego podkreślenia wymaga, iż jednocześnie zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (prowadzenie negocjacji). Tryb wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Wyjaśnienia co najwyżej mogą doprecyzować okoliczności wynikające wprost z całościowej treści oferty. Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych ​ odwołaniu. Bezsprzecznie w treści oferty w załączniku nr 1A, gdzie wykonawca zobowiązany był wskazać z imienia i w nazwiska osobę wyznaczoną z jego strony do pełnienia funkcji koordynatora i podać wymagany zakres posiadanego doświadczenia zawodowego dla tej osoby, brakowało elementu podania danych osobowych dla funkcji koordynatora. Dopiero w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący podał, że osobą wyznaczoną będzie Pan C.. Zatem Izba uważa, że w ramach wyjaśnień doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje relewantne dla uzyskania punktów w ramach ustalonych kryteriów zostały wytworzone przez Odwołującego już po złożeniu oferty, ​ wyniku udzielenia wyjaśnień. W toku składania wyjaśnień nie odniesiono się do informacji, które w ofercie się w znajdowały, ale właśnie złożenie wyjaśnień doprowadziło do powstania treści istotnej z punktu widzenia przyznania określonej liczby punktów. Odwołujący nie wyjaśniał informacji zawartych w ofercie. Z treści załącznika 1A nie wynikało, której dokładnie osobie przyporządkowano doświadczenie opisane w kolumnie dotyczącej wykonywanych zadań. Konkretna osoba, którą Odwołujący wyznaczył do pełnienia roli koordynatora została dopiero wskazana przez złożenie wyjaśnień. Samo szczegółowe opisanie zadań, w ramach których dana osoba nabyła doświadczenie nie było wystarczające do przyznania punktów. Zamawiający wymagał wskazania konkretnej osoby z imienia i​ nazwiska, która dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym, by realizować na rzecz Zamawiającego konkretne obowiązki. Błąd popełniony w ofercie Odwołującego nie był jedynie uchybieniem formalnym. Dopiero podanie kompletnego zakresu informacji wymaganych treścią załącznika nr 1A umożliwia bowiem przyznanie danemu wykonawcy odpowiedniej liczby punktów. Nie była istotą treści tego załącznika ocena hipotetycznego doświadczenia, ale doświadczenia konkretnej osoby. Na niekorzyść Odwołującego działa okoliczność, że wskazał umowy/zadania wykonywane na rzecz tego Zamawiającego. Owszem, Zamawiający w tym przypadku miał możliwość zidentyfikowania osoby pełniącej na podanych zadaniach rolę koordynatora. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę okoliczności, że w przypadku gdyby zadań nie realizowano dla Zamawiającego, ten nie miałby jakikolwiek narzędzi, by przypisać osobę wskazaną z imienia i nazwiska do opisanego doświadczenia. A jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający działał w oparciu tylko o oświadczenie składane przez wykonawcę na formularzu załącznika nr 1A. Tym samym, okoliczność realizacji zadań na rzecz Zamawiającego stawiała Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Gdyby taki błąd popełniono w ofercie wykonawcy, który wykazywałby się doświadczeniem zawodowym zdobytym w innych jednostkach organizacyjnych niż Zamawiający, postępując zgodnie z zasadą równego traktowania i​ uczciwej konkurencji, Zamawiający nie przyznałby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert takiej ofercie. Nie może więc Odwołujący wymagać, by przyznano mu punktu tylko dlatego, że bazował na doświadczeniu zdobytym w ramach działania jednostki tego samego Zamawiającego. Wszyscy bowiem wykonawcy winni być traktowani w taki sam sposób, bez względu na to, na czyją rzecz wykonywali umowy. Wyjaśnienia nie doprecyzowały okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty ale prowadziłyby de facto do uzupełnienia treści oferty. Dalej dostrzeżenia wymaga, że nie mamy do czynienia w ofercie Odwołującego z​ omyłką, którą można poprawić jako inną omyłkę przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według tej regulacji zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o takiej sytuacji. Nie ma możliwości zidentyfikowania i przyporządkowania treści z dokumentów postępowania do treści oferty Odwołującego. Zamawiający wymagał stworzenia treści w ofercie w odniesieniu do wymaganego i opisanego doświadczenia zawodowego. Zadaniem Odwołującego było przedstawienie osoby, która wymagane doświadczenie zawodowe posiada. ​B rak w załączniku nr 1A którejkolwiek z kluczowych dla oceny oferty informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów takiej ofercie. Podanie w złożonych wyjaśnieniach imienia i nazwiska osoby, która pełnić ma funkcję koordynatora doprowadziło do zmiany treści oferty. Uzupełnienie treści załącznika nr 1A w powyższym zakresie stanowiłoby, w ocenie Izby, zmianę oferty w sensie merytorycznym. Reasumując, Izba uznała, iż zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3402/23 WYROK z dnia 29 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o., Pl. Sikorskiego 3/8, 31115 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez: Państwowe Muzeum Auschwitz Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32​600 Oświęcim orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Pracownie Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o., Pl. Sikorskiego 3/8, 31​115 Kraków i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pracownie Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o., Pl. Sikorskiego 3/8, 31 115 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Pracowni Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o., Pl. Sikorskiego 3/8, 31115 Kraków na rzecz Państwowego Muzeum Auschwitz Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim kwotę 3 973 zł 43 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt trzy złote czterdzieści trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3402/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „OPRACOWANIE DOKUMENTACJI PROJEKTOW EJ RZEBUDOW Y I PRAC KONSERWATORSKICH ZABYTKOW YCH BLOKÓW O NUMERACH INW ENTARYZACYJNYCH A-6 I A-7 NA TERENIE PAŃSTW OW EGO MUZEUM AUSCHW ITZ-BIRKENAU W OŚW IĘCIMIU ORAZ OPRACOWANIE PROJEKTU OBEJMUJĄCEGO ELEMENTY PRZESTRZENI W YSTAW Y W TYCH BLOKACH W RAZ Z PROWADZENIEM NADZORU AUTORSKIEGO ORAZ ZE W SPARCIEM ZAMAW IAJĄCEGO NA ETAPIE W YBORU W YKONAW CY NA POTRZEBY NOW EJ W YSTAW Y GŁÓW NEJ” - Numer referencyjny postępowania: 29/2023/S 183-572024/NW , zostało G wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.09.2023 r. pod nr 2023/S 183 - 572024 przez Państwowe Muzeum Auschwitz Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp” albo „p.z.p.”. W dniu 03.11.2023 r. (za pomocą platformy e-zamówienia przy użyciu formularzy do komunikacji) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, jak i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oferty Pracowni Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o. , Pl. Sikorskiego 3/8, 31115 Kraków zwanej dalej: „Pracownią Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „W postępowaniu, w wymaganym terminie, wpłynęła tylko jedna oferta firmy Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Zamawiający wymagał aby oferta była złożona zgodnie z dokumentami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał aby wraz z formularzem oferty cenowej nr P1 Wykonawca złożył załącznik nr P1a - Formularz ofertowy dot. bloku o nr. inw. A-6, a także załącznik nr P1b - Formularz ofertowy dot. bloku o nr. inw. A-7. Link do dokumentów jakie należało złożyć wraz z ofertą został udostępniony na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zarówno załącznik nr P1a i P1b zawierały po 6 sekcji/wierszy oznaczonych cyframi rzymskimi, gdzie wykonawca miał wpisać kwoty netto, VAT, kwoty brutto za określone tam prace. Wymaganie uzupełnienia załączników nr P1a i P1b było istotne dla Zamawiającego ponieważ w ten sposób chciał uzyskać wiedzę na temat szczegółowego podziału wynagrodzenia – informacja o tym została zawarta w formularzu ofertowym nr P1. Wykonawca Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. w swojej ofercie nie załączył formularzy P1a i P1b w formie wskazanej przez Zamawiającego tj. zamiast formularzy zawierających po 6 wierszy/sekcji złożył w każdym przypadku formularze, które zawierają po 3 wiersze/sekcje i są bez wymaganej kwoty brutto. 2 Treść oferty to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Wskazany brak w ofercie Wykonawcy nie może być kwalifikowany jako oczywista omyłka pisarska lub omyłka rachunkowa albo inna omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić w ofercie. Poprzez brak złożenia poprawnych formularzy P1a i P1b nie da się w sposób poprawny ustalić ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie da się skalkulować zawartych w niej czynności, i tym samym ustalić czy są lub nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też zostały nie zostały uwzględnione we wskazanej kwocie elementy, które powinny być ujęte. Dlatego treść oferty Wykonawcy „Arkona” Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. i tym samym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, ponieważ jedyna oferta w tym postępowaniu podlega odrzuceniu.”. D n i a 13.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 03.11.2023 r. złożyła Pracownia Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 i art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2) Pzp poprzez unieważnienie postępowania na skutek wadliwego przyjęcia, iż jedyna oferta w tym postępowaniu podlega odrzuceniu. 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta była najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Złożona oferta miała nie zawierać formularzy P1a i P1b w formie wskazanej przez Zamawiającego, tj. zamiast formularzy zawierających po 6 wierszy/sekcji Odwołujący złożył formularze zawierające po 3 wiersze/sekcje bez wskazania wymaganej kwoty brutto. Na tej podstawie Zamawiający unieważnił postępowanie, powołując się na przesłankę z art. 255 pkt 2 Pzp w związku z odrzuceniem jedynej oferty w postępowaniu. Z rozstrzygnięciem takim nie sposób się zgodzić, z uwagi na fakt, iż ww. uchybienie wynikało z przyczyn technicznych niezależnych od Odwołującego, a leżących po stronie Zamawiającego. To Zamawiający udostępnił w toku postępowania skonstruowany w wadliwy sposób formularz, uniemożliwiający jego prawidłowe zapisanie w postaci pliku PDF, czyli w formie wymaganej do prawidłowego złożenia podpisu elektronicznego. Niemniej jednak, pomimo wadliwości formularza wymagane było, w pierwszej kolejności, wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz kolejno samodzielne uzupełnienie brakujących danych przez Zamawiającego, a co za tym idzie poprawienie oczywistej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, skoro złożona przez niego oferta cechować się miała brakami leżącymi wyłącznie po stronie technicznej jej sporządzenia (co ważne – na udostępnionym przez Zamawiającego formularzu), lecz umożliwiającymi odczytanie jej pełnej treści. W tym miejscu zwrócił uwagę na następujące kwestie: I. Cena wykonania zamówienia jest określona wprost w formularzu oferty (który stanowi załącznik do odwołania) jako cena za całość opracowań (oba bloki 6 i 7) z wyszczególnieniem kwoty brutto, netto, podatku VAT, a także w tym z wyszczególnieniem kwoty za przeniesienie praw autorskich brutto, netto i podatku VAT. II. Podobnie szczegółowo zostały określone ceny za poszczególne Bloki (6 i 7). Kwoty za poszczególne Bloki były identyczne. III. Formularz ofertowy zawierał następujące oświadczenie: „oferuję/oferujemy wykonanie tego przedmiotu zamówienia: 1. w pełnym zakresie rzeczowym objętym SW Z za kwotę całkowitą brutto (wynagrodzenie całkowite dotyczące obu Bloków A-6 i A-7 - suma wynagrodzeń całkowitych wskazanych w Formularzu P1a i P1b)” IV. Jednocześnie Zamawiający określił w Formularzu P1a (dla Bloku A-6) i P1b (dla BlokuA-7) maksymalne kwoty za wykonanie: · Etapu I (za OPRACOWANIA WYKONAWCY (Etapie I) dot. Bloku A-6 (A-7)- w wysokości(nie więcej niż 20%) · Etapu II (za WYKONANIE PROJEKTU WSTĘPNĘGO (Etapie II) dot. Bloku A-6 (A-7) - w wysokości(nie więcej niż 10%) · Etapu V (za PEŁNIENIE USŁUGI W SPARCIA (w Etapie V) dot. Bloku A-6 (A-7)za świadczenie usług wsparcia) - w wysokości(nie więcej niż 0,5%) · Etapu VI zamówienia (za PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO (w Etapie VI) dot. Bloku A-6 (A-7)) - w wysokości (nie więcej niż 4%) Biorąc pod uwagę informacje podane w formularzu ofertowym, w wygenerowanych i wydrukowanych w wadliwiej postaci plików pdf, w niekompletnych formularzach P1a i P1b oraz wprowadzone ograniczenia co kwot maksymalnych za Etap V i VI, Zamawiający mógł (bez formalnego uzupełniania oferty o brakujące części formularzy P1a i P1b), poprzez zapytanie o wyjaśnienie treści oferty stwierdzić, jak zostały skalkulowane ceny za wykonanie poszczególnych etapów. I tak: 1. Uzupełnienie brakujących danych w istocie podlegałoby na obliczeniu prostego działania matematycznego:112 880,00 zł (kwota netto za przeniesienie całości praw autorskich do jednego Bloku) - 82 600,00 zł (suma kwot za przeniesienie praw autorskich dla Etapów I -III wg formularzy P1a i P1b) = 30 280,00 zł netto. Z powyższego wynika, iż taka kwota netto została przez oferenta przyjęta za przeniesienie praw autorskich dla Etapu IV, ponieważ Etap V i VI nie zawiera pozycji "za przeniesienie praw autorskich". Z dołączonych do oferty w postaci plików pdf formularzy P1a i P1b wynika, że dla Etapów od I-III koszty za przeniesienie praw autorskich były kalkulowane w wysokości 10% wartości każdego z Etapów. W związku z tym Zamawiający miał możliwość wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienie, czy koszt za przeniesienie praw autorskich dla prac w Etapie IV (wykonanie projektów wykonawczych przebudowy budynków, STWiORB, przedmiarówi kosztorysów, harmonogramu rzeczowo-finansowego i prac konserwatorskich oraz wykazu środków trwałych (Etapie IV dot. Bloku A-6), jest także kalkulowany w identycznej wysokości jak dla Etapów I - III. Pozwoliłoby to ustalić cenę IV Etapu, ponieważ Etap V i VI, co wskazano wyżej, nie zawiera pozycji "za przeniesienie praw autorskich". 2. W związku z powyższym po uzyskaniu odpowiedzi od Odwołującego, że koszt przeniesienia praw autorskich był tak samo skalkulowany, w wyniku kolejnego prostego działania można ustalić koszt wykonania Etapu IV: 30 280,00 zł netto = 10% wartości Etapu IV. Założenie to pozwoliłoby ustalić Zamawiającemu cenę IV Etapu, ponieważ Etap V i VI nie zawiera pozycji „za przeniesienie praw autorskich", która według tego założenia powinna wynosić 302 800,00 zł netto. 3. Po ustaleniu w ten sposób wartości Etapu IV w wyniku kolejnego działania można stwierdzić, że koszt Etapów V i VI wynosi łącznie 51 200,00 zł netto: 1 180 000,00 zł netto (koszt projektu dla jednego Bloku) - 236 000,00 zł (Etap I) - 118 000,00 zł netto (Etap II) - 472 000,00 zł netto (Etap III) - 302 800,00 zł netto (Etap IV) = 51 200,00 zł netto. 51 200,00 zł= 4,34 % całości kwoty za projekt jednego Bloku, czyli wartość ta mieści się w założonych maksymalnym pułapie dla tych Etapów w wysokości 4,5% (kwota 51 200,00 zł stanowi 4,34 % kosztu całego bloku, tj. kwoty 1 180 000,00 zł). Przy ustaleniu w ten sposób podstawowych danych dla wypełnienia Formularzy P1a (dla Bloku A-6) i P1b (dla Bloku A-7) Zamawiający miał możliwość oraz powinność zwrócenia się do Odwołującego z prośbą o dodatkowe wyjaśnienia. Odpowiedzi Odwołującego pozwoliłyby Zamawiającemu samodzielnie uzupełnić dane w Formularzach P1a (dla Bloku A-6) i P1b (dla Bloku A-7), które mają znaczenie dla wprowadzenia szczegółowych danych przewidzianych we wzorze umowy na str. 34 i 35, a dotyczących kwot za usługi wsparcia, aktualizację kosztorysów, dodatkowych wizyt na budowie w ramach nadzoru autorskiego. Pewne informacje Zamawiający mógł odczytać samodzielnie, nawet bez wyjaśnień ze strony Odwołującego. W ten sposób możliwe było odczytanie chociażby ceny brutto wskazanej w formularzu P1a i P1b skoro w formularzu wskazano cenę netto oraz wysokość podatku VAT. Pytania, jakie powinny zostać zadane Odwołującemu winny być następujące: 1. Czy prawidłowe jest założenie, że oferent cenę za przeniesienie praw autorskich do Etapu IV w stosunku do wartości całego Etapu IV, kalkulował analogicznie jak cenę praw autorskich do etapów I i II, czyli w wysokości 10%? 2. W jakiej wysokości oferent kalkulował koszt jednostkowy aktualizacji kosztorysu inwestorskiego i udzielania odpowiedzi oferentom w ramach usługi wsparcia? 3. W jakiej wysokości oferent kalkulował koszt jednostkowy nadzoru autorskiego? Zamawiający mógłby dodatkowo zadać pytania dotyczące uszczegółowienia poszczególnych pozycji w Etapie IV, przy czym należy wskazać, iż uzyskanie w tym zakresie dodatkowych danych nie ma żadnego znaczenia dla zawarcia umowy, ze względu na warunki płatności przewidujące rozliczenie za cały wykonany etap, a wartość za przeniesienie praw autorskich do tego etapu jest jednoznacznie ustalona. Mając na względzie powyższe, w przypadku w którym Zamawiający wezwałby Odwołującego do złożenia wyjaśnień możliwe byłoby poprawienie treści oferty, a co za tym idzie rozstrzygnięcie postępowania w inny sposób aniżeli jego unieważnienie. Wobec braku wpływu ww. wadliwości złożonego formularza na treść merytoryczną oferty (a jedynie na sferę techniczną oferty – niezależną od Odwołującego), w tym zwłaszcza braku wpływu na kwotę całkowitą i jej części składowe przedstawione w ofercie, wadliwość ta powinna zostać uznana za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe wygenerowanie formularza nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac. Zamawiający jednakże nie poczynił jakichkolwiek działań w tym zakresie, odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego, bez wzywania go do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w doktrynie: „Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Na gruncie niniejszej sprawy niewątpliwie poprawienie treści oferty nie prowadziło do istotnej zmiany jej treści, skoro nie ulegała modyfikacji wartość oferty. W tym miejscu przytoczyć pogląd, zgodnie z którym: „Wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Tak więc na Zamawiającym spoczywała powinność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Znamienne znaczenie na gruncie niniejszej sprawy ma orzeczenie KIO z 30.05.2011 r., sygn. akt KIO 1066/11: „Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty z SIW Z [uw. aut. – obecnie SW Z]”. Celowa jest zatem szeroka interpretacja ww. pojęcia. Co znajduje potwierdzenie w doktrynie, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być krokiem ostatecznym, w przypadku, gdy brak jest możliwości usunięcia nieprawidłowości w ofercie: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20, Legalis). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem, że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek” (tak M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 226). Tym samym, wobec możliwości usunięcia omyłki z uwagi na jej nieistotność, brak było podstaw dla automatycznego odrzucenia oferty Zamawiającego przez wzgląd na okoliczności sprawy i charakter omyłki. Bezpodstawny jest zatem argument Zamawiającego, jakoby brak było możliwości ustalenia parametrów oferty, z uwagi na braki techniczne formularza ofertowego. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest błędne, a co za tym idzie niezasadne i jako takie nie może stanowić uzasadnionej podstawy dla odrzucenia oferty. Dokonanie ww. wyliczeń stanowi proste działanie matematyczne, stąd tym bardziej chybionym jest stanowisko zarzucające brak możliwości uzupełnienia ww. oferty w tym zakresie. Należy zarazem wskazać, iż skoro Zamawiający dostrzegał niejasność co do treści oferty w zakresie ceny, to powinien on wystąpić w stosunku do oferenta z żądaniem złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Tym bardziej bezpodstawnym było odrzucenie oferty przez Zamawiającego z powołaniem się na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Z powyższego wynika, iż opisana oczywista omyłka z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Nie może ona również zostać uznana za takiego rodzaju „niezgodność z warunkami zamówienia”, który skutkowałby obowiązkiem odrzucenia oferty. Przedmiotowy błąd wynikał jedynie ze źle skonstruowanego formularza w postaci pliku w programie Excel, co spowodowało jego wadliwe wygenerowanie do postaci pliku pdf. Co najważniejsze formularz ten, skutkujący przy przekształceniu do pliku pdf ograniczeniem pola wydruku, został przygotowany i udostępniony przez Zamawiającego. Podsumowując, na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw dla odrzucenia oferty, a co za tym idzie powinna ona podlegać ocenie i zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skutkiem wadliwego odrzucenia oferty było unieważnienie postępowania. Tym samym należy uznać, iż opisane wyżej działania oraz zaniechania Zamawiającego nie były prawidłowe, co skutkowało wydaniem nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Wobec powyższego, z uwagi na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust.1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3, art. 239 ust. 1 oraz 2, art. 255 pkt 2) Pzp konieczna jest powtórna ocena ofert, w tym oferty Odwołującego, skutkująca wyborem oferty Odwołującego. Zamawiający odwołania nie przekazywał innym uczestnikom ponieważ Pracownia Konserwacji Zabytków "ARKONA" Sp. z o.o. jest jedynym Wykonawcą i uczestnikiem w tym postępowaniu. W dniu 27.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Nadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów tj. 2.1.dwóch wydruków: załącznik P1 a - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-6 oraz załącznik P1b - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-7 wraz z dwoma zrzutami ekranu z widocznym formatem PDF; 2.2.wydruku zrzutu ekranu z zmianą formatu z pliku Excel na format PDF; wszystkich powyższych celem wykazania faktu: właściwego sformatowania i przygotowania załączników do postępowania przetargowego przez Zamawiającego, możliwości zapisu plików w formacie PDF; 3.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy i prac konserwatorskich zabytkowych bloków o numerach inwentaryzacyjnych A-6 i A-7 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu oraz opracowanie projektu obejmującego Elementy Przestrzeni Wystawy w tych blokach wraz z prowadzeniem nadzoru autorskiego oraz ze wsparciem Zamawiającego na etapie wyboru wykonawcy na potrzeby Nowej Wystawy Głównej”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 31 października 2023 r. w odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące toczącego się postępowania wypłynęła wyłącznie jedna oferta, złożona przez Odwołującego. Oferta Odwołującego złożona została w sposób wadliwy tj. Wykonawca w swojej ofercie nie załączył formularzy P1a i P1b w formie wskazanej przez Zamawiającego tj. zamiast formularzy zawierających po 6 sekcji odpowiadających Etapom zadania złożył w każdym przypadku formularze, które zawierają po 3 sekcje odpowiadające Etapom zadania, które dodatkowo nie zawierają ostatniej kolumny, a przez to pozbawione są wymaganej kwoty brutto. Wobec okoliczności, że względem tej oferty zaistniały podstawy do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., a w konsekwencji, że oferta ta była jedyną jaka złożona została w toku postępowania, Zamawiający zmuszony został unieważnić niniejsze postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 p.z.p. Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. ł i art. 223 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., a także art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. i w konsekwencji art. 255 pkt 2 p.z.p. Dodatkowo względem wyboru oferty najkorzystniejszej, Wykonawca zarzucił naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. Z przedmiotowymi zarzutami nie sposób się zgodzić. [niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego Odwołujący źródła wadliwości złożonej przez siebie oferty upatruje w rzekomo wadliwie skonstruowanych przez Zamawiającego załączniku P1 a - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-6 oraz załączniku P1b - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-7. To brak, jak twierdzi Odwołujący, możliwości poprawnego pobrania i zapisania plików w formacie PDF (niezbędnych do złożenia podpisów elektronicznych) uniemożliwiło złożenie ich w formie oczekiwanej przez Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego są jednak nieprawdziwe. Zamawiający ponownie dokonał weryfikacji formatu i funkcjonalności przygotowanych przez niego dokumentów. W tym celu pobrał dokumenty, które zapisane są w pliku Excel, a następnie celem otrzymania pliku w formacie PDF skorzystał z możliwości dostępnych w wariantach drukowania wybierając opcję „Microsoft Print to PDF”. Poniższy zrzut ekranu obrazuje widok, jaki widoczny jest przy wykonaniu tej czynności, a tym samym stanowi potwierdzenie dla widoczności pliku z wszystkimi jego wersami, zawierającymi wszystkie 6 sekcji dokumentu. Potwierdzenie możliwości poprawnego zapisania i wydruku z formatu pliku PDF stanowią także dwa wydruki załączone przez Zamawiającego do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Dowód: - dwa wydruki: załącznik P1a - Formularz cenowy doi. Bloku o nr inw. A-6 oraz załącznik P1b - Formularz cenowy doi. Bloku o nr inw. A7. W tym miejscu pisma dodatkowo zrzut ekranu. Zamawiający na marginesie podnosił, że wyżej wskazany sposób zapisywania plików w formacie PDF nie jest żadną nadzwyczajną i niespotykaną techniką, wręcz przeciwnie jest to powszechnie dostępne narzędzie stosowane w zwykłej praktyce chociażby prac biurowych. Jej zastosowanie potwierdza, że Wykonawca nie powinien mieć żadnych trudności w zapisie pliku w formacie PDF, tak by możliwym stało się w kolejnym kroku podpisanie tego dokumentu. Jednocześnie wskazał, że jeżeli Wykonawca natrafiłby na jakiekolwiek trudności w poprawnym zapisaniu pliku, a przez to niepełnej widoczności, to w pierwszej kolejności jako profesjonalista winien te okoliczności dostrzec. Zapoznając się z przedstawionym przez niego załącznikiem P1a - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-6 oraz P1b - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-7, nie sposób nie dostrzec niepełności złożonego dokumentu. W załączonym pliku nie tylko brakuje 3 z 6 sekcji uwzględnionych w dokumencie przygotowanym przez Zamawiającego, ale także brak jest uwzględnienia ostatniej kolumny, w której winny być uwzględnione kwoty brutto w zakresie każdej z pozycji. Trudno sobie wyobrazić jak Wykonawca mógł pominąć tak oczywiste braki złożonego przez siebie dokumentu, w szczególności uwzględniając, że nawet opis składanego załącznika jest niepełny, bowiem zostały w nim ucięte poszczególne słowa. Zauważył, że podobną procedurę dot. wypełnienia pliku Excel i wygenerowania PDF Odwołujący musiał wykonać w celu złożenia i podpisania załączników P3 i P4. I w tym przypadku Odwołujący wykonał czynności prawidłowo, generując plik PDF zawierający wszystkie informacje zawarte w pliku Excel. W konsekwencji powyższego w ocenie Zamawiającego brak złożenia przez Odwołującego poprawnych dokumentów wynika wyłącznie z jego niedokładności i braku uwagi jakie dokumenty wypełnia i podpisuje, a nie rzekomej wadliwości formatu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. Tym samym w niniejszej sytuacji nie zaistniało żadne zawinienie ze strony Zamawiającego, a jedynym odpowiedzialnym za złożenie dokumentów w takiej, a nie innej postaci jest sam Wykonawca. Nieuważność Odwołującego jest tym bardziej niezrozumiała, że w wadliwie sformatowanym przez niego pliku brak jest nawet widocznej sumarycznej kwoty, za jaką zamierzał zrealizować całość przedmiotu umowy. Jak widać, ilość okoliczności świadczących o wadliwie przygotowanych przez niego załącznikach jest znaczna, a brak ich dostrzeżenia jest winą wyłącznie nieuważności Wykonawcy, którą próbuje aktualnie naprawić w toku niniejszego postępowania. [niezasadność zastosowania wezwania z art. 233 ust. 1 p.z.p. oraz poprawienia oferty zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.] W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania regulacja art. 223 ust. 1 p.z.p. w zakresie wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę treści złożonej oferty, a także brak było przesłanek do samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłek znajdujących się w złożonych przez Odwołującego formularzach. Brak możliwości wystosowania przez Zamawiającego takiego wezwania w jego ocenie wynika z ograniczonego stosowania procedury opisanej w art. 223 ust. 1 p.z.p. i zakazu dokonywania w jej ramach zmian w pierwotnie złożonej ofercie, a ryzyko ich zaistnienia w niniejszej sprawie jest wysokie. W treści wniesionego odwołania Wykonawca podnosi, że Zamawiający mógł dokonać samodzielnej poprawy oferty złożonej przez Odwołującego wykonując proste działania matematyczne i w ten sposób otrzymując wynik wyceny przeniesienia praw autorskich do dokumentacji uwzględnionej w Etapie IV. O ile takie działanie jest w rzeczywistości możliwe to dalsze wyliczenia proponowane przez Wykonawcę oparte są na licznych założeniach, do których zastosowania Zamawiający nie jest uprawniony. W ocenie Zamawiającego, wykluczone jest podchodzenie do ofert wykonawców w tak swobodny i dowolny sposób, właściwie oderwany od sformalizowanych procedur obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych. Odwołujący proponuje np. by Zamawiający, w porównaniu do sposobu wyceny ujętej w 3 pierwszych etapach inwestycji, poczynił założenie, że skoro w odniesieniu od tamtych etapów wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich kalkulowane było na poziomie 10% wartości danego etapu, to zależność ta zaistniała także w kontekście etapu IV. Tym sposobem Zamawiający mógłby otrzymać wartość całego etapu IV w oparciu o znaną wycenę przeniesienia praw autorskich w nim uwzględnioną. Kluczowym jednak pozostaje, że Zamawiający miałby dokonywać tych wyliczeń w oparciu o poczynione założenie, do czego nie jest w żadnym stopniu uprawniony. Tak naprawdę, nawet przy dobrej woli Zamawiającego nie mógłby on wykonać zaproponowanego działania matematycznego albowiem nie można było ustalić sumy etapu IV bez wcześniejszych wyliczeń i założeń polegających na: • odjęciu od wskazanej kwoty całkowitej netto dla Bloku wartości netto Etapów I do III pomniejszonych następnie o przyjęte max wskaźnikowe wartości Etapów V, VI by uzyskać wartość netto Etapu IV • dopiero tak wyliczona wartość netto Etapu IV dałaby podstawę do przyjęcia wartości 10% netto wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich dla tego Etapu, bez możliwości określenia wartości poszczególnych składowych Etapu IV. Zamawiający w rzeczywistości mógłby wykonać tylko jedno wyliczenie (obliczenie wartości etapu IV), które może zostać wykonane przy dokonaniu pewnych założeń, co oznacza, że mogłoby być obarczone błędem. Natomiast dalsze propozycje Odwołującego w przedmiocie uzupełnienia wadliwie złożonego przez niego formularza ofertowego, nie są możliwe do wykonania. Na uwagę zasługuje także fakt, że wskazana przez Odwołującego reguła przyjęcia 10% wartości dla przeniesienia praw autorskich dla danego Etapu polega na przyjęciu 10% z sumy za wykonanie danej pozycji z Etapu i wartości przeniesienia praw autorskich. Przykładowo 79 200,00 zł + 8 800, 00 zł = 88 000,00 zł. Jak widać przyjęte 10% nie jest liczone z wartości wykonania danej pozycji, tylko z sumy pozycji oraz wartości przeniesienia praw autorskich. Jest to sprzeczne z ogólnie przyjętym sposobem liczenia udziału procentowego praw autorskich od wartości wykonania danego zakresu projektowego. Zamawiający dodatkowo wskazał, że w doktrynie wyrażony został pogląd, zgodnie z którym, co do zasady nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.) brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Wniosek taki wypływa z wyroku KIO w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO/UZP 1833/09, w którym dopuszczono dokonanie korekty oferty wykonawcy w przypadku, gdy „kosztorys ofertowy w tych pozycjach zawiera zarówno ilość, jak i ceny jednostkowe kabla, jako przedmiotowa istotne elementy pozwalające na wyliczenie kosztu robót w wymienionych pozycjach. Zatem bez ingerencji w treść oferty, można dokonać poprawy w drodze przemnożenia ilości metrów tego rodzaju kabla podanych w kosztorysie i podanej również ceny jednostkowej, oraz powiększyć cenę ofertową netto o dany element kosztów materiałów (kabla) w kwestionowanych pozycjach. Bowiem przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, jako służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym robót". Analogiczna sytuacja nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, a wobec postanowień umownych, w szczególności § 38 Umowy, należy podkreślić, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym usługi wsparcia x3 (udzielanie odpowiedzi oferentom w etapie V) czy też, aktualizacja kosztorysu x3 (w etapie V), ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Podobnie charakter wynagrodzenia kosztorysowego mają wizyty dodatkowe w ramach pełnienia nadzoru autorskiego x20 (Etap VI). W konsekwencji czego brak jest możliwości wprowadzenia w treści oferty Odwołującego zmian jakich się domaga. Wobec powyższego, nie jest możliwe w oparciu o szczątkowo wypełniony załącznik nr P1a czy też załącznik P1b wypełnienie danych w zakresie sekcji IV, V i VI załącznika. Jednocześnie wadliwe pozostaje założenie prezentowane przez Wykonawcę, że jeżeli w oparciu o dokonane przez niego wyliczenia pozostała wartość wynagrodzenia przypadająca na sekcję V i VI załącznika P1a czy też załącznika P1b mieści sięw maksymalnym pułapie przewidzianym na te etapy (0,5% w zakresie sekcji V, i 4% w zakresie sekcji VI) to automatycznie oznacza to spełnienie przez Wykonawcę warunków przed nim stawianych co do właściwej wyceny złożonej oferty. Wskazać bowiem należy, że o ile założona przez Odwołującego globalna wartość sumy obu części mieściłaby się w oznaczonych limitach, to Zamawiający nie ma wiedzy jaki konkretnie procent wynagrodzenia przypada na poszczególną z sekcji i nie sposób ocenić, czy od początku oferta Odwołującego mieściła się w wyznaczonych ramach określonych w formularzu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego także ta okoliczność przeważa, za brakiem możliwości zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy wezwania z art. 233 ust. 1 p.z.p. bowiem brak możliwości porównania pierwotnie prezentowanych wyliczeń z tymi przedstawionymi na skutek wystosowanego wezwania uniemożliwia jednoznaczne stwierdzenie, że nie doszło do modyfikacji pierwotnej oferty. Wobec tego brak jest możliwości weryfikacji czy, nie doszło do zmiany treści złożonej oferty, a wystosowanie wezwania przez Zamawiającego przy takich okolicznościach sprawy mogłoby być interpretowane jako podjęcie z Wykonawcą niedozwolonych negocjacji. Wskazać jednocześnie należy, że wobec wyraźnej definicji formularza oferty w treści specyfikacji warunków zamówienia w następujący sposób: Formularz oferty (wzór formularza wraz z formularzami cenowymi - Załącznik nr P1, P1a i P1b) (strona 25 SW Z), ocenić należy, że każdorazowa ingerencja w treść tych dokumentów, bez kontroli porównawczej Zamawiającego względem pierwotnej treści tych dokumentów winna być definiowana jako zmiana oferty, niedozwolona w ramach reżimu ustawy p.z.p. W treści złożonego odwołania Wykonawca podnosił, że „Zamawiający mógłby dodatkowo zadać pytania dotyczące uszczegółowienia poszczególnych pozycji w Etapie IV, przy czym należy wskazać, iż uzyskanie w tym zakresie dodatkowych danych nie ma żadnego znaczenia dla zawarcia umowy, ze względu na warunki płatności przewidujące rozliczenie za cały wykonany etap, a wartość za poniesienie praw autorskich do tego etapu jest jednoznacznie ustalona Wykonawca pomija jednak okoliczność, że wartość realizacji Etapu V i VI jest Zamawiającemu nieznana, a ewentualne jej uzupełnienie po wystosowanym wezwania jest poza kontrolą wprowadzonych zmian, w tym samym świetle zapisów umownych taka zmiana jest istotna. Wskazać bowiem należy, że w § 6 Umowy wynagrodzenie za każdy z etapów jest oddzielnie wyodrębnione w treści postanowień umownych, a także płatności za każdy z etapów zgodnie z brzmieniem § 38 Umowy została uregulowana samodzielnie. Wobec wyżej poczynionych uwag nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy jakoby wadliwość złożonej przez niego oferty miała charakter wyłącznie techniczny, a nie merytoryczny, skoro Zamawiający nie ma wiedzy o wycenie części składowych i głównych (sum za dany Etap IV, V, VI) oferty, a poza jego kontrolą znajduje się kwestia ich ewentualnej zmiany. Uzupełniająco wskazał, że nie budzi wątpliwości, że „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert” [W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, komentarz do art. 223 p.z.p., LEX], Co więcej podkreślenia wymaga, że„Nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Należy podkreślić, że wyjaśnić można tylko treść „ dokumentu ”, który faktycznie istnieje, Czyli został złożony wraz z ofertą. W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający może poddać tej procedurze tylko te elementy oferty, które są mu znane, a więc są w ofercie zawarte lub z ofertą złożone. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 p.z.p. Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta [A. Gawnońska-Baran, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, komentarz do art. 223 p.z.p., LEX], Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia, tym bardziej, że była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (w tym formularza ofertowego P1, formularzy P1a /exel/ i P1b /exel/, Załącznika nr P3 – Wzór Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia /exel/; Załącznika nr P4 – Wzór Wykaz dodatkowego doświadczenia osób /exel/, czy też Wzór Umowy /załącznik M10/), oferty Odwołującego, w tym jak wypełnionego formularza ofertowego P1, formularzy P1a i P1b (załączone do oferty); formularzy P3 i P4 (załączone do oferty) i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz z informacją o unieważnieniu postępowania z 03.11.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczność wskazana w dowołaniu: 1. formularz ofertowy P1; 2. formularze P1a i P1b (załączone do oferty); 3. formularze P1a i P1b (udostępnione przez Zamawiającego - wydruk i wersja elektroniczna Excel). Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Odwołującego na okoliczność wskazana w odpowiedzi: 1) dwóch wydruków: załącznik P1 a - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-6 oraz załącznik P1b - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-7 wraz z dwoma zrzutami ekranu z widocznym formatem PDF; 2) wydruku zrzutu ekranu z zmianą formatu z pliku Excel na format PDF. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 223 ust. 1 i art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2) Pzp poprzez unieważnienie postępowania na skutek wadliwego przyjęcia, iż jedyna oferta w tym postępowaniu podlega odrzuceniu. 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta była najkorzystniejsza. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenia na jego podstawie oferty Odwołującego, bez uwzględnienia możliwości zastosowania art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp w stosunku do oferty Odwołującego, tj. poprawienia innej omyłki i poprzedzenia poprawy wezwaniem do wyjaśnień Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że Odwołujący przyznał na rozprawie, że można było uniknąć sporu poprzez zmienienie obszaru wydruku, byłyby bowiem wtedy widoczne brakujące rubryki, wersy, kolumny w formularzach dla poszczególnych bloków. (załącznik P1 a - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-6 oraz załącznik P1b - Formularz cenowy dot. Bloku o nr inw. A-7). Zastrzegł przy tym, że osoba przygotowująca ofertę narażona była na błąd przy przekształceniu plików exel w pliki pdf, gdyż należało mieć odpowiednią wiedzę informatyczną niezbędną do przekształcenia plików. Jednakże, w ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy, że formularze były przygotowane prawidłowo, a jego wypełnienie i przekształcenie nie wymagało biegłych umiejętności informatycznych. Wystarczyło zaznaczyć wszystkie wersy i kolumny pliku exela przed przekształceniem w plik pdf. Okoliczność, że Odwołujący nie dysponował osobą, która potrafiłaby to zrobić, nie powinno obarczać Zamawiającego, zwłaszcza, ze Wykonawca jest profesjonalistą. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, iż ułomność złożonych ostatecznie formularzy /formularze P1a i P1b (załączone do oferty)/ przez Odwołującego dla poszczególnych bloków była widoczna „na pierwszy rzut oka”, chociażby brak sumy danego formularza, czy też kwot brutto. Nadto, Odwołujący nie miał problemów przy przekształceniu plików exela w pliki pdf dotyczących wykazu osób oraz wymaganego doświadczenia /formularze P3 i P4 (załączone do oferty)/. Odnośnie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a następnie poprawienia innej omyłki w sposób zaprezentowany przez Odwołującego w odwołaniu (art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp). Izba zwraca uwagę na następujące okoliczności i stanowisko doktryny oraz orzecznictwo: Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis art. 223 ust. 1 Pzp określa również granice w zakresie możliwości skorzystania z wyjaśnień zamawiającego przy realizacji obowiązku poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Wydanie II, UZP, W-wa 2023, str. 714-715). Ponadto: „Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione" ( wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1088/17). Jednakże poprawienie oferty nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego oświadczenia woli Wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (wyroki KIO z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10 i z 8.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2813/12). Dopuszczalne jest wzywanie do wyjaśnień, jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. (za wyrokiem KIO z 16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 634/15, KIO 639/15). Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia. (za uchwałą z dnia 14.08. 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 73/13). Przechodząc na przedmiotowy stan faktyczny, w ocenie Izby sposób poprawy przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu ma na celu ustalenie kosztów za przeniesienie praw autorskich dla prac w Etapie IV, ceny za cały IV Etap, ceny łącznej za Etap V i VI. Punktem wyjścia byłyby wyjaśnienia i pytania, czy prawidłowe jest założenie, że oferent cenę za przeniesienie praw autorskich do Etapu IV w stosunku do wartości całego Etapu IV kalkulował analogicznie jak cenę za przeniesienie praw autorskich do Etapów I- III (tak oświadczył na rozprawie Odwołujący), czyli w wysokości 10 %, a następnie dokonania obliczeń przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Nadto, Odwołujący oczekiwał (zgodnie z treścią odwołania na str. 7) dopytania w jakiej wysokości oferent kalkulował koszt jednostkowy aktualizacji kosztorysu inwestorskiego i udzielania odpowiedzi oferentom w ramach usługi wsparcia dla Etapu V. Ponadto, w jakiej wysokości oferent kalkulował koszt jednostkowy nadzoru autorskiego dla Etapu VI. W ocenie Izby tak daleko idące wyjaśnienia prowadziłyby do wykreowania zupełnie nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co w treści oferty nie jest zawarte, do tego miałoby to miejsce po terminie składnia ofert. Wyjaśnienia tworzyłyby treści oferty, której nie ma w pierwotnej ofercie i prowadziłoby to do negocjacji między Zamawiającym, a Wykonawcą. Należy przypomnieć, że Odwołujący załączył do oferty formularze dla obu bloków / Bloku o nr inw. A-6 i A-7/ zawierające po 3 wiersze/ sekcje zamiast prawidłowych 6 wierszy/ sekcji, do tego bez wymaganej kwoty brutto. Zamawiający musiałby de facto uzupełnić prawie połowę formularzy dla obu bloków. Nadto, wymaga zauważenia (na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a czemu nie przeczył Odwołujący na rozprawie), że zgodnie z § 38 Umowy, część wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym usługi wsparcia x 3 (udzielanie odpowiedzi oferentom w etapie V), czy też aktualizacja kosztorysu x 3 (w Etapie V) ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Podobnie charakter wynagrodzenia kosztorysowego mają wizyty dodatkowe w ramach pełnienia nadzoru autorskiego x 20 (Etap VI). Jest to o tyle istotne, że zgodnie komentarzem UZP przytoczonym powyżej: „(…) przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Wydanie II, UZP, W-wa 2023, str. 715). W konsekwencji brak jest możliwości wyjaśnienia w tym zakresie, tj. ceny jednostkowej aktualizacji kosztorysu inwestorskiego, udzielania odpowiedzi oferentom w ramach usługi wsparcia w Etapie V, czy też ceny jednostkowej za wizyty dodatkowe w ramach pełnienia nadzoru autorskiego w etapie VI. Na koniec należy zauważyć, że racje ma Zamawiający, iż wszystkie dokonane w odwołaniu wyliczenia oparte byłyby na założeniu, że jeśli wcześniej była to wartość rzędu 10% (za przeniesienie praw autorskich), to kolejny etap IV będzie mieścił się w tej wielkości. Takie założenia są nieweryfikowalne z uwagi na brak pierwotnej treści oferty. Wystosowanie wezwania byłoby niezasadne z uwagi na niebezpieczeństwo zmiany tej części oferty, która byłaby nieweryfikowalna. Zamawiający wzywając do wyjaśnień musiałby przyjąć określone założenia i hipotezy, aby w efekcie doprowadzić do uzupełnienia prawie połowy formularza ofertowego dla poszczególnych bloków /Bloku o nr inw. A-6 i A-7/. Zamawiający bowiem nie ma wiedzy jaki konkretnie procent wynagrodzenia przypada na poszczególne sekcje i nie sposób ocenić, czy od początku oferta Odwołującego mieściła się w wyznaczonych ramach określonych w formularzu. Brak bowiem możliwości porównania pierwotnie prezentowanych wyliczeń z tymi przedstawionymi na skutek wystosowanego wezwania uniemożliwi jednoznaczne stwierdzenie, że nie doszło do modyfikacji pierwotnej oferty. Wobec tego brak jest możliwości weryfikacji, czy nie doszło do zmiany treści złożonej oferty, a samo wezwanie przy takich okolicznościach mogłoby być interpretowane jako niedozwolone negocjacje. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec wynikowego charakteru zarzutu drugiego, z racji oddalenia zarzutu pierwszego, Izba uznała, że oddaleniu podlega także zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do kwoty wynikającej ze wskazanego poniżej rozporządzenia, tj. do 3.600,00 zł. Koszty dojazdu zasądziła w całości – 373, 43 zł brutto (303,60 zł netto x 0,23 =69,83). W konsekwencji zasadzając na rzecz Zamawiającego kwotę za wynagrodzenie pełnomocnika i dojazd na rozprawę w wysokości: 3 973 zł 43 gr. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2562/23 WYROK z dnia 14 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Senatu z siedzibą ​w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. tłumaczenia specjalistyczne A.G. z siedzibą w Warszawie, IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2562/23 Uzasadnie nie Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych.”; numer postępowania: BPKO.SZP.350.15.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 16 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00264025. W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. tłumaczenia specjalistyczne A.G. z siedzibą w Warszawie, IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący). W dniu 30 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę GTC AMG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na: 1.błędnej ocenie oferty odwołującego, gdyż winien on otrzymać 2 punkty za doświadczenie osoby wskazanej w punkcie 11 załącznika numer 9 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w kryterium oceny ofert „D”, zamiast 0 punktów, które zamawiający przyznał w tej pozycji, ponieważ wykazane doświadczenie w ww. punkcie spełnia wszelkie wymagania zamawiającego, pozwalające na przyznanie 2 punktów za to doświadczenie, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; ewentualnie: 2.braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w punkcie 11 załącznika numer 9 do SWZ, co stanowi naruszenie art. 223 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ustawy Pzp; 3.wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 253 ust. 1 oraz 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 sierpnia 2023 r.; przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i przyznanie odwołującemu 2 punktów ​ kryterium oceny ofert „D” za doświadczenie osoby wskazanej w punkcie 11 załącznika numer 9 do SW Z; dokonanie w wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert; ewentualnie: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w z dnia 25 sierpnia 2023 r. oraz nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby wskazanej ​ punkcie 11 załącznika numer 9 do SWZ. w Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w dokumentacji postępowania określił trzy rodzaje kryteriów oceny ofert. Jednym z nich było dodatkowe doświadczenie tłumaczy, wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) - kryterium „D”. Punkty w tym kryterium można było otrzymać za tłumaczenia w Polsce (punkt 16.1.3.1. SW Z) lub za granicą (punkt 16.1.3.2. SWZ). Treść powyższego kryterium oceny ofert stanowi, że jeżeli tłumacz towarzyszył delegacji i wykonywał tłumaczenia konsekutywne podczas wizyty, tłumacz ten otrzyma 2 punkty. Z treści załącznika numer 9 do SW Z odwołującego wynika wprost, że wskazane doświadczenie przez niego dotyczy tłumaczenia konsekutywnego. Treść załącznika była ustalona przez zamawiającego i jednoznacznie określono tam zakres wskazywanego przez wykonawców doświadczenia tłumaczy w ramach załącznika numer 9 do SWZ. Zgodnie z​ treścią załącznika: Składając ofertę w prowadzonym, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych, oświadczam, że niżej wymienieni tłumacze, wskazani do realizacji zamówienia, wykonujący tłumaczenia konsekutywne, posiadają następujące dodatkowe doświadczenie. Każde zatem doświadczenie wskazane w tabeli było wykazywane na potrzeby tłumaczenia konsekutywnego. Osoba XX wskazana w załączniku numer 9 do SW Z posiada doświadczenie zdobyte między innymi podczas IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środkowej 7 i Wschodniej w dniach 4-5 czerwca 2019 r. w Warszawie. Informacja ta została wskazana w ofercie odwołującego. Zamawiający wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej przesłał do odwołującego kartę oceny, w której w pozycji numer 11 dla osoby XX wskazał, że: „Nie spełnia warunku KONSEKUTYWNE”. Wobec powyższego zamawiający uznał, ż​ e przedstawione przez odwołującego doświadczenie dla XX nie spełnia wymagania określonego w punkcie 16.1.3.1. (wizyta w Polsce), czyli że nie były wykonywane tłumaczenia konsekutywne podczas trwania wizyty. Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem. Zamawiający był współorganizatorem i jednym z uczestników IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środkowej i Wschodniej. Doskonale zatem powinien wiedzieć, że podczas tej wizyty odbywały się tłumaczenia konsekutywne (tj. tłumaczenie ustne, po wystąpieniu mówcy), w których osoba XX brała udział. Zgodnie z kalendarzem spotkań na marginesie IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środowej i Wschodniej Warszawa, 4-5 czerwca 2019 r. osoba XX brała udział w tłumaczeniu konsekutywnego spotkania Wicemarszałka Sejmu, Pana R.T. z B.P. -​ Wiceprzewodniczącym Izby Reprezentantów (Białoruś). Jednocześnie odwołujący wskazał, że wobec faktu, że dane osobowe XX pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci załączonego dowodu na powyższą okoliczność ​ postaci: kalendarza spotkań na marginesie IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środowej i w Wschodniej Warszawa, 4-5 czerwca 2019 r. (dowód przesłany ​ formie w jakiej go otrzymał odwołujący). w Ponadto odwołujący zauważył, że podczas ww. szczytu odbyło się uroczyste przyjęcie, podczas którego były wykonywane tłumaczenia konsekutywne. Na przyjęciu tym byli również przedstawiciele zamawiającego. Potwierdza ten fakt przesłany do każdego z uczestników plan usadzenia gości, na którym widnieją dane osobowe XX (zajął miejsce przy stoliku numer 3). Zaproszenia otrzymali także przedstawiciele zamawiającego, którzy wzięli udział w przyjęciu. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że wobec faktu, że dane osobowe XX pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci załączonego dowodu na powyższą okoliczność. (dowód: Arkady Kubickiego - schemat usadzenia gości. Przyjęcie oficjalne; przesłany w identycznej formie w jakie go otrzymał odwołujący). Mając na uwadze powyższe, osoba XX brała udział podczas całej wizytyw tłumaczeniach konsekutywnych, a zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty odwołującego. Ponadto odwołujący podkreślił, że w związku z faktem, iż zamawiający brał udział w ww. szczycie, to powinien samodzielnie posiadać wiedzę o dokonywanych tłumaczeniach konsekutywnych przez osobę XX. W związku z tą okolicznością, powinien samodzielnie zweryfikować poprawność twierdzeń odwołującego. Gdyby zamawiający dokonał tej czynności w sposób prawidłowy, to dotarłby do tych samych dokumentów, w jakich posiadaniu jest odwołujący i przyznałby 2 punkty za doświadczenie osoby XX w kryterium oceny ofert „D”. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że brak przyznania punktów ofercie odwołującego stanowi także przejaw braku równości wykonawców w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący, z daleko posuniętej ostrożności podniósł, że zamawiający ​w razie wątpliwości, co do zdobytego doświadczenia osoby XX w ramach tłumaczeń konsekutywnych (choć nie powinien ich mieć wobec współorganizowania i brania udziału we wskazanym w odwołaniu szczycie), miał prawo i obowiązek do wezwania odwołującego d​ o wyjaśnienia doświadczenia osoby XX. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Jeżeli zatem zamawiający posiada wątpliwości, winien on wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. ​W sytuacji, w której zamawiający brał udział w spotkaniach, które wykazał w załączniku numer 9 do SW Z odwołujący, takie wezwanie powinno zostać wystosowane. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej: przywołując dyspozycje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna jednak nie oznacza, ż​ e zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień co do treści złożonej oferty wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt 3 ust. 2 art. 223 ustawy Pzp, który reguluje wprost obowiązek zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa ​ ust. 1 art. 223 należy łączyć z obowiązkiem zamawiającego. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada w 2022 r., sygn. akt KIO 2922/22). Nadal pozostaje także aktualne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że zamawiającemu przysługuje prawo d​ o wyjaśniania informacji dotyczących spełniania kryteriów oceny ofert - pod warunkiem, ż​ e nie dojdzie do zmiany treści oferty (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2​ 021 r., sygn. akt KIO 1088/21). W związku z przedstawioną w niniejszym odwołaniu argumentacją odwołujący zauważył, że zamawiający w sposób nieprawidłowy nie przyznał ofercie odwołującego 2 punktów za doświadczenie osoby XX w kryterium oceny ofert „D”. Gdyby zamawiający poprawnie przyznał punkty za ww. doświadczenie, to oferta odwołującego otrzymałaby ​ sumie 98 punktów. Wobec faktu, że oferta Konsorcjum otrzymała 97,16 pkt, to oferta odwołującego winna zostać w uznana przez zamawiającego za ofertą najkorzystniejszą. Tym samym, zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż oferta Konsorcjum nie jest ofertą, która posiada największą ilość punktów ​ postępowaniu (przy prawidłowym przyznaniu punktów ofercie odwołującego). w Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie A.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. tłumaczenia specjalistyczne A.G. z siedzibą w Warszawie, IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zgodnie z przekazaną odwołującemu informacją przyznał on odwołującemu w kryterium „D” - dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (wizyt i wyjazdów oficjalnych szczebla) - 16 pkt, podczas gdy przystępujący uzyskał w tym kryterium 20 pkt. Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy nie przyznał 2 punktów za osobę XX, wskazaną w pkt 11 załącznika numer 9 do SW Z. Gdyby zamawiający w sposób właściwy przyznał punkty za doświadczenie osoby XX, to wówczas oferta odwołującego otrzymałaby 1​ 8 pkt w kryterium oceny ofert „D” tj. razem 98 punktów. Wskazana liczba punktów pozwoliłaby odwołującemu na uzyskanie największej liczby punktów w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Konsorcjum bowiem uzyskało 97,16 pkt, więc o 0,84 pkt mniej, niż poprawnie oceniona oferta odwołującego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego, załączone ​do odwołania oraz złożone na rozprawie, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III SW Z jest świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych, związanych z​ : obsługą wizyt delegacji zagranicznych, wyjazdów zagranicznych, spotkań z udziałem gości zagranicznych oraz konferencji, szkoleń i innych wydarzeń organizowanych przez Senat RP i​ Kancelarię Senatu; przygotowywaniem publikacji wydawanych przez Kancelarię Senatu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SW Z - opis przedmiotu zamówienia z załącznikiem nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, zwany dalej „​ opz” wraz z załącznikiem nr 1 do opz. W Rozdziale XVI SW Z zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy ocenie złożonych ofert oraz podał wagi kryteriów i sposób oceny. Jednym z kryteriów, o wadze 20 %, było dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla) - „D” (pkt 16.1.3 SW Z). Ocena w tym kryterium odbywała się na podstawie oświadczenia. Wykonawca w załączniku nr 9 do SW Z miał wskazać tłumaczy, posiadających dodatkowe doświadczenie w realizacji priorytetowych dla zamawiającego tłumaczeń ustnych konsekutywnych podczas wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla. Punktacja ​ kryterium „D” była przyznawana w następujący sposób: 16.1.3.1. za tłumacza wskazanego do realizacji zamówienia, w który towarzyszył delegacji i wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas trwania całej wizyty oficjalnej w Polsce na najwyższym szczeblu, tzn. głów państw, szefów rządów, przewodniczących parlamentów (izb) lub ministrów spraw zagranicznych - 2 pkt; 16.1.3.2. za tłumacza, który wykonywał tłumaczenie konsekutywne podczas całej wizyty oficjalnej przedstawiciela najwyższych władz Rzeczypospolitej Polskiej (prezydenta, premiera, marszałka Sejmu lub Senatu, ministra spraw zagranicznych) za granicą - 2 pkt. Wykonawca mógł wskazać tego samego tłumacza, posiadającego specjalistyczne kwalifikacje z pkt 16.1.3.1 i 16.1.3.2. Zamawiający wskazał, że za wykazane dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia wykonawca może uzyskać maksymalnie 20 pkt. W przypadku, jeżeli suma punktów w tym kryterium przekroczy 20 pkt, zamawiający przyjmie, że kryterium zostało spełnione w 100% i przyzna wykonawcy maksymalną liczbę punktów - 20. Ten sam tłumacz może być wykazany w załączniku nr 8 do SW Z, jak i​ w załączniku nr 9 do SW Z, czyli posiadać specjalistyczne kwalifikacje i dodatkowe doświadczenie. W przypadku niewskazania w załączniku nr 9 do SW Z tłumaczy posiadających dodatkowe doświadczenie lub niedołączenia załącznika nr 9 do oferty wykonawca nie otrzyma punktów w tym kryterium. W przypadku wykazania przez wykonawcę tłumaczy posiadających dodatkowe kwalifikacje i dodatkowe doświadczenie wykonawca w czasie realizacji zamówienia jest zobowiązany dysponować wykazanymi tłumaczami lub innymi tłumaczami spełniającymi wymagania określone w kryteriach w pkt 16.1.2 i 16.1.3. Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z treścią załącznika nr 9 - Wykaz tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia, posiadających doświadczenie przy realizacji wizyt i​ wyjazdów oficjalny c h najwyższego szczebla, wykonawca składał następujące oświadczenie: Składając ofertę w prowadzonym, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych oświadczam, że niżej wymienieni tłumacze, wskazani d o realizacji zamówienia, wykonując y tłumaczenia konsekutywne, posiadają następujące dodatkowe doświadczenie. Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie przygotowanej przez zamawiającego tabeli, ​ której wykonawca miał wpisać imię i nazwisko tłumacza oraz opisać rodzaj wizyty lub wyjazdu oficjalnego. Na tej w podstawie zamawiający oceniał, czy wykonawca spełnia wymagania, uprawniające go do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium. Izba ustaliła, że odwołujący wypełniając załącznik nr 9 wpisał w spornym wierszu 11 nazwisko tłumacza Pana W.A. (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, odtajnione na rozprawie), opisując w kolumnie rodzaj wizyty jako: Tłumaczenie symultaniczne RU-PL-RU podczas IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środkowej i Wschodniej w dniach 4-5 czerwca 2019 r. w Warszawie. Z akt sprawy wynika także, że w toku badania i oceny ofert zamawiający otrzymał pismo od przystępującego, w którym ten wskazał na wątpliwości dotyczące kwestii czy tłumaczenia wykazane przez odwołującego, w celu uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego określonego w pkt 16.1.3 SW Z: Dodatkowe doświadczenie tłumaczy wskazanych do realizacji zamówienia (obsługa wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla), spełniają warunki postawione przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający dokonał ponownego przeglądu oceny w tym kryterium, jak wskazał „​ z uwzględnieniem wątpliwości” podniesionych przez Konsorcjum. Po przeanalizowaniu zastrzeżeń zamawiający zwrócił się do odwołującego o doprecyzowanie informacji związanych z trzema wskazanymi przez niego tłumaczeniami. W odpowiedzi ten potwierdził, iż wskazane tłumaczenia spełniają warunki postawione przez zamawiającego (powyższe wyjaśnienia nie dotyczyły osoby Pana W.A.). Złożone wyjaśnienia miały wpływ na ostateczną ocenę ofert w ramach kryteriów. ​W konsekwencji w piśmie z 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców, ż​ e w sumie uzyskali oni następującą liczbę punktów: Oferta nr 1 – G. tłumaczenia specjalistyczne A.G. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, IURIDICO Legal ​ Financial Translations Sp. z o. o. (Partner konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku 97,16 pkt; Oferta nr 2 - LINGUA LAB s. c. & W.S. i M.D. z siedzibą ​ Krakowie 92,90 pkt.; Oferta nr 3 - GTC AMG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie 96,00 pkt. w Z powyższą oceną nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 30 sierpnia 2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. W myśl art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przedmiotem zawisłego przed Izbą sporu było ustalenie, czy w świetle postanowień SW Z, wobec złożonego przez odwołującego w treści Załącznika nr 9 oświadczenia, odnoszącego się do doświadczenia osoby Pana W.A., trafnie uznał, że osoba ta nie spełnia warunków niezbędnych dla przyznania mu 2 pkt w kryterium „D”. W ocenie Izby analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż czynności zamawiającego nie uchybiały przepisom ustawy Pzp, a dokonana ocena oferty odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert „D”, była prawidłowa. Na wstępie należy zauważyć, że odwołujący w sposób błędny dokonuje interpretacji treści załącznika nr 9 do SW Z stwierdzając, że jego konstrukcja wskazuje, że każda osoba wymieniona w tabeli posiada doświadczenie w zakresie tłumaczenia konsekutywnego, a wpisywane w treści tabeli i opisywane przez wykonawcę doświadczenie to wyłącznie doświadczenie dodatkowe. Z tego też powodu odwołujący w tabeli opisał, wyłącznie jako dodatkowe, doświadczenie Pana W.A. wpisując w kolumnie rodzaj wizyty jako: Tłumaczenie symultaniczne RU-PL-RU podczas IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środkowej i Wschodniej w dniach 4-5 czerwca 2019 r. w Warszawie. Pomimo tego, w jego ocenie, zamawiający powinien mu przyznać punkty w kryterium „D”, gdyż osoba ta spełnia warunek w postaci wykonywania tłumaczenia konsekutywnego. Izba nie podziela tej argumentacji wskazując, że odwołujący dokonując interpretacji treści załącznika nr 9 i wskazując, że już z samej informacji w nagłówku wynika, że każdy z​ tłumaczy posiada doświadczenie uprawniające go do uzyskania punktów w kryterium, pomija całkowicie treść SW Z, która odnosi się do sposobu oceny ofert w kryterium „D”. Z cytowanego w treści odwołania pkt 16.1.3 wynika jednoznacznie, że zamawiający jako „dodatkowe” doświadczenie uznawał wyłącznie tłumaczenia konsekutywne. Nie sposób więc tłumaczyć, jak czyni to odwołujący, że treść załącznika była niejasna i mogła budzić wątpliwości co do tego, że zamawiający wymagał wpisania w treści tabeli, oprócz doświadczenia w zakresie tłumaczeń konsekutywnych, także wpisania innego doświadczenia, którym legitymowała się dana osoba. Zdaniem składu orzekającego zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił treść załącznika, który był spójny z wymaganiami w tym zakresie wyartykułowanymi i​ opisanymi w SW Z. Nie budzi więc wątpliwości, że chodziło o dodatkowe doświadczenie zdobyte w realizacji priorytetowych dla zamawiającego tłumaczeń ustnych konsekutywnych podczas wizyt i wyjazdów oficjalnych najwyższego szczebla, a nie doświadczenie inne, poza zdobytym w ramach wykonywania tłumaczeń konsekutywnych. Gdyby tak rozumieć treść tego załącznika to wykonawcy w tabeli musieliby opisywać doświadczenie każdej osoby, zdobyte przy okazji innych wizyt i polegające na dowolnego rodzaju tłumaczeniach. Nie o to przecież zamawiającemu chodziło, konstrukcja tabeli wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający oczekiwał jedynie, aby wykonawca podał jakiego rodzaju była dana wizyta, aby mógł zdecydować czy przyznać punkty w tym kryterium. Odwołujący, opisując doświadczenie Pana W.A., w wierszu 11 dopisał, że posiada on doświadczenie w zakresie tłumaczenia symultanicznego, wymieniając także ​ jakich okolicznościach je nabył. Wobec jednoznacznie złożonego w tym zakresie oświadczenia, zamawiający trafnie w doszedł do wniosku, że nie ma podstaw, aby przyznać odwołującemu punkty w ramach kryterium. Dodatkowo, jak trafnie zwrócił uwagę zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, odwołujący w treści wyliczenia w załączniku nr 9 do SW Z, wskazał w przypadku aż pięciu tłumaczy tłumaczenia symultaniczne (dotyczyło to pkt 2, 4, 8, 10, oraz ​ kwestionowanym pkt 11), za które także, w związku ze złożonym oświadczeniem, nie otrzymał punktacji. Tymczasem w kwestionuje jedynie brak przyznania punktów w zakresie doświadczenia tłumacza wymienionego w pkt 11, nie wskazując, że także w przypadku pozostałych osób zamawiający powinien uznać ich doświadczenie w wykonywaniu tłumaczeń konsekutywnych. Powyższe dowodzi, że złożone oświadczenia są wynikiem świadomego, umyślnego działania odwołującego, który jako doświadczenie kilku wymienionych w wykazie osób wskazał doświadczenie w wykonywaniu tłumaczeń symultanicznych. Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający powinien wiedzieć, czy samodzielnie posiąść wiedzę odnośnie tego jakie tłumaczenia odbywały się podczas konkretnej wizyty. Taka interpretacja jest zupełnie pozbawiona podstaw prawnych, prowadziłaby do oceny oferty w sposób sprzeczny z jej treścią, w oderwaniu od treści składanych przez odwołującego oświadczeń. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości zmiany czy też uzupełniania treści złożonej oferty, w zależności od tego czy dany wykonawca jest znany zamawiającemu, realizował dane usługi na jego rzecz czy też, jak w tym przypadku, uczestniczył podczas realizowania zamówienia przez odwołującego. Ocena złożonych ofert dokonywana być może wyłącznie w sposób, który został jednoznacznie opisany w treści SW Z, na podstawie dokumentów i oświadczeń składnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, że sam fakt, że zamawiający był współorganizatorem i jednym z uczestników IV Szczytu Przewodniczących Parlamentów Państw Europy Środkowej i Wschodniej, w których Pan W.A. brał udział nie oznacza, że miał wiedzę odnośnie tego, że ta właśnie osoba wykonywała tłumaczenia konsekutywne. Uchybień odwołującego nie mogą również sanować złożone w toku rozprawy wnioski dowodowe. Podkreślenia wymaga, iż ocena ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego w SW Z kryteriów, odbywa się w postępowaniu, na podstawie przedkładanych wraz z ofertą oświadczeń. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dołożyć należytej staranności i przedstawić zamawiającemu jednoznaczne w swej treści oświadczenia w zakresie spełniania dodatkowych wymagań, umożliwiające weryfikację oferty w ramach kryterium oceny ofert. To na podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów, zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności przyznania punktów ofercie danego wykonawcy, lub nie. Uchybienia wykonawcy w powyższym zakresie, w zależności od rodzaju błędu, skutkować będą brakiem możliwości przyznania punktów w ocenianym kryterium, względnie odrzuceniem oferty i nie mogą być sanowane na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, której zadaniem jest jedynie ocena prawidłowości dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności. Przyjęcie poglądu, iż etap postępowania odwoławczego byłby właściwym momentem do składania czy też uzupełniania treści złożonych ofert, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie może też stanowić podstawy dla podważenia decyzji zamawiającego okoliczność, że jak twierdził odwołujący w poprzednio prowadzonym w roku 2020 postępowaniu w tym samym przedmiocie, zamawiający przyjął tożsame oświadczenie, dotyczące doświadczenia Pana W.A. i przyznał odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że ocena ofert dokonywana jest w danym postępowaniu, w oparciu o zapisy SW Z i przedkładane przez wykonawcę dokumenty. Ponadto z przedłożonych w toku postępowania przed Izbą dowodów na okoliczność, że zamawiający w sposób odmienny ocenił ofertę odwołującego nie wynika, że zamawiający przyznał punkty za doświadczenie tej osoby a jedynie, że odwołujący otrzymał 20 pkt w tym kryterium, które w swoim brzmieniu było tożsame do tego, które wprowadził zamawiający w tym postępowaniu. Nie zasługiwał także na uwzględnienie podniesiony z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, taka czynność byłaby nieuprawniona. Izba wskazuje, że powyższa instytucja została wprowadzona do ustawy Pzp celem umożliwienia zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia określonych oświadczeń lub dokumentów, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć ich uzupełnieniu oraz zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Zauważyć bowiem należy, że skierowane do odwołującego wezwanie w istocie prowadziłoby do zmiany treści złożonego w Załączniku nr 9 oświadczenia w zakresie, w jakim wykonawca deklaruje doświadczenie zdobyte przez Pana W.A. w ramach konkretnej, opisanej wizyty. Przy tym, co należy również wskazać, przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru obligatoryjnego elementu procesu badania i oceny ofert. Zamawiający może o takie wyjaśnienia wystąpić i dzieje się tak wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do treści złożonej oferty. Takie wątpliwości mogą pojawić się szczególnie w sytuacji wewnętrznych sprzeczności, które pojawić się mogą w treści złożonej oferty, czy niejasności poszczególnych zapisów znajdujących się w dokumentach załączonych do oferty. Powyższe nie ma jednak odniesienia do okoliczności rozpoznawanej sprawy, gdyż odwołujący w treści Załącznika nr 9 do SW Z złożył jednoznaczne w swojej treści oświadczenie w zakresie doświadczenia osób, które zamierza skierować do realizacji zamówienia. W żadnym innym miejscu tego załącznika, ani też w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty nie wskazał, że doświadczenie Pana W.A. polegało na wykonywaniu tłumaczenia konsekutywnego podczas spotkania, które odwołujący wskazał w formularzu. Tym samym, wobec nie budzących wątpliwości oświadczeń przez niego złożonych, zamawiający nie miał przesłanek do tego, aby dopytywać się czy też wyjaśniać z jakich powodów odwołujący złożył w treści załącznika oświadczenie określonej treści. Mając na uwadze powyższe, Izba w rozpoznawanej sprawie w czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów, które wskazał odwołujący w odwołaniu. Tym samym wybór oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, był prawidłowy. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2118/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Zdrowia w Warszawie, przy udziale: wykonawcy SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w treści SWZ; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Ministerstwo Zdrowia w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Ministerstwa Zdrowia w Warszawie na rzecz odwołującego: Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2118/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Zdrowia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Archiwizacja dokumentacji znajdującej się w komórkach Ministerstwa Zdrowia, numer referencyjny postępowania: ADR.250.84.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.02.2023 r., nr 2023/S 040-117837. Pismem z dnia 13.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę System AD Ł., R. Sp. j. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20 lipca 2023 roku wykonawca Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu, iż: a) zamawiający bezpodstawnie przyznał odwołującemu w kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób 25 pkt. zamiast 40 pkt., b) jako zarzut ewentualny — zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób, - co w konsekwencji skutkowało dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w treści SWZ, - przyznania przez zamawiającego ofercie złożonej przez odwołującego 40 pkt. w kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z rozdziałem 15 ust. 1 pkt 2 SW Z w przypadku kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób", zamawiający określił, iż przyzna wykonawcy odpowiednią liczbę punktów - max. 40 pkt. Punkty zostaną przyznane za każdą kolejną osobę ponad wymagania minimalne określone w rozdziale 8 ust. 4 B SW Z, którą dysponuje lub będzie dysponował wykonawca na etapie realizacji zamówienia. Każda z dodatkowych osób, które w ramach tego kryterium wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym musi spełniać minimum poniższe wymagania: a) posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba — 15 pkt, 2 osoby — 30 pkt; b) posiadać co najmniej ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia i co najmniej półroczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: I osoba — 5 pkt, 2 osoby — 10 pkt. Dalej odwołujący wskazywał, że z uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wynika, iż zamawiający trzem spośród czterech osób wskazanych przez odwołującego w formularzu ofertowym przyznał maksymalną dopuszczalną ilość punktów, tj. odpowiednio 15, 5 i 5 pkt (łącznie 25 pkt). Jednocześnie zamawiający przyznał 0 punktów osobie wskazanej przez odwołującego w pkt. 2 wykazu tj. Panu Piotrowi Leoniakowi. Uzasadniając powyższe zamawiający wskazał, iż: „w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a lub b SW Z. Brak wskazania wymaganej informacji w treści oferty jest brakiem nieusuwalnym i niepodlegającym uzupełnieniu, a wezwanie wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP doprowadziłoby jedynie do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty w zakresie ocenianego kryterium oceny ofert”. Odwołujący zakwestionował wskazane uzasadnienie zamawiającego oraz dokonaną ocenę jego oferty w części dotyczącej osoby wskazanej w poz. 2 tabeli formularza oferty. Odwołujący podnosił, że w opisie kolumny nr 4 wzoru formularza oferty zamawiający wymagał podania opisu sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3 poprzez wskazanie danych potwierdzających wymagania. Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej ofercie, w tabeli formularza ofertowego w pozycji nr 2, wskazał Pana P. L. opisując jednocześnie w kolumnie czwartej: wykształcenie techniczne archiwistyczne, doświadczenie: 1,5 roku. W ocenie odwołującego wskazane informacje potwierdzają spełnienie wymagań określonych w rozdziale 15 ust. 1 pkt 2 lit. a) SW Z. Wyjaśnił, że posiadanie określonego w tabeli formularza ofertowego w poz. 2 wykształcenia technicznego archiwistycznego jednoznacznie wskazuje, iż Pan P. L. posiada uprawnienia technika archiwisty. Podkreślił też, że warunkiem uzyskania tytułu w zawodzie technik archiwista jest ukończenie co najmniej dwuletniej szkoły policealnej i w tym zakresie powołał się na publikację Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Departament Rynku Pracy pt. Informacje o zawodzie — Archiwista zakładowy 441402 i Informator Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w Warszawie we współpracy z Okręgową Komisją Egzaminacyjną w Warszawie Technik archiwista 441403. Ponadto, zdaniem odwołującego zamawiający w treści SW Z (opis kolumny nr 4 wzoru formularza oferty) nie wymagał podania w ofercie rodzaju ukończonych studiów/ szkoły/kursu, co zostało zakwestionowane przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Według odwołującego wymóg SW Z stanowił o konieczności podania opisu sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3, a wskazany przez niego opis wykształcenia Pana P. L. potwierdza spełnienie wymogu określonego w rozdz. 15 ust. 1 pkt 2 lit. a) SW Z. Odwołujący także powołał się na dokumenty, które dodatkowo załączył do odwołania, tj. kopię świadectwa potwierdzającego kwalifikacje w zawodzie technik archiwista oraz kopię świadectwa ukończenia szkoły policealnej ze specjalnością archiwistyka. W ocenie odwołującego, zamawiający w przypadku powzięcia w trakcie czynności oceny złożonych ofert jakichkolwiek wątpliwości, co do informacji zawartych w formularzu ofertowym odwołującego, dotyczących kryterium oceny ofert „rozszerzenie składu osób”, w szczególności w zakresie poz. 2 wykazu, mógł wezwać go do ich wyjaśnienia, czego zaniechał. Odwołujący w tym zakresie powołał się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Według odwołującego, okoliczność, iż informacje te dotyczą kryterium oceny ofert nie stanowi o braku możliwości ewentualnego wyjaśnienia przez zamawiającego treści informacji zawartych w złożonej ofercie, tym bardziej, iż dotyczą one osób wskazanych w ofercie, a w szczególności posiadanego przez nie wykształcenia oraz doświadczenia, a zatem ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz złożone wyjaśnienia nie doprowadziłyby do zmiany treści oferty. Odwołujący powołał się przy tym na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok KIO z 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2143/18 oraz wyrok KIO z 25 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1088/21. Tym samym, w opinii odwołującego, w sytuacji, gdy w treści złożonej oferty wskazał konkretnie na osobę, którą dysponuje, ewentualne późniejsze wezwanie do uszczegółowienia posiadanych przez wskazaną w ofercie osobę uprawnień z zastosowaniem art. 223 ust. 1 ustawy jest jak najbardziej zasadne i konieczne. Nie ma mowy, aby takie wezwanie doprowadziło do zmiany treści oferty, skoro osoba ta została już na etapie złożenia oferty wskazana. Reasumując odwołujący stwierdził, że dokonując czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób, zamawiający dokonał błędnej oceny informacji wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w formularzu ofertowym, co skutkowało bezpodstawnym przyznaniem ofercie odwołującego 25 pkt zamiast 40 pkt, a w konsekwencji stanowi o wadzie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Pismem z dnia 27.07.2023 r. wykonawca SYSTEM AD Ł., R. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Do zgłoszenia przystąpienia zostały załączone dowody przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na adres stron za pośrednictwem Poczty Polskiej. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wnosił o niedopuszczenie ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania, podnosząc, iż nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Skoro do zgłoszenia przystąpienia załączone zostało potwierdzenie nadania listem poleconym kopii zgłoszenia przystąpienia na adres stron, w tym na adres odwołującego, to oznacza, że wykonawca wypełnił dyspozycję wynikającą z powołanego powyżej art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 1.08.2023 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 2.08.2023 r. zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron oraz w toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest archiwizacja dokumentacji znajdującej się w komórkach organizacyjnych Ministerstwa Zdrowia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W rozdziale 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SW Z”), zatytułowanym „Kryterium oraz badanie i ocena ofert” w punkcie 1 zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena oferty brutto – waga 60 % (maksymalna ilość punktów – 60); 2.Rozszerzenie składu osób – waga 40% (maksymalna ilość punktów – 40). W rozdziale 15 SWZ w punkcie 2 zamawiający wskazał, że: „W przypadku kryterium „Rozszerzenie składu osób”, Zamawiający przyzna Wykonawcy odpowiednią liczbę punktów max. 40 pkt. Punkty zostaną przyznane za każdą kolejną osobę ponad wymagania minimalne określonej w Rozdziale 8 ust. 4 B SWZ, którą dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca na etapie realizacji zamówienia. Każda z dodatkowych osób, które w ramach tego kryterium Wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym musi spełniać minimum poniższe wymagania: a) posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba – 15 pkt, 2 osoby – 30 pkt. b) posiadać co najmniej ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia i co najmniej półroczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba – 5 pkt, 2 osoby – 10 pkt. Dodatkowe osoby wskazane w formularzu ofertowym podlegają ocenie punktowej w kryterium „Rozszerzenie składu osób” i w związku z tym wykaz nie będzie podlegał uzupełnieniu.”. W dniu 25 maja 2023 roku zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie . Odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności, a polegającej na przyznaniu odwołującemu w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” 25 pkt zamiast 40 pkt, zaniechaniu w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania punktów w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, a jako zarzut ewentualny – zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1, art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznania punktów w kryterium oceny ofert - „Rozszerzenie składu osób”, zaś odwołujący w pozostałym zakresie wycofał odwołanie. Postanowieniem z dnia 16 czerwca 2023 roku, wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1587/23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2023 roku zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 13 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Zamawiający uzasadniając wybór oferty najkorzystniejszej i przyznaną liczbę punktów, w odniesieniu do oferty nr 2, tj. oferty złożonej przez odwołującego, wskazywał: „W ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób” oferta uzyskała 25 pkt - przyznane zgodnie z zasadami określonymi w pkt 1.2 Rozdziału 15 SWZ, na podstawie doświadczenia osób, wskazanych w Formularzu ofertowym, przy czym: 1) osoba wymieniona w poz. 1 - posiada wykształcenie wyższe archiwistyczne: studia podyplomowe UMCS Lublin, kierunek: Archiwistyka oraz doświadczenie: 2 lata. Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną liczbę punków – 15, ponieważ wskazana osoba spełnia wymagania określone w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, 2) osoba wymieniona w poz. 2 - posiada wykształcenie techniczne archiwistyczne i doświadczenie: 1,5 roku. Wykonawca otrzymał liczbę punktów – 0, ponieważ w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a lub b SWZ. Zamawiający uznał, iż brak wskazania wymaganej informacji w treści oferty jest brakiem nieusuwalnym i niepodlegającym uzupełnieniu, a wezwanie wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp doprowadziłoby jedynie do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty w zakresie ocenianego kryterium oceny ofert, 3) osoba wymieniona w poz. 3 - wykształcenie wyższe Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Warszawa, kierunek: Historia sztuki, kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia, doświadczenie: 1 rok - otrzymała minimalną liczbę punktów – 5 Wykonawca nie podał specjalności studiów, których wymagał Zamawiający w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ (studia wyższe o specjalności archiwistyka), 4) osoba wymieniona w poz. 4 - wykształcenie wyższe SGGW kierunek Ochrona Środowiska, kurs kancelaryjnoarchiwalny I stopnia, doświadczenie: 1/2 roku - otrzymała minimalną liczbę punktów - 5. Brak podania specjalności studiów, których wymagał Zamawiający w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. b SW Z (studia wyższe o specjalności archiwistyka).”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w tym wynikająca z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że ten sam odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1587/23 cofnął odwołanie w części tożsamej z zarzutami obecnie stawianymi, a ponadto odwołujący znał stanowisko zamawiającego co do kwestii przyznania liczby 25 pkt w ramach kryterium oceny ofert: „Rozszerzenie składu osób”, wyrażone w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, jak również na posiedzeniu przed Izbą w ww. sprawie i to stanowisko jest niezmienne, jak również niezmienne jest stanowisko zamawiającego w kwestii w braku możliwości wezwania o wyjaśnienie treści oferty. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że w przywołanej przez zamawiającego sprawie o sygn. akt: KIO 1587/23 zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zaniechania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert – „Rozszerzenie składu osób”, a następnie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący cofnął odwołanie. Skoro po ponownym badaniu i ocenie ofert zamawiający - w następstwie częściowego uwzględnienia odwołania dopiero zakomunikował odwołującemu podstawy dla których przyznał jego ofercie określoną punktację w ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób”, to należy uznać, że niniejsze odwołanie wnoszone w tym zakresie zostało wniesione w terminie, a zarzuty, które uprzednio zostały wycofane w sprawie 1587/23, należało uznać wówczas za zarzuty przedwczesne. Powyższe koresponduje też z uzasadnieniem postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1587/23, w którym Izba stwierdziła, że: „uwzględnienie odwołania, zgodnie z przytoczonym przepisem, rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a po jej zakończeniu, w przypadku nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - przedstawienia uzasadnienia dla dokonanej oceny oferty Odwołującego, tj. wyjaśnienia powodów, dla których oferta Odwołującego nie uzyskała maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie wskazać należy, iż wobec tej czynności Odwołującemu przysługiwało będzie prawo do wniesienia odwołania, bowiem na obecnym etapie Odwołujący, nie znając powodów decyzji Zamawiającego, nie mógł w pełni w sposób skuteczny skorzystać ze środków ochrony prawnej.”. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie podlega rozpoznaniu. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Istota zarzutów odwołania sprowadzała się do tego, że zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie odwołującego w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” 25 pkt zamiast 40 pkt, a ściślej, że zamawiający nie przyznał 15 punktów za wskazanie w formularzu ofertowym w punkcie 2 wykazu osób wskazanych dodatkowo do realizacji przedmiotu zamówienia Pana P. L.. Zgodnie z SW Z, aby wykonawca mógł uzyskać 15 punktów, osoba, którą wykonawca wskaże dodatkowo do realizacji przedmiotu zamówienia w ramach kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” winna spełniać minimum następujące wymagania: „posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty.”. Jednocześnie w kolumnie 4 tabeli, w której wskazywane były osoby w ramach kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, wykonawca zobowiązany był podać: „opis sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3 poprzez wskazanie danych potwierdzających wymagania”. Odwołujący w odniesieniu do Pana P. L. podał: „wykształcenie techniczne archiwistyczne”. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o nieprzyznaniu punktów za Pana P. L. wskazywał, że w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów, szkoły, kursu zgodnie z wymaganiami SWZ. Z taką oceną nie sposób się zgodzić. Podkreślić należy, że zamawiający wymagał jedynie podania danych potwierdzających wymagania zamawiającego. Sformułowanie: „wykształcenie techniczne archiwistyczne” oznacza, że Pan P. L. posiada wykształcenie wymagane przez zamawiającego, tj. wykształcenie średnie/policealne ze specjalnością archiwistyka. Słusznie zaś odwołujący wskazywał, że zamawiający nie wymagał podania w ofercie rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu, a jedynie żądał potwierdzenia (przez wskazanie odpowiednich danych), że zostały spełnione wymagania minimalne określone w rozdziale 8 ust. 4B SW Z (tj. przy 15 pkt - ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjnoarchiwalny II stopnia oraz posiadanie co najmniej rocznego doświadczenia w pracy archiwisty). Nie jest trafne stwierdzenie, że na podstawie informacji wskazanych w ofercie odwołującego, zamawiający nie był w stanie przyporządkować osoby Pana P. L. do wymagań wskazanych czy to w punkcie a) czy w punkcie b), gdzie zawarł opis wymagań, a tym samym gdyby przypisał go do któregoś z tych punktów byłaby to dowolna ocena. Wymagania opisane w rozdziale 8 ust. 4B lit. b) i powtórzone w rozdziale 15 SW Z – dotyczącym kryteriów i oceny ofert - w ust. 1 ppkt 2 w lit. b) referują tylko do ukończenia co najmniej kursu kancelaryjno-archiwalnego I stopnia (i odpowiedniego doświadczenia) – w takim przypadku wykonawcy przysługiwało 5 punktów, natomiast wymagania opisane w lit. a) odnoszą się do studiów wyższych o specjalności archiwistyka, szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka lub kursu kancelaryjno-archiwalnego II stopnia (i odpowiedniego doświadczenia) – i za spełnienie tych wymagań przez 1 osobę przysługiwało dodatkowo 15 punktów, a za 2 osoby – 30 punktów. W ocenie Izby użycie przez wykonawcę sformułowania „wykształcenie średnie archiwistyczne” potwierdza spełnienie wymagań minimalnych w zakresie ukończenia szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka. Użycie sformułowania „wykształcenie średnie techniczne” jest powszechne i oznacza ukończenie szkoły średniej branżowej, jak również policealnej, która daje możliwość uzyskania tytułu zawodowego w danej dziedzinie. Tym samym, nie może być wątpliwości, że osoba, która posiada wykształcenie średnie archiwistyczne, spełnia wymagania zamawiającego w przedmiocie legitymowania się co najmniej ukończeniem szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka. Dodatkowo, w toku rozprawy odwołujący przedstawił dowody potwierdzające, że Pan P. L. ukończył szkołę policealną ze specjalnością archiwistyka i zdobył tytuł zawodowy technika archiwisty. Podkreślić jednak należy, że już z samego oświadczenia zawartego w ofercie, można było wywieść, że Pan P. L. posiada wykształcenie, które obligowało zamawiającego do przyznania dodatkowych 15 punktów za wskazanie tej osoby w ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób”. Na marginesie zwrócić także należy uwagę, że choć zamawiający postawił wymaganie co do wykazania się doświadczeniem w pracy archiwisty, to przyjął oświadczenie drugiego z wykonawców o doświadczeniu w archiwizacji, a przecież tu mogłyby być większe wątpliwości co do tego czy zakres zadań osoby pracującej jako archiwista i osoby pracującej w archiwizacji jest równoważny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie w całości. Z uwagi na to, że potwierdził się zarzut podstawowy odwołania, to rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut ewentualny, tj. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert – „Rozszerzenie składu osób”. Co do podstaw prawnych zarzutów powołanych w petitum odwołania, tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to wskazać należy, że w uzasadnieniu odwołania odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych dla uzasadnienia tychże zarzutów. W kwestii naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący przywołał okoliczności faktyczne już w toku rozprawy, co nie mogło stanowić podstawy orzekania, zgodnie z dyspozycją art. 555 ustawy Pzp. Natomiast powołanie się na zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który dotyczy obowiązków informacyjnych zamawiającego, prawdopodobnie zostało powielone z poprzedniego odwołania, w którym ten zarzut został uwzględniony przez zamawiającego. W ocenie Izby powyższe nie ma wpływu na kwestię rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, z tego względu, że zasadniczy zarzut odwołania, którego dotyczyła istota odwołania, został uwzględniony. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie zaś z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (15 000 zł), wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł) oraz uiszczoną opłatą skarbową od pełnomocnictwa (17 zł), tj. łącznie 18 617 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………….……………… …

…sygn. akt: KIO 1294/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” sp. z o.o., ul. Energetyczna 10; 42-504 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72; 25-602 Kielce, przy udziale wykonawcy Fabe Polska sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” sp. z o.o., ul. Energetyczna 10; 42-504 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” sp. z o.o., ul. Energetyczna 10; 42-504 Będzin, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1294/23 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa południowej obwodnicy Morawicy w ciągu DW 766 od skrzyżowania z projektowaną obwodnicą DK 73” - w systemie zaprojektuj i zbuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 20 stycznia 2023 r., pod nr 2023/S 015-037174. Dnia 28 kwietnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 8 maja 2023 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” sp. z o.o. (dalej Odwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec niezgodnych z treścią Prawa zamówień publicznych czynności zamawiającego polegających na: - poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę FABE Polska sp. z o. o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (dalej FABE) ​z dokumentami zamówienia, niepowodującej – zdaniem zamawiającego – istotnych zmian w treści oferty; - zaniechaniu odrzucenia oferty FABE, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; - dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę FABE, pomimo ​że oferta ta podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez bezpodstawne i nieuprawnione dokonanie poprawy formularzu OFERTA w pkt II.1 w zakresie wynagrodzenia zaoferowanego przez FABE za opracowanie dokumentacji projektowej, ponieważ prowadzi do istotnej zmiany treści oferty oraz nieuprawnionej zmiany oświadczenia woli w zakresie ceny za realizację zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FABE w postępowaniu, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez FABE; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez FABE i uznaniu za najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przez przepisów prawa zamówień publicznych. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28.04.2023 r. oferta odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów. Gdyby jednak zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucił ofertę złożoną przez FABE, to właśnie oferta odwołującego byłaby najwyżej punktowana. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci pozbawienia go dostępu do uzyskania przedmiotowego zamówienia, zatem interes odwołującego doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z warunkami zamówienia dotyczącymi sposobu obliczenia ceny, określonymi przez zamawiającego w pkt. XIV.6 SW Z oraz we wzorze formularza ofertowego zastrzeżono, że koszt prac projektowych nie może przekroczyć 4% wynagrodzenia wykonawcy za roboty budowlane. W postępowaniu złożona została m.in. oferta nr 1 przez wykonawcę FABE, zgodnie z którą wykonawca zaoferował wykonanie całego przedmiotu zamówienia za kwotę 38.196.594,50 PLN, podatek VAT 23%, 8.785.216,74 PLN, razem brutto: 46 981 811,24 PLN. Natomiast ​ pkt. II.1 formularza ofertowego wskazano wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowej w wysokości netto: w 1.594.005,00 PLN, podatek VAT 23%, 366.621,15 PLN, co razem stanowi cenę brutto: 1.960.626,15 PLN. Z rachunku matematycznego wynika, ż​ e w ofercie nr 1 stosunek wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych nie mieści się w tym limicie i wynosi 4,1731%. O powyższych okolicznościach zamawiający powziął wiedzę już w dniu składania ofert oraz został dodatkowo poinformowany pismem odwołującego. Wobec zaistniałej wadliwości oferty złożonej przez FABE zamawiający winien odrzucić ją na podstawie art. 226 ust. 5 i 10 ustawy Pzp, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jak to uczynił zamawiający, lub naprawione poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawiona wadliwość oferty FABE nie wypełnia przesłanek pozwalających na uznanie jej jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dla stwierdzenia wystąpienia innej omyłki wystarczająca jest sama rozbieżność pomiędzy treścią oferty a​ treścią SW Z w zakresie warunków zamówienia. Wskazuje się przy tym, że zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy ​ Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z w powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki” (wyrok Sąd Okręgowy w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09). Zaoferowanie przez FABE w formularzu ofertowym konkretnej kwoty za wykonanie prac projektowych, które przekraczają dopuszczalny udział w wartości wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem są one wynikiem świadomego i celowego procesu myślowego towarzyszącego działaniom podejmowanym ​ celu obliczenia ceny oferty. Dlatego nie można tych omyłek poprawić w oparciu o pkt. 3 tego artykułu, jako innej omyłki, w gdyż sposób ich poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1145/17). Analogiczna sprawa została poddana kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu Odwoławczym w związku z którym zapadł wyrok z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1521/17, w którym Izba podzieliła opinię i stanowisko zamawiającego i przystępującego potwierdzając niemożliwość poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie wartości netto, dotyczącej dokumentacji projektowej w celu uzyskania poziomu ceny zgodnego z wymaganiami zamawiającego, tj. poziomu ceny nie przekraczającego 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez odwołującego, który twierdził, że zamawiający powinien był poprawić jego ofertę w ten sposób, żeby wskazać sztywną kwotę, stanowiącą 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych, ponieważ jest to kwota najbardziej zbliżona do kwoty podanej w ofercie odwołującego. W takiej sytuacji to odwołujący decydowałby ostatecznie, czy zaakceptuje sposób poprawy przedstawiony przez zamawiającego. Izba wskazuje, że przedstawiony sposób rozumowania jest błędny, ponieważ wartość elementu dotyczącego wartości prac projektowych nie jest wartością sztywną, a może mieścić się przedziale do 15% całkowitej wartości netto robót budowlanych. W omawianym przypadku zamawiający bez wątpienia nie posiada wystarczających danych, aby samodzielnie ustalić poziom ceny elementu składającego się na wykonanie prac projektowych. Tym samym „aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1820/22). Co kluczowe poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i​ informacji (sygn. akt KIO 1127/10, KIO 2540/10, KIO 2457/14; KIO 1127/10; KIO 2813/12).Warto w tym miejscu podkreślić, że choć niektóre przytoczone w niniejszym piśmie orzeczenia zapadły na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, to w dalszym ciągu zachowują swoją aktualność, zwłaszcza w okolicznościach niniejszego stanu faktycznego, mając na uwadze niezmienione w istotny sposób brzmienie przepisów nowej ustawy, regulujących poruszone zagadnienia. W art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się na powtórzenie regulacji z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją obu przepisów zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przesłanka ta wielokrotnie była przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO), co doprowadziło do wykształcenia się jednolitej linii orzeczniczej. Uznaje się, że błędem w obliczeniu ceny lub kosztu jest błąd w rachunku matematycznym, którego nie można poprawić z uwagi na to, że nie wiadomo, który składnik działania matematycznego jest prawidłowy (por. Małgorzata Kotwica, DNPZP 2020, Nr 11). Zatem, oferta FABE powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 10 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 990/13) wskazała na następującą definicję błędu w obliczeniu ceny „ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty (...) ma miejsce wówczas, gdy wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego”. Zgodnie z tezą wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 34/22 (LEX nr 3317674) „​ z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy ​ obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. w Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić”. Zamawiający oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia powinien badać oferty ​ kontekście wymagań, które postawił w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz w jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SW Z (konkluzja z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 42/23). Z kolei w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2939/22 Izba wskazała: „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, ż​ e doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego ​ specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia w przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia”. Przenosząc powyższe orzecznictwo na grunt przedmiotowego postępowania zważyć należy, że działanie zamawiającego polegające na poprawieniu w ofercie FABE innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty nosi wszystkie znamiona czynności podjętej ​z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający w dokumentach zamówienia wyraźnie i jednoznacznie opisał w jaki sposób należy obliczyć cenę ofertową oraz wartość poszczególnych elementów cenotwórczych i zastrzegł, że koszt prac projektowych nie może przekroczyć 4% wynagrodzenia wykonawcy za roboty budowlane. O tym, że opis sposobu obliczenia ceny dokonany przez zamawiającego nie może budzić żadnych wątpliwości świadczy fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę ​ przedmiotowym postępowaniu wyliczyli wynagrodzenie za prace projektowe zgodnie w z​ zawartymi w SW Z warunkami zamówienia oraz zastrzeżonym przez zamawiającego limitem, obowiązującym wszystkich uczestników postepowania. W postępowaniu wartości prac projektowych nie jest wartością sztywną, a może mieścić się przedziale do 4% wynagrodzenia wykonawcy za roboty budowlane, zatem może to być dowolny mniejszy procent, a​ dopuszczalnych kombinacji jest w zasadzie bardzo wiele. Już samo porównanie jaki procent ofert wynagrodzenia za roboty budowlane został zaoferowany przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazuje, że rozbieżność ta waha się w granicach od 2,40 do 3,98% – ten stan rzeczy obrazuje załączone do niniejszego odwołania tabelaryczne zestawienie cen ofert w rozbiciu na wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej, roboty budowlane oraz pełnienie nadzoru autorskiego (dowód: zbiorcze zestawienie (porównanie) ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu). Innymi słowy, zarówno w dokumentach zamówienia jak i w ofercie FABE brak jest jednoznacznego wskaźnika, który pozwoliłby na stwierdzenie, że wykonawca ten miał zamiar zaoferowania wynagrodzenia za dokumentację projektową w wysokości dokładnie (nie mniej i​ nie więcej niż) 4% wartości robót budowlanych. Zamawiający wprowadzając w tym zakresie korektę w trybie dokonania poprawienia innej omyłki w praktyce samodzielnie – za wykonawcę – wskazał cenę oferty za realizację tego elementu zamówienia, albowiem nie istniał wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty. Ponadto z zachowania innych konkurencyjnych wykonawców nie sposób wyczytać woli, czy jakiejś jednoznacznej praktyki, zgodnie z którą wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej miałoby opiewać na 4% wartości robót budowlanych. Konkludując powyższe, nie ma jednego sposobu w jaki sposób ustalić wynagrodzenie za dokumentację projektową, a​ wysokość wynagrodzenia za ten element w wybranej ofercie, stanowi przejaw wyłącznej inwencji i woli zamawiającego. Gdyby natomiast FABE zastosowało się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia jego pierwotna oferta (przed dokonaniem poprawienia omyłek przez zamawiającego) byłaby inna – świadczy to niezbicie o​ istotności dokonanej zmiany (poprawki) oferty. Podążając za przeciwną logiką, tj. uznaniu za dopuszczalną czynność zamawiającego polegającą na samodzielnym poprawieniu i​ wpisaniu ceny za wykonanie elementu zamówienia, a w konsekwencji dokonanie istotnej zmiany w zakresie ceny oferty za wykonanie całego zamówienia, skutkowałoby przyzwoleniem na to, aby wykonawca mógł, według własnego uznania już po złożeniu oferty, sterować wynikiem postępowania, bowiem to od niego zależałoby, czy wyrazi zgodę na poprawienie omyłki. Zaskarżone działania i zaniechania zamawiającego stanowi wyraźny przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz braku zapewnienia uczciwej konkurencji między wykonawcami. Skoro bowiem zamawiający postawił w SW Z określone wymogi względem sposobu obliczenia ceny, to powinien ich skrupulatnie przestrzegać w trakcie badania i oceny ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W toku badania ofert zamawiający stwierdził w ofercie przystępującego omyłkę, polegającą na jej niezgodności z dokumentami zamówienia i zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) dokonał jej poprawienia, jako że nie powodowała istotnych zmian w treści jego oferty, niezwłocznie go o tym zawiadamiając. Omyłka wystąpiła w formularzu OFERTA (w pkt II.1), gdzie przystępujący przekroczył wskazany przez zamawiającego próg składnika wynagrodzenia w zakresie opracowania dokumentacji projektowej o 0,1731% w odniesieniu do ustanowionego maksymalnego progu 4% wartości robót budowlanych wskazanych przez niego w pkt II.2. Poprawa polegała na redukcji wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 4,1731% do 4% wartości robót budowlanych i w konsekwencji na zmniejszeniu łącznego wynagrodzenia (ceny oferty) o​ kwotę w wysokości 66 141,22 zł netto + VAT 15 212,48 zł, brutto: 81 353,70 zł. W wyniku dokonania ww. poprawy cena oferty (poz. RAZEM) wynosi: netto: 39 883 858,78 PLN, obowiązujący podatek VAT w wysokości 23%, tj. 9.173 287,53 PLN brutto 49 057 146,31 PLN słownie PLN brutto: czterdzieści dziewięć milionów pięćdziesiąt siedem tysięcy sto czterdzieści sześć złotych 31/100. Powyższa zmiana ceny jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje ​w oświadczenie woli przystępującego w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego określonymi w treści SW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń przystępującego złożonych w ofercie. Zamawiający, podejmując decyzję o​ poprawieniu omyłki w okolicznościach niniejszej sprawy, kierował się ww. zasadami i​ wytycznym wskazanymi w bieżącym orzecznictwie KIO, a także interpretacją zgodną z​ dokonaną przez ustawodawcę zmianą w zakresie przepisu art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.). Z ww. zasad/wytycznych/interpretacji wynika, iż obecnie brak jest podstaw do odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy, która zawiera omyłkę: możliwą do poprawienia, nieistotną, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty, co zaistniało w niniejszej sprawie. Zamawiający posiadał możliwość jednoznacznego poprawienia omyłki, czego dokonał. Dokonanie poprawienia omyłki nastąpiło więc bez konieczności prowadzenia jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym oraz przystępującym, za zgodą przystępującego, który nie zakwestionował czynności dokonania ww. poprawy, a tym samym w sposób jednoznaczny uznał racje i prawa zamawiającego do dokonania przedmiotowej zmiany. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż w pierwszej kolejności obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z​ dokumentami zamówienia niemających istotnego charakteru. Zatem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (dawniej 87 ust. 2 pkt 3 PZP) z założenia ustawodawcy dopuszcza pewną ingerencję, jakkolwiek w niewielkim (nieistotnym) zakresie. Poprawka taka nie może być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w sposób jak najmniej ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się uzasadnić. Aby spełnić ww. wymogi, należało znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy SWZ i​ ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z dokumentami zamówienia, jak i​ najmniejszej ingerencji w treść oferty. W przypadku niniejszego postępowania, jest to wskazany w SW Z 4% jako wartość maksymalna, a redukcja wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 4,1731% do 4%. Powyższy błąd uznano za omyłkę również w tym znaczeniu, że nie ma podstaw do zakwalifikowania jej jako działania wynikającego z celowego zignorowania przez przystępującego znanego mu wymogu SW Z lub celowego działania wbrew temu wymogowi, jak to próbuje podkreślić odwołujący nie przedstawiając w tym zakresie żadnej argumentacji. Trudno sobie wyobrazić, aby wykonawcy celowo składali oferty niezgodne z warunkami zamówienia lub popełniali błędy w obliczeniu ceny oferty, mając świadomość, że ich oferty zostaną przez zamawiającego z tych powodów odrzucone, a mimo to decydowali się na ponoszenie kosztów związanych z jej przygotowaniem i złożeniem, z​ wniesieniem wadium (w przedmiotowym postępowaniu wadium wynosiło 500 000,00 złotych) oraz ewentualnych kosztów związanych z zastosowanych środków ochrony prawnej. Nie ma także podstaw, jak twierdzi odwołujący, do uznania, że przystępujący popełnił błąd ​ obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty. w Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że naruszone zostały zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Nie zaistniała sytuacja, gdzie zamawiający odmiennie potraktowałby oferty zawierające taką samą omyłkę. Gdyby w innych ofertach stwierdzono podobne, nieistotne uchybienia, każda z nich zostałaby poprawiona na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Podejmując decyzję o poprawieniu w ofercie przystępującego innej omyłki na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP zamawiający, jak już wskazano powyżej, dysponował wystarczającymi danymi do dokonania tych czynności, tj. wartością maksymalną za dokumentację projektową – 4% i określoną przez przystępującego kwotą za wykonanie robót budowlanych – 46 981 811,24 złotych brutto. Zasada ta zgodna jest z​ wyrażoną w bieżącym orzecznictwie, w szczególności w wyroku KIO 157/23 z dnia 1 lutego 2023 r., cyt. „Nie ma potrzeby samodzielnego poszukiwania odpowiedzi na pytanie, jaką kwotę należy skonkretyzować, w ramach trzyprocentowego progu, za realizację pierwszego etapu. Oferta odbiega od wymogu zamawiającego o 0,226% i tylko w tym zakresie należy dokonać poprawienia omyłki. W ocenie Izby przy tym nie ma znaczenia, co legło u podstaw rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SW Z w przedmiotowym zakresie – czy błędna interpretacja SW Z czy inne powody (nie ma zatem również znaczenia, jakie działania Odwołujący podejmował w innych częściach postepowania, ani treść składanych przez niego wyjaśnień). Znaczenie ma wyłącznie to, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przy czym należy zauważyć, że celem Zamawiającego przy określaniu progu trzyprocentowego za pierwszy etap realizacji było uniknięcie problemów przy realizacji umowy, w sytuacji, gdyby wykonawcy określili wartość pierwszego etapu na, przykładowo, 90% wartości całej umowy. W ocenie Izby przekroczenie progu określonego przez Zamawiającego o wartość na poziomie 0,2% nie sprzeciwia się takiej intencji Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do obejścia wymagań Zamawiającego – jest to więc omyłka, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby uczynić zadość równemu traktowaniu wykonawców (czyli, w tej sytuacji, aby każdy potencjalny wykonawca nie przekroczył w ofercie trzyprocentowego progu wartości całej umowy) należy dokonać poprawienia omyłki. W jaki sposób należy to zrobić – opisała Izba w analogicznej sytuacji w uchwale z 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 16/19. Poglądy wyrażone tamże Izba w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za własne. Izba mianowicie wskazała, że „Z logicznego zaś punktu widzenia należy stwierdzić, że dokonanie poprawki na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się uzasadnić. Aby spełnić ww. wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i najmniejszej ingerencji w treść oferty” (wytyczne te związane z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych pozostają aktualne na gruncie obecnego brzmienia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). W wyroku KIO z 13 czerwca 2017 r., KIO 1088/17) czytamy: Z„ godnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy takiej omyłki jest rozpatrywanie jej w kontekście całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Zgodnie z tym stanowiskiem nie stoi na przeszkodzie poprawieniu innej omyłki okoliczność, że zmiana dotyczy ważnych elementów umowy czy elementów zamówienia, które są istotne dla zamawiającego, ani nawet fakt, że poprawienie omyłki spowoduje zmianę ceny. Znaczenie ma bowiem okoliczność czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy”. Izba w wyroku tym wskazała, i​ ż „w przypadku poprawienia innej omyłki każdorazowo zostaje zmieniona treść oferty. Granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru”. W tym miejscu warto również przywołać definicję omyłki – w zgodzie ze słownikowym rozumieniem słowa „omyłka”, oznacza „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp.” (Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl). Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Dlatego też, zdaniem zamawiającego, przedmiotowe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone. Pisemne stanowisko w sprawie złożył również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego była prawidłowa. W całości należy podzielić stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. Wskazać bowiem należy, iż nie jest właściwe twierdzenie odwołującego o niemożliwości zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro ustawodawca wyraźnie nadał uprawnienie zamawiającemu w tym zakresie, inaczej przepis ten pozostawałby martwy. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. „Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. (…). Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach” (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021). Izba nie stwierdziła, iż w omawianym zakresie mogła wystąpić wariantowość w możliwości poprawienia omyłki w ofercie przystępującego, gdyż zamawiający wyraźnie rozdzielił etapy finansowania rzeczonego zadania inwestycyjnego. Dlatego też prawidłowe ustalenie przez zamawiającego wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie nieodpowiedniego zastosowania współczynnika przeliczeniowego dotyczącego kosztów za wykonanie dokumentacji projektowej dawało podstawę do jego konwalidowania w sposób, który doprowadzał do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła sytuacja, na która zwracał uwagę odwołujący, albowiem wyszczególnienie elementów zamówienia, za które będzie otrzymywał wynagrodzenie wykonawca były rozliczane odrębnie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, a Izba każdą z rozpoznawanych spraw bada odrębnie, konieczne jest ustalenie prawidłowego stanu faktycznego sprawy i dokonanie oceny prawidłowości dokonywanych w niej czynności. Nie ma zatem możliwości, aby przyjąć założenia, które feruje odwołujący o wariantowości możliwości dokonania poprawy oferty. Należy bowiem wskazać, że skoro omyłka w ofercie przystępującego dotyczyła tylko jednego z jej elementów, to tylko ​ tym zakresie możliwa była jej poprawa, co prawidłowo uczynił zamawiający. Podnieść również należy, iż stopień i w zakres dokonanej poprawy nie spowodował istotnej zmiany w treści oferty, gdyż czynność zamawiającego doprowadziła jedynie do doprowadzenia zgodności treści oferty do wymagań zamawiającego opisanych w SW Z. Nie zmienił się bowiem zakres świadczenia, czas jego realizacji, czy inne elementy z tym związane. Zdaniem Izby, poprawienie przez zamawiającego oferty przystępującego nastąpiło ​ najbardziej transparentny sposób, uwzględniający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i w proporcjonalnie do stwierdzonego naruszenia. Ponadto wskazać należy, iż dokumentacja projektowa stanowi część przedmiotu umowy. Jest ona więc jednym ze składników wynagrodzenia ryczałtowego brutto, który to składnik bez prowadzenia jakichkolwiek negocjacji między stronami został przez zamawiającego poprawiony zgodnie z zasadami określonymi w dokumentach zamówienia. W konsekwencji nie spowodowało to ani nie mogło spowodować naruszenia zasad konkurencji, gdyż nie doprowadziło do zmiany rankingu ofert. Poprawka została dokonana w odniesieniu do wynagrodzenia za dokumentację projektową – stanowiącą niewielki tylko i nieistotny procent zakresu prac do wykonania w ramach robót budowlanych (przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane). Dokonana przez zamawiającego zmiana dotyczyła zmiany kwoty wskazanej przez wykonawcę w zakresie wyłącznie jednego z nieistotnych (biorąc pod uwagę rodzaj zamówienia) składników wynagrodzenia, a konsekwencją tej poprawki było skorygowanie ceny oferty, przy czym korekta ta była efektem działań arytmetycznych. Jak słusznie wskazał zamawiający, ratio legis przepisu art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają ​ znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję w ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ustawy nowelizującej ​ poprzednim stanie prawnym (tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.): „W projekcie wprowadza w się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (...) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”. Zamawiający prawidłowo dokonując czynności poprawy przyjął, iż skoro przystępujący przekroczył wskazany przez zamawiającego próg składnika wynagrodzenia w zakresie dokumentacji projektowej o 0,1731 % w odniesieniu do ustanowionego maksymalnego progu 4 %, to możliwe i zasadne jest dokonanie poprawienia takiej omyłki do progu wskazanego przez zamawiającego jako próg maksymalny, czyli 4%, tym bardziej, że taki poziom procentowy w stosunku do pierwotnej ceny oferty (pozycja Razem w tabeli nr 1) zamiast do wartości robót budowlanych zastosował przystępujący. Dokonanie poprawki nastąpiło zatem według jasnej i jednoznacznej zasady, określonej w SW Z do progu wskazanego jako maksymalny odnoszący się do wartości robót budowlanych, czyli 4%. Zdaniem Izby, stanowisko odwołującego stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem zamawiającego, jednakże niemającą żadnego umocowania w aktualnie obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2595/22 KIO 2611/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, 2. w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo ŚwiętokrzyskieŚwiętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce, przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11; B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego - wykonawcę: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa (KIO 2611/22), i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05075 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (KIO 2595/22) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... KIO 2595/22 KIO 2611/22 Uz as adnienie Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101280045 w dniu 25 maja 2022 r. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. KIO 2595/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2. czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z ostrożności także wobec: 3. zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu; ponadto z ostrożności - naruszenie 2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym w szczególności dokonanie ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ewentualnie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt 2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu: 3) zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie, całkowicie abstrahując od treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł przyznać punktów” ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w szczególności dlatego, iż: - Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi. Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11 miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia. - Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp. Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter techniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.: - unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MGGP S.A - zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ; - dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca MGGP S.A., pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia - zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ. Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia, poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył. Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę, że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem. Treść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się poniżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie odpowiada prawdzie. Ponadto, opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia szerszego - powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt. Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów. Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację danych i dokonanie prawidłowej ich oceny. Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece Wisłoka tj. 15.02.2018 r. - 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania (30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż wskazaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu Konsorcjum INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego. Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 - dodanie/uzupełnienie brakujących informacji. Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne. W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust. 1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu, powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert. Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska, m.in. wyrok z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21. KIO 2611/22 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres 26 miesięcy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy, stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) — choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający, automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął: a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług; b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku — niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia , c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej, dziennej, itd. za wykonywanie usługi. d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki ułamek budżetu całego zamówienia, e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi Jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie biura (w zakresie, w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem, również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać zamówienie z zyskiem. Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest minimalne. Najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach nieracjonalna ekonomicznie. Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie „wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20 miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a wskazanym w wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby 20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco transparenty. W tym stanie, obowiązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST (OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący. Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20 miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie zostanie udzielone. Wykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Ponadto, w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem, wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego ryzyka wynikającego z ww. okoliczności. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych, których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może mieć marginalny wpływ na cenę. Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn. Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość miesięcy (20 miesięcy), w piątej - ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jedyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do wykonania badań i pomiarów kontrolnych. Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) - „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (...) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.” Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ - 70 000,00 zł”. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13 800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny. „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.” Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. GawrońskaBaran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.) Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace, bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on prawo i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny oferty - kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego. W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy MGGP S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. KIO 2595/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty budowlane pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Usługa obejmuje: - zarządzanie i koordynację realizacji budowy; - weryfikację dokumentacji projektowej; - wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład; - świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem; - przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z nimi rozliczenia. Opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww. rozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w dwóch kontraktach. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania)”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji: — czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, - o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy”. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis art. 187 Pzp stanowi natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11. Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia, wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ. W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego, odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy, powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia informacji, o charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość itp. precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem. Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Wyjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek istotnej zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do niedozwolonej zmiany treści oferty. W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący na wezwanie do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego. KIO 2611/22 - odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech wykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20 miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została skalkulowana rzetelnie oraz z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym - 26 miesięcy. Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym, niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia w okresie o sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro zakres przedmiotu zamówienia - wykonania usługi - „w przeważającej mierze” jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być bowiem wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach. Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało dodatkowych kosztów z tym związanych. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym - uwzględnia okres realizacji zamówienia w wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej kwoty wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności. Składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia, również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26 miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć do naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres 26 miesięcy. Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) - załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót budowlanych będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST - Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności. Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje ona na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22. Przewodniczący: ........................ 26 …

…Sygn. akt KIO 987/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Transportowo-Budowlano-Drogowa DYLMEX T. D., Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. DYLMEX-INWESTYCJE sp. k. z siedzibą w Staszowie, Przedsiębiorstwo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - zawiadomienie Odwołującego o poprawie jego oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), polegającej na dopisaniu do kosztorysu ofertowego bez dokonywania zmiany ceny oferty.: 1) Etap I: odcinek Lubania-Drugnia poz. 1.11.2. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót oraz w poz. 1.11. 2. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2 do SWZ, 2) Etap II: odcinek w miejscowości Życiny - poz. 1.10.11. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.10.2 przedmiaru robót oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2.1. do SWZ. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00071423. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {dalej: „Fart”}. 8 kwietnia 2022 r. Fart {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Fartu, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie Fartu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie tej oferty. 3. Art. 255 pkt 3 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że cena niepodlegającej odrzuceniu oferty Fartu nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Fartu. 3. Poprawienia oferty Fartu polegającego na: 1) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) poz. 1.11.2. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót (Etap I: odcinek Lubania - Drugnia) oraz w poz. 1.11.2 wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2 do SWZ); 2) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SWZ) poz. 1.10.11. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.10.2. przedmiaru robót (Etap II: odcinek w miejscowości Życiny-Drugnia) oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1 do SWZ). 4. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 5. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Fartu. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Z pkt XXVI specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że kosztorysy służą temu celowi. Dla określenia przedmiotu zamówienia i zakresu świadczenia wykonawcy kluczowe znaczenie mają w pierwszej kolejności dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne, a następnie przedmiary, które stanowią integralną treść umowy [§ 21 ust. 2 wzoru umowy]. W treści złożonych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, odpowiednio oznaczonych jako załączniki nr 2 i 2.1 do SWZ, zabrakło pozycji pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku:...”, które stosownie do wzoru obu tych kosztorysów ofertowych winna była stanowić odpowiednio poz. 1.11.2. kosztorysu nr 2 oraz poz. 1.10.11, kosztorysu nr 2.1. Powyższa pozycja została dodana do kosztorysów ofertowych oraz przedmiarów 11.03.2022 r. w ramach zmiany treści SWZ. Formularz ofertowy datowany na 22.03.2022 r. zawiera oświadczenia potwierdzające: - złożenie oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia [pkt 2.]; - zapoznanie się ze specyfikacją warunków zamówienia i uznanie związania określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania [pkt 1.]. Koszt wykonania zakresu objętego tymi pozycjami (wynoszący 5 tys. zł netto dla odcinka nr 1 oraz 3.000 zł netto dla odcinka nr 2) faktycznie został uwzględniony w poz. nr 1.7. obu kosztorysów pn. „Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu” (wycenionych - dla odcinka nr 1 na 113.699,25 zł, a dla odcinka nr 2 na 17.272,05 zł), które jako dotyczące znaków drogowych związane są z wykonaniem aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach. Wycena poz. 1.7. w ofercie Fartu jest wyraźnie wyższa niż w ofertach pozostałych wykonawców (odcinek nr 1: Strabag - 99.947,36 zł, Trakt - 99.947,36 zł, Dylmex 103.851,50 zł; odcinek nr 2: Strabag: 13.074,20 zł, Trakt - 10.210,00 zł, Dylmex - 15.052,00 zł), których ceny całkowite ofert są wyższe od ceny oferty Fartu. Pismem z 23.03.2022 r. Zamawiający wezwał Fart na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie (...) braku zapisów w złożonych kosztorysach ofertowych pozycji dotyczącej aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi oraz braku ich wyceny. W wyjaśnieniach z 23.03.2022 r. Fart zwrócił uwagę na kluczowe w tej sprawie postanowienie z pkt XXVI ppkt 8. SWZ w brzmieniu: Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający nie odniósł się do art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wycena brakujących pozycji w ofertach pozostałych wykonawców w stosunku do ceny oferty Fartu wynosi mniej niż 1%, w tym w ofercie Traktu łączna wycena tych pozycji wynosi 2.959,98 zł, czyli 0,02% ceny oferty Fartu. {okoliczności prawne} Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że mają one charakter omyłki oraz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zatem nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia stanowi automatycznie podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 01.04.2021 r. sygn. akt KIO 587/21, odnoszącego się wprawdzie do przepisów starej ustawy pzp, ale zachowującym w przedmiotowym zakresie swoją aktualność: Skoro zamawiający stwierdził, że oferta w zakresie spełnienia jednego z wymagań jest niezgodna z SIWZ, jego obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest nie wyjaśnienie tej oferty, lecz zbadanie możliwości jej poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie pomyłki nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszą przesłanką poprawienia oferty na ww. podstawie jest dokonanie kwalifikacji niezgodności jako omyłki. W doktrynie wskazuje się, że omyłka to niezgodność powstała na skutek niezamierzonego działania. Przyjmuje się dwa rozumienia omyłki, szerokie oraz wąskie. Zgodnie z tym drugim (np. wyrok Izby z 02.06.2014 r. sygn. akt KIO 1022/14) omyłka występuje wtedy, gdy: po pierwsze - na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego; po drugie - w treści samej oferty znajdują się dane w oparciu o które zamawiający może samodzielnie poprawić ofertę (zakazane jest prowadzenie negocjacji). Z kolei zgodnie z szerokim rozumieniem omyłki (np. wyrok Izby z 13.06.2017 r. sygn. akt KIO 1088/17, wyrok Izby z 17.05.2015 r. sygn. akt KIO 674/15) omyłka może wynikać z błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia; występuje również wtedy, gdy wykonawca świadomie sporządził ofertę o określonej treści, która jednak np. w wyniku błędnej interpretacji wymagań zamawiającego okazała się niezgodna z treścią SIWZ; omyłką byłaby każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego. Drugą przesłanką poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest jej nieistotność tzn. poprawienie oferty nie może skutkować istotną zmianą treści oferty. W doktrynie wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce w sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (np. KIO 13/13). Istność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 wskazano: Kierując się tymi racjami Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawa przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0,407% ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411% z ceny oferty, nie są istotne zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami zamówienia stanowi omyłkę w wąskim rozumieniu. Po drugie, że na podstawie treści oferty Fartu możliwe jest ustalenie, że jego zamiarem było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż powyżej przywołane oświadczenia zawarte w formularzu oferty dotyczą ostatecznej wersji SWZ, a kosztorysy ofertowe służyły do określenia ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych. Po trzecie, że złożona oferta zawiera dane, które umożliwiają Zamawiającemu samodzielne jej poprawienie, gdyż nie wymaga określenia wyceny, a jedynie formalnego dopisania brakujących pozycji, skoro z przywołanego postanowienia ppkt 8. pkt XXVI SWZ wynika, że brak wyceny pozycji nie stanowi wady oferty. Po czwarte, że w świetle otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji tej niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Po piąte, że oferta Fartu za wskazaną w niej cenę obejmuje konieczność wykonania zakresu opisanego w brakujących na skutek wykorzystania wzoru kosztorysu bez tych pozycji, co zostało skalkulowane w ramach wskazanej powyżej innej pozycji kosztorysów ofertowych. Po szóste, że ponieważ poprawienie zaistniałej omyłki w ogóle nie prowadzi do zmiany ceny oferty, nie ma charakteru istotnego. Tym bardziej, że w takim przypadku nie jest nawet konieczne wyjaśnianie, w których innych pozycjach zakres ten został skalkulowany. Niezależnie od tego wartość tego zakresu prac jest marginalna. Odwołujący podsumował, że był w pełni świadomy objęcia przedmiotem zamówienia wykonania aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi i jej wyceny, a jedynie omyłkowo zapominał, że na użytek dokonanej zmiany SWZ Zamawiający zmodyfikował również kosztorysy ofertowe, gdzie wyszczególnił miejsce do wyceny tego zakresu i dokonał wyceny według kosztorysów sprzed zmiany. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Z kolei Przystępujący oświadczył do protokołu, że sprzeciwia się powyższej czynności Zamawiającego Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Podkreślił, że wskazując na określone postanowienia SWZ Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad następującymi postanowieniami. Po pierwsze, w pkt XVI ppkt 1. określono, że cena ma charakter kosztorysowy, a w ppkt 2. w ramach określenia sposobu jej ustalenia odesłano do załączników nr 2. i 2.1., czyli do kosztorysów ofertowych, co oznacza, że mają one istotny charakter dla ustalenia ceny zamówienia. Po drugie, postanowienie wskazywane przez Odwołującego jako kluczowe nie dotyczy sytuacji, jaka zaistniała, gdyż reguluje sposób postępowania w razie niewycenienia pozycji bądź wyceny pozycji na 0 zł. Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, pkt 3. formularza oferty zawiera oświadczenie o zobowiązaniu się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z ceną wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych. Biorąc pod uwagę wskazywaną przez Odwołującego genezę nieuwzględnienia pozycji, należy uznać, że nie jest to omyłka, a błąd polegający na nieustaleniu właściwego dokumentu będącego podstawą wyceny, powodując złożenie oświadczenia, z którego wynika nieobjęcie całego zakresu zamówienia ofertą. Z kolei z wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z oferty podwykonawcy wynika, że pominięte pozycje mają określoną wartość, co przekreśla możliwość uznania, że popełniony błąd mógłby być poprawiony przez dopisanie tych pozycji jako wycenionych na 0 zł. Powołał się na orzecznictwo Izby, z którego jego zdaniem wynika, po pierwsze, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie można poprawić braku polegającego na niewycenieniu pewnego zakresu robót. A po drugie, że poprawienie dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy z innej pozycji wynika, na jaką kwotę zostałyby wycenione brakujące pozycje. Podsumował, że wnioskowane poprawienie prowadziłoby do złożenia nowego oświadczenia woli. Zaistniała sytuacja to nie omyłka, a brak oświadczenia woli co do elementu zakresu przedmiotu zamówienia, który nie może być sanowany w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, a oświadczenie to zostało złożone dopiero na etapie wyjaśnień, czyli po upływie terminu na złożenie oferty. Tym samym złożona oferta nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. Odnośnie brzmienia postanowień Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, która składa się z następujących części nazwanych rozdziałami: rozdział I - Instrukcja dla wykonawców {dalej: „IDW”} wraz z załącznikami (w tym: załącznik nr 1 - Formularz oferty, załącznik nr 2. i 2.1. Kosztorysy ofertowe, załącznik nr 9 - Projekt umowy), rozdział II - Przedmiary robót, rozdział III - Warunki prowadzenia robót w pasie drogowym, rozdział IV - Szczegółowe specyfikacje techniczne, rozdział V - Dokumentacja projektowa. Rozdział V. IDW - Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot i zakres zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 0022T Lubania Życiny na dwóch odcinka zlokalizowanych na terenie Powiatu Kieleckiego t.j.: - odcinek I od km 1+804,10 do km 5+911 oraz od km 7+652 do km 11+600, od istniejącej obwodnicy Miasta Chmielnik do granicy powiatów kieleckiego i staszowskiego o długości 8054,90 mb, na terenie gminy Chmielnik i Pierzchnica; - odcinek II od km 20+260 do km 22+373,2 o długości 2113,20 mb, na terenie gminy Raków. Łącznie I i II odcinek - 10168,10 mb. 1.1 Zakres robót obejmuje m. in.: 1.1.1 - na odcinku I: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy zasadniczej z mieszanki MCE o gr. 20 cm; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodników z kostki brukowej gr. 8cm w kilometrażu: - 3+252,8 do 3+397,4 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+077,1 do 8+310,5 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+306,5 do skrzyżowania w km 8+647,4 - str. prawa, szerokość 2,0m, - 8+410,0 do 9+249,2 - str. lewa, szerokość 2,0m, - 8+938,6 do 9+200 - str. prawa, szerokość 2,0m (ze zwężeniem od km 9+195 do km 9+200 z 2,0m do 1,5m), - 9+802,3 do 9+868,7 - str. lewa, szerokość 1,5m, zlokalizowany za zieleńcem o szer. 2,0m, (podane powyżej szerokości chodnika określają szerokość kostki i nie uwzględniają szerokości krawężnika i obrzeża); e) wykonanie pobocza o szer. 0,75m utwardzone kruszywem łamanym; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, oddzielonych od jedni obniżonym krawężnikiem betonowym 15x30, a od strony działki i krawędzi bocznych obrzeżem betonowym 8x30; g) przebudowę skrzyżowań z drogami publicznymi oraz wewnętrznymi w granicach pasa drogowego drogi powiatowej nr 0022T; h) wykonanie odwodnienia w tym rowów otwartych oraz krytych o średnicach 300, 315 oraz 400 mm wraz ze studniami rewizyjnymi z tworzywa sztucznego lub betonowych; i) wykonanie przepustów na rowach otwartych z rur PEHD SN8 o śr. 400mm; j) budowę przepustów pod drogą w km: - 3+573 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 3+801 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 8+075,1 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); k) przebudowę przepustów pod drogą w km: - 9+336,7 (podwójny przepust eliptyczny stalowy, długość 14 m), - 10+384,7 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 10+807,5 (PEHD, średnica 60 cm, długość 11 m); l) remont przepustu pod drogą w km: 2+794,2 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); m) remont obiektu mostowego o konstrukcji monolitycznej żelbetowej; n) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami rewizyjnymi z betonu zbrojonego; o) wykonanie poszerzenia jezdni, p) wykonanie peronów przystankowych w km 3+255 (str. prawa), w km 3+283,6 wraz z wiatą przystankową (str. lewa) oraz w km 9+867,7 (str. lewa); r) wykonanie przebudowy zatoki autobusowej wraz z peronem przystankowym i wiatą przystankową; s) wykonanie oznakowania pionowego i poziomego; t) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; u) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i telekomunikacyjnych, zasuw i hydrantów na sieci wodociągowej oraz wpustów ulicznych. 1.1.2 - na odcinku II: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem oraz podbudowy zasadniczej z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie na poszerzeniu jezdni; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodnika prawostronnego na odcinku od km: 20+301 do km: 22+373,2 szer. 2,0m z lokalnymi zwężeniami do 1,25m lub 1,5m, e) wykonanie obustronnego pobocza o szer. 0,75m utwardzonego kruszywem łamanym na odcinku od km: 20+260 do km: 20+301; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, z obniżonym krawężnikiem betonowym w obrębie zjazdów; g) wykonanie przedłużenia istniejącego przepustu pod drogą o śr. 800 mm; h) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami betonowymi z włazem betonowym; i) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; j) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i zasuw na sieci wodociągowej. 2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres stanowią: a) kosztorysy ofertowe - załączniki nr 2 i 2.1; b) przedmiary robót - rozdział II; c) szczegółowe specyfikacje techniczne - rozdział IV; d) dokumentacje projektowe - rozdział V. (...) Rozdział XVII IDW - Opis sposobu przygotowania oferty: 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu. 2. Ofertę stanowi wypełniony załącznik nr 1 do SWZ formularz „Oferta" oraz niżej wymienione dokumenty. 3. Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: a) Formularz ofertowy - stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; b) Kosztorysy ofertowe - na załączniku nr 2 i 2.1; (...) Rozdział XXVI IDW - Opis sposobu obliczania ceny oferty oraz informacje dotyczące kryterium gwarancji: 1. Cena podana w ofercie jest ceną kosztorysową. 2. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na załączniku nr 2 i 2.1: a) kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych, b) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach. c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego, oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk; cena jednostkowa z narzutami jest ceną netto. 3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia i musi być podana w złotych polskich. 4. Wszystkie wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Sumę netto z kosztorysów ofertowych sporządzonych na załączniku nr 2 i 2.1, należy przenieść do załącznika nr 1 t.j. druku „OFERTA”. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 6. Cena brutto wyliczona zgodnie z ust. 5 stanowić będzie wartość zamówienia. 7. W cenach jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych powinny być zawarte wszystkie pozostałe koszty przy realizacji przedmiotowego zadania. 8. Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. 9. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Wartość pozycji po zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia. 10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do kosztorysów ofertowych. (.) Załącznik nr 9 - Projekt umowy: §1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty budowlane objęte zadaniem p.n.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny”. 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania na rzecz Zamawiającego przedmiot umowy określony w ust.1 zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszej umowie oraz w :1) specyfikacji warunków zamówienia, 2) projekcie budowlanym i wykonawczym, 3) szczegółowych specyfikacjach technicznych, 4) ofercie Wykonawcy. Dokumenty te stanowią integralną część umowy. §3 1. Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy za cenę kosztorysową: (...) 2. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 10. [odesłania te są błędne, gdyż zawarte tam postanowienia dotyczą: § 6 - zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a § 10 - obowiązków wykonawcy] (.) §7 1. Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową lub przedmiarem robót oraz robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 2 niniejszej umowy, w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji projektowej lub w przedmiarze robót w sytuacji, gdy ich wykonanie będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. Roboty takie w dalszej części umowy nazywane są robotami „zaniechanymi”. 3. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zamiany materiałów i urządzeń przedstawionych w ofercie przetargowej pod warunkiem, że zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego. Będą to, przykładowo, okoliczności: a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu umowy, b) powodujące poprawienie parametrów technicznych, c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów. W/w zmiany muszą być każdorazowo zatwierdzone przez Zamawiającego. (.) §8 1. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, polecać Wykonawcy na piśmie: 1) wykonanie robót wynikających z Dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej, a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót, 2) wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji projektowej (podnoszącą jakość technologiczną), 3) rezygnację z części robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde z powyższych poleceń. 2. Wszelkie inne roboty nie ujęte w dokumentacji (tak zwane konieczne roboty dodatkowe) oraz roboty zamienne o których mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, a także roboty zaniechane o których mowa w § 7 ust. 2 niniejszej umowy, a konieczne do wykonania i oddania do użytkowania przedmiotu niniejszej umowy mogą być wykonane (lub „zaniechane”) na podstawie protokołów konieczności potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego. Bez zatwierdzenia protokołów konieczności przez Zamawiającego, Wykonawca nie może rozpocząć wykonywania w/w robót lub rezygnować z wykonywania robót zaniechanych. Kierownik Budowy sporządzą protokół konieczności zaniechania lub wykonania robót, określający zakres rzeczowo-finansowy tych robót. 3. W uzasadnionych przypadkach, w trakcie prowadzenia robót, dopuszcza się wprowadzenie zmian do dokumentacji projektowej, za zgodą Zamawiającego na wniosek Wykonawcy. Wprowadzenie zmian proponowanych przez Wykonawcę dopuszcza się pod następującymi warunkami: 1) zmiana może dotyczyć jedynie technologii robót lub technologii wykonania elementu robót, 2) rozwiązanie proponowane przez Wykonawcę jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje dokumentacja projektowa, 3) dokumentacja projektowa zamienna zostanie zaakceptowana przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzona przez Zamawiającego, 4) zmiana ta nie wpłynie na zwiększenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy proponowane rozwiązanie wiązałoby się ze zwiększeniem kosztów wykonania robót zamiennych. 4. Wydane przez Zamawiającego polecenia, o których mowa w ust. 1, nie unieważniają w jakiejkolwiek mierze umowy, ale skutki tych poleceń stanowią podstawę do zmiany - na wniosek Wykonawcy - terminu zakończenia robót, o którym mowa w § 2 ust. 2 niniejszej umowy oraz zmiany wynagrodzenia zgodnie z postanowieniami § 17 umowy. [powyższe odesłanie jest błędne, gdyż zawarte w § 17 postanowienia dotyczą obowiązku zatrudnienia osób wykonujących wskazane tam prace na podstawie umowy o pracę] (...) §9 1. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. 2. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót. 3. Wykonawca powinien dokonać wyliczeń cen, o których mowa w ust. 2 oraz przedstawić Zamawiającemu do akceptacji wysokość wynagrodzenia wynikającą ze zmian przed rozpoczęciem robót wynikających z tych zmian. Wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r.: (.) Pytanie 1: Prosimy o zamieszczenie projektu organizacji ruchu. Odpowiedź: Zamawiający zamieści na stronie internetowej projekty stałej organizacji ruchu. Ponadto informujemy, że do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót, zostanie wprowadzona nowa pozycja w brzmieniu „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku drogi”. (.) Reasumując z przywołanych powyżej postanowień wprost lub pośrednio wynika, co następuje: Po pierwsze, że niezależnie od późniejszych wyjaśnień i zmian treści SWZ aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu nie stanowi stricte elementu zakresu robót budowalnych, a konieczność jego sporządzenia jest konsekwencją wykonania przebudowy drogi. Po drugie, że dla profesjonalnych wykonawców nie budziła wątpliwości konieczność zaktualizowania dotychczasowego projektu stałej organizacji ruchu, w związku z czym zwrócono się do Zamawiającego o udostępnienie w tym celu tego dokumentu. Po trzecie, że pomimo nazwania wynagrodzenia należnego wykonawcy kosztorysowym, co do zasady ma ono charakter ryczałtowy, gdyż jedynie ewentualne decyzje o rezygnacji wykonania określonych robót, wykonaniu robót zastępczych czy dodatkowych mogą spowodować zmianę wynagrodzenia odpowiadającego cenie oferty, przy czym punktem odniesienia dla ustalenia wysokości tej zmiany nie zawsze będzie kosztorys ofertowy. Po czwarte, że ewentualne korekty zakresu robót budowlanych w żaden sposób nie wpływają na konieczność wykonania po ich ukończeniu aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, więc kwestia wyodrębnienia jej wyceny w osobnej pozycji kosztorysu ofertowego nie faktycznie żadnego znaczenia z punktu widzenia ewentualnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Po piąte, że skoro z jednej strony zastrzeżono zakaz dokonywania zmian w udostępnionych kosztorysach ofertowych, a z drugiej de facto dopuszczono dokonanie wyceny zakresu rzeczowego objętego daną pozycją w ramach innej pozycji, oczywistym sposobem poprawienia ofert, w których wyceniono kosztorysy ofertowe nie w ostatecznej wersji, jest ich dopisanie z wyceną opiewającą na 0 zł. Poza wszelkim sporem jest nieuwzględnienie przez Fart w kosztorysach ofertowych pozycji dotyczących aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, które zostały dodane przez Zamawiającego w ramach zmiany treści SWZ. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że: po pierwsze - wycena wykonania aktualizacji tego dokumentu jest znikoma w ramach cen złożonych ofert [patrz okoliczności opisane w odwołaniu, które nie zostały zaprzeczone przez Przystępującego], po drugie - została również uwzględniona w ramach ceny oferty Fartu, ale w innej pozycji, na podstawie uzyskanej w tym celu 17 marca 2022 r. oferty podwykonawcy [patrz dokument złożony na rozprawie]. Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty Fartu, a zamiast tego odrzucił tę ofertę. W ramach uzasadnienia tej decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, jednocześnie w jednozdaniowym uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do możliwości poprawienia stwierdzonej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, błędnie uznając ją za definitywnie niezgodną z warunkami zamówienia, bez rozważenia, czy nie podlega ona poprawieniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp - zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp - przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji (co uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SWZ, w tym wykonania objętego brakującymi pozycjami zakresu rzeczowego, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być dla niego oczywisty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Przystępującego. 21 …

…Sygn. akt: KIO 135/22 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków przy udziale wykonawcy Apius Technologies Spółka Akcyjna, ul. Moniuszki 50, 31-523 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: o wyboru oferty najkorzystniejszej, o odrzucenia oferty wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty w tym: o wezwanie wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych oświadczeń w Formularzu ofertowym oraz wypełnionym załączniku nr 1A do Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z tytułu wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków na rzecz wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań kwotę 18 657 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (57 zł 99 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie oprogramowania do wirtualizacji dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie” , prowadzonego przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: > oceny ofert wykonawców, > odrzucenia oferty odwołującego, > zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, > zaniechania żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień wykonawcę Apius Technologies S.A. (dalej „przystępujący”), > zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, > poprawienia w ofercie przystępującego omyłki (w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki - odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie), > wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, > zaniechania niezwłocznego udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji przetargowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp']: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy oferta odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje oprogramowanie sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja zawsze będzie aktualna - w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, 2. art. 223 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w oznaczeniu wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu ofertowym jako „Nacview 2.0.” zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wobec czego zamawiający miał obowiązek jej poprawienia, 3. art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania jako „Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”, a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż oferuje oprogramowanie aktualne na dzień poprzedzający dzień składania ofert, ponieważ oferowane oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji, 4. art. 16 PZP w zw. z art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, naruszając w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 5. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, 6. art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3), poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki w ofercie przystępującego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki (w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki - odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie), 7. art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) (dalej „Rozporządzeniem w sprawie protokołu”), poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji postępowania do wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej korespondencji zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego 29 listopada 2021 r.), 8. art. 16, poprzez naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. nieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego (w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki - odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie), 4. dokonania czynności ponownej oceny ofert, 5. udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania oraz wszystkich załączników, w tym także pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a przystępującym w tym zawiadomień zamawiającego o ewentualnym poprawieniu omyłki, 6. poprawienia innej omyłki w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ofercie odwołującego, poprzez poprawienie oznaczenia wersji oprogramowania wskazanej przez odwołującego w formularzu ofertowym z omyłkowego oznaczenia „Nacview 2.0” na prawidłowe oznaczenie „Nacview 2.3.13” - po ewentualnym wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania, 7. odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferty zarówno odwołującego, jak i przystępującego są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu 9. unieważnienia postępowania w części dotyczącej zadania nr 3 na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 259 tej ustawy. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty odwołującego odwołujący podał, że zamawiający wymagał podania w ofercie m.in. wersji oferowanego oprogramowania oraz, aby oprogramowanie to było w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert. Wskazał, że w swoim formularzu ofertowym zaoferował oprogramowanie Nacview 2.0., a jednocześnie w ramach Załącznika nr 1A wskazał, iż „Spełnia” wymóg, by dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert”. Nadto, że w opisie sposobu spełniania przedmiotowego wymagania oświadczył, iż „Oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji” Podkreślił, że zarówno oświadczenie o spełnieniu wymogu, jak i opis sposobu spełnienia wymagania zostały wypełnione przez dowołującego, co oznacza, że odwołujący złożył wiążące oświadczenia woli. Stwierdził, że z tego względu, iż z załącznika 1A wynika, iż złożył on oświadczenie, że spełnia powyższy wymóg zamawiającego w ten sposób, iż oferuje oprogramowanie sprzedawane w najnowszej wersji odwołujący ma pewność, że spełnia wymóg, ponieważ zakupiona od producenta wersja zawsze będzie aktualna - w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert. Dodatkowo oświadczył, że nie ma nawet żadnych możliwości kupienia od producenta wersji nieaktualnej (wersji, która nie jest najnowsza), ponieważ wynika to z polityki sprzedaży stosowanej przez producenta, polegającej polega na tym, że oprogramowanie Nacview jest oferowane i sprzedawane przez producenta wyłącznie w najnowszej dostępnej wersji, nie ma możliwości zakupienia jakiejkolwiek wersji wcześniejszej. Wyraził przekonanie, że każda kolejna wersja jest przy tym „lepsza” od poprzedniej dodawane są kolejne funkcjonalności i wprowadzane poprawki. Podał, że taka polityka sprzedaży jest stosowana powszechnie przez większość producentów oprogramowania obejmującego rozwiązania m.in. z zakresu monitorowania i bezpieczeństwa, co - wedle odwołującego - wynika to z faktu, że kolejne wersje zawierają dodatkowe funkcje lub poprawki zwiększające bezpieczeństwo i producenci oferują tylko najnowsze wersje, aby zagwarantować klientom jak największe bezpieczeństwo. Na potwierdzenie powyższych okoliczności załączył do odwołania oświadczenie producenta Nacview oraz cennik oprogramowania Nacview, gdzie nie ma rozróżnienia wersji oprogramowania, a nie ma jej - stwierdził - z tego powodu, że oferowana jest właśnie zawsze wersja najnowsza. Uzupełnił, że w ramach Załącznika 1A potwierdził, iż oferowane przez niego oprogramowanie posiada funkcjonalność, która jest dostępna w wersji Nacview 2.3.12 oraz, że z oświadczenia producenta wynika m.in., iż aktualną i najnowszą w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersją oprogramowania było Nacview 2.3.13. Oświadczył, że obecnie najnowszą wersją jest Nacview 2.3.15. Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku badania oferty odwołującego prowadził korespondencję e-mail z producentem zaoferowanego przez niego oprogramowania, z której wynika, iż od około pół roku dostępna na rynku jest wersja Nacview v2.3.12., jednak bez wzywania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty co do wersji oferowanego oprogramowania odrzucił ofertę odwołującego. Odwołujący oświadczył, że w formularzu ofertowym wyłącznie przez niezamierzoną omyłkę wskazał oznaczenie „Nacview 2.0”, zamiast prawidłowego oznaczenia najnowszej i aktualnej, na dzień poprzedzający dzień składania ofert, wersji, tj. „Nacview 2.3.13” - była to omyłki osoby wypełniającej formularz ofertowy - załączył do odwołania swoje oświadczenie z 14 stycznia 2022 r. Stanął na stanowisku, że omyłka występująca w formularzu ofertowym winna zostać uznana za inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Odwołujący podał, że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał, iż oferuje 1000 licencji ClearPass NL AC, zaś zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia oferty: „czy zaoferowana liczb a licencji oprogramowania (system u) wskazana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”, uzyskując odpowiedź, iż „W ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints). Sformułowanie "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC" zawiera oczywistą omyłkę pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VMBased Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC”. Odwołujący podniósł, że choć nie posiada wiedzy czy i w jaki sposób poprawiona została oferta przystępującego (zamawiający udostępnił mu dokumentację pośród której brakowało informacji na temat tego, czy zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu omyłki), to może przypuszczać, iż: skoro oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza to zamawiający poprawił ww. omyłkę zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego lub w inny sposób, • zamawiający nie poprawił oferty przystępującego i i mimo to wybrał ją jako najkorzystniejszą. • Stanął na stanowisku, iż żadne z powyższych działań nie było dopuszczalne i oferta przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podniósł dodatkowo, że brak wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty w zakresie oznaczenia oprogramowania w sytuacji, gdy wezwanie zostało skierowane do przystępującego stanowi naruszenie podstawowych zasad ustawy Pzp w tym zasady równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do zarzutów 1-3 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp przewidują obok omyłek pisarskich i rachunkowych tzw. inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i, w konsekwencji, mogą być poprawione pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w treści oferty - ustawa przewiduje następujące przesłanki ich poprawienia: wystąpienie niezamierzonej omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z dokumentami zamówienia, • istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. zakazuje dokonywania zmian istotnych. • Wskazał, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić inne omyłki w ofercie gdy spełnione zostaną powyższe przesłanki. Podał, iż przyjmuje się, iż inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów (nie można za inną omyłkę przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy). Powtórzył, że omyłka odwołującego w formularzu ofertowym była niezamierzoną, na co wskazuje fakt, iż wskazana przez niego wersja nie może zostać nawet nabyta od producenta oprogramowania lub od jakiegokolwiek dystrybutora, ponieważ sprzedawana jest wyłącznie wersja najnowsza. Wykonawca pozostaje Autoryzowanym Partnerem producenta, który oferuje produkt NACVIEW w wielu przetargach i wielokrotnie wdrażał ten produkt. Wykonawca nie mógł więc świadomie zaoferować wersji, która nie jest sprzedawana - wiedząc, iż od producenta może kupić tylko wersję najnowszą. Wskazanie omyłkowo oznaczenia wersji oprogramowania, które nie jest najnowszą wersją nastąpiło więc wyłącznie omyłkowo i nie można przypisać Odwołującemu celowości w działaniu. Skoro w załączniku nr 1 (innym dokumencie) zawarł oświadczenie, że oprogramowanie jest sprzedawane w wersji najnowszej, to - wywodziła odwołujący pokazuje to, iż nie działał celowo, oznaczając w formularzu ofertowym nieprawidłową (nieaktualną) wersję oprogramowania. Wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż ustawa nie uzależnia możliwości dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy do powstania niezgodności, a jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę jest zakaz wprowadzania w wyniku poprawy istotnych zmian w treści oferty. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 913/18, zgodnie z którym „właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane” oraz z dnia 27 lipca 2016 r. sygn. KIO 1286/16, zgodnie, z którym „Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez niedbalstwo czy lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie oferty lub jej odmowa”. Skonstatował, że zakres rozumienia pojęcia „omyłki” w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest bardzo szeroki. Podniósł, ze pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym, jednak w orzecznictwie KIO oraz w piśmiennictwie wypracowanych zostało szereg definicji wskazuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie, możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., zgodnie z którym „pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian”. Zdaniem odwołującego poprawienie omyłki w formularzu ofertowym co do oznaczenia wersji oprogramowania nie prowadzi do zmiany oświadczenia woli odwołującego co do oferowanego produktu, ponieważ producent oprogramowania oferuje do sprzedaży wyłącznie najnowszą wersję i odwołujący złożył oświadczenie w ramach Załącznika nr 1A, iż spełnia wymaganie zamawiającego co do aktualności oferowanego oprogramowania z uwagi na to, że jest ono sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oświadczenie woli odwołującego od samego początku, tj. już w ramach oferty obejmowało aktualną najnowszą wersję oprogramowania Nacview (tj. 2.3.13”). Zmiana w samym oznaczeniu wersji oprogramowania wg stanu na dzień poprzedzający dzień składania ofert, które zawsze jest sprzedawane w wersji najnowszej, wywodził odwołujący, nie może być w okolicznościach sprawy uznana za istotną zmianę w treści oferty. Oświadczył, że ostatecznie wdrażane zawsze jest oprogramowanie w najnowszej wersji, co wynika z polityki producenta i z oświadczenia odwołującego. Stwierdził, że poprawienie oznaczenia wersji w jego formularzu ofertowym przywróci wyłącznie zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli odwołującego, co nie będzie miało żadnego wpływu na oferowany przedmiot zamówienia objęty oświadczeniem woli wobec czego zamawiający miał obowiązek poprawienia tej omyłki. Podkreślił, że w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych, badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów, uzupełniając, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią składnik oferty. Wskazał, że w doktrynie prawa dopuszcza się, iż poprawienie omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie; zgodnie z zasadą „co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej”, skoro możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. Powołał się na wyrok z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13, zgodnie z którym „Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia”. Podniósł, iż przy badaniu oferty odwołującego uwzględniony powinien być załącznik nr 1A do SWZ - skoro z oświadczeń wynikających z tego dokumentu wynikało spełnienie wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania to zamawiający winien uwzględnić te oświadczenia i po ewentualnych wyjaśnieniach odwołującego związanych z niespójnością pomiędzy formularzem ofertowym a przedmiotowym załącznikiem, dokonać poprawienia omyłki nie zaś arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest oświadczenie, które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, iż z okoliczności wynika, że oferować mógł wyłącznie aktualne oprogramowanie. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1472/15, zgodnie z którym „(...) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.”. Wskazał, że „inne omyłki” nie mają przymiotu oczywistości, tym samym sposób ich poprawienia może być bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych, jednak przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień, czy po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł. Powołał się na wyrok z dnia 13 czerwca 017 r. sygn. akt KIO 1088/17, zgodnie z którym „Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” Uznał, że poprawienie innych omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może, a często nawet musi być poprzedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców, ponieważ zamawiający w przypadku innych omyłek może nie wiedzieć, jak należy poprawić ofertę, uzyskując zaś wyjaśnienia, będzie też mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty. Uzupełnił, że obowiązek uzyskania wyjaśnień dotyczy także sytuacji, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie odwołującego w sytuacji, gdy oznaczenie oprogramowania w formularzu ofertowym oraz oświadczenia wynikające z Załącznika nr 1A pozostawały niespójne zamawiający, mając wątpliwości co do spełnienia jego wymogów, miał obowiązek zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty skoro z Załącznika 1A wynikało spełnienie wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania - zamawiający winien wyjaśnić czy wersja wskazana w formularzu została wpisana w wyniku omyłki, tym bardziej, iż z oświadczenia odwołującego wynika, że oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji. Uzupełnił, że jakkolwiek fakt omyłkowego oznaczenia wersji oprogramowania wynika z opisanych powyżej okoliczności, to dzięki wyjaśnieniom odwołującego zamawiający mógłby wyjaśnić wątpliwości i poprawić omyłkę po uzyskanych dodatkowo wyjaśnieniach odwołującego co do zaistnienia omyłki i tego, że oferuje najnowszą wersję oprogramowania, tj. Nacview 2.3.13). Podkreślił, że zamawiający prowadził korespondencję z producentem oprogramowania Nacview i także z tego źródła miał możliwość potwierdzenia informacji o najnowszej wersji tego oprogramowania w dniu poprzedzającym dzień składania ofert. Podsumował, że zamawiający miał wszelkie podstawy, aby poprawić omyłkę w oznaczeniu wersji oprogramowania w ofercie odwołującego, a także do ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Wskazał, że instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Stanął na stanowisku, że złożył ofertę, która gwarantuje realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami, zaoferował oprogramowanie w najnowszej wersji zgodnie z wymogami zamawiającego, które posiada wszelkie wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, wobec czego omyłka wyłącznie w oznaczeniu wersji oprogramowania nie powinna skutkować wyeliminowaniem odwołującego z postępowania, tym bardziej, iż z oferty odwołującego wynika, iż oferuje najnowszą wersję, a omyłkowo wskazał nieprawidłowe oznaczenie wersji, której nawet nie można kupić u producenta jako nieaktualnej. Uzupełnił, że wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp obowiązującej w dotychczasowym brzmieniu (obecnie art. 223 ust. 2) miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w których stwierdzone w ofertach niedokładności, rozbieżności, niespójności prowadziły do odrzucenia oferty, ustawodawca, wprowadzając przepis dał prymat obowiązkowi korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na dalszy plan przesuwając formalizm postępowania. W odniesieniu do zarzutu 4 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący stwierdził, że w przypadku jego oferty oraz oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności (nieścisłości) pomiędzy oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym a oświadczeniem zawartym w Załączniku nr 1A - rozbieżności dotyczyły tych samych dokumentów. Stwierdził także, że w przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby oraz rodzaju zaoferowanych licencji na oprogramowanie, zaś w przypadku odwołującego oznaczenia wersji oprogramowania, co oznacza, że rozbieżności te dotyczyły szczegółowych kwestii związanych z oferowanym oprogramowaniem. Na powyższej podstawie ocenił, że zamawiający w zbliżonej sytuacji, tj. występowania rozbieżności pomiędzy tymi samymi dokumentami w ofertach dwóch wykonawców, wezwał przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości z tym związanej (tj. ze spełnianiem wymogów zamawiającego), natomiast nie skierował takiego wezwania do odwołującego, arbitralnie przyjmując, iż rozbieżność powoduje, że oferta odwołującego jest niezgodna z dokumentacją zamówienia, co stanowi zdaniem naruszenie przez zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W odniesieniu do zarzutów 5 i 6 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący stwierdził, że wskazane przez przystępującego w formularzu ofertowym licencje: „1000 licencji ClearPass NL AC” nie spełniają wymogów zamawiającego, co nie budzi wątpliwości, ponieważ sam przystępujący potwierdził w swoim piśmie z 29 listopada 2021 r., iż cytowane sformułowanie zawiera omyłkę. Stwierdził także, że z wyjaśnień przystępującego wynika, iż zaoferowana liczba licencji pozostawała zbyt mała lub nie została wskazana prawidłowa licencja, co - według odwołującego - nie jest jasne z uwagi na sprzeczności w wyjaśnieniach przystępującego, polegające na tym, że: 1. z jednej strony wskazuje on, iż „w ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)”, 2. z drugiej strony wskazuje, iż w treści formularza ofertowego znajduje się oczywista omyłka pisarska w sformułowaniu "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC" i prawidłowo powinno brzmieć: „2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC”, akcentując przy tym, że oznaczenie i nazwa licencji jak w pkt. pierwszym nie zostały wskazane w formularzu ofertowym (w formularzu ofertowym wskazano na licencje: „ClearPass NL AC”). Stanął na stanowisku, że wyceniona licencja JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE ELTU nie została oznaczona w formularzu ofertowym, podkreślając że producent oferowanego przez przystępującego oprogramowania oferuje wiele różnych licencji ClearPass NL AC, na potwierdzenie czego załączył do odwołania Uznał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu już z uwagi na fakt, iż nie zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego przez Apius oprogramowania, co pozostaje aktualne nawet w przypadku, gdy zamawiający ewentualnie poprawił formularz ofertowy zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego. Zdaniem odwołującego omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego nie można uznać za oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przez „oczywistą omyłkę pisarską” rozumie się taką niedokładność, która nasuwa się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, ustaleń lub obliczeń, zatem oczywiste omyłki mogą dotyczyć wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, a poprawienie błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty. Stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego pozostają niejasne, nie jest oczywiste na czym mogła polegać omyłka skoro z jednej strony przystępujący powołuje się na jedną konkretnie oznaczoną licencję, a z drugiej na liczbę ogólnie oznaczonych licencji. Podniósł, że poprawienie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty co do oferowanych licencji. Zdaniem odwołującego wskazana w wyjaśnieniach przystępującego omyłka nie podlega także poprawieniu jako tzw. „inna omyłka”, ponieważ prowadziłoby to do istotnych zmian w treści oferty - poprawienie w formularzu ofertowym wskazanej liczby licencji z jednego tysiąca na dziesięć tysięcy oznacza zbyt istotną zmianę, zmiana powoduje zbyt duże zwiększenie liczby licencji wskazanych w formularzu ofertowym. Stanął na stanowisku, że ewentualne poprawienie omyłki jako oczywistej omyłki pisarskiej lub jako „innej” omyłki pozostaje bezpodstawne i w takiej sytuacji zasadne pozostaje ewentualne unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego, co oznacza, że oferta przystępującego będzie podlegać odrzuceniu także z uwagi na to, że licencje: "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC" nie umożliwiają obsługi 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints) co jest wymagane przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Zaznaczył, że wobec powyższego oferta przystępującego podlega odrzuceniu także w razie gdyby w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego zamawiający w ogóle nie podjął żadnych czynności związanych z poprawieniem omyłki wskazanej przez tego wykonawcę. W odniesieniu do zarzutu 7 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący podał, że 12 stycznia 2022 r. złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz 14 stycznia 2022 r. o udostępnienie wszelkiej korespondencji pomiędzy zamawiającym a oferentami, w tym wezwań oraz udzielonych odpowiedzi, w odpowiedzi na co zamawiający udostępnił odwołującemu 14 stycznia 2022 r. dokumentację postępowania, pośród której brakowało jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach tego wykonawcy. Jeżeli taka korespondencja była przeprowadzona, lecz nie została udostępniona, zastrzegł odwołujący, to uzasadnia to naruszenie przepisów. W ocenie odwołującego powyższe stanowi naruszenie przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ utrudnia ono złożenie przez niego odwołania - odwołujący nie mógł powołać się szczegółowo na okoliczności wynikające z ewentualnej korespondencji zamawiającego dotyczącej omyłki przystępującego. W odniesieniu do zarzutu 8 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący wskazał, że kluczowa dla zamówień publicznych zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe ich traktowanie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości oraz, że jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Uzupełnił, że prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty oznacza powinność udostępniania wnioskującemu o to wykonawcy całości dokumentacji postępowania objętej wnioskiem. Odwołujący stwierdził, że następujące czynności zamawiającego, zostały dokonane z naruszeniem ww. zasady: 1. zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości dokumentacji postępowania;, 2. zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonym stanie faktycznym wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, 3. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nie spełniającą warunków zamówienia, 4. zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy piśmie z dnia 21 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania oraz następujących załączników do odwołania: oświadczenia odwołującego z dnia 14 stycznia 2022 r., oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z dnia 17 stycznia 2022 r., odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiska przystępującego - pismo z dnia 31 stycznia 2022 r., złożonego przez odwołującego w toku rozprawy oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z dnia 31 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Wskazać należy, że wszystkie zarzutu odwołania dotyczyły jednego z zadań częściowych, tj. zadania nr 3 - „dostawa i wdrożenie oprogramowania dla systemu monitorowania dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie” Skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty w kolejności jak niżej, nadając im inną niż w odwołaniu numerację. Skład orzekający Izby - w odniesieniu do wszystkich zarzutów - ustalił, co następuje. W załączniku nr 1 do SWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (VI.I SWZ), w wierszu WS3 zamawiający wymagał, „by dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert”, zaś w wierszu SKD25 „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000 jednocześnie odłączonych urządzeń endpoints” Obowiązkiem wykonawców, na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia było złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1A do SWZ (IX.I SWZ), w którym zamawiający ujął, jako jeden z minimalnych parametrów przedmiotu zamówienia wymogów, aby dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert (poz. 3 Załącznika nr 1A do SWZ - „Wykaz parametrów oferowanych lub sposobu spełniania wymagań zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia”). Obowiązkiem wykonawców było także złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1.3, tj. „Formularza ofertowego” (XI.I SWZ), w którym w części II „Informacja o oferowanym oprogramowaniu” w wierszu trzecim „Wersja oferowanego przedmiotu zamówienia” wykonawca miał podać żądaną informację, zaś w wierszu piątym i szóstym odpowiednio „Rodzaj licencji” oraz „Liczba licencji” Termin składania ofert upłynął 12 listopada 2021 r. Odwołujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz trzeci, iż oferuje oprogramowanie w wersji „Nacview 2.0”, zaś w wypełnionym załączniku 1A do SWZ w poz. 3, że spełnia wymaganie zamawiającego oraz, że „oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji”. Przystępujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz piąty (Rodzaj licencji) i szósty (Liczba licencji) odpowiednio: „Niewygasająca (perpetual)” oraz „2 licencje Cx000V VM-Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC” W poz. 25 załącznika nr 1A do SWZ „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)” w kolumnach 3 i 4 przystępujący wpisał odpowiednio „Spełnia” oraz „System obsługuje 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)” Pismem z dnia 29 listopada 2021 r. zamawiający, wskazując iż dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią załącznika nr 1.3 a treścią załącznika nr 1A przystępującego co do liczby zaoferowanych licencji wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, tj. odpowiedzi na pytanie: „czy zaoferowana liczba licencji oprogramowania (systemu) wskazana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”. W tym samym dniu przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: „W ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints). Sformułowanie "2 licencji Cx000V VM- Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC" zawiera oczywistą omyłkę pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC”. Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, uzasadniając swoją czynność w następujący sposób: „Zgodnie z zapisami rozdziału IX. 1 pkt 3 ppkt 1 SWZ dla zadania nr 3, Wykonawca składający ofertę w postępowaniu na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych tj. wykazu minimalnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego dla oprogramowania lub sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ, zgodnie z załącznikiem nr 1A SWZ składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów wymaganych w SWZ. Niniejsze środki dowodowe miały potwierdzić zgodność oferowanego oprogramowania z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. (...) Po dokonaniu otwarcia ofert w ww. postępowaniu i weryfikacji złożonych dokumentów, a mianowicie załącznika nr 1A SWZ tj. przedmiotowego środka dowodowego, Zamawiający wezwał pismem z dnia 29-11-2021 r., Wykonawcę do uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 06-12-2021 r., Wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego zakresie dokonał uzupełnienia i wyjaśnienia treści załącznika nr 1A SWZ załączając do treści pisma odpowiednie dokumenty. W toku badania i oceny oferty Wykonawcy Vol System Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, Zamawiający, zwrócił się również do producenta oferowanego oprogramowania w celu przesłania specyfikacji technicznej rozwiązania NAC. W odpowiedzi na przesłaną korespondencję elektroniczną producent przesłał Datasheet, w którym zebrane zostały najważniejsze funkcjonalności systemu NACVIEW. Ponadto Zamawiający weryfikując parametry techniczne oferowanego oprogramowania określone w przedmiotowym środku dowodowym, zwrócił się do producenta oprogramowania o wskazanie wersji oprogramowania Nacview oraz daty wprowadzenia do produkcyjnego użytkowania w celu dokonania weryfikacji czy oferowana wersja oprogramowania wskazana w ofercie NACVIEW 2.0. spełnia w tym zakresie wymagania Zamawiającego wskazane w OPZ i przedmiotowych środkach dowodowych tj. Załącznik nr 1A (wymagania Systemu poz. 3). Zamawiający wymagał, by dostarczone (oferowane) oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert tj. w dniu 11-11-2021 r. Z treści przesłanej wiadomości e-mail od producenta wynika, iż aktualną wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12, dostępna na rynku od około pół roku, co potwierdza wydruk korespondencji elektronicznej z producentem. Powyższe rozumieć należy, że wersja oprogramowania NACVIEW 2.0 nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie ww. wymogu dot. aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert tj. w dniu 11-11-2021 r., wersji oprogramowania. Zamawiający dokonał również weryfikacji oferty na stronie internetowej producenta z kolejnymi wydanymi wersjami oprogramowania NACVIEW. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie producenta wersja 2.1.18 była dostępna od dnia 08-07-2019 r., wersja 2.2 była dostępna od dnia 24-03-2020 r., wersja 2.3 była dostępna od dnia 18-01-2021 r. W związku z powyższym, zaoferowane oprogramowanie w wersji 2.0 nie było aktualną wersją oprogramowania na dzień poprzedzający składanie ofert. Oferowana wersja NACVIEW 2.0 była wersja aktualną przed datą 08-07-2019 r., tzn. jeszcze przed dostępnością na rynku wersji 2.1 .18. Zamawiający uznał, iż treść ww. oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta niezgodna z warunkami zamówienia to m.in. taka w której przedmiot oferowanego świadczenia nie odpowiada temu opisanemu przez Zamawiającego, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.” Do zawiadomienia zamawiający załączył korespondencję, na którą się powołał (z 10 i 13 grudnia 2021 r.). Odrębnym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu skład orzekający Izby podkreśla, że zawiadamiając odwołującego o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SWZ z tego względu, że zaoferowane oprogramowanie „w najnowszej wersji” nie jest, jak wymagał zamawiający, oprogramowaniem aktualnym w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, ale z tego względu, że zaoferowane oprogramowanie Naciew 2.0 nie jest oprogramowaniem aktualnym na dzień poprzedzający dzień składania ofert toteż pominął stanowiska i argumentację uczestników referujące do tej kwestii. Zarzut pierwszy - zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania jako „Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”, a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż oferuje oprogramowanie aktualne na dzień poprzedzający dzień składania ofert, ponieważ oferowane oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut drugi - zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, naruszając w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 tej ustawy potwierdziły się. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”. Zgodnie zaś z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” Opracowane przez zamawiającego i zaprezentowane w SWZ zasady oceny ofert wykonawców wiążą, na etapie tejże oceny, tak wykonawców, jak i samego autora SWZ, tj. zamawiającego. Z postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenie co do wersji oferowanego oprogramowania oraz, że podstawą weryfikacji miał być wypełniony przez wykonawców załącznik nr 1A do SWZ - to ten dokument miał służyć potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Skoro zamawiający przypisał oświadczeniom własnym wykonawców kluczowe znaczenie, to - w przypadku wątpliwości co do oświadczeń zawartych w ofercie (ich sprzeczności) - winien je wyjaśniać przede wszystkim z wykonawcami. Zamawiający samodzielnie uznał, na podstawie korespondencji z producentem zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania, że wskazana przez odwołującego wersja oprogramowania Nacview 2.0. nie była aktualna w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, ponieważ - jak wskazał zamawiający w zawiadomieniu z 5 stycznia 2022 r. „aktualną wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12”. W konsekwencji zamawiający uznał także, że odwołujący, aby spełnić wymóg, winien zaoferować inną niż wskazana w Formularzu ofertowym wersję oprogramowania, tj. winien wskazać „Nacview v2.3.12”. Abstrahując od tego, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu ustalenia zamawiającego co do tego, że aktualną w dniu poprzedzającym dzień składania ofert była wersja 2.3.12, wskazując, że była to wersja 2.3.13 i załączając do odwołania na potwierdzenie tegoż oświadczenie producenta z 17 stycznia 2022 r., skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że uznanie przez zamawiającego z jednej strony, że „prawidłową” wersją oprogramowania jest inna niż wskazana przez odwołującego w Formularzu ofertowym oraz z drugiej strony, że oświadczenie odwołującego z załącznika nr 1A do SWZ potwierdza spełnienie parametru/wymogu oraz uszczegóławia, że „oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji”, winno doprowadzić zamawiającego do wniosku, że treść oferty odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna. Jak trafnie podnosił odwołujący „Zamawiający nie powinien arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje” (str.15 pierwszy akapit). Uwzględniając zaś oczywiste dążenie i obowiązek zamawiającego, zgodne z interesem samego zamawiającego, wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami SWZ, zamawiający winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie tej sprzeczności, tym bardziej, że oświadczeniom własnym wykonawcy zamawiający przypisał kluczowe znaczenie (nie żądając żadnych dokumentów od podmiotów trzecich dotyczących oferowanej wersji oprogramowania). Treść odwołania (w tym oświadczenia odwołującego z 14 stycznia 2022 r.) oraz oświadczenia odwołującego z rozprawy nie pozostawiają wątpliwości, że odwołujący wyjaśniłby zamawiającemu jaka jest polityka producenta co do sprzedaży kolejnych wersji oprogramowania, że podanie innej wersji oprogramowania było omyłką, tj. zamiast „Nacview 2.0” winien podać „Nacview 2.3.13” Zamawiający w takiej sytuacji winien: po pierwsze, ustalić, czy w okolicznościach sprawy (polityka producenta), identyfikacja zaoferowanego oprogramowania, poprzez opis „oprogramowanie jest sprzedawane • w najnowszej wersji” oznacza, że może chodzić wyłącznie o oprogramowanie w jednej, konkretnej wersji, po wtóre, poddać weryfikacji to, czy rzeczywiście aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert jest wersja 2.3.13 (czy jednak 2.3.12), • po trzecie, rozważyć, skoro poprawienie omyłki jest jego ustawowym obowiązkiem, czy rzeczywiście zachodzi którykolwiek przypadek, o którym mowa w art. 223 ust. 2 • ustawy Pzp. Zamawiający w okolicznościach sprawy, tym bardziej, że wezwanie do wyjaśnień skierował do przystępującego - o czym mowa w dalszej części uzasadnienia - winien skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień także do odwołującego, czego zaniechał. Dostrzec należy, że zarówno w przypadku oferty odwołującego, jak i w przypadku oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności pomiędzy takimi samymi dokumentami, tj. oświadczeniami zawartymi w Formularzach ofertowych a oświadczeniami zawartymi w Załączniku nr 1A. W przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby zaoferowanych licencji, zaś w przypadku odwołującego oznaczenia wersji oprogramowania. W ocenie składu orzekającego Izby oba przypadki są zbliżone, uzasadniając podjęcie podobnych działań zamawiającego sprowadzających się do wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonych, konkretnych niezgodności. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że korespondencja e-mail zamawiającego z producentem, załączona do zawiadomienia z 5 stycznia 2022 r., nie była kompletna (zaczyna się od odpowiedzi z 10 grudnia 2021 r., brak natomiast samego zapytania) i była prowadzona w kontekście konkretnych funkcjonalności (TEAP oraz MPSK), co nie przesądza jeszcze o tym, że wersja 2.3.12 była aktualna na dzień poprzedzający dzień składania ofert w zakresie innych, wymaganych przez zamawiającego, funkcjonalności. Zarzut trzeci - zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w oznaczeniu wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu ofertowym jako „Nacview 2.0.” zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wobec czego zamawiający miał obowiązek jej poprawienia skład orzekający Izby uznał za przedwczesny wobec tego, że zamawiający nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienia, które zamawiający mógłby poddać ocenie w szczególności co do dopuszczalności dokonania poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, która - co wymaga podkreślenia - wymaga wyrażenia przez wykonawcę zgody na jej poprawienie. Zarzut trzeci - odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy oferta odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje oprogramowanie sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja zawsze będzie aktualna - w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się. Zarzut ten skład orzekający Izby uznał za zasadny z tego względu, iż uprzednio uznał, że zamawiający winien w stanie faktycznym sprawy poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty odwołującego wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty odwołującego. Zarzut czwarty - zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się. Oferta przystępującego, pomimo złożonych przez przystępującego, na żądania zamawiającego, wyjaśnień pozostaje wewnętrznie sprzeczna, ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek ingerencji w treść tej oferty, tj. nie doprowadził do jej wewnętrznej spójności i zgodności z treścią SWZ. Oznacza to, że taka oferta nie mogła zostać uznana za odpowiadającą wymaganiom SWZ, nie mogła zostać poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że „nie zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego przez Apius oprogramowania” (str. 18 trzeci akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że wymóg identyfikacji licencji w szczególności w części II Formularza ofertowego nie wynika z postanowień SWZ, ponieważ zamawiający, opisując swoje oczekiwania co do licencji wskazał, że oczekuje jedynie podania rodzaju licencji i ich liczby. Takie informacje (licencja wieczysta, system umożliwia na jednoczesną autoryzację 1000 urządzeń) znalazły się w ofercie przystępującego. Skład orzekający Izby nie nakazał odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ zamawiający winien wyjaśnienie przystępującego poddać ocenie co do dopuszczalności dokonania poprawienia oferty przystępującego z zastosowaniem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut piąty - bezpodstawnego poprawienia omyłki w ofercie przystępującego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki to zarzut ewentualny złożony przez odwołującego na wypadek „gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie”. Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy, zamawiający nie poprawiał oferty przystępującego skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją odwołującego, pozostawił zarzut bez rozpoznania. Zarzut szósty - zaniechania udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji postępowania do wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej korespondencji zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego z 29 listopada 2021 r.) to zarzut ewentualny złożony przez odwołującego na wypadek, jeżeli zamawiający prowadził z przystępującym korespondencję, tj. w zakresie poinformowania przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego. Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy zamawiający nie prowadził z przystępującym żadnej korespondencji w ww. zakresie (nie informował o poprawieniu omyłki w konsekwencji braku ingerencji w treść oferty przystępującego) skład orzekający Izby pozostawił zarzut, zgodnie z dyspozycją odwołującego, bez rozpoznania. Zarzut naruszenia przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp potwierdził się. Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczyły etapu prowadzenia postępowania - badania i oceny ofert wykonawców. W konsekwencji uznania, że poddane rozpoznaniu zarzuty potwierdziły się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Skoro bowiem zamawiający dopuścił się w toku badania i oceny ofert obu wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, to takie działania i zaniechania zamawiającego nie spełniają standardu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, o którym mowa w art. 16 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby pominął, ze względu na art. 506 ust. 2 ustawy Pzp („Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.”) dokumenty złożone przez odwołującego wyłącznie w języku angielskim (wg opisu z odwołania - załącznik nr 2 „Cennik Nacview” oraz załącznik nr 8 „Dokumentacja techniczna Aruba ClearPass”, a także, wg opisu z rozprawy - dokument na potwierdzenie, iż wersja Nacview 2.0 nigdy nie była wdrożona do obrotu, podpisany przez wiceprezesa zarządu Scan IT sp. z o.o. z Poznania). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 135/22 26 …

…Sygn. akt: KIO 109/22 Wyrok z dnia 31 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez Kancelaria Prezydenta RP przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Kancelarię Prezydenta RP i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego - Orange Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 109/22 Uzasadnienie Zamawiający: Kancelaria Prezydenta RP, Ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług telefonii komórkowej i Internetu mobilnego dla Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej i Biura Bezpieczeństwa Narodowego”. Znak sprawy: BA.5/2021. Numer ogłoszenia w TED: 2021/S 207-541990 Odwołujący: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160 , 02-326 Warszawa wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był on zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w i jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zaniechano odrzucenia oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. („T-Mobile”), pomimo niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. Zamawiającemu zarzuca: 1. Zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile pomimo tego, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez T-Mobile zarówno płatnych dodatkowych pakietów transmisji danych w abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu oraz prowadzenie przez Zamawiającego w zakresie pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny ofert o wadze 20 punktów, negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty, a także dokonanie przez Zamawiającego istotnej zmiany treści oferty wykonawcy T-Mobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło dodanie 20 punktów dla oferty wykonawcy T-Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odrzucenia oferty wykonawcy T-Mobile ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę wykonawcy T-Mobile. Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą z następujących względów. I. Niezgodność treści oferty T-Mobile z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie przesłanka jest rozumiana w sposób jednoznaczny, jako, najkrócej rzecz ujmując, merytoryczna niezgodność z precyzyjnie określonymi wymaganiami Zamawiającego. Takie rozumienie tej przesłanki znajduje swoje oparcie zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Przykładowo można spotkać się ze stanowiskiem, że „podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (...) Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str. 716). W doktrynie można znaleźć również inne zbliżone stanowisko, zgodnie z którym „Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 pzp, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.). W przedmiotowym postępowaniu w stosunku do oferty wykonawcy T-Mobile zachodzi niezgodność do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, które dodatkowo odnosiło się do kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego. Wykonawca T-Mobile zaoferował z jednej strony opłaty za dodatkowe pakiety danych dla abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu Ofertowym), a jednocześnie w ramach abonamentu zaoferował nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji (pkt 3 Formularza Ofertowego). Oznacza to wewnętrzną sprzeczność oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia obejmuje w ramach abonamentu nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za transmisję po przekroczeniu limitu, wykonawca T-Mobile oczekuje dodatkowego wynagrodzenia. Oferta wykonawcy T-Mobile miała zatem swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia. Nadto była wprost sprzeczna z warunkami zamówienia, co do sposobu sporządzenia oferty Zamawiający wprost wyraził w treści formularza ofertowego, w instrukcji, że: „W przypadku zaznaczenia TAK Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu”. Zamawiający nie dopuścił zaoferowania obu wariantów jednocześnie (alternatywa rozłączna). Wbrew pozorom oświadczenie wykonawcy T-Mobile w tym zakresie było bardzo istotne, gdyż uniemożliwiło ocenę i porównanie oferty tego wykonawcy z innymi ofertami. Na skutek sprzecznej treści oferty, wynikającej z niezgodności z warunkami zamówienia, nie było możliwości ustalenia, czy wykonawca T-Mobile zaoferował płatne dodatkowe pakiety danych, czy też nielimitowaną transmisję danych dla wszystkich aktywacji. Nie pozwalało to przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium II oceny ofert pn. „Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu”, które miało wagę aż 20%. Nie było żadnych podstaw, żeby uznać, że oferta wykonawcy T-Mobile powinna uzyskać 0 punktów, ani 20 punktów w Kryterium II, tym samym poprzez niezgodność z warunkami zamówienia nie było możliwe jej porównanie z innymi ofertami i jej klasyfikacja. Należy podkreślić, że wszystkie załączniki dla wykonawców zostały przygotowane przez Zamawiającego w formie plików .docx, nie ma zatem możliwości, że takie uzupełnienie odpowiednich kolumn dokonało się bez udziału wykonawcy T-Mobile (np. poprzez formułę w arkuszu programu Excel), przeciwnie, to, że zostały podane ceny jednostkowe netto, ceny jednostkowe brutto i ceny łączne za dodatkowe pakiety danych wskazuje na celowe działanie wykonawcy T-Mobile. Podsumowując, treść oferty wykonawcy T-Mobile była niezgodna z warunkami zamówienia, nie wynikało z niej, jaki zakres świadczenia i na jakich warunkach został zaoferowany, a przez swoją wewnętrzną sprzeczność uniemożliwiała również ustalenie, jaka punktacja powinna zostać przyznana tej ofercie. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy T-Mobile podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. II. Niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 223 ust. 1 Pzp) Niezgodność oferty wykonawcy T-Mobile z warunkami zamówienia wpłynęła na dalsze czynności Zamawiającego w postępowaniu. Wskutek wewnętrznej sprzeczności oferty wykonawcy T-Mobile Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, co w takiej sytuacji należy uznać za usprawiedliwione. O ile jednak art. 223 ust. 1 Pzp stanowi podstawę do wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, a zatem tych oświadczeń i informacji, które oferta już zawiera, to w tym samym przepisie wyrażony został także zakaz negocjacji między wykonawcą a Zamawiającym dotyczących oferty i jakiejkolwiek zmiany jej treści, z zastrzeżeniem wyjątków tam przewidzianych (o czym szerzej w pkt III niniejszego pisma). Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, zd. drugie „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Jak przyjmuje się w doktrynie „Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty” (za: Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str. 697,698). W przedmiotowym postępowaniu doszło do negocjacji między wykonawcą T-Mobile, a Zamawiającym, która doprowadziła do zmiany treści oferty T-Mobile. Zamawiający pismem z 2 grudnia 2021 r. zwrócił się do wykonawcy T-Mobile m. in. „o wyjaśnienie zapisów w formularzu oferty dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli.” (oświadczenia dotyczącego nielimitowanej transmisji danych oraz cen jednostkowych z dodatkowe pakiety transmisji danych - przypis Odwołującego). W odpowiedzi w piśmie z 7 grudnia 2021 r. wykonawca oświadczył, że „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca omyłkowo wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych. Celem Zamawiającego było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co za tym idzie zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako jednostkową cenę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie ponosił dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W związku z tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w Formularzu oferty T-Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej powyżej omyłki.”. W konsekwencji, w kolejnym piśmie Zamawiający oświadczył, że poprawił przedmiotowe kwoty, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia informacja na temat poprawienia omyłki znalazła się w kolejnym piśmie Zamawiającego do wykonawcy T-Mobile z dn. 14 grudnia 2021 r. (str. 2 pisma). Wykonawca T-Mobile oświadczeniem złożonym po terminie składania ofert dokonał zmiany treści oferty polegającej na zmianie cen jednostkowych w ofercie, nadając jej taką treść, aby mógł on uzyskać wyższą punktację i aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podkreślić należy, że z pierwotnej treści oferty nie wynikało w żaden sposób jaka jest treść oferty wykonawcy T-Mobile w zakresie pakietów transmisji danych, czy obejmuje nielimitowaną transmisję danych, czy też dodatkowe pakiety. Oświadczenie w tym zakresie zostało złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca T-Mobile miał już informacje z otwarcia ofert i wiedział, że jeśli nie zaoferuje nielimitowanej transmisji danych, to nie uzyska zamówienia. Co więcej, na to, że doszło do niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty wykonawcy TMobile wskazuje nie tylko, to, że wykonawca ten zmienił w odpowiedzi na pismo Zamawiającego treść oferty, lecz również to, że wskazał Zamawiającemu, jakiej czynności powinien on dokonać, aby ta zmiana była skuteczna (poprawienie omyłki). Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że w toku wyjaśnień treści oferty wykonawcy T-Mobile doszło do niedozwolonych negocjacji, w których na skutek pytania Zamawiającego, wykonawca zmienił treść oferty tak, aby była ona zgodna z warunkami zamówienia i aby uzyskał przedmiotowe zamówienie, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy. III. Niedozwolone poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp) Konsekwencją prowadzonych przez Zamawiającego negocjacji z wykonawcą T-Mobile było dokonanie wspomnianego już poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą, niezależnie od tego, że doszło do niej na skutek wcześniejszego naruszenia ustawy polegającego na niedozwolonych negocjacjach dotyczących oferty wykonawcy T-Mobile. Przede wszystkim w świetle art. 223 ust. 1 ustawy zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany treści oferty z wyjątkiem art. 223 ust. 2 oraz art. 187 Pzp, przy czym ten drugi przepis nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. Skoro tak, art. 223 ust. 2 Pzp nie może być interpretowany rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Z samego przepisu wynika, że poprawienie omyłki w ofercie T-Mobile było niedopuszczalne. Zmiana treści oferty dokonana na skutek poprawienia innej omyłki była na tyle istotna, że decydowała o przyznaniu, bądź nie wykonawcy T-Mobile aż 20 dodatkowych punktów, które zadecydowały o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej. Dokonana przez Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem woli złożonym przez wykonawcę T-Mobile, w toku niedopuszczalnych negocjacji, zmiana treści oferty tego wykonawcy, zmieniła zakres świadczenia w zakresie transmisji danych, która to usługa była na tyle istotna dla Zamawiającego, że nie tylko Zamawiający wyszczególnił ją w tabeli cenowej i wymagał uwzględnienia przy obliczaniu ceny oferty, lecz również przewidział dodatkowe 20 punktów za zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych przez wykonawców - nie sposób mówić, że poprawienie innej omyłki prowadzące do zmiany treści oferty w tym zakresie było nieistotne. Ponieważ poprawienie innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty wykonawcy TMobile z dokumentami zamówienia doprowadziło do istotnej zmiany jej treści, należy je uznać za niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Mając na względzie powyższe, zważywszy, że treść oferty złożonej przez wykonawcę TMobile była niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała ona odrzuceniu na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, należy stwierdzić, że powinna ona zostać odrzucona, niezależnie od tego, że Zamawiający w celu jej ratowania dokonywał czynności z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy (niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty) oraz z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (niezgodne z ustawą poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Wobec powyższego wniesiono jak na wstępie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na całkowitą niezasadność podniesionych w nim zarzutów, gdyż prawidłowo dokonał wyboru w postępowaniu oferty TMobile Polska S.A. jako najkorzystniejszej, uprzednio dokonując zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprawienia innej omyłki w treści oferty ww. Wykonawcy, w wyniku czego zostało potwierdzone, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie zaoferowanych dodatkowych pakietów minimum 60 GB do abonamentów G1 i M1 oraz dodatkowych pakietów danych bez limitu do abonamentów G1 i M1, a tym samym nie zachodzi podstawa do odrzucenia tej oferty, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz Zamawiający nie prowadził negocjacji z T-Mobile Polska S.A. treści oferty, zarówno w zakresie treści oferty, jak również tym bardziej w zakresie zaoferowania przez T-Mobile Polska S.A. nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu, ocenianego w ramach II kryterium oceny ofert o wadze 20 punktów. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile pomimo tego, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę T-Mobile zarówno płatnych dodatkowych pakietów transmisji danych w abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu oraz prowadzenie przez Zamawiającego w zakresie pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny ofert o wadze 20 punktów, negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty, a także dokonanie przez Zamawiającego istotnej zmiany treści oferty wykonawcy TMobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło dodanie 20 punktów dla oferty wykonawcy T-Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są całkowicie niezasadne, gdyż zostały one oparte na: (1) błędnej interpretacji przepisu zastosowanego, tj. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, w zakresie dopuszczalności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty Wykonawcy z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, (2) błędnym uznaniu, że treść oferty wybranego Wykonawcy jest, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, niezgodna z warunkami zamówienia oraz (3) przypisaniu Zamawiającemu czynności, które nie miały miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż Zamawiający nie negocjował treści oferty, a tym samym nie mógł naruszyć przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, stosownie do którego niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego 1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niesporne są kluczowe okoliczności podniesione w odwołaniu, tj.: (-) T-Mobile Polska S.A. w złożonej w przedmiotowym postępowaniu ofercie, tj. w „Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SWZ”, po pierwsze, w pkt 3 zaznaczył „TAK”, poprzez postawienia „[X]* ” oraz przekreślił „NIE” w zakresie zadeklarowania, że: „Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji, w ramach abonamentu:”, po drugie, w tabeli zamieszczonej na s. 2 „Formularzu oferty, w zakresie „Oferujemy realizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia za poniższą cenę:” w pkt 3 i 4 w zakresie: „3. Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów G1 i M1” oraz „4. Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1” Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wpisał cenę jednostkową netto (PLN) w kolumnie 4: „1 zł” oraz cenę jednostkową brutto (PLN) w kolumnie 5: „1,23 zł”. (-) wzór „Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SWZ”, w tym również oferta złożona przez TMobile Polska S.A. zawierała następujące adnotacje: „W przypadku nie zaznaczenia żadnej z opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww. usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu.”. (-) W dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do T-Mobile Polska S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o: „wyjaśnienie zapisów w formularzu ofertowym dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli. W wyjaśnieniach do pkt 3 zamawiający wskazał, że w przypadku zaznaczenia TAK [w pkt 3 formularza oferty] Wykonawca w tabeli w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu. Wykonawca w pkt 3 zaznaczył TAK i jednocześnie w pkt 3 i 4 tabeli wskazał ceny za dodatkowy pakiet. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie powstałych rozbieżności.”. (-) W odpowiedzi na powyższe wezwanie T-Mobile Polska S.A. w piśmie z dnia 7 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia: „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca omyłkowo wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych. Celem Zamawiającego [wg Zamawiającego prawidłowo powinno być Wykonawcy oczywista omyłka pisarska] było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co za tym idzie zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako jednostkową cenę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie ponosił dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W związku z tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w Formularzu oferty T-Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej powyżej omyłki.”. (-) Następnie, Zamawiający w piśmie z 14 grudnia 2021 r. poinformował T-Mobile Polska S.A., że: „Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawia inną omyłkę polegającą na korekcie wartości w poz. 3 i 4 tabeli formularza ofertowego, w kolumnach: ✓ Jednostkowa cena netto (PLN) - zamiast 1,00 wpisanie 0,00; ✓ Jednostkowa cena brutto (PLN) - zamiast 1,23 wpisanie 0,00; ✓ Wartość brutto w zł - poz. 3 zamiast 29,52 wpisanie 0,00, a w poz. 4 zamiast 442,80 wpisanie 0,00. W konsekwencji prawidłowo wyliczona wartość oferty wynosi 579.772,80 zł brutto. W związku z powyższym, zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca w terminie podanym poniżej przekaże informację o wyrażeniu zgody na poprawienie powyższej omyłki lub zakwestionowaniu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie Zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”. W odpowiedzi wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki w sposób wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r.”. 2. W powyższych okolicznościach faktycznych, Zamawiający nie miał wątpliwości, że wpisanie przez T-Mobile Polska S.A. cen 1 zł netto z tytułu opłaty za: „dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów G1 i M1” w pozycji 3 formularza ofertowego oraz „dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1” w pozycji 4 formularza ofertowego, stanowi przykład innej omyłki, polegającą na niezgodności oferty Wykonawcy z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Powyższa kwalifikacja została dokonana przez Zamawiającego na podstawie poniższych ustaleń. Po pierwsze, ofercie T-Mobile Polska S.A. powinno zostać przyznane 20 punktów w kryterium II - „Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (T)” z uwagi na zaznaczenie „TAK” przez tego Wykonawcę w pkt 3 formularza ofertowego. Powyższa czynność Zamawiającego wprost wynikała z literalnego brzmienia postanowienia pkt 19.3 lit a) SWZ, stosownie do którego: „Do oceny ofert w kryterium II (T) Zamawiający przyjmie wartość zaoferowaną przez Wykonawcę w pkt 3. Jednakże w przypadku: a) zaznaczenia Tak przez wykonawcę, Zamawiający przyzna 20 punktów w kryterium II (T).” . Wola uzyskania przez tego Wykonawcę maksymalnej liczny 20 punktów w II kryterium została wyrażona w sposób zgodny z SWZ i nie budzący żadnych wątpliwości Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający wprost przewidział w SWZ oraz adnotacji pod pkt 3 Formularza ofertowego, że „w przypadku zaznaczenia Tak Wykonawca w pozycji 3 i 4 tabeli w formularzu oferty wpisze 0, a jeśli zaznaczy Nie w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu”. Skoro zatem T-Mobile Polska S.A. zaznaczył w Tak w pozycji 3 Formularza, to powinien również wpisać 0 złotych w pozycjach 3 i 4 tabeli. W powyższych postanowieniach, Zamawiający wskazał jednoznaczną kolejność działań podejmowanych przez Wykonawcę w zakresie formułowania oferty oraz pośrednio wiążący Zamawiającego sposobu poprawienia ewentualnej omyłki w ofercie Wykonawcy, który nie zastosował się do powyższych postanowień dokumentacji przetargowej. Po trzecie, Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw, opartych na zapisach dokumentacji przetargowej lub jakichkolwiek innych racjonalnych lub logicznych, aby sądzić, że wolą TMobile Polska S.A. było zaoferowanie symbolicznej ceny jednostkowej 1 złotego netto za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1, a w konsekwencji Wykonawca chciał zaznaczyć „Nie” w pkt 3 formularz oferty i zrezygnować z otrzymania 20 punktów w II kryterium oceny ofert („Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (T)”). Pomocniczo należy również mieć na uwadze, że pozostali dwaj Wykonawcy również zaoferowali bezpłatną nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu w celu uzyskania maksymalnej liczby 20 punktów w ramach II kryterium oceny ofert. To też pośrednio potwierdza, że również zamiarem T-Mobile Polska S.A. było uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozacenowym. Po trzecie, Zamawiający uznał, że poprawienie powyższej omyłki nie będzie miało charakteru istotnej zmiany oferty, gdyż: (-) poprawka dotyczyła 2 pozycji (o najmniejszej wartości i znaczeniu dla całkowitej ceny ofertowej brutto) z 9 pozycji formularza cenowego, (-) poprawka dotyczyła zastąpienia wartości 1 zł netto i 1,23 zł brutto wartością 0 złotych, (-) wartość brutto w złotych poprawionych pozycji oferty wynosiła przed poprawką: 29,52 zł (w poz. 3 tabeli) i 442,80 zł (w poz. 4 tabeli), co daję łącznie 472,32 zł, co w odniesieniu do wartości brutto oferty Wykonawcy w kwocie: 580 245,12 prowadzi do wniosku, że oferta została poprawiona o 0,08%, (-) dokonanie tej poprawki nie przekładało się w żaden sposób na punktację oferty T-Mobile Polska S.A. w zakresie kryterium II „nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu”, jak również miało śladowy wpływ na nieznaczne (pomijalne dla wyniku przedmiotowego postępowania) zwiększenie punktacji oferty tego Wykonawcy w zakresie I kryterium dotyczącego ceny (w wyniku jej zmniejszenia z kwoty 580 245,12 złotych brutto do kwoty 579 772,80 złotych brutto), (-) dokonując tej poprawki Zamawiający kierował się ściśle jednoznacznymi postanowieniami SWZ i formularza ofertowego, które - racjonalnie rzecz ujmując prawie na pewno - zostały po prostu przeoczone przez Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty, przy braku jakichkolwiek przesłanek mogących wskazywać na celowe działanie w zakresie świadomego zakwestionowania przez Wykonawcę powyżej przywołanych postanowień SWZ i formularza ofertowego, (-) niezależnie od wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę, poprawienie omyłki miało charakter obiektywnie uzasadniony, zarówno co do jej wystąpienia, jak sposobu poprawienia, (-) znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie, np. w szczególności w wyroku z 1 lutego 2012 r. (KIO 140/12 i 142/12), który zapadł w analogicznych, a wręcz tożsamych okolicznościach, z którego wynikało, że Zamawiający w takich okolicznościach jest zobowiązany poprawić inną omyłkę w ofercie Wykonawcy. 3. Konieczność zakwalifikowania powyższej sytuacji jako podlegającej poprawieniu „innej omyłki” znajduje potwierdzenie w urzędowym komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych, np. s. 701: „Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”, 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.”. I na s. 702: „Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.” oraz „Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego.”. 4. Należy również uwzględnić, że przy interpretacji i zastosowaniu przepisu dotyczącego „poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty Wykonawcy z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty” należy mieć na uwadze: (-) zasadę efektywności z przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów (...) gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; oraz (-) genezę przewidzenia powyższego przepisu w poprzedniej ustawie Pzp (por. art. 87 ust. 2 pkt 3)), który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego dotyczącego zamówień publicznych w celu wyeliminowania sytuacji wyboru dużo droższej oferty z powodu konieczności odrzucenia tańszej oferty, zawierającej nieistotne i możliwe do poprawienia przez Zamawiającego niezgodności z dokumentacją danego postępowania (SWZ). W powyższym kontekście należy zauważyć, że odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A. będzie się wiązało z ewentualnością wyboru ostatniej w rankingu ofert - oferty Orange Polska S.A. na kwotę: 867 705,12 złotych, a więc o około 300 tysięcy złotych droższą od oferty wybranego Wykonawcy. 5. Za całkowicie bezpodstawny należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający prowadził jakiekolwiek negocjacje z wybranym Wykonawca. Po pierwsze, żaden z zapisów zacytowanych powyżej pism wymienionych pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nie wskazują na zamiar albo nie nosi znamion zaproszenia lub prowadzenia negocjacji pomiędzy wymienionymi powyżej Podmiotami. Po drugie, z powszechnie przyjętej interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym potwierdzonych w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że każda niespójność w ofercie nie tylko może być, ale wręcz powinna być przedmiotem wyjaśnień przez Wykonawcę, który złożył tę ofertę. Zamawiający w pełni podziela powyższy pogląd, że w toku przeprowadzonego w sposób staranny i profesjonalny badania ofert jest zobowiązany wyjaśnić z udziałem zainteresowanego Wykonawcy wszystkie wątpliwości dotyczące złożonej przez niego oferty. Powyższe dotyczyło również stwierdzonej niespójności w ofercie T-Mobile Polska S.A. w zakresie wypełnienia pozycji 3 i 4 tabeli w formularzu ofertowym wartością 1 złotego zamiast 0 złotych. Po trzecie, wezwanie do wyjaśnień ma służyć rzeczowemu wyjaśnieniu przez Wykonawcę wszystkich okoliczności, w których doszło do powstania stwierdzonej przez Zamawiającego niespójności w ofercie tego Wykonawcy, a w konsekwencji ustalenia, czy rzeczywiście w przedmiotowych okolicznościach mamy do czynienie z inną omyłką, którą należy poprawić zgodnie z postanowieniami SWZ i Formularza ofertowego. 6. Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w następującym, przykładowym i bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zapadły na gruncie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., będącego poprzednikiem przepisu art. 223 ust. 1 obecnej ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza poparła powyższy pogląd w swoim wyroku z dnia 3 października 2017 r. (KIO 1926/17), w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranności: „Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie ustanawia obowiązku żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym uprawnienie żądania wyjaśnień. Choć przepis ten ustanawia fakultatywność żądania, jednak zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego”. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. (KIO 2383/17), w którym stwierdziła, że: „nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty”. Najnowsze orzecznictwo wskazuje, że z biegiem lat znacząco rozszerzono zakres przypadków, w których dopuszczalne jest poprawienie nieistotnych omyłek oferty. Między innymi w wyroku z dnia z 11 grudnia 2018 r. (KIO 2459/18) Izba podkreśliła, że: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, jeżeli zmiana nie ma charakteru istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych”. W związku z powyższym, jeżeli wątpliwości co do niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ mają charakter usuwalny, Zamawiający nie tyle może, co wręcz powinien zbadać zasadność poprawienia omyłek powodujących taką niezgodność, a następnie dokonać ich poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za taką interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”. Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze ustawowych instrumentów opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. przed zbadaniem przesłanek zaistnienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne”. 7. W wyniku zgodnego z przepisami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty T-Mobile Polska S.A. oraz poprawienia przez Zamawiającego powyżej opisanej omyłki w ofercie tego Wykonawcy nie zachodzi również zarzucana w odwołaniu niezgodność treści oferty wybranego Wykonawcy z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, wnoszę, jak na wstępie. Uczestnik postepowania: T-Mobile Polska S.A. podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości i w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia przedstawi argumentację. Potwierdzając ustalony stan faktyczny wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu było „Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (T) ” (waga 20%) i że w pkt 3 Formularza oferty wskazano „Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji, w ramach abonamentu: TAK [ NIE [ ]*** W przypadku nie zaznaczenia żadnej z opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww. usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy_ NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu. ” Przyznał, że przygotowując ofertę przeoczył dopisek dodany w pkt 3 Formularza, co spowodowało, że poz. 3 i 4 tabeli z cenami zostały omyłkowo uzupełnione o kwoty. Stan prawny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do zaktualizowania się hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - treść oferty TMobile nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem nie ma podstaw do jej odrzucenia. O ile faktycznie Wykonawca wypełnił poz. 3 i 4 tabeli z cenami, podczas gdy zgodnie z informacją podaną w formularzu oferty z uwagi na zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w abonamencie w tych pozycjach powinien on wskazać „0”, to nie świadczy to od razu o niezgodności z warunkami zamówienia. Uchybienie to Zamawiający słusznie uznał za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i dokonał jej poprawienia. Analiza złożonego Formularza oferty przez T-Mobile nie pozostawia wątpliwości, że celem Wykonawcy było zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych. Wykonawca w pkt 3 Formularza oferty wyraźnie zaznaczył jeden z wariantów - poprzez wpisanie „X” obok odpowiedzi „Tak” i jednocześnie dodatkowo poprzez przekreślenie odpowiedzi „Nie”. Nie ulega więc wątpliwości, że deklaracja w zakresie zaoferowania nielimitowane transmisji danych została wyrażona w ofercie w sposób jasny i wyraźny niebudzący wątpliwości. Również Zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, gdyż w informacji z otwarcia ofert wskazał, że T-Mobile zaoferował zapewnienie nielimitowanej transmisji danych. 3. Zamawiający po analizie formularza oferty miał Świadomość omyłki i wiedział na czym ona polega. W wezwaniu z 2 grudnia 2021 r. poprosił o „wyjaśnienie zapisów w formularzu oferty dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli”. Rozbieżność była widoczna i łatwa do zidentyfikowania. 4. Nawet gdyby Zamawiający nie poprawił tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, to oczywistym jest, że z uwagi na zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych Wykonawca nie byłby uprawniony do pobierania opłat za dodatkowe pakiety danych dla abonamentu Gl i Ml, Istotne jest, że zgodnie z pkt 18.3 SWZ „Podana w ofercie całkowita wartość brutto realizacji zamówienia w okresie obowiązywania umowy (cena) służy jedynie do porównania i ocen złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umowy podpisanej z Wykonawcą wynikać będzie ze środków przeznaczonych na jej realizację, a rozliczenie następować będzie w oparciu o ceny jednostkowe podane w formularzu oferty. ” Obniżenie ceny oferty T-Mobile o 472,32 zł nie wpłynęło za zmianę pozycji T-Mobile w rankingu ofert, cena oferty T-Mobile w dalszym ciągu była niższa niż cena oferty Odwołującego. 5. W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. Wykonawca nie prowadził z Zamawiającym negocjacji - potwierdził jedynie to, co wynikało z treści oferty - że jego celem było zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu, tj. bez dodatkowych kosztów. W wyroku KIO 1088/17 wskazano, że „skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na «nieoczywisty» charakter "innych omyłek», o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP 2004 r., wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione”. 6. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP „Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ” 7. W przedmiotowym stanie faktycznym bez wątpienia możemy mówić o „omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, co przyznał sam Odwołujący. 8. Do rozważenia pozostaje zatem druga przesłanka wprost wynikająca z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP czy poprawienie omyłki wykrytej przez Zamawiającego spowodowało istotną zmianę treści oferty T-Mobile. „Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian” (KIO 1341/13). Biorąc pod uwagę wartości wpisane przez Wykonawcę w poz. 3 i 4 tabeli zawartej w Formularz oferty - odpowiednio: 3. Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23 Wartość brutto w zł - 29,52 4. Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23 Wartość brutto w zł - 442,80 nie sposób uznać, że poprawienie omyłki i „wyzerowanie” wskazanych powyżej pozycji doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy uległa obniżeniu o 472,32 zł (czyli zaledwie o 0,08%). Patrząc przez pryzmat powyższych wskazań należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym zakres koniecznych zmian nie był znaczny, a ich poprawienie spowodowało jedynie niewielką zmianę ceny oferty (przy czym z uwaga na to, że zmiana polegała na obniżeniu ceny należy ją uznać za korzystną dla Zamawiającego). 9. W doktrynie wskazuje się ponadto, że „Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia.” (red. H. Nowak. M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. , UZP, Warszawa 2021, str. 702). 10. Wszystkie informacje, których potrzebował Zamawiający do poprawienia oferty Wykonawcy znajdowały się w jej treści, Zamawiający nie musiał uzupełniać oferty o informacje, które się w niej pierwotnie nie znalazły. Nawet bez wzywania Wykonawcy do wyjaśnień Zamawiający mógłby poprawić przedmiotową omyłkę - z uwagi na informację jaką zawarł w pkt 3 Formularza oferty. Wezwania do wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 PZP i odpowiedzi Wykonawcy nie można więc potraktować jako negocjacji treści oferty. Wyjaśnienia te nie do prowadził do kreowania nowej treści ofert dotyczyło wyłącznie tego, co było już w niej zawarte. Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 Pzp może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki (w przedmiotowym stanie faktycznym nie budzi to wątpliwości), a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający miał wystarczające dane do dokonania poprawienia tej niespójności. 11. Oczywistym jest, że składając ofertę, wykonawca zamierza złożyć ją zgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Na podstawie dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka. Celem instytucji poprawienia omyłki w treści oferty jest uniknięcie konieczność odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej niewielkiej niezgodności z treścią SWZ i poprawienie zawartych w tej ofercie pomyłek popełnionych podczas sporządzania oferty - w przypadku, gdy wiadomo jest, w jaki sposób omyłki te poprawić, a taka sytuacja występuje w niniejszym postępowaniu. Treść art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie rozróżnia, czy omyłka w treści oferty wykonawcy dotyczy elementów istotnych czy nieistotnych umowy. Istotą tego artykułu jest poprawienie omyłki w sytuacji, gdy poprawienie takie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, poprawienie omyłki dotyczyło jedynie „wyzerowania” dwóch pozycji tabeli cenowej i w konsekwencji obniżenia ceny oferty o niecałe 0,08%. Poprawienie tej omyłki nie spowodowało zatem istotnych zmian w treści oferty. IV. Biorąc powyższe pod uwagę, w przedmiotowym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Omyłka, którą popełnił Wykonawca w formularzu oferty kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jako omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, nie sposób więc mówić w tej sytuacji o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z uwagi na to, że wszelkie elementy niezbędne do poprawienia omyłki znajdowały się w pierwotnej treści oferty, a wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. nie doprowadziły do zmiany treści oferty, nie sposób również mówić z tej sytuacji o negocjacjach treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. W niekwestionowanym, ergo niespornym stanie faktycznym co do treści oferty złożonej przez przystępującego, tu rozumianej jako treść zawarta w złożonym „Formularzu oferty”, oferta ta zawierała stwierdzenia wzajemnie niezgodne, co dotyczy z jednej strony opłaty za dodatkowe pakiety danych dla abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu Ofertowym), a jednocześnie w ramach abonamentu zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji, co wynika z oświadczenia o treści „TAK” w punkcie 3 Formularza Ofertowego. W ocenie odwołującego oznacza to wewnętrzną sprzeczność oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia obejmuje w ramach abonamentu nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za transmisję po przekroczeniu limitu, wykonawca T-Mobile oczekuje dodatkowego wynagrodzenia. Oferta wykonawcy miała zatem swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia. Odwołujący treść wskazaną ocenia jako niezgodną z warunkami zamówienia, co oznacza ziszczenie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako że zgodnie z normą w tym przepisie zawartą przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Skład orzekający podziela jako zasadne stanowisko odwołującego. Potwierdza się, że oferta jest obarczona wzajemnie sprzecznymi oświadczeniami wykonawcy co do treści deklarowanego świadczenia i ceny oferty, niezależnie od faktu, czy cena oferty jest ostateczna, czy określona jedynie na potrzeby oceny ofert w kryterium cenowym. Istotniejsze od deklarowanej ceny, jest fakt iż wymieniane wyżej parokrotnie składniki cenowe w dwóch pozycjach mają, w zależności od tego, czy wskazują kwotę „0”, czy inną, znaczący wpływ na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z warunkami zamówienia, bezpłatne świadczenie wymienionej usługi prowadzi do przyznania wykonawcy punktacji w kryterium pozacenowym. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w okolicznościach sprawy dopuszczalne było poprawienie błędu zawartego w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez przyjęcie, że poprawione zostały inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy zauważyć, że poprawienie wymagało zmiany obliczeń dla wyniku w dwóch pozycjach oraz przeliczenia wartości i ich uwzględnienia w cenie końcowej - łącznej. Z formalnego punktu widzenia analogicznie możliwe było także uznanie zaistnienia omyłki w oświadczeniu z pkt 3 przy założeniu, że cena jest obliczona bezbłędnie. Zrozumiałe jest, że takie hipotetyczne rozwiązanie problemu omyłki i jej poprawienie stało się nieracjonalne po otwarciu ofert i świadomości, że negatywna ocena w kryterium pozacenowym nie daje możliwości uzyskania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Taki skutek nie był jednak możliwy do przewidzenia w dacie składania ofert. W konsekwencji Izba stwierdza, że postępowanie dowodowe oparte na dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego, w szczególności fakt złożenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, która to niezgodność nie mogła być usunięta w trybie poprawienia omyłek przewidzianym w art. 223 ustawy pzp, wykazało zasadność podstawowego zarzutu odwołania. Można przy tym zauważyć, że to treść części „cenowej” oferty była bezpośrednio związana z treścią oświadczenia dotyczącego kryterium pozacenowego. Argumentacja, zgodnie z którą wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem najwyższej punktacji, jest oczywista, lecz z treści oferty wynika, że oświadczenie o treści „TAK” nie zostało potwierdzone treścią formularza cenowego. W kolejnym obszarze zarzutów, uznając, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia czynności wyjaśniających dotyczących oferty z udziałem wykonawcy, zarzut odwołania w tym zakresie jest nieuzasadniony, w tym stwierdzenie, iż zamawiający prowadził, z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedozwolone negocjacje, jako że takowych nie stwierdzono. Także teza, że to wykonawca dokonał zmiany w formularzu nie potwierdziła się. W finalnym stwierdzeniu uznaje się, że oferta przystępującego o treści przez niego sformułowanej jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a poprawienie jej treści przez zamawiającego nastąpiło bez podstawy prawnej. W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 21 …

…Sygn. akt KIO 3722/21 WYROK z dnia 10 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 23 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu w postępowaniu pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szczerców orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - dokonania poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) okresu gwarancji i rękojmi w ofercie Odwołującego ze 120-miesięcznego na 72-miesięczny. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Szczerców {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00298514/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 23 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu w zakresie części 1. zamówienia - unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu {dalej: „RPM”}. 23 grudnia 2021 r. RPM {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie wezwania RPM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi, choć jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, winien był przed jej odrzuceniem wezwać RPM do wyjaśnienia tej kwestii. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie RPM niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu 120-miesięcznego zamiast mieszczącego się w zakresie od 24 do 72 miesięcy okresu gwarancji i rękojmi, dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięanym okresem, pomimo że gdy zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający w sytuacji, pomimo że nie spowodowałoby to istotnych zmian treści tej oferty, która od samego początku obejmowała maksymalny przewidziany w SWZ okres gwarancji i rękojmi. 3. Art. 255 pkt 3 - przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa tej kwoty. 4. Art. 239 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty RPM, pomimo że według ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu a RPM spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie odrzucenia oferty RPM. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RPM. 4. Wezwania RPM do złożenia wyjaśnień w treści oferty oraz poprawienia niezgodności treści tej oferty - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - dzięki zastąpieniu 120-miesięanego okresu gwarancji i rękojmi 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. 5. Dokonania wyboru oferty RPM jako najkorzystniejszej Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. W pkt 21.1. SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu tj. cenę oraz gwarancję i rękojmię. W ramach zawartego w pkt 21.2. SWZ opisu sposobu przyznawania punktów w tym drugim kryterium Zamawiający przewidział wzór, z którego wynikało, że możliwe jest zaoferowanie dowolnego okresu gwarancji i rękojmi, który będzie podstawą do wyliczenia punktacji. Dopiero w ramach pkt 2 lit. g) wzoru formularza ofertowego (załącznika do SWZ) Zamawiający określił, że możliwe jest zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi w zakresie 24-72 miesięcy. 20 grudnia 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia złożonych ofert, w której podał, że na realizację części 1. zamówienia zamierza przeznaczyć 4.400.000,00 zł, a oferty na tę część zamówienia złożyli: 1) RPM (cena - 3.853.163,39 zł gwarancja i rękojmia - 120 miesięcy), 2) P.P.H.U. „SANEL” Z. sp. jawna {dalej: „Sanel”} (cena 4.915.165,49 zł, gwarancja i rękojmia - 72 miesiące). 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty RPM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że określił okres gwarancji i rękojmi, stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert, w zakresie 24-72 miesięcy, zaś RPM zaoferowało 120-miesięcy okres, który jest niezgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Jednocześnie 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie części 1. zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 pzp, tj. z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta RPM podlega odrzuceniu, zaś w cena jego oferty Sanelu przewyższa budżet przewidziany przez Zamawiającego na realizację tej części postępowania. Zamawiający w toku postepowania nie wzywał RPM go do złożenia wyjaśnień zakresie treści oferty, ani nie informował RPM o zamiarze poprawienia treści jego oferty. Odwołujący wyjaśnił, że kierował się zamiarem zaoferowania Zamawiającemu możliwe najlepszych warunków realizacji zamówienia oraz maksymalnego zabezpieczenia interesu Zamawiającego, gdyż kanalizacja sanitarna użytkowana będzie przez okres kilkudziesięciu lat, a producenci układów pompowych, w tym zwłaszcza pomp oraz automatyki związanej z ich działaniem, przewidują krótkie okresy gwarancji. Dzięki zaoferowaniu 120-miesięcznego okresu gwarancji Zamawiający uzyskałby pewność funkcjonowania całej instalacji w długim okresie, bez konieczności ponoszenia kosztów związanych z użytkowaniem instalacji po upływie 72 miesięcy. Zamawiający uzyskałby również pewność trwałości robót odtworzeniowych związanych z nawierzchniami dróg oraz nie musiałby dokonywać ich napraw we własnym zakresie. Odwołujący dodał, że jako wykonawca robót budowlanych, dzięki posiadanym wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji inwestycji, niejednokrotnie oferował tożsamy termin gwarancji w postępowaniach, w których dopuszczano zakres np. od 36 do właśnie 120-miesięcy. Według Odwołującego istotne jest, że zaoferowany przez niego 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi obejmuje wymagany przez Zamawiającego przedział 24-72 miesięcy, a jednocześnie lepiej zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia {w uzasadnieniu odwołania wskazano na wyrok z 29 września 2017 r. sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21 oraz przytoczono stosowne fragmenty ich uzasadnień}. Niezależnie od powyższego według Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że treść oferty RPM pozostaje niegodna z warunkami zamówienia, winien był w pierwszej kolejności wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 pzp, a następnie dokonać poprawienia przedmiotowej niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający uzyskałby w takim przypadku od RPM: po pierwsze, wyjaśnienia odnośnie powodów wskazania takiego okresu gwarancji i rękojmi, jak wyżej w odwołaniu, po drugie - informację, że powinien poprawić przedmiotową niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że z uwagi na nieoczywisty charakter innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uzasadnione, gdyż może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, jak i temu, czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione {w uzasadnieniu odwołania wskazano wyrok z 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz przytoczono stosowny fragment z jego uzasadnienia}. W odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności przedstawiając następujące okoliczności i argumentację. Nie ma znaczenia, jak zostały ustalone analogiczne kryteria oceny ofert w innych postępowaniach, gdyż jest to autonomiczna decyzja każdego zamawiającego na potrzeby danego postępowania. Nie ma sprzeczności w dokumentach zamówienia co do okresu gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, gdyż wyłącznie w formularzu oferty określono, że okres gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, ma zawierać się w przedziale pomiędzy minimum 24 miesiącami a maksimum 72. miesiącami. Określenie okresu gwarancji i rękojmi w sposób zgodny z SWZ i formularzem oferty było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak wynika z treści SWZ zobowiązanie z tytułu gwarancji i rękojmi stanowi istotny element zarówno oferty, jak również umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron. W konsekwencji każda oferta, w której wskazano okres krótszy lub dłuższy nie jest zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności zadeklarowanie 120-miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi nie zobowiązywało Zamawiającego do uznania oferty RPM za prawidłową i zastosowanie tego okresu przy ocenie ofert z wykorzystanie wzoru wskazanego w SWZ. Jak wskazuje się w doktrynie inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów, natomiast nie mogą być wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy. Drugim warunkiem poprawienia takiej omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że znaczenie ma tu nie tyle, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. W konsekwencji możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zamierzoną przez wykonawcę treść oświadczenia woli. Według Zamawiającego treść odwołania potwierdza jego wcześniejsze ustalenia, że RPM nie pomylił się wpisując 120-miesięczny okres rękojmi i gwarancji, a uczynił to świadomie i celowo, skoro jego intencją było zabezpieczenie w najwyższym stopniu interesu Zamawiającego. W takim przypadku nie ma możliwości zmiany długości tego okresu, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, mającą na celu zmianę jej treści w elementach pierwotnie świadomie inaczej wskazanych przez Odwołującego w ofercie. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w celu poprawienia treści oferty RPM zmuszony byłby do samodzielnego określenia długości okresu rękojmi i gwarancji, co jego zdaniem prowadziłoby to do niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy pzp negocjacji prowadzonych w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu Zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nikt się nie stawił na rozprawę. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Biorąc pod uwagę przywołane powyżej za odwołaniem, potwierdzone w odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy okoliczności co do treści dokumentów zamówienia i oferty RPM odnośnie okresu gwarancji i rękojmi, przy dołożeniu należytej staranności można było ustalić bez zwracania się o wyjaśnienia do drugiego podmiotu: - w przypadku RPM, że oferowany okres ma się zawierać w przedziale od 24 do 72 miesięcy; - w przypadku Zamawiającego, że zaoferowany przez RPM 120-miesięczny okres należy poczytać za dostatecznie ujawniający wolę zaoferowania co najmniej 72-miesięcznego okresu. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (poniżej zwanej w skrócie: „SIWZ”)] w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 popz [przepis ten miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Wystarczy tylko odnotować nieistotne w okolicznościach tej sprawy różnice terminologiczne wynikające z uczynienia obecnie punktem odniesienia „dokumentów zamówienia” zamiast, jak poprzednio, „SIWZ”, która z kolei obecnie nazywana jest „SWZ”. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” to synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowanego przez zamawiającego. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko, że zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym udostępnił specyfikację (art. 133 ust. 1 pzp; art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 13 i 16 popzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 63 ust. 1 pzp; art. 10a ust. 5 popzp), przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 218 ust. 2 pzp; art. 82 ust. 3 popzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp] musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się to do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją [tak m.in. w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13] - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne - w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji - instytucja poprawiania tzw. innych omyłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty [vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. Jak to powyżej ustalono, RPM zaoferowało 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi w sytuacji, gdy Zamawiający określił w specyfikacji, że dopuszcza maksymalnie zaoferowanie 72-miesięcznej rękojmi i gwarancji. Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać skorygowania powyższej niezgodności. Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast nie zawsze im się to udaje, choćby z powodu niedołożenia należytej staranności, i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wprost z niego wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Tymczasem Zamawiający w tej sprawie [vide uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie] nie był w stanie podać żadnego istotnego i adekwatnego do zaistniałych okoliczności argumentu przemawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonej przez siebie w ofercie Odwołującego niezgodności, która w oczywisty sposób nie ma istotnego znaczenia biorąc pod uwagę całokształt oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty nawet w przypadku, gdy zaoferowano mu warunki lepsze niż wymagał. Jednakże art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp) nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków z: 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na nieoczywisty charakter tzw. innych omyłek, o, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał, pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Resumując, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu oferty przez RPM wynika wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających ze specyfikacji, w tym zaoferowania jak najdłuższego okresu gwarancji i rękojmi, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odpowiednie poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…,Sygn. akt: KIO 372/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Lider konsorcjum oraz NDI S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale wykonawcy – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu przy ul. Lotników Alianckich 13 (68-100 Żagań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 372/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin realizowanego w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin na odcinku Zbąszynek – Czerwieńsk – lI Etap (nr referencyjny: lREZA5i-216-02/18, nr postępowania: 9090/IREZA5/23127/06735/18/P), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 listopada 2018 r., pod numerem 2018S 221-506706. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 4 marca 2019 r. wnieśli odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu (zwanego dalej: „przystępującym”), pomimo że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3) zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wynikającym z pkt 13.5 Tomu I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie, w jakim sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej dotyczących wykonania dokumentacji projektowej przekracza dopuszczalną wartość wynikającą z pkt 13.5 Tomu 1 SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO); 3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegający na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; 4) art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania przez zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości w taki sposób, że zamawiający nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - odrzucenia oferty przystępującego; - dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę zgodną z SIW Z, a zatem był uprawniony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, składania w jej toku postąpień i następnie uzyskania zamówienia. W dniu 21 lutego 2019 r. zamawiający zaprosił do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej siedmiu wykonawców, w tym odwołującego i przystępującego. W wyniku przebiegu aukcji elektronicznej i postąpień dokonanych w jej toku przez poszczególnych wykonawców, oferta przystępującego została sklasyfikowana na 1. miejscu, a odwołującego na 2. miejscu w rankingu ofert. Skoro jednak oferta przystępujacego – zdaniem odwołującego – podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, to na 1. miejscu powinna zostać sklasyfikowana jego oferta, a nie przystępującego. Tym samym – w ocenie odwołującego – niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego bezpośrednio uniemożliwiło odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż interes we wniesieniu niniejszego odwołania przysługiwał mu już przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej. Konkurowanie w toku aukcji elektronicznej z przystępującym, którego oferta podlega odrzuceniu, może bowiem prowadzić do zaburzenia przebiegu i wyników takiej aukcji. Skoro przed rozpoczęciem aukcji oferta przystępującego była ofertą z najniższą ceną, to niezgodny z przepisami udział tego wykonawcy w aukcji wpływa bezpośrednio na wysokość postąpień odwołującego, jakich musiał on dokonać w celu ostatecznego sklasyfikowania jego oferty na 1. miejscu w rankingu ofert. Tym samym odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę wynikającą z zaniechania odrzucenia oferty przystępujacego. Szkoda ta wyraża się w konieczności obniżenia ceny ofertowej odwołującego w toku aukcji elektronicznej do poziomu poniżej ceny zaoferowanej przez przystępującego, który to wykonawca w ogóle nie powinien być brany pod uwagę z uwagi na konieczność odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił sposób obliczenia ceny, w tym w zakresie pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej. Ostateczna wersja postanowień SIW Z w tym przedmiocie została wprowadzona zmianą nr 7 do SIW Z z dnia 2 stycznia 2019 r. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 SIW Z (IDW) w brzmieniu nadanym ww. zmianą nr 7: Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dokonując ww. zmiany nr 7 zaktualizował również Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), w ramach którego w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” w informacji opatrzonej * wskazał – Suma wartości pozycji 1-6 nie może przekroczyć 5% sumy wartości wszystkich pozycji wskazanych w tabl. 1 Zestawienie Zbiorcze z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz wartości komunikacji zastępczej. Tym samym postanowienia SIW Z w powyższym przedmiocie były zatem jasne i precyzyjne, a treść Tomu I - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) była spójna z Tomem IV- Rozbicie Ceny Ofertowej. Niemniej zdaniem odwołującego pomimo powyższego, przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zacytowanym wyżej zakresie. Sumaryczna wartość pozycji RCO w ofercie przystępujacego dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6) przekracza bowiem 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej. Odwołujący zamieścił w odwołaniu Tabelę 1 „Zestawienie zbiorcze” i Tabela 2 „Branża ogólna” z oferty przystępującego. Jak wskazał odwołujący z tych tabel wynikało, że sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli 2 „Branża ogólna” wynosi 5.128.000 zł (pięć milionów sto dwadzieścia osiem tysięcy złotych), a zatem przekracza dopuszczalną wartość tych pozycji wskazaną przez zamawiającego w pkt 13.5 Tomu I SIW Z (IDW) oraz w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z (RCO). W świetle wartości wskazanych w Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze”, maksymalna sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli „Branża ogólna” mogła wynosić maksymalnie: 5.094.052,06 zł. Tym samym oferta przy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo odwołujący podniósł, że opisana powyżej niezgodność oferty przystępującego z zapisami SIW Z ma charakter nieusuwalny. Zamawiający nie mógł w tej sytuacji skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem opisana sytuacja niezgodności oferty przystępującego z zapisami SIW Z nie jest omyłką. W tym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności. Odwołujący przede wszystkim podkreślił, że warunek opisany przez zamawiającego w pkt 13.5 SIW Z (IDW) jest zapisany w sposób jasny i precyzyjny. Treść tych zapisów i ich wyraźne sformułowanie oznacza, iż przy zaistnieniu błędu przystępującego, co do wyceny oferty z pominięciem ww. warunku - zamawiający nie może sam bez udziału wykonawcy dokonać poprawy niniejszego błędu. Innymi słowy, aby oferta przystępującego spełniała warunek dotyczący proporcji, to zamawiający musiałby albo obniżyć: „sumaryczną wartość pozycji RCO w ofercie ECO-BAZA dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6)” albo podwyższyć którąś z „pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej”. Bez porozumienia się z przystępującym, zamawiający nie mógł tego uczynić. Ponadto zdaniem odwołującego opisane uchybienie wypełnia także przesłanki odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została bowiem obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji przetargowej. Gdyby przystępujący zastosował się do wytycznych zamawiającego, to zarówno cena ww. pozycji, jak i całkowita cena oferty byłaby odmienna. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w piśmiennictwie dotyczącym ww. przepisu wskazuje się, że etap zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej poprzedzony jest etapem badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Na ww. okoliczność odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 400/16. Zdaniem odwołującego poprzez zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, zamawiający naruszył podstawowe zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Stan, w którym w aukcji elektronicznej bierze udział wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona, jest bowiem nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto w ocenie odwołującego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania doznała uszczerbku w niniejszym postępowaniu, z uwagi na zachowanie zamawiającego, który nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Postępowanie zamawiającego godziło również w zasadę przejrzystości postępowania, albowiem dokonał on rozszerzającej wykładni zapisów SIW Z - dla jednego oferenta tj. przystępującego, mimo że jego oferta nie spełniała jednoznacznych kryteriów dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył oryginał swojego pisma procesowego, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą niezasadność podniesionych w nim zarzutów także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 11 marca 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD w tym w szczególności z treści: - Tomu I SIWZ – Instrukcje dla Wykonawców (zwanego dalej: „IDW”); - Tomu II SIWZ – Warunki Umowy; - oferty przystępującego; - pisma przystępujacego z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowiącego informację o wystąpieniu omyłki w ofercie wraz z załącznikami; - pisma zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącego zawiadomienie przystępującego o poprawieniu omyłek; - pisma przystępujacego z dnia 18 lutego 2018 r. stanowiącego oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie innych omyłek; - pisma zamawiającego z dnia 21 lutego 2019 r. stanowiącego zaproszenie przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej; 2)złożonych przez zamawiającego na rozprawie pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami; 3)złożonego przez przystępującego dowodu w postaci wydruku str. 1 i 30-31 SIW Z z innego postępowania przetargowego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 IDW w brzmieniu nadanym zmianą nr 7 z dnia 2 stycznia 2019 r. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Natomiast w pkt 13.6 IDW zamawiający określił informacje dotyczące zastosowania „innej omyłki” wskazując W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: w przypadku braku pozycji — Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczb jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO, w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” — Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu), w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO. W tomie II SIW Z w subklauzuli 14.1 dotyczącej ceny kontraktowej zamawiający określił, że:Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: a)Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; b)Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana za względu na jakikolwiek z tych kosztów; c)jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz d)jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Natomiast w subklauzuli 14.2 tomu II SIW Z dotyczącej płatności zaliczkowej zamawiający wskazał, że:Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, jeżeli Wykonawca wystąpi o zaliczkę oraz przedstawi zabezpieczenie zaliczki zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULl. W terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę I raty zaliczki, wynoszącej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. Następnie, w terminie 21 dni od zaakceptowania przez Zamawiającego Projektu Budowlanego przedstawionego przez Wykonawcę, przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę Il raty zaliczki, wynoszącej 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. W dniu 14 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferta przystępującego została opatrzona numerem 5 i wskazywała kwotę 103 611 041,10 zł netto. Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2019 r. poinformował zamawiającego o wystąpieniu omyłki w jego ofercie. W przedmiotowym piśmie przystępujący wskazał m. in., że Pierwsza popełniona omyłka sprowadza się do wadliwego wypełnienia dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) w Tabeli 2. Na etapie przenoszenia wartości z ofert podwykonawczych uzyskanych na etapie poprzedzającym złożenie oferty do RCO popełniona została omyłka polegająca na uzupełnieniu pozycji nr 5 i 7 tabeli 2 RCO w sposób odwrotny od zamierzonego, tj. poprzez przypisanie do pozycji nr 5 (projekty wykonawcze) wartości wynikającej z oferty podwykonawczej właściwej dla pozycji nr 7 (wycinka drzew, oferta podwykonawcza skutkująca wyceną wycinki na kwotę 780.000 zł), z kolej dla pozycji nr 7 wpisana została wartość właściwa dla pozycji nr 5 (również poparta ofertą podwykonawczą, skutkująca wyceną projektów wykonawczych na kwotę 600.000 zł1). Na dowód niezamierzonego i omyłkowego charakteru zaistniałej sytuacji załączam oferty podwykonawcze na zakres prac przewidziany w tabeli nr 2 pozycje nr 5 i 7 RCO. Z uwagi na fakt, iż obie oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ECO-BAZA, Wykonawca wnosi o objęcie treścią ofert podwykonawczych tajemnicą przedsiębiorcy w trybie art. 8 ust. 3 Pzp (uzasadnienie w dalszej części pisma). Powyższe stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w treści pkt. 13.5 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (tabela 2, poz. 1-6 RCO) nie może przekroczyć wartości 5% wszystkich pozycji z Tabeli 1 z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej. Jeśliby omyłka ta nie została poprawiona, to wartość pozycji 1-6 z tabeli 2 RCO w ofercie ECO-BAZY nieznacznie przekroczy próg 5% (tak skalkulowana wartość pozycji 1-6 daje łącznie 5,03% wartości ceny ofertowej). Następnie zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2019 r. (sygn. IREZA5i-216-02/2018) w pkt 2) poinformował, że poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty: (…) W Rozbiciu Ceny Ofertowej: -biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy złożone w dniu 24.01.2019r. inną omyłkę polegającą na zamianie w Tabeli 2. Branża ogólna kwot „koszt jednostkowy” i wartość” pomiędzy. pozycja Lp. 5. Projekty wykonawcze i pozycją Lp. 7. Wycinka drzew: -Lp. 5: Jest: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Po poprawieniu omyłki: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł Wycinka drzew 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Lp. 7: Jest: 7. Po poprawieniu omyłki: 7. Wycinka drzew W odpowiedzi na ww. pismo, przystępujący pismem z dnia 18 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oświadczył, iż wyraża zgodę na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących zmiany treści oferty, szczegółowo wyspecyfikowanych w piśmie nr IREZA5i-21602/2018 z dnia 15 lutego 2019 r. Tym samy zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zaprosił przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. W reakcji na to odwołujący pismem z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. L.dz. /DPP/MS/2502/2019) na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, tj. zaproszeniu przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując okoliczności faktyczne dla swojego stanowiska. Zamawiający nie odrzucił oferty przystępujacego. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 1 określa podstawowe zasady udzielania zamówień i stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przechodząc do meritum uzasadnienia na wstępie należy wskazać, że odwołujący przyznał na rozprawie, iż dopiero w dniu rozprawy – w związku ze złożoną odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem pisemnym przystępujacego – dowiedział o zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w stosunku do oferty przystępującego. Z tego względu w odwołaniu nie zostały podniesione okoliczności faktyczne związane z zastosowaniem tego przepisu (w tym przede wszystkim dotyczące czynności zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. dotyczącej poprawienia omyłki w zakresie pkt 5 i 7 Tabeli nr 2 pn. Branża ogólna). W konsekwencji zarówno zamawiający jak i przystępujący mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu oraz art. 191 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania wskazywali, że rozstrzygnięcie przez Izbę o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie niedopuszczalne z uwagi na zestawienie treści odwołania ze stanem faktycznym mającym miejsce w postępowaniu. Izba uznała, że ww. wniosek nie może zostać uwzględniony. W treści odwołania tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał zastosowania i zamawiający nie mógł z niego skorzystać. Co prawda odwołujący sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu przez zamawiającego to jednak nie można stwierdzić, że w ten sposób został pozbawiony możliwości jego kwestionowania za pomocą odwołania. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna i sposób wyraźny nawiązuje do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z zawartymi w nim przesłankami. Tym samym oba przepisy pozostają we wzajemnej relacji, która nie może zaskakiwać uczestników postepowania przetargowego. Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy niedokładnym ustaleniu i znajomości stanu faktycznego sprawy, niemniej wskazana powyżej relacja obu przepisów daje Izbie w takiej sytuacji możliwość rozpatrywania zarzutu obejmującego także prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania co – jak wskazano powyżej – zostało wyartykułowane w odwołaniu. W związku z tym Izba uznała, że uzasadnienie podniesione w odwołaniu umożliwiło zarówno zamawiającemu jak i przystępującemu podjęcie polemiki z odwołującym i w żadnym wypadku nie mogli oni zostać zaskoczeni zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co – należy przyznać na marginesie – znalazło swój wydźwięk w ich stanowiskach pisemnych, w których dość szczegółowo odnieśli się do możliwości zastosowania tego przepisu w postępowaniu. Ponadto w przedmiotowej sprawie Izba wzięła pod uwagę argumentację przytoczoną przez odwołującego na rozprawie, która referowała do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17, a w którym wskazano, że Na poparcie swojego stanowiska Izba przywołuje treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do zbadania oferty, z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku wystąpienia niezgodności treści oferty z SIW Z - niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego przepisu wnioskować również można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – t.j. niezgodności treści oferty z SIW Z - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - niewłaściwego poprawienia innej omyłki. Niemniej dokonane powyżej przez Izbę ustalenie w zakresie możliwości rozstrzygnięcia co do prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie oznacza, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak wskazano powyżej odwołujący o zastosowaniu przez zamawiającego wobec oferty przystępujacego ww. przepisu dowiedział na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania. Odwołujący argumentował na rozprawie, że nie mógł mieć wglądu do korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym, gdyż wynika to z art. 96 ust. 3 Pzp i stwierdził, że wgląd taki mógłby uzyskać dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co do dnia rozprawy jeszcze nie nastąpiło. Interpretacja przepisów Pzp oraz sposób przedstawiania argumentacji na poparcie postawionych zarzutów jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy składającego odwołanie niemniej tacy wykonawcy w ocenie Izby powinni dążyć do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i wynikających z niego konsekwencji prawnych, gdyż ma to przełożenie na jakość przedstawionej argumentacji. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym i przystępującym czym ograniczył sobie możliwość zawarcia w odwołaniu skutecznej argumentacji na jego poparcie. Jak ustaliła Izba zamawiający umożliwiał innym wykonawcom wgląd do załączników do protokołu obejmujących także korespondencję z przystępującym w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co wynika ze złożonych na rozprawie dokumentów w postaci pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami (z wyjątkiem tych zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa). Powyższe oznacza, że zamawiający w praktyce udostępniał wykonawcom załączniki do protokołu i w tym aspekcie nie można mówić o hipotetycznych założeniach. Okoliczność ta zdaniem Izby miała wpływ na argumentacja odwołującego i doprowadziła do tego, że dopiero na rozprawie próbował on ją konkretyzować i odnosić do zaistniałego stanu faktycznego. Mając na uwadze argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu oraz podaną na rozprawie Izba stwierdziła, że kwestionował on prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podając twierdzenia, które można podzielić na trzy aspekty: - po pierwsze odwołujący wskazał, ze zamawiający nie mógł skorzystać z ww. przepisu ponieważ opisana niezgodność oferty przystępujacego z postanowieniami SIW Z nie jest omyłką i przedmiotowym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności; - po drugie odwołujący stwierdził, że w związku z pismem przystępującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w stosunku do oferty przystępującego, doszło do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym a przystępującym, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz że w związku ze złożeniem pisma z dnia 24 stycznia 2019 r., przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - po trzecie odwołujący wyjaśnił, że błąd w ofercie przystępującego jest nieusuwalny na etapie realizacji zamówienia i zwrócił uwagę na klauzulę 14.4 tomu II SIW Z dotyczącą warunków płatności, wskazując w swojej ocenie, że zamawiający w sposób niedopuszczalny faworyzował przystępującego. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt twierdzeń przywołanych przez odwołującego Izba przyjęła i w pełni zaaprobowała argumentacje zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz z dnia 29 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1727/17. Wskazano w nich, że w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępujacego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępujacego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. Ponadto Izba uznała, że sytuacja zaistniała w postępowaniu mogła zatem zostać potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie sposób jednak uznać jej za „istotną zmianę w treści oferty”. W powyższym zakresie Izba wzięła pod uwagę to, iż: - w żaden sposób nie wpływa ona na cenę końcową oferty, która pozostaje bez zmian (poprawienie omyłki doprowadziło jedynie do modyfikacji wewnętrznej struktury kalkulacji ofertowej poprzez zamianę wartości przypisanych do pozycji nr 5 i 7 tabeli nr 2 RCO, odpowiednio 780.000 zł i 600.000 zł); - w wyodrębnionej przez zamawiającego kategorii, jaką są prace projektowe zmiana sumarycznej wartości jest znikoma suma pozycji od 1 do 6 tabeli 2 RCO zmienia się raptem z 5 128 000 zł na 4 948 000 zł tym samym przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO, których dotyczy poprawiona omyłka sprowadzają się do kwoty 180.000 zł, co stanowi 0,17% wartości ceny ofertowej netto zaoferowanej przez przystępującego; - pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt 13. 5 IDW nastąpiło o 0,033%. Warto także zwrócić uwagę, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Zamawiający w pkt 13.4 IDW dopuścił możliwość poprawienia omyłek w RCO i przedstawił otwarty katalog sytuacji w jakich takich poprawek dokona. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wskazywał żadnych konkretnych okoliczności, które świadczyłyby o niedopuszczalnym zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec oferty przystępujacego, poprzestając na przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że ww. niezgodności mają charakter nieusuwalny. Jeśli chodzi o drugi aspekt podniesiony przez odwołującego w stosunku do czynności zamawiającego Izba wskazała, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. O ile wskazywana powyżej relacja pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwoliła Izbie na rozstrzygnięcie co do prawidłowości zastosowania tego drugiego o tyle rozstrzygniecie w zakresie art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji niewskazania tego zarzutu w odwołaniu – mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 192 ust. 7 Pzp – nie mogła zostać przedmiotem orzekania przez Izbę. Podobnie Izba uznała, że przystępujący w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. wskazał jedynie sposób skonstruowania swojej oferty przez co twierdzenie odwołującego, że przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu nie mogło znaleźć akceptacji. W zakresie trzeciego aspektu wskazanego przez odwołującego Izba także uznała, że nie może on być podstawą uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby wprowadzona poprawka nie rzutuje na przebieg realizacji przyszłej umowy o zamówienie publiczne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy (co wynika z subklauzuli 14.1 tomu II SIW Z), a przewidziane przez zamawiającego zaliczki będą udzielane od ceny kontraktowej (co wynika z subklauzuli 14.2 tomu II SIWZ), a ta nie uległa zmianie na skutek poprawienia omyłki. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia. W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownym stwierdzeniu, iż cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji projektowej, tym samym mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, należy stwierdzić, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie tego zarzutu bowiem nie wykazał okoliczności uzasadniających postawioną tezę. Ponadto Izba przyznała słuszność twierdzeniom przystępującego, że w niniejszej sprawie uznać należy, że z błędem w obliczeniu ceny mielibyśmy do czynienia, gdyby sytuacja przekroczenia wynikającego z IDW limitu 5% była efektem przyjęcia przez przystępującego innego zakresu prac lub np. wadliwej stawki VAT. Właśnie w takiej sytuacji nastąpiłaby kumulacja przesłanek odrzucenia oferty, o których odwołujący wspomniał w odwołaniu (oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp jako niezgodna ze specyfikacją, bez możliwości jej poprawienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny). Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, a wykazana powyżej dopuszczalność poprawienia omyłki jednoznacznie wyklucza możliwość zakwalifikowania jej jako zdarzenia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, gdyż nie miał podstaw do niezaproszenia przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 91b ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w wyniku niepotwierdzenia się żadnego z ww. zarzutów Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który wskazuje na podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 825/25 WYROK Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 marca 2025 r. przez wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: IT Solution Factor Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 98, 00-807 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 825/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 825/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) w przedmiocie: „Rozbudowa infrastruktury serwerowej i środowiska Vmware”. Zamówienie zostało podzielone na trzy części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 września 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 565985-2024. W dniu 25 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części III zamówienia, tj. o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako najkorzystniejszej. Wykonawca, Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w Części III zamówienia, polegających na braku wezwania wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonania zmiany formularza ofertowego w zakresie ceny oferty, w konsekwencji czego Zamawiający dokonał wyboru oferty IT Solution Factor sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów 1) art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego rażąco niskiej ceny, tj. zaniechania uprzedniego wezwania wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. do wyjaśnienia dotyczącego ceny wskazanej w ofercie w Części III, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 2) art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp, poprzez dowolne uznanie zamiany pozycji cenowej w formularzu ofertowym dla Części II i III za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, w wyniku czego dokonano zamiany cen w formularzu ofertowym dla Części II i III, co w konsekwencji doprowadziło do uznania zmienionej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy zmiana ceny, jako istotna zmiana treści oferty była niezgodna z przepisami Pzp; 3) art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w Części III zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności poprawienia ceny formularza ofertowego w Części III w konsekwencji błędnego zakwalifikowania wskazanej ceny, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Części III zamówienia, 3) dokonania czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o., 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem cen pierwotnie wskazanych w formularzu ofertowym i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny IT Solution Factor sp. z o.o.; oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu i w przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał zmiany w formularzu cenowym IT Solution Factor sp. z o.o., oferta Odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziłoby do jej wyboru, jako zgodnej z warunkami Postępowania. Odwołujący wskazał, że przedmiotem Części III zamówienia w prowadzonym postępowaniu jest rozbudowa posiadanego środowiska wirtualizacji Vmware o Licencje, zapewnienie wsparcia dla 10 serwerów, z których każdy posiada po dwa procesory 32-rdzeniowe, na okres od 1.04.2025 r. do 31.03.2028 r. W tej części postępowania oferty złożyło 4 wykonawców, a otwarcie ofert miało miejsce w dniu 8 stycznia 2025 r. Zestawienie ofert dla Części III zamówienia zaprezentowano poniżej: Integrale IT Sp. z o.o. 1 526 522,50 zł Integrated Solutions Sp. z o.o. 1 465 766,40 zł IT Solution Factor Sp. z o.o. 27 689,71 zł Apex.IT Sp. z o.o. 1 499 497,92 zł Odwołujący podniósł, że wartości wpisane w formularzu ofertowym były w ocenie IT Solution Factor sp. z o.o. wpisane w formularzu poprawnie co do kwoty, lecz omyłkowo zamienione miejscami, co uzasadniono charakterem oczywistej omyłki pisarskiej lub omyłki rachunkowej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która nie wpływała na zgodność oferty z SWZ. Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2025 r. zawiadomił o poprawieniu innej omyłki na mocy art. 223 ust. 2 pkt) 3 Pzp, uznając, że zamiana cen, której dokonała IT Solution Factor sp. z o.o. stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującą istotnych zmian w treści ofert, w konsekwencji czego, dokonał zamiany formularza oferty w sposób następujący: CZĘŚĆ II Oferuję realizację zamówienia na zasadach opisanych w SWZ w cenie brutto, która wynosi: 27 689,71zł brutto (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 71/100). CZĘŚĆ III Oferuję realizację zamówienia na zasadach opisanych w SWZ w cenie brutto, która wynosi: 1 448 463,27zł brutto (słownie: jeden milion czterysta czterdzieści osiem tysięcy czterysta sześćdziesiąt trzy złote 27/100). W dniu 22 stycznia 2025 r. wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. wyraził zgodę na kwalifikację zamiany pozycji cenowych z formularza, jako innej omyłki. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 224 ust. 1 Pzp Odwołujący zwrócił uwagę na tabele, które stanowią odzwierciedlenie wyniku otwarcia ofert dla II i III Części zamówienia. Ceny ofert IT Solution Factor sp. z o.o. zaoferowane w tych częściach zamówienia znacznie odbiegają od cen pozostałych oferentów. Niewątpliwie cena wskazana przez IT Solution Factor sp. z o.o. w Części III wydawać się powinna jako rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w sposób niekwestionowany winna była tym samym budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami postępowania. W takim wypadku, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, na Zamawiającym ciążył obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie, czego Zamawiający nie uczynił. W tym przypadku, Zamawiający zaniechał tego obowiązku i skierował do wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. jedynie wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do zmiany oferty w zakresie ceny. Niejasne i nieuzasadnione zachowanie Zamawiającego przejawiające się w odstąpieniu od wezwania wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 jest dla Odwołującego wyrazem naruszenia elementarnych zasad postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp Odwołujący podniósł , że w ustawie Pzp nie została wskazana legalna definicja omyłki, dlatego też w tym zakresie należy posiłkować się znaczeniem słownikowym. Zgodnie z definicją słowa „omyłka”, zawartą w Słowniku języka polskiego PW N, omyłka oznacza niewielki błąd. Przekładając powyższe na kanwę przedmiotowego postępowania, przede wszystkim wskazać należy, że jako jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający określił cenę. W związku z czym, za najkorzystniejszą Zamawiający uznawał ofertę z najniższą ceną. Błąd w tym zakresie nie powinien być więc kwalifikowany jako niewielki, bowiem cena była niewątpliwie istotnym elementem oferty, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że każda ingerencja i poprawienie przez Zamawiającego pozycji cenowych, wskazanych w formularzu ofertowym, była niedopuszczalna. Podobnie było w przypadku oferty IT Solution Factor sp. z o.o.Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2024 r., (KIO 2849/24),Usunięcie omyłek nie może powodować istotnej zmiany ceny oferty ani innych jej istotnych parametrów. Tym samym, w dokonanie zamiany przez Zamawiającego cen oferty dla Części II i III w rzeczywistości doprowadziło do merytorycznej zmiany treści oferty wykonawcy w sposób niewątpliwie istotny, bowiem to jedynie cena decydowała o punktacji oferty, a tym samym o uznaniu jej za najkorzystniejszą. Przepisy ustawy Pzp dopuszczają poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, jak i innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jednakże te ostatnie nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Nie można wyobrazić sobie istotniejszego elementu oferty niż cena, skoro jedynym czynnikiem determinującym wybór oferty jest właśnie cena. Zmiana cen oferty, niezależnie od tego, z jakiego powodu wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. wpisał poszczególne ceny w określonych częściach zamówienia, stanowi w istocie niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 Pzp negocjacje oferty pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że poprawienie tzw. innej omyłki (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) jest dopuszczalne w odniesieniu do danej oferty, nie jest możliwe dokonywanie poprawienia omyłek pomiędzy różnymi ofertami, jak w tym przypadku (zamiana cen ofert w Części II i III). Zamawiający podzielił przedmiotowe zamówienie na części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, w związku z czym, oferty na poszczególne części zamówienia są to odrębne oferty, na podstawie których zawierane są odrębne umowy. Trudno więc zakwalifikować tę okoliczność jako omyłkę. Ponadto, cena stanowi wyłączny element, który każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia miał obowiązek wypełnić. Wskazując na treść formularza ofertowego dla Części II i III, Odwołujący podniósł, że ww. wykonawca w sposób jasny i niebudzący zastrzeżeń podał ceny dla danej części zarówno kwotę ujętą liczbowo, jak i słownie. Jedyne co Zamawiający winien był w tym zakresie zrobić, to wezwać wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązkiem, który nakłada na niego ustawa Pzp. W ocenie Odwołującego, powołane powyżej okoliczności winny być bezsporne. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 239 ust. 1 Pzp W konsekwencji podniesionych w odwołaniu okoliczności, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej w Części III zamówienia przez IT Solution Factor sp. z o.o. w sposób niewłaściwy. Zamawiający winien był ocenić oferty, zgodnie z zaoferowanymi przez wykonawców cenami, co doprowadziłoby, w odniesieniu do Części II do przyznania IT Solution Factor sp. z o.o. najmniejszej liczby punktów w kryterium cenowym i w konsekwencji sklasyfikowałoby ofertę tego wykonawcy jako najmniej korzystną spośród ofert złożonych w Części II. Z kolei, w Części III należyta ocena ofert doprowadziłaby do przyznania IT Solution Factor sp. z o.o. największej liczby punktów w kryterium cenowym, lecz Zamawiający powinien wówczas wezwać IT Solution Factor sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, skoro był on w stanie zaoferować cenę w tak istotny sposób odbiegającą od cen innych wykonawców, a na pewno niższą o ponad 30% od średniej ceny pozostałych ofert. Powyższego Zamawiający zaniechał. Dokonał natomiast zamiany ceny jako innej omyłki, co w konsekwencji doprowadziło do zmiany oferty IT Solution Factor sp. z o.o. w zakresie jej istotnego elementu, tj. ceny, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Te działania spowodowany naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty IT Solution Factor sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 21 marca 2025 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. I[zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3) Pzp] Przystępujący podkreślił, że poprawki oraz wyjaśnienia oferty służą wyłącznie ustalaniu rzeczywistej treści zobowiązania objętego zamiarem wykonawcy, który został zniekształcony przez omyłkę, błąd. Chociaż Zamawiający w niniejszej sprawie dokonał poprawki oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, to już na pierwszy rzut oka oczywista jest intencja wykonawcy oraz jedyny możliwy sposób poprawy treści jego oferty. Wystarczy spojrzenie (i to nawet nie osoby posiadającej wiedzę i doświadczenie w zakresie zamówień publicznych) na zestawienie ofert złożonych w Części II i III zamówienia, by ustalić jaki był rzeczywisty zamiar Przystępującego. Bezsprzecznie Przystępujący popełnił omyłkę – nielogicznym jest zakładanie, że celowo złożył ofertę opiewającą na kwotę 27 tys. zł na zadanie warte ok. 1,5 mln zł i odwrotnie – złożenie oferty na 1,5 mln zł w części wartej ok. 30 tys. zł. Każdy wykonawca składa ofertę by pozyskać zamówienie, a w powyższej sytuacji byłoby to z góry niemożliwe. Patrząc na zestawienie ofert, jednoznaczne jest jaka była rzeczywista intencja Przystępującego, a tym samym – w jaki (jedyny możliwy) sposób należy poprawić złożoną przez niego ofertę. Wystarczy zamienić kwotę omyłkowo wskazaną jako cena za realizację Części II z ceną za realizację Części III, czego też dokonał Zamawiający. Wyjaśnienia i dowody, przedłożone przez ITSF w ramach wyjaśnień, potwierdzają ten sposób poprawienia oferty, ale nie były tutaj konieczne. Już samo spojrzenie na zestawienie cen daje jednoznaczną odpowiedź na to w jaki sposób należało poprawić omyłkę Przystępującego – mogła więc ona zostać potraktowana nie tylko jako inna omyłka, ale także oczywista omyłka pisarska. Istotnym jest, że istnieje tylko jeden, oczywisty sposób na poprawienie bezsprzecznie popełnionej przez ITSF omyłki, czyli zamiana cen w Części II i Części III. Taka poprawa omyłki powoduje, że oferta zachowuje treść, zgodnie z rzeczywistym zamiarem wykonawcy, a ponadto ceny są rynkowe, porównywalne z innymi złożonymi ofertami oraz korespondujące z przedłożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami i dowodami. Jednoznacznie potwierdzają one, że zamiarem ITSF było złożenie oferty opiewającej na kwotę 27.689,71 zł na Część II oraz kwotę 1.448.463,27 zł na Część III. Zamawiający słusznie, odwzorowując rzeczywistą wolę Przystępującego, dokonał poprawienia oczywistej omyłki w jego ofercie. Przystępujący podkreślił bezzasadność argumentów podnoszonych przez Odwołującego i wskazał, że cena zawsze jest istotnym albo nawet najbardziej istotnym elementem oferty, ale nie oznacza to, że nie można dokonać jej poprawy z wykorzystaniem procedur określonych w art. 223 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie - tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. Co więcej, wykorzystanie np. instytucji poprawy oczywistej omyłki rachunkowej zazwyczaj będzie prowadziło do zmiany w cenie oferty. Przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do tego, że ta instytucja stałaby się martwa. Nie sposób zgodzić się, że jakakolwiek zmiana w zakresie ceny jest zakazana – w przypadku wystąpienia określonych ustawowo przesłanek jest wręcz konieczna. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Taka sytuacja wystąpiła także w cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 10.09.2024 r. (sygn. akt KIO 2849/24). Odwołujący wybiórczo przytoczył fragment uzasadnienia ww. wyroku, który całościowo przeczy jego twierdzeniom o niemożliwości zmiany ceny oferty w ramach instytucji poprawy omyłek. Nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie dokonał poprawy w odniesieniu do danej oferty. Zamawiający dokonał poprawy w Części III z wykorzystaniem informacji znajdujących się w tej samej ofercie (w sensie dokumentu). Przystępujący nie zaprzeczył, że wskazana przez niego kwota liczbowo odpowiada tej słownej – nie na tym polegała jego omyłka, a na wpisaniu w Części II ceny za Część III i odwrotnie i wskazał, że o ile dla Części I fragment formularza różnił się (nakazywał wskazać nazwę oferowanych serwerów), to dla Części II i III był identyczny, co uzasadnia możliwość pomyłki popełnionej przez Przystępującego. Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, zdaniem Przystępującego, bezzasadne są wszystkie argumenty przytoczone przez Odwołującego na poparcie zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3) Pzp. II.[zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp] Uznając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłki, brak jest jakichkolwiek podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień ceny, która jest wyższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi 97,5 % średniej wszystkich ofert złożonych dla tej części i przykładowo – 98,8 % ceny oferty Odwołującego. Jest to więc rynkowa cena, porównywalna z cenami innych oferentów i nie budząca żadnych wątpliwości co do możliwości realizacji za nią przedmiotu zamówienia. Potwierdza to również rzeczywisty zamiar Przystępującego przy składaniu ofert. Przystępujący wskazał, że Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, a nie 224 ust. 2 Pzp, zachował daleko idącą bierność przy jego uzasadnieniu. Nie podnosząc żadnych okoliczności, dowodów, szacunków pośrednio sam potwierdza oczywistość omyłki popełnionej przez Przystępującego. III. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp] Zarzut ten jest zarzutem wynikowym wobec powyższych i w konsekwencji ich bezzasadności pozostaje również bezzasadny. Pismem z dnia 21 i 26 marca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający potwierdził, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący poprawnie przytoczyli opublikowane przez Zamawiającego w dniu 8 stycznia 2025 r. zestawienie ofert dla Części III oraz dla Części II zamówienia. Powyższe wynika także z dokumentów przekazanych KIO do akt sprawy. Zamawiający zgodził się, że rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp jest kluczowe dla przesądzenia, że Zamawiający w sposób poprawny zidentyfikował, że działanie Przystępującego stanowiło omyłkę, a nie działanie celowe polegające na złożeniu oferty z ceną dumpingową czy też rażąco niską, jak twierdzi Odwołujący, i ma wpływ na rozpoznanie pozostałych zarzutów. W ocenie Zamawiającego, tak rażąca dysproporcja ceny oferty Przystępującego w odniesieniu do ofert konkurencyjnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, wzbudziła uzasadnione wątpliwości, ale nie w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, a takie, które kwalifikują się jako podlegające „wyjaśnieniu treści oferty” na mocy 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający już na wstępie przyjął, że z dużą dozą prawdopodobieństwa Przystępujący pomylił się, opisując numer części, której dotyczyła dana cena lub też wpisał cenę danej części w złej pozycji formularza ofertowego, który jedynie w Części I różnił się treścią od obu pozostałych części. Mimo swoistej oczywistości co do określenia, na czym polegała omyłka Przystępującego, Zamawiający z daleko idącej ostrożności „procesowej” w dniu 15.01.2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie cen oferowanych w odniesieniu do Części II i III formularza ofertowego. Zamawiający miał na względzie, że potencjalnie przedmiotowa omyłka miała szanse zaistnieć, przez podobną konstrukcję formularza ofertowego w tych częściach. Gdyby Zamawiający sporządził odrębne formularze dla każdej części, to szansa na popełnienie przedmiotowej omyłki zapewne byłaby mniejsza, a w przypadku przeprowadzenia odrębnych postępowań dla każdej z części wręcz niemożliwa – przynajmniej w zakresie, czy w sposobie, w jaki pomylił się Przystępujący. Poza tym, należy mieć na uwadze, że konstrukcja formularza ofertowego, w którym wartość Części II zamówienia jest znacznie niższa od Części I i III, mogła wprowadzać wykonawcę w błąd, polegający na tym, że co do zasady Część I i II zamówienia zawiera główny przedmiot zamówienia, a jego uzupełnienie o dodatkowe elementy, o znacznie niższej wartości, zawarte zostało w Części III zamówienia. W tym kontekście Zamawiający ma świadomość, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie KIO oraz w doktrynie poglądem, wykonawcy nie mogą ponosić odpowiedzialności za niejednoznaczność czy konstrukcję przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy (tak m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22). W żaden sposób nie można zgodzić się z logiką wywodu Odwołującego, jakoby Zamawiający zobowiązany był w pierwszej kolejności do badania ofert złożonych w postępowaniu tylko i wyłącznie, czy też w pierwszej kolejności pod względem wypełniania przez te oferty przesłanek do zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp, tj. badania pod względem rażąco niskiej ceny. Ponadto, przyjmując tok rozumowania przyjęty w odwołaniu, Zamawiający w Części II zamówienia zobowiązany byłby również do zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp i badania pod względem rażąco niskiej ceny 5 z 6 ofert, tj. wszystkich ofert poza ofertą Przystępującego. Takie działanie należy uznać za niewłaściwe i niewspółmierne, pozbawione racjonalności. Działanie sugerowane (a jednocześnie stanowiące jego żądanie sformułowane w pkt 1) lit. c) i d) odwołania) przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, wprost godziłoby w zasadę proporcjonalności postępowania. Zasada ta polega na podejmowaniu przez instytucje zamawiające wyłącznie takich działań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu i jednocześnie wytycza swoistą logiczną kolejność podejmowanych w toku oceny ofert działań przy wykorzystaniu „narzędzi” przewidzianych w ustawie Pzp – adekwatnych do danego zagadnienia lub problemu. Jednocześnie to do danej instytucji zamawiającej należy ocena, jaki środek jest w stanie osiągnąć zamierzony cel. Następnie należy ocenić wszystkie te środki i określić, który z nich jest najmniej restrykcyjny w stosunku do wykonawców w kontekście innych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający jest zatem tym podmiotem, do którego uprawnień ale i obowiązków należy ocena, jaki środek zastosować. Zdaniem Zamawiającego, nie powinno budzić wątpliwości, że Zamawiający nie może pominąć przy ocenie ofert obowiązku wynikającego wprost z ustawy Pzp i nie dokonać w pierwszej kolejności poprawy omyłek dostrzeżonych w ofertach. Obowiązek ten wynika wprost z art. 223 ust. 2 Pzp, w którym użyto zwrotu „Zamawiający poprawia w ofercie: (…)”, a nie „Zamawiający może poprawić w ofercie”. Dopiero po dokonaniu wszelkich korekt, w tym (wbrew tezie Odwołującego), co oczywiste, także tych mających wpływ na cenę danej oferty tak skorygowana cena winna podlegać badaniu przez pryzmat przesłanek dot. „rażąco niskiej ceny”. Po dokonaniu obligatoryjnego poprawienia omyłki cena oferty Przystępującego w Części III nie wypełniała już przesłanek obligujących Zamawiającego do skorzystania z art. 224 ust. 1 Pzp, co słusznie wskazał również Przystępujący. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśnienia treści oferty Przystępującego, a w konsekwencji tych wyjaśnień - do dokonania poprawienia omyłki, jaka wystąpiła w jego ofercie – w kontekście tego, że zmiana ta jest zbyt daleko idąca (istotna). W ślad za komentarzem do ustawy Pzp wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP), poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie – jej odrzucenia. (https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-223). Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, aby możliwe było poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie, konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze dostrzeżona w ofercie niezgodność z treścią SW Z musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a ponadto dostrzeżona niezgodność nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. Zauważyć przy tym należy, że intencją ustawodawcy, przy wprowadzaniu tej regulacji, było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, tak, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Można wskazać na pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 5.09.2022 r., KIO 2202/22: „Tym samym w sytuacji wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Celem przepisu jest niedopuszczenie do eliminowania z postępowania ofert co do zasady merytorycznie poprawnych, z powodu błahych, niezamierzonych błędów, niewpływających na możliwość poprawnego wykonania zamówienia.”. Powyższe wynika także wprost z historycznego wręcz uzasadnienia do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych gdzie wskazano, że „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (…). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…).Proponowany przepis (…) w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. (…). Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”. Tym samym, już u podstaw przepis ten został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu pomyłek, ale dopuszcza on również poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, jak też opuszczeń. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z omyłką mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca w sposób niecelowy a czasami nawet nie dochowując należytej staranności przy wypełnianiu formularzy, składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej treści, czyniąc to omyłkowo. Poprawienie omyłki, które przewidział ustawodawca (czyniąc je obowiązkowym) ma więc na celu przywrócenie prawidłowej treści oferty, uwzględniającej rzeczywistą wolę wykonawcy. W orzecznictwie podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę lub też dotyczy takich elementów, które nie powodują ingerencji w treść oferty i tym samym nie prowadzą do ustalenia jej nowej treści. Zamawiający powinien dokonać poprawy omyłki, poprzedzając tę czynność wezwaniem danego wykonawcy w trybie 223 ust. 1 Pzp, do złożenia stosownych wyjaśnień. Tak np. w wyroku KIO z dnia 05.10.2020 r., KIO 1923/20. Niewątpliwie taka właśnie sytuacja wystąpiła w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W zgodzie z powyższym stoi także aktualne orzecznictwo KIO, która choćby w wyroku z dnia 08.04.2022 r., sygn. akt: KIO 772/22 zwraca uwagę, że „(…) Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest także poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. (…). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Tym samym w niniejszej sprawie, zamawiający w pierwszej kolejności winien ustalić, czy mamy do czynienia z omyłką, a następnie dokładnie przeanalizować dokumenty postępowania i stwierdzić jakie są przyczyny powstałej omyłki i w końcu jakie możliwe sposoby jej poprawienia z zastrzeżeniem, że w wyniku poprawienia omyłki nie dojdzie do istotnych zmian w treści oferty. Nie wyklucza to sytuacji, w której w wyniku dokonania poprawy innej omyłki może dojść do zmiany ceny ofertowej czy zmiany zakresu oferowanego świadczenia. Granicę tej zmiany wyznacza jednak treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy (…).”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wyniku poprawienia omyłki może dojść, i bardzo często dochodzi, do zmiany ceny oferty. Możliwa jest także sytuacja, że w wyniku poprawienia omyłki oferta, która miała pierwotnie najniższą ceną, staje się ofertą z najwyższą ceną i na odwrót. W omawianym stanie faktycznym nie doszło do modyfikacji treści oferty Przystępującego w sposób istotny – nie została bowiem wypaczona czy zmieniona treść oświadczenia woli Przystępującego i cel w jakim złożył on ofertę. Poza złożonymi wyjaśnieniami Przystępujący załączył do nich także dowody (w postaci wycen czy też ofert dystrybutora czy serwisów aukcyjnych i szczegółowych kalkulacji w treści samych wyjaśnień – w aktach sprawy), które w sposób jednoznaczny ten cel potwierdzają. Z powyższych wycen i ofert jednoznacznie wynika, że przed złożeniem oferty Przystępujący czynił przygotowania celem złożenia prawidłowej oferty postępowaniu. Poprawienie w ofercie „innej omyłki”, w wyniku przedstawionych dowodów, było obowiązkiem Zamawiającego. Brak poprawienia innej omyłki w takich okolicznościach stanowiłoby, w ocenie Zamawiającego, naruszenie ustawy Pzp i mógłby być podstawą do złożenia odwołania przez Przystępującego. Zamawiający podkreślił, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp w określonych okolicznościach przeradza się w obowiązek żądania tychże wyjaśnień w celu przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty (tak np. wyroku z dnia 05.01.2022 r., KIO 3649/21). Zamawiający, mając na względzie ww. przepis, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala na dokonanie należytego badania i oceny złożonej oferty. Jednocześnie, zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w wyroku z dnia 05.05.2015 r. (KIO 813/15), sam formularz ofertowy nie może być utożsamiany z treścią oferty. Ofertę, zgodnie z art. 66 k.c. stanowi oświadczenie woli wykonawcy, które podlega interpretacji, zgodnie z regułami wykładni, o których mowa w art. 65 k.c. W przywołanym orzeczeniu Izba wskazała, że interpretacja oświadczenia woli wykonawcy wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego nie jest zasadna. Dokumenty złożone wraz z formularzem ofertowym oraz składane w toku postępowania wyjaśnienia stanowią część oświadczenia woli wykonawcy, a ich treść winna być uwzględniana w procesie wykładni oświadczenia woli wykonawcy. Nie jest sporne, że uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Kluczowe znaczenie w sprawie ma, wbrew argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, to, że w omawianym stanie faktycznym nie doszło do zmiany treści oferty w sposób istotny w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, czy na skutek działań Zamawiającego. W omawianym przypadku Przystępujący nie dokonał zmiany przedmiotu świadczenia. Zgodnie z kolei z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie KIO, to okoliczności konkretnej sprawy powinny każdorazowo decydować o tym, czy do zmiany w ogóle doszło oraz ewentualnie o istotności zmiany oferty. Zgodnie z tymi poglądami, badać należy, w jakim stopniu dokonana zmiana będzie oddawać pierwotny sens oferty. Na ile zaś będzie to stworzenie zupełnie nowego oświadczenia, o treści odmiennej niż oświadczenie złożone przez danego wykonawcę (tak np. w wyroku z 16 czerwca 2017 r., KIO 1088/17). W tym przypadku dokonanej zmianie, wbrew wszelkim pozorom, nie można przypisać waloru „zmiany istotnej” czy też zmiany zakresu oferowanego świadczenia. Jak słusznie zauważa Prezes UZP„Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.” Pogląd ten znajduje swoje potwierdzenie nawet w wyrokach sądów (np. wyrok SO w Krakowie z dnia 23.04.2009 r., sygn. XII Ga 102/09). Rekapitulując, argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 - 3 jest całkowicie niezasadna. Zamawiający podjął działania zgodnie z logiczną oraz wynikającą z ustawy Pzp kolejnością. Działania te były proporcjonalne względem dostrzeżonych uchybień, a czynności Zamawiającego były zgodne z ustawą Pzp oraz jej wykładnią prezentowaną w doktrynie oraz przytoczonym orzecznictwie KIO. Zamawiający uwzględnił i rozstrzygnął na rzecz wykonawcy wszelkie ewentualne błędy popełnione przy konstruowaniu formularza ofertowego, które mogły przyczynić się do powstania błędów czy omyłek w ofertach wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów wynikających z przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem Części III zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego środowiska wirtualizacji Vmware o Licencje, zapewnienie wsparcia dla 10 serwerów, z których każdy posiada po dwa procesory 32-rdzeniowe, na okres od 1.04.2025 r. do 31.03.2028 r. W tej części zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców. Wykonawcy złożyli oferty opiewające na następujące ceny: Integrale IT Sp. z o.o. 1 526 522,50 zł Integrated Solutions Sp. z o.o. 1 465 766,40 zł IT Solution Factor Sp. z o.o. 27 689,71 zł Apex.IT Sp. z o.o. 1 499 497,92 zł Odpowiednio w Części II zamówienia wykonawcy zaoferowali następujące ceny: Integrale IT Sp. z o.o. 15 273,26 zł Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. 32 314,56 zł IT Solution Factor Sp. z o.o. 1 448 463,27 zł VTIT Sp. z o.o. 26 865,66 zł BCODERS S. A. 30 996,00 zł Apex.IT Sp. z o.o. 34 558,08 zł Porównanie cen w obu powyższych częściach zamówienia wskazuje na pierwszy rzut oka, że cena podana przez wykonawcę IT Solution Factor Sp. z o.o. w Części III zamówienia powinna być wpisana w odniesieniu do Części II zamówienia, natomiast cena podana w Części II zamówienia powinna być wpisana w zakresie Części III zamówienia. A oczywiste należy przyjąć, że wartości podane przez ww. wykonawcę w formularzu ofertowym wpisane zostały poprawnie co do kwoty, lecz omyłkowo zamienione miejscami. Zamawiający dokonał poprawy treści oferty wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. w Części III zamówienia jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz pismem z dnia 20 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawcę o poprawieniu innej omyłki na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, uznając, że zamiana cen w Części II i III w ofercie IT Solution Factor sp. z o.o. stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający, poprawiając powyższą omyłkę, dokonał zamiany treści zawartej w formularzu ofertowym, wpisując dla Części II - cenę brutto (kwotowo i słownie) podaną dla Części III, natomiast cenę brutto z Części II – odpowiednio dla Części III. W dniu 22 stycznia 2025 r. wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. wyraził zgodę na dokonaną przez Zamawiającego poprawę pozycji cenowych w formularzu ofertowym, jako innej omyłki. Zamawiający poprzedził dokonanie poprawy powyższej omyłki wezwaniem w dniu 15 stycznia 2025 r. wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „podczas analizy formularza ofertowego, zauważył pewne kwestie wymagające wyjaśnień w zakresie przypisanych wartości. W związku z tym, w celu zapewnienia pełnej przejrzystości i zgodności z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwracam się z prośbą o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen w części II oraz III formularza ofertowego.”Uzyskane od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 20 stycznia 2025 r. potwierdziły, że wykonawca podał wskazane w formularzu ofertowym prawidłowe wartości co do kwoty, ale zostały one omyłkowo zamienione miejscami, tj. w Części II wpisano wartość, która miała być ceną na Część III a w Części III wpisano wartość, która miała być ceną na Część II. Wykonawca przedstawił w ramach wyjaśnień sposób kalkulacji oferty na obie części wraz z dowodami. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 224 ust. 1 Pzp, Z zestawienia ofert złożonych przez wykonawców w Części II i III zamówienia wynika jednoznacznie, że ceny podane w ofercie przez IT Solution Factor sp. z o.o. w obu ww. częściach zamówienia znacznie odbiegają od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W Części II cena jest nieproporcjonalnie wysoka, natomiast w Części III nieproporcjonalnie niska. Ponadto, zaoferowana w Części III cena odpowiada poziomowi cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców na Część II, a cena Części II odpowiada poziomowi cen zaoferowanych przez wykonawców na Część III zamówienia. Zauważyć należy, że poziom cen zaoferowanych przez wykonawców w Części II vs. W Części III zamówienia różni się w sposób jednoznaczny, ponieważ zaoferowane przez pozostałych wykonawców ceny stanowią w części III zamówienia około pięciokrotność ceny zaoferowanej w Części II zamówienia. Różnica ta wynika odpowiednio z zakresu przedmiotu zamówienia objętego poszczególnymi częściami zamówienia. W powyższych okolicznościach uzasadnione jest działanie Zamawiającego, który przystąpił w pierwszej kolejności do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął w odniesieniu do treści oferty Przystępującego, a w szczególności, co legło u podstaw tak istotnych, wręcz w sposób oczywisty nieracjonalnych dysproporcji ceny oferty w Części II i III zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i w konsekwencji – do średniego poziomu cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Wyjaśnienie wątpliwości w tym zakresie powinno pozwolić na ustalenie prawidłowej niebudzącej wątpliwości treści oferty tego wykonawcy, co było konieczne do dalszego szczegółowego badania przez Zamawiającego tej oferty, w tym także ewentualnego badania ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, gdyby wystąpiło stosowne uzasadnienie w tym zakresie. Zamawiający nie może pominąć przy badaniu ofert obowiązku dokonania w pierwszej kolejności poprawy omyłek dostrzeżonych w ofertach wynikającego wprost z art. 223 ust. 2 Pzp, a dopiero po dokonaniu możliwych poprawek, podjąć badanie ofert przez pryzmat przesłanek dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie budzi wątpliwości fakt, że dokonane poprawki w treści oferty mogą skutkować zmianą wysokości ceny oferty, zatem to ostateczna cena, prawidłowo obliczona i wskazana w ofercie, może podlegać dalszemu ewentualnemu badaniu na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający w okolicznościach tej sprawy, w szczególności, biorąc pod uwagę widoczną na pierwszy rzut oka nieproporcjonalność cen podanych przez Przystępującego w odniesieniu do Części II i Części III zamówienia, miał obowiązek ustalić prawidłową, niebudzącą wątpliwości treść oferty tego wykonawcy w odniesieniu do Części II i III zamówienia. W tym przypadku istotne jest to, że mamy do czynienia z dwiema cenami, które w widoczny sposób zostały omyłkowo wpisane w nieodpowiednim miejscu formularza (omyłkowo zamienione w dwóch pozycjach formularza ofertowego). Izba podkreśla przy tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek traktować działania wykonawców jako racjonalne, zatem biorąc pod uwagę racjonalne i profesjonalne działanie wykonawcy oraz przedmiot zamówienia objęty II i III częścią zamówienia nie sposób przyjąć, że podane w tych pozycjach ceny zostały wskazane prawidłowo, tj. że nie zostały omyłkowo zamienione. Specyfika sytuacji w niniejszym postępowaniu polega na tym, że mamy tu do czynienia z dwiema cenami, które w sposób rażący są nieproporcjonalne do zakresu przedmiotu zamówienia w danej części. Jest to widoczne jednoznacznie w zestawieniu ofert złożonych w tych dwóch częściach. Zauważyć również należy, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w przypadku Części III przedmiot zamówienia obejmuje dostawę licencji, których koszt zakupu znajduje się na tym samym poziomie dla wszystkich wykonawców, a różnica cen zaoferowanych w postępowaniu wynika jedynie z kalkulacji poziomu marży przez poszczególnych wykonawców. Powyższe potwierdził również Odwołujący na rozprawie. Dodatkowo należy zauważyć, że złożone przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdziły uzasadnione przypuszczenia Zamawiającego, co do omyłki popełnionej przez tego wykonawcę przy wypełnieniu formularza ofertowego w ww. dwóch pozycjach odnoszących się do Części II i III zamówienia, a dokonana przez Zamawiającego poprawa tej omyłki spowodowała, że w stosunku do ceny zaoferowanej w Części III nie zachodzą jakiekolwiek wątpliwości uzasadniające wszczęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia zasad postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w wyniku niezastosowania tej procedury. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, możliwe jest poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które powstały na skutek omyłki, a nie celowego i świadomego złożenia przez wykonawcę oświadczenia woli o określonej treści. Poprawa omyłkowej niezgodności nie może prowadzić do istotnej zmiany treści złożonej oferty. Poprawienie innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp ma na celu przywrócenie prawidłowej treści oferty, uwzględniającej rzeczywistą wolę wykonawcy. W orzecznictwie podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy jest zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto, zamawiający dokonuje poprawy omyłki wówczas, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa jasno wynika z ogółu okoliczności w danej sytuacji. Co do zasady przyjmuje się, że zamawiający powinien dokonać poprawy omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp samodzielnie, lecz w określonych okolicznościach powinien tę czynność poprzedzić wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie 223 ust. 1 Pzp. Każdy konkretny stan faktyczny wymaga indywidualnej oceny przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 66 k.c., ofertę stanowi oświadczenie woli wykonawcy, które może podlegać interpretacji zgodnie z zasadami wykładni, uregulowanymi w art. 65 k.c. Formularz ofertowy oraz dokumenty złożone w ramach oferty, a także składane przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśnienia stanowią łącznie o treści oświadczenia woli wykonawcy składanego w ramach oferty. W analizowanym stanie faktycznym, na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące treści oferty, m.in. w zakresie ceny wskazanej w Części III zamówienia. Wykonawca jednoznacznie przyznał, że doszło w tym zakresie do omyłki, poprzez przestawienie cen z Części III do Części II i odwrotnie, wbrew rzeczywistej intencji wykonawcy. Poza wyjaśnieniami Przystępujący przedłożył wycenę, oferty dystrybutora, serwisów aukcyjnych i szczegółowe kalkulacje, które jednoznacznie potwierdzają, że celem wykonawcy było złożenie prawidłowej oferty na Część III i II zamówienia, tj. z prawidłowymi cenami, które zostały jedynie omyłkowo zamienione w formularzu ofertowym. Przedstawione wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że przed złożeniem oferty Przystępujący starannie przygotowywał się do złożenia prawidłowej oferty. Jak słusznie wskazał Odwołujący, zgodnie ze znaczeniem słownikowym (Słownik języka polskiego PW N), „omyłka” oznacza niewielki błąd. Omyłka wynika z niezamierzonego, nieuświadamianego błędnego działania, które może dotyczyć każdego elementu oferty. Kluczowe jest to, aby popełniony błąd kwalifikował się jako niezamierzone działanie, które następuje w sposób bezwiedny i przypadkowy, a zarazem wypacza prawidłową (pierwotnie zamierzoną) treść oferty. Działanie to może wynikać np. z pominięcia, przeoczenia czy też, tak jak w niniejszej sprawie - z odwrotnego przestawienia określonej treści oferty, co powoduje, że pierwotna, właściwa treść oferty zostaje wypaczona w sposób rzucający się w oczy, wyraźny i jednoznaczny. Podkreślić w tym miejscu należy, że o charakterze omyłki decyduje ogół obiektywnych okoliczności w danym konkretnym stanie faktycznym, które podlegają badaniu przez Zamawiającego w toku postępowania. Nie budzi wątpliwości fakt, że istotnym elementem oferty, a tym samym oświadczenia woli wykonawcy, jest cena oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wyłącza jednak możliwości poprawienia jakiegokolwiek elementu w ofercie, w tym także ceny. Omyłka może dotyczyć różnych elementów oferty, w tym również ceny, niezależnie od tego, jaką wagę ma kryterium ceny w danym postępowaniu. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że każda ingerencja i poprawienie przez Zamawiającego pozycji cenowych wskazanych w formularzu ofertowym jest niedopuszczalna. Jak podkreśla się w orzecznictwie, w wyniku poprawy innej omyłki może nastąpić zmiana ceny, a w konsekwencji nawet – zmiana pozycji danej oferty w rankingu ofert. Przepis powyższy wyłącza poprawę omyłki, tylko w przypadku gdy poprawa omyłki prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, a zatem do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, którego wyraz stanowi oferta. Jeżeli zatem wyrażenie oświadczenia woli nastąpiło w sposób nieodpowiadający właściwej jego treści, która miała być w nim zawarta, na skutek niezamierzonego działania, co jest widoczne biorąc pod uwagę ogół okoliczności wynikających z danego stanu faktycznego, to Zamawiający ma obowiązek dokonać odpowiednio poprawy oferty. Zwykle możliwy jest jeden sposób dokonania takiej poprawy, który wynika z charakteru danej omyłki. Dokonana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie poprawa omyłki w ofercie Przystępującego powoduje, że treść oferty odzwierciedla prawidłowe oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowanej ceny w Części III zamówienia (oraz w konsekwencji w Części II zamówienia). Poprawa wymagała w tym przypadku jedynie formalnego działania, polegającego na zamianie cen w dwóch pozycjach tego samego formularza ofertowego. Dokonanie zamiany przez Zamawiającego ceny oferty w Części III zamówienia w okolicznościach tej sprawy nie prowadzi do merytorycznej zmiany treści oferty, poprawienie powyższej ceny nie powoduje istotnej zmiany treści oferty. Zamiana cen miejscami (w odniesieniu do Części III i Części II zamówienia) nie stanowi więc jakichkolwiek negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą w świetle art. 223 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, badana omyłka ma na tyle oczywisty charakter, że Zamawiający mógł jej dokonać bez wzywania wykonawcy do wyjaśnień. Ponadto, w ocenie Izby, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wyklucza poprawienia tzw. "innej" omyłki na podstawie informacji pochodzących z treści formularza ofertowego obejmującego kilka części zamówienia. W tym przypadku oferta na trzy części zamówienia była składana na jednym (tym samym) formularzu ofertowym. Oferowane ceny należało podać w kolejnych pozycjach, z których pozycja II i pozycja III zostały opisane przez Zamawiającego w identyczny sposób, co mogło dodatkowo wpłynąć na omyłkowe przestawienie cen w tych pozycjach. Przy badaniu oferty Zamawiający nie może pominąć informacji, które posiada z treści złożonego formularza ofertowego. Ze złożonego przez Przystępującego formularza ofertowego w sposób ewidentny, niewymagający jakiejkolwiek szczegółowej analizy, wynika, że cena na Część II i cena na Część III w ofercie Przystępującego zostały omyłkowo zamienione miejscami, niezależnie od tego, że ww. wykonawca wskazał ceny dla danej części zarówno podając konkretną kwotę ujętą liczbowo, jak i słownie. Zamawiający w sposób poprawny stwierdził, że działanie Przystępującego stanowiło omyłkę, a nie działanie celowe, które powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący nie wykazał zasadności twierdzenia, że przestawienie cen w ofercie Przystępującego było celowe. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp W konsekwencji dokonanych powyżej ustaleń Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez IT Solution Factor sp. z o.o. w Części III zamówienia jako najkorzystniejszej w sposób prawidłowy, nie naruszając art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał oceny tej oferty zgodnie z zaoferowaną przez wykonawcę ceną, która omyłkowo została wpisana w formularzu ofertowym w pozycji na Część II zamówienia. Powyższe czynności Zamawiającego nie naruszają zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikających z przepisów art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1713/25 WYROK Warszawa, dnia 6.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(ul. Bratysławska 52, 94112 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Łódź Zarząd Dróg i Transportu z/s w Łodzi(ul. Tuwima 36, 90​002 Łódź), Uczestnicy po stronie Odwołującego: - Primost Południe Sp. z o.o. z/s w Będzinie (ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin) Uczestnicy po stronie Zamawiającego: - „MOST" Sp. z o.o. z/s w Sopocie (ul. Kujawska 51a, 81-862 Sopot) - DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z/s w Sułkowicach (ul. Królewska 277, 32-440 Sułkowice) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(ul. Bratysławska 52, 94​112 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1713/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.04. 2025 r. przezwykonawcę Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Łódź Zarząd Dróg i Transportu z/s w Łodzi.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi” (numer: DOM-W ZP-IV.271.11.2025).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane BZP w dniu 11.02.2025 r. Nr 00099481/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: (1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o.; (2)niezasadnym przyznaniu Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, (3)niezasadnym przyznaniu „MOST” Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, (4) zaniechaniu wezwania „MOST” Sp. z o.o. do uzupełnienia (lub wyjaśnienia) „wykazu osób” na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. I. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp z uwagi na niezasadne wezwanie wykonawcy Detal Konstrukcje Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty celem umożliwienia mu przedłożenia (nowych) danych i informacji na potrzeby uzyskania 10,00 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie rzeczonemu wykonawcy w ramach tego kryterium (w sposób zupełnie niezasadny) 10,00 punktów, gdy tymczasem Zamawiający nie był uprawniony do występowania do wykonawcy z wnioskiem o uzupełnienie informacji badanych przez pryzmat pozacenowych kryteriów oceny ofert - co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; (2)art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp z uwagi na niezasadne przyznanie wykonawcy „MOST” Sp. z o.o. 10,00 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na drugim miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; (3) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy „MOST” Sp. z o.o. o do uzupełnienia „wykazu osób” (lub jego wyjaśnienia) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby delegowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, o którym mowa w rozdziale 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia; a w konsekwencji: (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęciu Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi (łącznie) 90,00 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, (b) odjęciu „MOST” Sp. z o.o. 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi (łącznie) 82,98 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, (c) wezwanie „MOST” Sp. z o.o. do uzupełnienia „wykazu osób” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3) przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji. III. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; IV. Na podstawie art. 573 Pzp wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych w Postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby zakwalifikowana na pierwszym miejscu w ramach listy rankingowej. W ocenie Odwołującego wykonawca Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz „MOST” Sp. z o.o. nie były uprawnione do otrzymania od Zamawiającego 10,00 punktów w ramach kryterium oceny oferty pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. Z tego względu ostateczna lista rankingowa winna wyglądać w sposób następujący: Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 2. 3. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 52,64 30,00 0,00 92,64 60,00 30,00 0,00 90,00 52,98 30,00 0,00 82,98 Doświadczenie kierownika budowy Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że nawet jeżeli hipotetycznie uznać, że wykonawca „MOST” Sp. z o.o. jest uprawniony do otrzymania maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium oceny ofert – to na dzień złożenia oferty nie wykazał on spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą kierownika budowy posiadającego odpowiednie doświadczenie referencyjne (zgodne z treścią warunku). Tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia treści wykazu osób – co pozwoli Odwołującemu na zakwestionowanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi”. W ramach przedmiotu zamówienia wykonana ma zostać modernizacja wiaduktu drogowego oraz inne prace określone przez Zamawiającego w treści dokumentacji zamówienia. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został zawarty w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Postępowanie jest prowadzone w tzw. trybie podstawowym. 3.Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 7 marca 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert złożono łącznie 14 ofert, wśród których znajdowała się oferta Odwołującego oraz oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. oraz „MOST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.Po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku poinformował wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 5.Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przedstawił punktację, jaką przyznał poszczególnym ofertą. Punktacja ta (dla pierwszych pięciu ofert na liście rankingowej) przedstawia się w sposób następujący: Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 60,00 30,00 10,00 100,00 Doświadczenie kierownika budowy 2. „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot 52,98 30,00 10,00 92,98 3. Nowak – Mosty Sp. z o.o. ul. K. Srokowskiego 27 41-300 Dąbrowa Górnicza 45,06 30,00 10,00 85,06 4. Primost Południe sp. z o.o. ul. Odkrywkowa 91 42-504 Będzin 53,31 30,00 0,00 83,31 5. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 52,64 30,00 0,00 82,64 zob. lista rankingowa dla pięciu pierwszych ofert w Postępowaniu, opracowanie własne na podstawie informacji opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2025 r. 8. Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 roku (a więc w dniu złożenia odwołania, o godz. 13.15) Zamawiający dokonał sprostowania rankingu ofert, który wygląda obecnie w następujący sposób (dla pierwszych trzech ofert): Ocena punktowa w kryterium l.p. Nazwa i adres Wykonawcy 1. Detal Konstrukcje Sp. z o.o. Biertowice ul. Królewska 277 32-440 Sułkowice Razem Cena za realizację zamówienia Gwarancja i Rękojmia na wykonane roboty budowlane 60,00 30,00 10,00 100,00 Doświadczenie kierownika budowy 2. „MOST” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51 A 81-862 Sopot 52,98 30,00 10,00 92,98 3. Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź 52,64 30,00 10,00 92,64 zob. lista rankingowa dla pięciu pierwszych ofert w Postępowaniu, opracowanie własne na podstawie informacji opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2025 r. 11. Jak zostanie wykazane w ramach przedmiotowego Odwołania sposób punktacji ofert dokonany przez Zamawiającego (w zakresie dotyczącym ofert uplasowanych obecnie na pierwszym i drugim miejscu listy rankingowej powyżej) jest wadliwy, a w konsekwencji doprowadził do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie może takiego przymiotu posiadać. Gdyby Zamawiający dokonał rzetelnego badania oraz oceny ofert złożonych w Postępowaniu to musiałby uznać, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego. II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW II.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu oraz treść kryterium oceny ofert w zakresie dotyczącym „Doświadczenia kierownika budowy”. 12.Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy przedstawić treść warunku udziału w Postępowaniu oraz treść kryterium oceny oferty w zakresie dotyczącym „doświadczenia kierownika budowy”. Ustalenie ich treści pozwoli bowiem na ocenę działań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania. 13.Zgodnie z treścią rozdziału 10 ust. 10.1. pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2. SW Z każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem był zobowiązany do wykazania, iż dysponuje lub będzie dysponował „kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich” („Warunek”). 14.Z treści Warunku wynika, że osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy winna dysponować określonym doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat. Nie ulega przy tym wątpliwości, że za kierownika budowy lub kierownika robót (branżowych) może zostać uznana wyłącznie osoba, która była wpisana do dziennika budowy prowadzonego dla danej inwestycji. Innymi słowy Zamawiający oczekiwał posiadania przez wykonawcę osoby, który nadzorowała roboty budowlane dla danej inwestycji (przy czym w ramach tej inwestycji miały mieścić się roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich). 15.W rozdziale 11 ust. 11.3. pkt 11.3.4. SW Z Zamawiający przesądził, iż wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą „wykaz osób” (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6b do SW Z) „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie robót, wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. 16.W świetle treści Warunku jedną z kluczowych informacji jakie winien podać każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem był okres pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót. Aby nie pozostać gołosłownym w tym zakresie Odwołujący poniżej pragnie przedstawić wyciąg z treści „wykazu osób”, który obligował wykonawcę do podania następującego pakietu danych: wyciąg z treści załącznika 6B do SWZ pn. „Wykaz osób”. 17.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści SWZ zastrzegł co następuje: 18.Z powyższego wynika więc, że złożenie kompletnego wykazu osób wraz z ofertą było podstawą do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Brak złożenia kompletnego wykazu osób w każdym wypadku skutkuje brakiem przyznania punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. 19.Przechodząc do treści kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy” należy wskazać, że warunki przyznania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium zostały określone w rozdziale 23 ust. 23.7. SW Z (którego ostateczna treść została ukształtowana w ramach zmiany nr 2 SW Z z dnia 18 lutego 2025 r.). Ostateczna treść analizowanego kryterium brzmiała więc w następujący sposób: zob. wyciąg z pisma Zamawiającego z dnia 18 lutego 2025 roku 20.Z treści kryterium wynika wprost, że Zamawiający przyzna dodatkowe punkty takiemu wykonawcy, który wykaże że wskazana przez niego osoba do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada dodatkowe doświadczenie ponad to wymienione w treści „wykazu osób” na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku. Innymi słowy wykonawca może liczyć na maksymalna liczbę punktów w sytuacji, gdy wykaże że wskazana przez niego osoba sprawowała funkcję kierownika budowy lub robót na czterech różnych inwestycjach (2+2) w okresie ostatnich pięciu lat. Zgodnie z treścią SWZ ocena kryterium odbywa się na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt. 6.2 Formularza ofertowego. 21.Zgodnie z treścią formularza ofertowego wykonawca na okoliczność przyznania dodatkowych punktów w ramach rzeczonego kryterium był zobowiązany podać następujące dane: 22.Z treści Warunku oraz powiązanego z nim kryterium oceny ofert, a także skorelowanej z nimi treści formularza ofertowego wynika, że obowiązkiem wykonawcy było podanie okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót – jest to informacja niezbędna do oceny spełnienia warunków opisanych w ramach kryterium (spełnia / nie spełnia). 23.Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę również na zastrzeżenia dokonane w treści SW Z przez Zamawiającego o następującej treści: 24.Odwołujący zwraca uwagę na fragmenty SW Z oznaczone czerwoną ramką powyżej. Potwierdzają one, że w formularzu oferty (na potrzeby kryterium oceny oferty) należało wskazać inne inwestycje (nadzorowane przez danego kierownika) niż te wymienione w wykazie osób. 25.Jak zostanie wykazane poniżej Zamawiający nie respektował ww. zasad w trakcie oceny ofert złożonych w Postępowaniu, czym wypaczył jego wyniki poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która nie uzyskała maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert – co zostanie wykazane poniżej. II.2. Oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. w żadnym wypadku nie mogła uzyskać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. 26.Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. została uznana przez Zamawiającego w Postępowaniu za ofertę najkorzystniejszą, uzyskując łącznie 100 punktów w ramach obowiązujących kryteriów oceny ofert. Na taki stan rzeczy wpływ miało przyznanie ofercie złożonej przez tego wykonawcę 10 punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Jak zostanie wykazane poniżej, Zamawiający nie był uprawniony do przyznania temu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach tego kryterium, a podjęte przez Niego działania są wprost niezgodne z przepisami Pzp. 27.W niniejszej sprawie poza wszelkim sporem pozostaje fakt, że Detal Konstrukcje Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego nie wskazała dat pełnienia funkcji przez kierownika budowy w osobie Pana P.W.. Odwołujący w tym miejscu przedkłada wyciąg z treści formularza ofertowego złożonego przez rzeczonego wykonawcę, z którego wynika co następuje: 28.Jak wykazano w pkt II.I. Odwołania, obowiązkiem każdego z wykonawców, który chciał uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy” było prawidłowe wypełnienie treści formularza ofertowego, poprzez podanie wymaganych przez Zamawiającego danych, w tym tych dotyczących okresu pełnienia funkcji. Co istotne, Zamawiający w treści formularza oferty wyraźnie zastrzegł, iż „dla każdej z wykazywanych inwestycji zobowiązany jest podać wymagane informacje”. 29.W świetle powyższego, obowiązkiem Detal Konstrukcje Sp. z o.o. (na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium) było przedłożenie wraz z ofertą wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych, w tym dotyczących okresów pełnienia funkcji przez osobę delegowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Informacje te nie zostały jednak przedłożone przez rzeczonego wykonawcę, co jest w sprawie okolicznością bezsporną – potwierdzoną przez samego Zamawiającego (informacji na temat dat pełnienia funkcji nie ma zarówno w treści formularza ofertowego jak i wykazu osób). 30.Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2025 roku wezwał Detal Konstrukcje Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót przez osobę wskazaną przez tego wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach Postępowania. Zamawiający stwierdził, że podanie okresów pełnienia ww. funkcji jest istotne z uwagi na treść Warunku oraz okoliczność przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. 31.Wykonawca pismem z dnia 4 kwietnia 2025 roku ustosunkował się do treści przedmiotowego wezwania przedkładając Zamawiającemu informacje na temat okresów pełnienia funkcji kierownika budowy / robót przez Pana P.W. przedkładając przy tym zupełnie nowy formularz oferty: zob. wyciąg z treści pisma Detal Konstrukcje Sp. z o.o. z dnia 4 kwietnia 2025 r. 32.Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Detal Konstrukcje Sp. z o.o. wezwania w zakresie związanym z modyfikacją treści oświadczeń składanych na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Takie działanie jest wprost niezgodne z przepisami Pzp. 33.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” 34.Przywołany powyżej przepis Pzp (stanowiący przy tym podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę Detal Konstrukcje Sp. z o.o.) wyraźnie zakazuje dokonywania modyfikacji treści oferty, a z taką mamy właśnie do czynienia w przypadku oferty złożonej przez Detal Konstrukcje Sp. z o.o. 35.W literaturze przedmiotu możemy przeczytać, że „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.” (por. W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223.). Oznacza to, że w wyniku zastosowania tej procedury nie mogą pojawić się informacje „nowe”, które nie zostały pierwotnie zawarte w treści formularza oferty. Wykonawca w ramach tej procedury może wyjaśnić jedynie treść informacji zawartych w ofercie. W przypadku zaś Detal Konstrukcje Sp. z o.o. mamy zaś do czynienia z przedłożeniem informacji nowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że brak podania dat pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót (na potrzeby kryterium oceny ofert) co do zasady skutkuje tym, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Zamawiający poprzez zastosowanie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp starał się konwalidować błąd wykonawcy – do czego jednak nie był w żaden sposób uprawniony. Takie działanie wprost narusza zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 36.Warto zwrócić uwagę, że Zamawiający odmawia przyznania dodatkowych punktów wykonawcy, który nie przedłoży wykazu osób (który to dokument może podlegać uzupełnieniu na podstawie przepisów Pzp), z drugiej zaś liberalnie podchodzi do braku informacji mających wpływ na ocenę danej oferty pod kątem kryteriów oceny ofert. Z takim działaniem nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 37.Takie zapatrywanie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”). W wyroku Izby z dnia 4 października 2021 roku (sygn. KIO 2759/21) możemy przeczytać, że: „Izba odniosła się również do kwestii możliwości uzupełnienia czy też wyjaśnienia kwestii doświadczenia osób podanych w wykazie (składanym na potrzeby kryterium oceny ofert – przyp. aut.). Nie budzi żadnych wątpliwości Izby (…) że nie jest możliwe uzupełnienie "Wykazu osób" złożonego przez Odwołującego o informacje dotyczące doświadczenia osób w nim wskazanych. (…) Tym samym otwarta pozostaje jedynie kwestia wyjaśnienia owego dokumentu w aspekcie dostateczności czynności potwierdzenia doświadczenia pracowników wskazanych w "Wykazie osób". Izba prezentuje pogląd, że w rozpoznawanym stanie faktycznym niedopuszczalnym jest zastosowanie instytucji, ponieważ nie mielibyśmy do czynienia w z wyjaśnieniem treści oferty, która jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. Informacja uzyskana ze strony Odwołującego w ten sposób stanowiłabym dodanie informacji, które nie znalazły się w pierwotnie złożonej ofercie. Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby procedura wyjaśnienia treści oferty znajduje zastosowanie w sytuacji wątpliwości związanych z treścią oferty natomiast nie może służyć jej dodaniu do oferty. Z tych względów Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nieprawidłowym byłoby jej zastosowanie. Wobec tego Izba uznała za niezasadne zarzuty Odwołującego”. 38.W kontekście powyższych rozważań warto zwrócić uwagę również na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. KIO 3992/24, w którym skład orzekający stwierdził, że: „zamawiający prawidłowo ocenił, że w sprawie nie występują jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia w rozumieniu tego przepisu. Żadna treść oświadczenia odwołującego I nie budziła bowiem wątpliwości zamawiającego. Zdaniem izby należy odróżniać czynność wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia od czynności uzupełniania niezłożonego oświadczenia, pomimo obowiązku jego złożenia. Izba stwierdziła, że odwołujący I nie przedstawił zamawiającemu informacji, od podania których zamawiający uzależnił przyznanie punktacji. Wskutek niepodania przez odwołującego I wymaganych informacji po stronie zamawiającego nie powstały zatem jakiekolwiek wątpliwości w rozumieniu art. 223 Pzp, które miałby obowiązek wyjaśniać. Ponadto, jak wskazano wcześniej, zamawiający jednoznacznie przesądził w SW Z skutek niepodania informacji, jakim było nieprzyznanie punktów.” 39.Jak wykazano w pkt II.I Odwołania z treści SW Z jasno wynika, że to rolą wykonawcy było przedstawienie Zamawiającemu w wykazie wszystkich ważkich dla oceny kryterium informacji. Skoro Detal Konstrukcje Sp. z o.o. nie dopełnił tego wymogu, to stanowi to tylko i wyłącznie jego zaniechanie, które nie podlega sanacji. Podanie informacji niepotwierdzających spełniania określonych w treści kryterium wymogów powinno doprowadzić Zamawiającego do odmowy przyznania dodatkowych punktów rzeczonemu wykonawcy, a nie próby sanacji owego błędu przy wykorzystaniu dyspozycji art. 223 ust. 1 Pzp. 40.Odwołujący podkreśla, że wszystkie informacje objęte wymogiem kryterium powinny wynikać wprost ze złożonego wraz z ofertą wykazu i tylko w oparciu o ów wykaz Zamawiający może przyznać punktu w niniejszym Postępowaniu, co nie przekreśla rzecz jasna możliwości weryfikacji podanych przez wykonawców informacji przez Zamawiającego. Skoro Detal Konstrukcje Sp. z o.o. nie podało wszystkich wymaganych informacji (na skutek błędu) potrzebnych do oceny kryterium – to nie może liczyć na otrzymanie jakichkolwiek punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”. 41.Z tego względu oferta rzeczonego wykonawcy winna otrzymać jedynie 90,00 punktów. W dalszej konsekwencji nie może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. II. 3. Oferta złożona przez „MOST” Sp. z o.o. nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”/ „MOST” Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia Warunku. 42.Przechodząc do oceny oferty oraz dokumentów złożonych przez „MOST” Sp. z o.o. w pierwszej kolejności należy przypomnieć treść Warunku, która obligowała wykonawcę do dysponowania: „kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. 43.W tym miejscu zasadnym jest zwrócenie uwagi na orzecznictwo Izby, która rozstrzygnęła, w jaki sposób należy „liczyć” okres pełnienia danej funkcji (w tym przypadku funkcji kierownika budowy). I tak np. w wyroku dnia 5 lutego 2019 roku (sygn. KIO 93/19), Izba wskazała, że: „W odniesieniu do referencyjnych inwestycji Izba w pierwszej kolejności zgodziła się z Zamawiającym, że pełnienie funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót (…) wiąże się zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego z dokonaniem (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy co do osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Tym samym brak takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy robót. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za uczestników tego procesu. Izba jednocześnie stwierdza, że dokonanie takiego wpisu, ma skutek aż do zakończenia budowy, chyba że kierownik z danym dniem rezygnuje z funkcji kierownika lub zostanie dokonany w dzienniku budowy wpis, że dany kierownik przestał pełnić wyznaczoną mu uprzednim wpisem funkcję.”. 44.Z powyższego wynika niezbicie, że dana osoba zaczyna pełnić funkcję kierownika budowy lub robót z momentem wpisu do dziennika budowy. Nie pełni ona przy tym tej funkcji względem określonych robót (np. dotyczących budowy określonych obiektów) lecz względem całej inwestycji (na którą składają się przecież różne roboty budowlane wykonywane na określonych obiektach). Jest to okoliczność bezsporna, która nie podlega żadnej polemice. 45.Zamawiający formułując treść Warunku wymagał od wykonawcy dysponowania kierownikiem budowy lub robót, który posiada doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji w ramach określonej inwestycji, w ramach której były wykonywane stypizowane roboty budowlane. 46.Mając na uwadze powyższe należy przejść do oceny wykazu osób i oświadczenia na potrzeby kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia kierownika budowy” złożonych przez „MOST” Sp. z o.o. Wykonawca ten w treści formularza ofertowego oświadczył, że Pan P.S. posiada następujące doświadczenie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu („MOST” Sp. z o.o. w ramach tego formularza „wymieszał” doświadczenie kierownika w ramach kryterium z tym na potrzeby wykazania spełnienia Warunku): 47.W tym miejscu Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na „inwestycje” oznaczone czerwoną ramką powyżej. Z treści punktów 1-3 powyżej wynika, że Pan Szydłak pełnił funkcję kierownika robót mostowych dla całego zadania (zamówienia publicznego) pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa.” W ramach tego zamówienia były wykonane trzy obiekty, tj. przebudowa przepustu PP-1, remont mostu drogowego M-1 oraz przebudowa wiaduktu drogowego W D-2 nad koleją, w ciągu drogi krajowej DK22. Nie zmienia to jednak w żaden sposób faktu, że obiekty te zostały wykonane w ramach jednej inwestycji. Potwierdza to treść specyfikacji warunków zamówienia dostępna na stronach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z której wynika, że zakres zamówienia (jednorodnego, które nie zostało podzielone na części) obejmuje następujący zakres prac i robót budowlanych (link do strony postępowania: ): 49.Pan P.S. pełnił funkcję Kierownika robót mostowych nad całym wyżej wymienionym zadaniem – w skład tego zadania wchodziły zaś mniejsze roboty. Zamawiający przeoczył powyższą okoliczność, nie przykładając do niej większej wagi pomimo sformułowania rygorystycznego Warunku w tym zakresie. 50.W ramach wykazu osób „MOSTY” Sp. z o.o. wskazały doświadczenie Pana S. związane z przebudową wiaduktu drogowego W D-2 nad koleją, w ciągu drogi krajowej DK22 oraz remontu mostu drogowego M-1, które to roboty zostały wykonane w ramach zamówienia pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa”. 51.Innymi słowy „MOSTY’ Sp. z o.o. rozbiły doświadczenie Pana P.S. zdobyte w ramach inwestycji pod nazwą „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa” na mniejsze części celem wykazania (ułomnego) spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 52.Wykonawca ten nie wskazał w treści formularza ofertowego (oraz samego wykazu osób) łącznie pięciu inwestycji, a jedynie trzy (dwie na okoliczność kryterium oraz jedną na okoliczność wykazania spełnienia Warunku), tj. 1) Remont estakady drogowej południowej w ciągu ul. Gen. J. Dąbrowskiego przy ul. F. Ossendowskiego w Łodzi, 2) Remont estakady drogowej północnej w ciągu ul. Gen. J. Dąbrowskiego przy ul. F. Ossendowskiego w Łodzi oraz 3) Kontynuację rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –Knybawa. 53.Powyższe oznacza, że nie złożył On wraz z ofertą kompletnego wykazu osób (co było wymogiem wynikającym z treści SW Z) – w konsekwencji zgodnie z treścią SW Z nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. 54.Odwołujący zwraca uwagę, że brak złożenia wykazu osób wraz z ofertą skutkuje brakiem możliwości przyznania danemu wykonawcy punktów w ramach rzeczonego kryterium oceny ofert. Nie można więc uznać, że złożenie wybrakowanego wykazu osób (który nie zawiera inwestycji na okoliczność potwierdzenia posiadania przez kierownika budowy wymaganego treścią Warunku doświadczenia) pozwala na jego sprostowanie (uzupełnienie), a następnie przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert. Takie działanie świadczyłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w Postępowaniu i niezasadnym różnicowaniu ich pozycji. 55.Z daleko idącej ostrożności należy wskazać, że jeżeli w ocenie Izby przedstawiona powyżej argumentacja nie pozwala na odjęcie wykonawcy „MOSTY” Sp. z o.o. 10,00 punktów przyznanych niezasadnie w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” to Zamawiający i tak jest zobowiązany do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia bądź wyjaśnienia treści „wykazu osób” na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku. 56.Z tego względu oferta złożona przez „MOST” Sp. z o.o. nie może otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie kierownika budowy. Z tego względu ostateczna punktacja tej oferty winna wynosić jedynie 82,98 punktów. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca: Primost Południe Sp. z o.o. z/s w Będzinie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27.05.2025 r.) podał: (...) 1.wnoszę o oddalenie w całości odwołania, 2.wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania, w szczególności: a)SWZ wraz z załącznikami b)Załącznik 6 b do SWZ – Wykaz osób złożony wraz z oferta przez wykonawcę Detal Konstrukcje sp. z o.o. c)Złącznik 6b do SWZ -Wykaz osób złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Mosty sp. z .o.o. d)Wezwanie skierowane do Detal Konstrukcje sp. z o.o. z dnia 28 marca 2025r. e)Odpowiedź na wezwanie j/w złożone przez Detal Konstrukcje sp. z o.o. - na okoliczności wymienione w Odpowiedzi na odwołanie”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 3.Zamawiający potwierdza, że w rozdziale 10 ust 10.1 pkt 10.1.4. ppkt 10.1.4.2 SW Z opisał warunek zdolności zawodowej. Zgodnie z SW Z warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Dowód: SWZ wraz z załącznikami 4.Na potwierdzenie spełnienia w/w warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć dokument pn. Wykaz osób – załącznik 6B do SW Z. (patrz. Rozdział 11 ust 11.3 pkt 11.3.4 SW Z). Dokument ten służy również do oceny pod względem kryterium pozacenowym „Doświadczenie kierownika budowy”. Za wskazanie dodatkowo (oprócz tych dla wykazania warunku udziału) jednej roboty – wykonawca mógł otrzymać 5 pkt, a za wskazanie 2óch i więcej robót (ponad niezbędne minimum określone w warunku udziału) wykonawca mógł otrzymać max. 10 pkt. 5.Zamawiający zwraca jednak uwagę, że w treści odwołania Mosty Łódź S.A. uwzględniły (zacytowały) tylkofragment załącznika 6B - Wykazu osób, pomijając jego istotną część, mającą kluczowe znaczenie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy. 6.Załącznik 6B – Wykaz osób - przed tabelą - zawiera oświadczenie o treści jak poniżej. Istota tego oświadczenia podkreślona jest na czerwono. 7.Z powyższego dokumentu wynika zatem, że to na podstawie oświadczenia wykonawcy potwierdzają spełnienie warunku udziału (i kryterium oceny ofert). Tabela, która znajduje się poniżej tego oświadczenia jest tylko jego uszczegółowieniem. Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku opiera się w pierwszej kolejności na oświadczeniu, w którym wykonawca oświadcza, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika: •Posiada wymagane doświadczenie w zakresie określonym w pkt. 10.1.4.2. SWZ •Pkt 10.1.4.2 SWZ opisuje to doświadczenie. Osoba spełniająca ten warunek: a)Posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń b)Posiada doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robot w okresie 5 lat minimum 2 robót budowlanych, lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. 8.Tym samym nie można zgodzić się z odwołującym, że wykonawca Detal Konstrukcje w Wykazie osób (załącznik 6b do SW Z) nie przedstawił informacji, potwierdzających, że spełnia warunek udziału oraz, że nie należy przyznać mu dodatkowych 10 pkt w kryterium pozacenowym. 9.Na podstawie dokumentu „Wykazu osób” złożonego przez wykonawcę Detal Konstrukcje wraz z ofertą zamawiający ustalił, że: a)Wykonawca dysponuje osobą P.W. (informacja w tabeli) b)P.W. posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń (informacje w tabeli) c)P.W. - posiada wymagane doświadczenie w zakresie określonym w pkt. 10.1.4.2. (informacja z treści oświadczenia nad tabelą) d)na doświadczenie (z pkt 10.1.4.2) składa się, prowadzenie w okresie ostatnich 5 lat (doprecyzowano w tabeli) •jako kierownik robót mostowych – budowy mostu na rzece Sękówka (na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie) •jako kierownik budowy – przebudowy mostu nad rzeką Białą Lądecką w ciągu DP nr 3279D w Żelaźnie (na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Kłodzku) •jako kierownik robót mostowych - Remontu obiektów inżynierskich w ciągu drogi krajowych nr 94: Część 2. „Remont wiaduktu nad linią kolejową Kraków- Medyka w ciągu drogi krajowej nr 94, m. Radymno, w km 661+664” ( na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy - Rozbudowy drogi krajowej nr 28 od km 312+680 do km 312+840 wraz z infrastrukturą techniczną, w związku z rozbiórką istniejącego i budowę nowego mostu nad potokiem Lipka w km 312+762 w miejscowości Stara Bircza wraz z budową i rozbiórką objazdu tymczasowego (na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy – Rozbudowy drogi krajowej nr 28 od km 300+218 do km 300+350 wraz z infrastrukturą techniczną, w związku z rozbiórką istniejącego i budową nowego mostu nad potokiem Berezka km 300+277 w miejscowości Rozpucie (gmina Tyrawa Wołoska, powiat sanocki, województwo podkarpackie) wraz z budową i rozbiórką objazdu tymczasowego ( na rzecz GDDKiA) •jako kierownik budowy - Remontu mostu przez rz. San w m. Lesko w ciągu DK 84 w km 11+801 (na rzecz GDDKiA) Dowód: załącznik 6B do SWZ Wykaz osób złożony przez Detal Konstrukcje sp. z o.o. wraz z ofertą 10. Zamawiający ustalił, że wykonawca wykazał, że dysponuje kierownikiem, który ma odpowiednie uprawnienia i doświadczenie przy realizacji 6 robót budowlanych. Wszystkie w/w roboty budowlane polegały na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich (odpowiednio: mostu na rzece Sękówka, mostu nad rzeką Biała Lądecka, wiaduktu nad linią kolejową Kraków- Medyka, mostu nad potokiem Lipka, mostu nad potokiem Berezka i mostu przez rzekę San). 11.Jedynie w celu doprecyzowania informacji, jakie Zamawiający już posiadał tj. informacji, że w okresie 5 lat Pan P.W. pełni funkcje kierownika budowy/robót budowlanych - Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z dnia 28.03 2025 r. (na podstawie art. 223 ust 1 pzp) do wskazania dat pełnienia w/w funkcji. Informacje złożone przez wykonawcę w Wykazie Osób pozwoliły ustalić Zamawiającemu, że wykonawca dysponuje kierownikiem z odpowiednimi uprawnieniami oraz z odpowiednim doświadczeniem. Informacje przekazane przez Detal Konstrukcje, nie były zatem informacjami „nowymi” jak stara się wykazać to odwołujący. Wszystkie bowiem dotyczyły informacji już posiadanych przez Zamawiającego i dotyczących 6 robót budowlanych opisanych w Wykazie osób. Dowód: wezwanie z dnia 28 03 2025 r. i odpowiedź Wykonawcy Detal Konstrukcje 12. Istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy Zamawiający miał prawo skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień (art. 233 ust 1 pzp) w zakresie informacji zwartych w Wykazie osób, który to wykaz służył nie tylko do oceny spełnienia warunku udziału, ale także służył do oceny względem kryterium pozacenowego. Na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco i nie budzi to już wątpliwości w ugruntowanym stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej i doktryny. Z przepisu art. 233 ust 1 wynikają następujące dyrektywy. „Po pierwsze, zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, czyli zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty, a z przepisu nie wynika wyłączeniu możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (zakaz negocjacji). Po trzecie, tryb wyjaśnień nie może doprowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcy, ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert”. 13. Kolejnym zagadnieniem niezbędnym do rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, o jakie informacje może wnioskować Zamawiający do wykonawcy celem wyjaśnienia treści oferty, aby nie doszło do tzw. negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 223 ust 1 pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2024 r. (KIO 277/24) „(...) wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści.” Wykonawca Detal Konstrukcje, chociaż na wezwanie do złożenia wyjaśnienia przedłożył ponownie Wykaz osób, to nie złożył de facto „nowych dokumentów” i nie przedstawił w nim „innych” informacji, tj. nie wskazał nowych usług P.W.. Mając na względzie powyżej cytowany wyrok KIO stwierdzić należy, że wykonawca wyjaśnił „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści” [wykazu osób – przyp. Zamawiający] tj. dlaczego funkcje kierownika robót należy uznać za wykonane w okresie 5 lat (tak jak oświadczył w Wykazie osób). Wyjaśnienie wykonawcy w trybie art. 233 ust 1 pzp polegało na potwierdzeniu wykonania usług w okresie 5 lat poprzez wskazanie dat granicznych. 14. Zamawiający dokonał takiej wykładni oświadczenia wykonawcy, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 1088/21, która orzekała w analogicznej sprawie. W w/w wyroku KIO rozstrzygała kwestię możliwości skierowania wezwania do wykonawcy. W Sprawie tej, „(...) w ocenie Izby, w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania.” W spornej sprawie, wykonawca oświadczył, że Pan P.W. spełnia warunek udziału (czyli m.in. pełnił funkcje kierownika w okresie 5 lat), a tym samym wyjaśnienia służyły tylko doprecyzowaniu tego oświadczenia i w żaden sposób nie zmieniały jego treści. 15. Mając powyższe na względzie, uwzględniając dorobek Krajowej Izby Odwoławczej, na którym opierał swoje rozstrzygnięcie Zamawiający przyjąć należy, że działania Zamawiającego były zgodne z prawem i nie doszło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Tym samym wykonawca Detal Konstrukcje zgodnie z przepisami pzp uzyskał 10 pkt w kryterium pozacenowym Doświadczenie kierownika budowy. 16. Instytucja wyjaśnienia w trybie art. 233 ust 1 pzp służy jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2023 r. KIO 3343/23). 17. Z tych względów należy uznać, że zarzuty Odwołującego są w całości chybione. 18. Odnosząc się natomiast d o zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy MOST sp. z o.o. Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu oraz, że Zamawiający niezasadnie przyznał wykonawcy 10 punktów w kryterium pozacenowym (Doświadczenie kierownika budowy). 19. Zamawiający potwierdza, że w treści SWZ (w pouczeniu w punkcie 23.1.1.) znajdują się informacja o poniżej treści: 20.Wbrew twierdzeniom Odwołującego (pkt. 24 odwołania) Zamawiający nie zakazywał wykazania doświadczenia w ramach tych samych inwestycji. Zamawiający wskazał, że za wskazanie „tego samego doświadczenia” zarówno w ramach warunku udziału jak i w kryteriach oceny ofert wykonawca otrzyma 0 pkt . Zamawiający nie wymagał wykazywania doświadczenia w ramach innych umów, a tym samym wykonawca nie był zobligowany do wykazywania „innych inwestycji”. 21.Jeśli Zamawiający wymagałby wykazania doświadczenia w ramach różnych umów czy różnych inwestycji winien to precyzyjnie określić w treści SW Z – czego nie uczynił, dlatego taka zawężająca interpretacja tego wymagania – jak prezentuje to Odwołujący- jest nieuzasadniona, a zarzut całkowicie chybiony. 22.Nie wymaga wyjaśnienia fakt, że wszelkie niejasności (czy niedoprecyzowane kwestie w SW Z) należy interpretować na korzyść wykonawcy. Stanowisko to od lat prezentuje zarówno doktryna jak i judykatura. (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Nawet gdyby uznać, że zachodzą wątpliwości co do rozumienia warunków SW Z, to nie mogą być one poczytane na niekorzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22 i z 14 marca 2024 r. sygn. akt KIO 629/24. 23.Zamawiający określił w SW Z co rozumie pod pojęciem „niezbędnego doświadczenia”. Z definicji wprowadzonej przez Zamawiającego za należyte doświadczenie należy uznać: •prowadzenie jako kierownik budowy/kierownik robót, •w okresie 5 lat, •min. 2 robót budowlanych. •Robota budowlana winna obejmować: remont, budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowych obiektów inżynierskich. Z powyższego wynika, że jeśli jedna inwestycja obejmowała kilka robót z której każda robota (odrębnie) obejmowała remont/ budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego – to każda taka budowa jest zaliczana odrębnie, chociaż realizowana by była w tym samym okresie, w ramach jednej umowy/inwestycji. 24.„To samo doświadczenie”– o jakim mowa w Informacji w pkt 23.1.1 SW Z - to „ta sama budowa natym samym obiekcie inżynierskim, w tym samym czasie.” (Powielenie tych samych robót zarówno dla wykazania warunku jak i dla oceny w kryterium pozacenowym). Wykonawca MOSTY sp. z o.o. w pkt 1 – 3 Wykazu osób (załącznik 6b do SWZ) wskazał 3 odrębne doświadczenia – bowiem wykazał, że: •Prowadził jako kierownik robót mostowych •W okresie 5 lat (17.02.2023 – 05.12.2024) •min. 2 roboty – z których każda obejmowała remont, budowę, rozbudowę lub przebudowę drogowych obiektów inżynierskich tj. a)przebudowę wiaduktu drogowego WD-2 nad koleją w ciągu drogi krajowej DK22 b)remont mostu drogowego M-1 c)przebudowę przepustu PP-1 Dowód: załącznik 6B do SWZ Wykaz osób złożony przez Most sp. z o.o. wraz z ofertą Ponieważ Zamawiający nie wymagał, aby te roboty były świadczone na różnych inwestycjach/ odrębnych umowach wykonawca Mosty sp. z o.o. miał prawo wskazać jedną inwestycję pn. „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” w ramach której te 3 różne roboty były realizowane i nad którymi Pan P.S. pełnił funkcję kierownika robót mostowych. III. Podsumowanie 25.Odwołujący nie podołał obowiązkowi jaki narzuca na niego art. 534 pzp i nie wykazał, że wykonawca Mosty sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału, ani tym bardziej, że Zamawiający zaniechał czynności do których był zobligowany w świetle ustawy pzp., a t ym bardziej, nie wykazał, że działania Zamawiającego w zakresie oceny ofert Detal Konstrukcje i Most były niezgodne z SWZ i ustawą pzp. 26.Cała argumentacja przedstawiona w Odwołaniu dotyczy subiektywnego odczucia Odwołującego, co do oceny ofert i nie ma oparcia w wymaganiach SW Z, a z pewnością wnioski jakie wywodzi Odwołujący nie wynikają z dokumentów postępowania. Odwołujący przedstawia swoją interpretację pojęć, która nie znajduje pokrycia w wymaganiach SW Z i na tej podstawie zawęża zasady oceny ofert konkurentów. 27.Nie potwierdziły się zarzuty co do nienależytego prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, które naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a Odwołujący nie wykazał w jaki sposób postępowanie nie było przejrzyste w rozumieniu art. 16 pzp. 28.Zamawiający podkreśla, że wbrew oczekiwaniom Odwołującego nie znalazł podstaw do uznania, że wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. i Mosty sp. z o.o. nie wykazały w kryterium oceny ofert okoliczności pozwalających przyznać im po 10 pkt. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z/s w Sułkowicach (wykonawca lub Uczestnik DETAL) oraz wykonawca: „MOST" Sp. z o.o. z/s w Sopocie (wykonawca lub Uczestnik MOST) wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca DETAL w piśmie procesowym z dnia 29/05/25 wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 04 kwietnia 2025 roku na okoliczność ich treści. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) (1)Bezspornym jest w niniejszej sprawie, że Przystępujący nie wskazał pierwotnie w treści załącznika Nr 6b do oferty okresów, w których kierownik budowy pełnił swoją funkcję na inwestycjach zgłoszonych w wykazie. (2)Informacja ta zastała przez Przystępującego uzupełniona w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. (3)Spór w niniejszej sprawie ogranicza się zatem do oceny, czy czynność Zamawiającego zdziałana w dniu 28 marca 2025 roku, w wykonaniu której Przystępujący dokonał uzupełnienia informacji o okresach pełnienia funkcji przez kierownika budowy na wskazanych inwestycjach zgodna była z prawem zamówień publicznych i czy zarzut sformułowany w oparciu o tę podstawę może odnieść skutek w postaci uwzględnienia odwołania. Podkreślić należy, że przesłanki te musiałyby wystąpić łącznie co zdaniem Przystępującego nie ma miejsca. (4)W ocenie Przystępującego czynność wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku nie naruszała Prawa zamówień publicznych. Analizując ten wątek w pierwszej kolejności wskazać należy, na treść wezwania skierowanego do Przystępującego: „W związku z powyższym, Zamawiający wzywa wykonawcę do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót wymienionych w pkt 6.2 Formularza ofertowego (stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) oraz w Wykazie osób (Załącznik nr 6b)” (5)Nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że Prawo zamówień publicznych przewiduje dla zamawiającego uprawnienie do wezwania wykonawcy do uzupełnienia niekompletnych dokumentów (art. 128 ust. 1 PZP), z którą to sytuacją faktyczną mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wezwanie takie co więcej ma charakter obligatoryjny z uwagi na użycie przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający wzywa” z zastrzeżeniem oczywiście brzmienia art. 128 ust. 3 kiedy uzupełnienie jest niedopuszczalne, gdy miałoby służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji w rozumieniu art. 7 pkt 9) PZP). Z tym jednak przypadkiem nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym - jednoetapowym. (6)W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zarówno z punktu widzenia wykonawcy jak i zgodności wezwania z Prawem zamówień publicznych istotne znaczenie ma wyłącznie treść wezwania kierowana do wykonawcy a nie wskazana przez zamawiającego podstawa prawna. Przytoczona powyżej treść wezwania była jasna („Zamawiający wzywa wykonawcę do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót […]”) a Przystępujący wezwanie należycie wykonał przedstawiając Zamawiającemu żądane uzupełnienie informacji. (7) Takie rozumienie treści i skutków wezwania potwierdzone zostało w orzecznictwie KIO jak na przykład w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 roku , gdzie Izba uznała, że błędnie podana podstawa prawna w wezwaniu nie ma większego znaczenia, gdyż kluczowe znaczenie ma sama treść wezwania a wykonawca ma obowiązek zastosować się do treści wezwania, a nie do wskazanej tam podstawy prawnej. W odpowiedzi z dnia 04 kwietnia 2025 roku Przystępujące w całości zastosował się do wezwania Zamawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. (8) Idąc dalej wskazać należy, że wskutek dokonanego na wezwanie Zamawiającego uzupełnienia nie doszło do zmiany treści oferty. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie KIO rozumieniem zakresu treści oferty jako treści zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego za zaoferowane wynagrodzenie, uzupełnienie dokonane przez Przystępującego pozostało bez wpływu na treść oferty. Zakres zobowiązania Przystępującego jak i jego proponowane wynagrodzenia nie uległ modyfikacji i pozostał identyczny jak sprzed dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego. Wszelkie zatem rozważania Odwołującego w zakresie niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty przez Przystępującego są chybione. (9) W końcu wskazać należy, że wezwanie Zamawiającego oraz odpowiedź i uzupełnienie Przystępującego w żaden sposób nie wpłynęło na zmianę a tym bardzie na poprawę statusu Przystępującego w rankingu ofert. Izba rozważała w postepowaniu o sygnaturze akt KIO 3245/24 kwestię zmian dokonanych przez wykonawcę na etapie przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dochodząc do przekonania, że zmiana nie poprawiająca statusu wykonawcy jest dopuszczalna i nie stanowi naruszenia zasad określonych w art. 16 PZP, co zarzuca Odwołujący w niniejszej sprawie. (10) Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie jeżeli naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (w przypadku jego potwierdzenia czemu Przystępujący zaprzecza) pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Jeżeli czynność wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie unieważniona i nastąpi ponowne badanie i ocena ofert to wynik tego działania Zamawiającego będzie identyczny z zakwestionowanym przez Odwołującego. Nie istnieją żadne podstawy prawne do nakazania Zamawiającemu w toku badania i oceny ofert „odjęcia” Przystępującemu jakichkolwiek punktów w ramach kryterium oceny ofert skoro Zamawiający był i jest w tym zakresie zobowiązany do wezwania Przystępującego do uzupełnień na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 554 ust. 3 PZP Izba rozpatrując odwołania może nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności ale nie może bezpośrednio wpływać na ocenę ofert w sposób, który skutkowałby odjęciem punktów. Działania zamawiającego są w tym zakresie suwerenne i jest on uprawniony do podejmowania autonomicznych decyzji z unieważnieniem postępowania włącznie. Dlatego też żądanie nakazania Zamawiającemu odejmowania punktów w toku czynności ponownego badania i oceny ofert jest bezpodstawne. (11)W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że żaden z zarzutów odwołania nie wyczerpuje dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP przez co odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. (...) Wykonawca MOST w piśmie procesowym z dnia 29/05/25 podał: (...) 1. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść warunku zawartego w punkcie 10.1.4.2. SW Z: „Warunek zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. Art. 3 pkt 7 Ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418) (dalej jako „p.b.”) definiuje roboty budowlane następująco: „należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego”, która to definicja została przyjęta przez Zamawiającego, który przeniósł ten enumeratywny wykaz czynności składających się na roboty budowlane. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) za drogowe obiekty inżynierskie uznaje się mosty, przepusty, tunele i wiadukty. Przystępujący oceniając czy spełnia warunki zamówienia oraz ile punktów otrzyma w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy dokonywał analizy na podstawie wyżej wymienionych definicji. Brał pod uwagę drogowe obiekty inżynierskie w ramach których kierownik budowy prowadził roboty budowlane polegające na ich remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie. Przystępujący ocenił, że w treści SW Z i pozostałej dokumentacji przetargowej nie było zapisu mówiącego, że np. każdy drogowy obiekt inżynierski musi być zrealizowany na podstawie oddzielnej umowy, czy inwestycji. Na etapie składania pytań do przetargu również nie wpłynęły żadne zapytania w tym zakresie. Stąd należy uznać, że niewłaściwe jest opieranie definiowania spełnienia doświadczenia tylko i wyłącznie na podstawie stwierdzenia o tym, że należy podać nazwę inwestycji, jako obowiązku zawężenia udowodnienia doświadczenia do tylko i wyłącznie jednego obiektu z inwestycji. Zadania inwestycyjne bywają rozbudowane i wręcz właściwe jest uznanie wykonania wielu drogowych obiektów inżynierskich w ramach jednej inwestycji jako atut i rękojmię należytego wykonania drogowego obiektu inżynierskiego. Świadczy to o wysokim poziomie profesjonalizmu, zaangażowania i umiejętności właściwego zarządzania prowadzonymi robotami budowlanymi. Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego przytoczonym w punkcie 50 odwołania, a mianowicie „Wykonawca ten nie wskazał w treści formularza ofertowego (oraz samego wykazu osób) łącznie pięciu inwestycji, a jedynie trzy […]. Zapisy SW Z odnoszące się do warunków udziału w zamówieniu oraz kryteriów oceny ofert nie mówią o ocenie doświadczenia w oparciu o inwestycje. Jest mowa o doświadczeniu w prowadzeniu robót budowlanych na drogowych obiektach inżynierskich. A co za tym idzie wykazaniem się osobą posiadającą doświadczenie w kierowaniu robotami mostowymi na min. 2 robotach budowlanych polegających na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Należy tu przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt KIO 697/23, w którym to orzeczono, że „Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada.”. Przystępujący sygnalizuje więc, że błędne i nieuprawnione jest rozumowanie Odwołującego, z którego by wynikało, jakoby wyłącznie realizacja całej inwestycji mogła stanowić dowód posiadania wymaganego doświadczenia. Z przywołanego orzeczenia jasno wynika, że doświadczenie nie musi być tożsame z pełnym zakresem zamówienia, o ile odnosi się do jego istotnych elementów. Tymczasem Przystępujący wykazał realizację przez kierownika robót budowlanych zadania obejmującego trzy drogowe obiekty inżynierskie, co w sposób realny potwierdza jego doświadczenie w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Uznanie rozumowania Odwołującego można byłoby wręcz uznać za naruszenie art. 16 PZP, ponieważ stanowi ono ograniczenie uczciwej konkurencji – na żadnym etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie wskazał, że doświadczenie należy liczyć tylko i wyłącznie w oparciu o inwestycje, a jest to czynnik ograniczający ilość podmiotów mających możliwość wzięcia udziału w zamówieniu publicznym. Niezrozumiałe jest dla Przystępującego również przywołanie przez Odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 lutego 2019 r (sygnatura KIO 93/19), który rozstrzyga, w jaki sposób należy „liczyć” okres pełnienia funkcji kierowników na budowie. W powyższym zamówieniu nie ma warunków odnoszących się do długości pełnienia funkcji kierownika budowy/robót mostowych na danym zadaniu. Warto również zauważyć, iż odnosząc się do spornej kwestii czy obiekty inżynierskie mogą być realizowane w ramach jednej inwestycji czy nie, w przytoczonym przez Odwołującego wyroku dokładnie widać jak Zamawiający rozstrzyga niejasność zapisów w tym zakresie, a mianowicie opisując sposób przyznania punktów w następujący sposób: Opis kryterium i sposób przyznawania punktów: Doświadczenie Kierownika Budowy, które podlega ocenie w ramach ww. kryterium: Doświadczenie, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót, zdobyte przy realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania (umowy) obejmującego swym zakresem lub polegającego na budowle lub rozbudowie lub przebudowie zabezpieczeń przeciwhałasowych na drogach lub ulicach klasy co najmniej G. Zamawiający wymaga aby w każdym z wykazywanych zadań wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przez okres minimum 5 miesięcy obejmujących etap zakończenia zadania. -Za 1 zadanie potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 1 pkt -Za 2 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 6 pkt -Za 3 zadania potwierdzające wymagania Wykonawca otrzyma: 12 pkt -Za nie wykazanie zadań potwierdzających wymagania Wykonawca otrzyma: 0 (zero) punktów. -Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 (zero) punktów. W postępowaniu przetargowym „Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi” nie ma mowy o doświadczeniu zdobytym w ramach 1 (jednego) zadania (umowy). Jest mowa o otrzymaniu 10 punktów w przypadku doświadczenie w prowadzeniu […] dwóch i więcej robót ponad wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (punkt 10.1.4.2 SW Z) obejmujące roboty budowlane polegające na remoncie, budowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich. Pragniemy również dodać, iż gdyby Zamawiający wymagał obiektów mostowych wykonanych w ramach odrębnych zadań/umów, to Przystępujący inaczej by wykazał doświadczenie Pana P.a Szydłak, gdyż Pan P. posiada inny obiekt inżynierski spełniający postawiony warunek zamówienia. 2.Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo postąpił przyznając Przystępującemu 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy”, a w konsekwencji przyznanie „Most” sp. z o.o. (łącznie) 92,98 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – wykonawcę Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi podniósł w odwołaniu zarzuty wobecoferty wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. (wykonawca Detal) wskazując na niezasadne przyznanie tej ofercie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” oraz niezasadne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień Wykazu osób i uwzględnienie tych wyjaśnień, a w konsekwencji niezasadny wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp Także podniósł zarzuty wobec oferty wykonawcy „MOST” sp. z o.o. również wskazując naniezasadne przyznanie tej ofercie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” oraz na zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (lub wyjaśnienia) „Wykazu osób” na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W tym przypadku wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji poniósł zarzut przeprowadzenia Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości z naruszeniem art. 16 Pzp. Izba, rozpoznając zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy Detal miała na uwadze postanowienia Specyfikacji warunków Zamówienia (SW Z) i zał. 6b do SW Z – Wykaz osób oraz Wykaz osób złożony wraz z Formularzem oferty przez wykonawcę Detal. Zamawiający w SWZ jego punkcie 23 wskazał na kryterium o wadze (znaczeniu %) – 10 %. W punkcie 23.7.1.1. – Zasady oceny ofert wg kryterium - podał: „23.7.1.1. Zamawiający dokona oceny w ww. kryterium na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w pkt. 6.2 Formularza ofertowego”. Z kolei w uwagach zawarł następujące wytyczne, m.in. podał: (...) „5) Jeżeli Wykonawca w Oświadczeniu dotyczącym kryterium oceny ofert z pkt 23.4.3 SWZ – Załączniku nr 2 do SWZ ‒nie poda z imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia lub poda imię i nazwisko inne niż w Wykazie osób – Załącznik nr 6b do SWZ lub ‒nie wykaże innego doświadczenia niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odpowiednio dla osoby wskazanej do realizacji zamówienia Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w prowadzeniu robót jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat (D)” otrzyma 0 pkt. 6) Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty Załącznika nr 6b do SW Z – Wykaz osób w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (D)” otrzyma 0 pkt”. We wskazywanym punkcie 6.2. Formularza ofertowego zostało podane: 6.2.KARTA OCENY W KRYTERIUM – Doświadczenie kierownika budowy (D) Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. Modernizacja wiaduktu drogowego o nr JNI 1000247 w ciągu ul. Maratońskiej nad al. Generała Waltera Janke w Łodzi, oświadczam(my), oświadczam(y), że osoba skierowana przez nas do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko kierownika budowy: Pani*/Pan* ……………………………………......…, która*/który* spełnia warunek określony w pkt 10.1.4.2. SWZ, posiada a)uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń; b)doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich Dane dotyczące roboty budowlanej, w której wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót Lp. 1 2 1 …………………………..………..………………………. (podać nazwę inwestycji /zadania/ kontraktu/ umowy roboty budowlanej ) ………………………………………………………..….. (podać odbiorcę robót) ………………………………………………………………… (podać okres pełnienia funkcji kierownik budowy lub kierownik robót przy wskazanej robocie) (…)** ** liczba wierszy w zależności od potrzeb - Wykonawca modeluje poniższą tabelę stosownie do ilości wykazywanych inwestycji dla danej osoby – dla każdej z wykazywanych inwestycji zobowiązany jest podać wymagane informacje W Formularzu oferty w tym punkcie, podobnie jak w Wykazie osób wg załącznika 6b, składając ofertę wykonawca Detal w istocie nie podał – jak w opisie tabeli - dla wskazanej osoby na stanowisko kierownika budowy okresu pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót (...). Jednakże KIO zauważa, że w uwagach wskazano na 3 sytuacje, które skutkowały przyznaniem 0 punktów, a mianowicie: co do osoby, co do dodatkowego doświadczenia oraz co do braku załącznika 6b. Takich braków Odwołujący nie podnosi. Tym samym KIO nie mogła kwestionować czynności podjętych przez Zamawiającego w związku z przyznaniem ofercie wykonawcy Detal 10 punktów w tym kryterium po uprzednim skierowaniu do wykonawcy wezwania z dnia 28.03.2025 r. na podstawie art. 223 ust.1 Pzp do określenia okresów pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w przypadku każdej z sześciu robót wymienionych w pkt. 6.2 Formularza ofertowego (stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) oraz w Wykazie osób (Załącznik nr 6b). Tym samym zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy Detal Konstrukcje sp. z o.o. nie podlegają uwzględnieniu. Rozstrzygając bowiem sporną kwestę Izba była związana postanowieniami SWZ i jej załączników a także dokumentami złożonymi przez wykonawcę i o których mowa powyżej. KIO rozpoznając zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy MOST miała na uwadze postanowieniepunktu: 10.1.4.2. SW Z zgodnie z którym: „Warunek zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że, dysponuje lub będzie dysponował: kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz doświadczenie w prowadzeniu jako kierownik budowy lub kierownik robót w okresie ostatnich pięciu lat minimum 2 robót budowlanych - obejmujących roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich”. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy wykonawca MOST wskazał na robotybudowlane realizowane na sześciu drogowych obiektach inżynierskich dla których kandydat pełnił funkcję kierownika robót mostowych. Izba nie znalazła podstaw, aby wymagane roboty budowlane polegające na remoncie, budowie, rozbudowie lub przebudowie drogowych obiektów inżynierskich - wobec brzmienia spornego warunku - odnosić do całej inwestycji, w sytuacji gdy osoba wskazana pełniła funkcję kierownika robót, a nie kierownika budowy. W tym przypadku Izba zwróciła również uwagę na odpowiednie zastosowanie punktu 1 Uwagi do postanowień SW Z - punktu10.1.4.1., w którym Zamawiający podał: „1.W przypadku gdy Wykonawca wykonywał w ramach kontraktu/umowy większy zakres prac, dla potrzeb niniejszego zamówienia powinien wyodrębnić i podać zakres / wartość zamówień, o których mowa powyżej”. Zatem także w przypadku tego warunku, dopuszczalna była, zdaniem Izby, interpretacja Zamawiającego, zgodnie z którą możliwe było w ramach jednego zadania inwestycyjnego wyodrębnienie drogowych obiektów inżynierskich dla których – dla każdego odrębnie - wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót mostowych. Reasumując Izba stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zaistniały przesłanki, w tym wskazywany w konkluzji art. 16 ustawy Pzp, do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp. KIO także wskazuje na wytyczne z art. 555 ustawy Pzp w myśl których Izba rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu, a po upływie terminu do jego wniesienia nie jest możliwe rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów czy innych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które nie były przedmiotem zarzutów, nawet gdyby zostały ujawnione w toku postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2030/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez Odwołującego: AG – Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Piaseczno Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A.Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie B.Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie C. SUEZSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – w przypadku braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt: KIO 2030/18 Uz asadnienie Zamawiający Gmina Piaseczno – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 185-418360. I. W dniu 5 października 2018 r. Odwołujący AG – Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp w następującym zakresie: 1)treści SIW Z tj. naruszające zasadę uczciwej konkurencji i prowadzące do składania nieporównywalnych ofert sformułowanie formularza ofertowego oraz wykazu narzędzi poprzez brak możliwości wpisania samochodów o różnych normach emisji spalin; 2)opisu przedmiotu zamówienia tj. nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia oraz narusza zasady uczciwej konkurencji; 3)istotnych postanowień umownych tj. brak uwzględnienia możliwości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen w RIPOK. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak dostosowania treści i formy formularza ofertowego i wykazu narzędzi do kryteriów oceny ofert, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przerzucenia ryzyka realizacji zamówienia na Wykonawcę tj. braku możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen w RIPOK; W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez: 1)w zakresie SIWZ: zmiany zapisów z pkt 2.1. formularza cenowego oraz załącznika nr D do SIW Z - Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia, aby możliwe było wpisanie konkretnych norm EURO dla różnych samochodów; 2)w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia, tj. w szczególności podanie wiarygodnych danych co do ilości zbieranych odpadów; zmiany sposobu obliczania ceny poprzez wymóg podania przez wykonawców ceny za odbiór 1t odpadów; ewentualnie wprowadzenie ścisłych zapisów określających co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości które są ujęte w ryczałcie; 3)w zakresie istotnych postanowień umownych: uzupełnienie wzoru umowy, by w odniesieniu do art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany umowy w zakresie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, przy czym wprowadzenie ww. zmiany wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia oraz szczegółowego uzasadnienia wpływu zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę, zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą kosztorys przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto) przed i po zmianie. 1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert w zakresie normy EURO Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: W pkt 12 SIW Z jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający ustanowił używanie do realizacji zamówienia samochodów spełniających określone normy emisji spalin. Zamawiający przyznał określoną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 5, oraz inną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 6. W formularzu ofertowym (załącznik A do SIW Z) oraz wykazie narzędzi (załącznik D do SIW Z) nie wskazał jednak pozycji, gdzie można wpisać ilość samochodów spełniających określone normy. W punkcie 2.1 formularza ofertowego Zamawiający wskazał jedynie 2 opcje, tj. realizację przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi normy emisji spalin EURO 5 lub EURO 6. Zamawiający nie dał możliwości wpisania, że część samochodów spełnia normy EURO 5, a część normy EURO 6. Może to spowodować, że część wykonawców zaznaczy 1 z 2 opcji formularza ofertowego, część z nich nie zaznaczy żadnego pola, a część wykonawców obok w formularzu wpisze iloma samochodami z jakimi normami dysponuje. Analogicznie, istnieją różne możliwości wypełnienia wykazu narzędzi. Doprowadzi to do złożenia ofert nieporównywalnych, a w konsekwencji jako najkorzystniejszą może zostać wybrana oferta, która w istocie taką nie jest. Alternatywnie, Zamawiający odrzuci oferty wykonawców, którzy w jego ocenie złożyli ofertę sprzeczną z SIW Z poprzez nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego lub wykazu narzędzi. Powyższa sytuacja rodzi niepewność co do tego jak Zamawiający dokona oceny tak wypełnionego formularza. Niniejszy zarzut jest więc uzasadniony. 2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku precyzyjnej charakterystyki Gminy Piaseczno Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 kc., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Z uwagi na powyższe, wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie oszacować wartość prac, by złożyć ofertę, która zapewni im godziwy zysk. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi podstawowe kryterium oceny ofert (60%) wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego marginesu ostrożności, bowiem może to spowodować, że nie uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców kluczowym jest, by Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Niezrozumiałe i budzące poważne wątpliwości co do rzetelności danych dla całej gminy jest porównanie ilości odebranych odpadów w 2016 i 2017 roku. W załączonym do OPZ zestawieniu wskazano, że w 2017 roku ilość odebranych odpadów zmniejszyła się w stosunku do 2016 roku o ok. 10%. Tymczasem istnieje stała tendencja, że ilość odpadów corocznie rośnie o 2- 3%. W zestawieniu Zamawiającego najwyraźniej zmianę widać w ilości odpadów komunalnych zmieszanych, których ilość spadła rzekomo w ciągu roku o 2230 Mg tj. 15% (a w sektorze III spadła o 34%), co wydaje się mało prawdopodobne. To, że zamówienie zostało przygotowane w sposób nieprecyzyjny i niedokładny potwierdza też ilość ton odpadów, która rzekomo powstaje w każdej części. Zgodnie z danymi podanymi przez Zamawiającego, ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca wynosi w poszczególnych sektorach: w sektorze I - 446 kg/mieszkańca, w sektorze II - 390 kg/mieszkańca, w sektorze III - 195 kg/ mieszkańca. Te rozbieżności w ilości odebranych odpadów są jeszcze bardziej widoczne przy porównaniu zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Wynoszą one: w sektorze I- 256kg/mieszkańca, w sektorze II - 220kg/mieszkańca, w sektorze III- 125 kg/ mieszkańca. W odpadach zielonych (20 02 01) te wielkości przedstawiają się następująco: w sektorze I - 100 kg /mieszkańca, w sektorze II - 97 kg/ mieszkańca, w sektorze III- tylko 11 kg /mieszkańca. Niemożliwe aby różnice w ilościach wytworzonych przez mieszkańca odpadów w tej samej Gminie były tak duże dla poszczególnych sektorów. Różnice te mogą wynieść 20 -30%, a nie ponad 200% (a w przypadku odpadów zielonych 900%). Tak duże różnice powodują, że powstają poważne wątpliwości czy dane podane przez Zamawiającego są prawdziwe. Odwołujący nie może stworzyć wiarygodnego kosztorysu przy tak nieprecyzyjnych danych, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że oferowana cena jest ceną ryczałtową. Zamawiający oprócz otrzymywania comiesięcznych zestawień o ilości poszczególnych odpadów odebranych z sektora ma możliwość sprawdzenia tych danych analizując dane z systemu GPS. Na podstawie czujnika otwarcia odwłoka ma też możliwość sprawdzenia miejsc i czasu opróżnienia śmieciarki. Ma więc wiele możliwości konkretnej weryfikacji ilości wytwarzanych w danych sektorach odpadów. Dodatkowo mógłby on porównać uzyskane przez siebie dane z danymi sąsiednich gmin o podobnej strukturze zamieszkania. Zamawiający jeżeli uzna, że przedstawione ilości wzbudzają jego wątpliwości co do ich rzetelności, powinien wezwać wykonawcę aby je zweryfikował i poprawił. Prawdopodobnie Zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, albo nie był konsekwentny w swoim działaniu. Ta niesolidność Zamawiającego w podawaniu ilości odebranych odpadów jest powtórzeniem sytuacji sprzed 3 lat przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w latach 2016 2018. W podanej dla tamtego przetargu SIW Z, która dla wykonawców były podstawą do wyceny ofert, Zamawiający wskazał, że w 2014 roku wg sprawozdań firm odebrano: 3 704 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), gdy w 2017 odebrano ich 14 698 Mg; 2 186,7 Mg odpadów zielonych, gdy w 2017 odebrano ich 3 738,2 Mg; 15 621 Mg odpadów z grupy 15, gdy w 2017 odebrano ich 5008,5 Mg. Mając na względzie brak rzetelności w przekazie informacji co do podstawowych parametrów dotyczących ilości odpadów, I niesolidność w podawanych informacjach podawanych w różnych częściach SIW Z, które nie współgrają z sobą, niemożliwe jest sporządzenie prawidłowej kalkulacji ryczałtowej. Zastosowanie zaproponowanego przez wykonawcę sposobu określenia ceny oferty, tj. ceny za odbiór 1t odpadów przynajmniej częściowo zniweluje braki i nieprecyzyjne określenia zastosowane w SIWZ. Takie rozliczenie za tonę odebranych [odpadów] stosują sąsiednie gminy jak Warszawa, Grodzisk Mazowiecki, Brwinów itd. W przypadku nie uwzględnienia wniosku o zmianę sposobu rozliczenia postulowane jest wprowadzenie ścisłych zapisów określających, co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje), oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte w ryczałcie. Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między wykonawcami. Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac. Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1. maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego, 2, maksymalną ilość odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, 3. maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków, jakie ma wykonawca dostarczyć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego." (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13). Podobnie w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że Nie „ sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe koszty pojemników." Wskazujemy przy tym, że zalecenia odnośnie odchodzenia od ryczałtowego systemu rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (https://bip.kprm.QQv.pl/form/rl78474523.Proiekt-ustawv-o-zmianie-ustawvo-utrzvmamuczvstości-i-porzadku-wgminach.html). Zamawiający te zalecenia, stanowiące zapowiedź zmian w ustawie, zignorował. 3. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zmian cen w RIPOK Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: Na przełomie marca i kwietnia br. pojawiły się liczne artykuły prasowe informujące o stale rosnących cenach za odpady, które Wykonawca musi przekazywać do Regionalnych instalacji przetwarzaniach odpadów komunalnych - dalej RIPOK. W dniu 20.07.2018 r. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta została opublikowana w Dz. U. pod poz. 1479 - przepisy wejdą w życie z dniem 01.01.2019 r. Ustawa nowelizująca skraca okres magazynowania wszystkich rodzajów odpadów do jednego roku - uwagi do projektu ustawy wniosła w czerwcu br. Rada RIPOK działająca przy Krajowej Izbie Gospodarczej wskazując, że nowe regulacje spowodują konieczność podniesienia cen za zagospodarowanie odpadów w RIPOK jak również konieczność podniesienia cen za odbiór odpadów (szczególnie wielkogabarytowych) i z selektywnej zbiórki (źródło: https://www.terazsrodowisko.pl/media/pdf/aktualnosci/4904-uwaai-doproiektu-ustawv-o-odpadach-RIPOK.pdf.). Sejm przyjął ustawę, jednak poruszony powyżej skrócony okres magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku nie został zmieniony w stosunku do przepisów zaproponowanych w projekcie tej uchwały - zatem uwagi Rady RIPOK pozostają aktualne na dzień dzisiejszy. W chwili obecnej brak jest jakichkolwiek informacji, jakie ceny za przyjęcie odpadów będą obowiązywały w RIPOK działających na terenie realizacji zamówienia. Nie ma zatem możliwości przyjęcia pewnych stawek do wyliczenia cen jednostkowych niezbędnych do wskazania w kosztorysie. Podkreślić w tym miejscu należy, iż każdorazowo, wzrost opłat za przyjęcie odpadów przez RIPOK spowoduje, że cena, jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, nie pokryje wszystkich kosztów, jakie są niezbędne przy realizacji zamówienia. Uwzględniając powyższe, uwzględniając wysokie ryzyko wzrostu cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK w pełni konieczne i uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia uwzględniającego kwestię zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W takim wypadku powinno zostać zmienione wynagrodzenie wykonawcy, lub też powinna istnieć możliwość rozwiązania umowy. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 października 2018 r. pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. II.Pismem z dnia 16 października 2018 r. (wniesionym w dniu 17 października 2018 r.) Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. III.W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie. W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego następujących wykonawców: a)Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej jako „Przystępujący PUK Piaseczno”), b)Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący Remondis”), c)SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego PUK Piaseczno. Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Przedmiotem zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, jest usługa odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Zamówienie podzielone jest na następujące części: Cześć 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno w sektorze I (Zachodnim); Cześć 2: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno w sektorze II (Wschodnim); Cześć 3: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno w sektorze III (Północnym); Cześć 4: Utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno (pkt 3 SIWZ). Termin wykonania zamówienia (dla każdej części zamówienia): od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2021 r. Jednocześnie jako przewidywany termin wykonywania usługi Zamawiający wskazał: „od 1.01.2019 r.” (pkt 4 SIWZ). Zgodnie z pkt 1 OPZ dla części 1-3 w ramach umowy wykonawca zobowiązany jest do: „1.1 odbierania i zagospodarowania niżej wyszczególnionych frakcji odpadów: 1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, w tym popiół z palenisk domowych, 2) odpady z selektywnej zbiórki: papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe, metal, w tym odpady opakowaniowe z metali, szkło i odpady opakowaniowe ze szkła, bioodpady obejmujące wyłącznie odpady kuchenne pochodzenia roślinnego, odpady zielone pochodzące z pielęgnacji ogrodów z wyłączeniem m. in. karp, darni i konarów drzew, odpady wielkogabarytowe, w tym zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (ZSEiE), zużyte opony od samochodów osobowych, zużyte akumulatory, chemikalia (opakowania po środkach ochrony roślin, farbach, klejach, itp.), inne odpady (choinki – drzewka bożenarodzeniowe). 1.2 opracowania harmonogramów odbioru odpadów z nieruchomości w podziale na poszczególne frakcje oraz dostarczenia ich do wszystkich nieruchomości; 1.3 dostarczenia właścicielom nieruchomości worków spełniających wymagania określone w punkcie 2.12; 1.4 dostarczenia właścicielom nieruchomości naklejek na pojemniki na odpady, spełniających wymagania określone w punkcie 2.13; 1.5 odbierania poszczególnych frakcji odpadów z częstotliwością przedstawioną poniżej – Zamawiający wskazał częstotliwość odbioru w odniesieniu do prawie wszystkich frakcji odpadów, za wyjątkiem poczynionego w odniesieniu do odpadów z papieru i tektury zastrzeżenia o możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru w przypadku niektórych wspólnot w sektorze III (dotyczy zabudowy wielorodzinnej) oraz ogólnego zastrzeżenia o możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów w nie więcej niż 100 nieruchomościach na skutek wzrostu liczby ludności lub wystąpienia problemów wynikających z braku miejsca na ustawienie dodatkowych pojemników w altanach śmietnikowych (dotyczy zabudowy jednorodzinnej). W pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno przedstawione zostały dane dotyczące liczby nieruchomości oraz mieszkańców (lata 2015 – 2017), liczby i rodzajów pojemników/kontenerów oraz ilości odebranych odpadów (lata 2016 – 2017) – odrębnie dla każdej części zamówienia - sektory 1, 2 i 3. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym na końcu dokumentu: „Zamawiający zastrzega, że ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy Piaseczno w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie.” Do opisu przedmiotu zamówienia zostały załączone następujące wykazy: wykaz wspólnot mieszkaniowych na dzień 30 czerwca 2018 r., dwa wykazy wspólnot mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru zmieszanych w sektorze III, dwa wykazy wspólnot mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru metali i tworzyw sztucznych w sektorze III, wykaz wspólnot mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru szkła w sektorze III, wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną częstotliwość odbioru odpadów w sektorze I (odpady zmieszane odbierane 1 raz w tygodniu), wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną częstotliwość odbioru odpadów w sektorze II oraz wykaz podmiotów prowadzących działalność, które zadeklarowały zwiększoną częstotliwość odbioru odpadów sektor III. Postanowienia dotyczące zmiany umowy zostały zawarte w § 11 wzoru umowy dla części 1 – 3 oraz w § 11 wzoru umowy dla części 4. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec złożenia przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postepowania oświadczenia o wycofaniu ww. zarzutu, w związku z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, postepowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlegało umorzeniu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiającego został nałożony obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden z najważniejszych obowiązków Zamawiającego na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp został przez ustawodawcę zawarty zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do złamania powyższego zakazu może dojść na różne sposoby, w tym poprzez zaniechanie przez zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji. Trudno bowiem mówić o występowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli oferty składane w postępowaniu nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, ale częściowo do wyobrażeń wykonawcy odnośnie tego przedmiotu, które to wyobrażenia mogą się w przypadku poszczególnych wykonawców znacząco różnić. W świetle regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia powinien zostać sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy nie tylko pozyskali niezbędną wiedzę w zakresie przedmiotu świadczenia, do którego będą zobowiązani na mocy zawartej z zamawiającym umowy, ale również otrzymali niezbędne informacje potrzebne do sporządzenia oferty, w tym zakresie jej wyceny. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie ustalone za realizację umowy będzie mieć charakter ryczałtowy, co oznacza jego stałą wysokość niezależnie od zakresu przedmiotu zamówienia, do wykonania którego wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy. Jak wskazuje się w doktrynie: „Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ten sposób wynagrodzenia jest stosowany zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy wartość wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt potrzebnych materiałów, spodziewany czas trwania prac itd. W zasadzie ryzyko straty ponosi tu przyjmujący zamówienie. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego ryczałtu. (K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450–1088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018). Doktryna wskazuje również na stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego do dzieł o skomplikowanym charakterze. Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Jednakże, oprócz wyposażenia zamawiającego w szereg uprawnień, ustawodawca nałożył na niego liczne obowiązki, w tym wspomniany na wstępie obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania wyboru sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, jednakże nie oznacza to zwolnienia go z ustawowych obowiązków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, w niniejszej sprawie Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (za wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom – a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż w sytuacji, w której Zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przewidując ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy, a dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie precyzyjnie określić, to obowiązany jest do określenia maksymalnych parametrów przedmiotu zamówienia, niezbędnych do sporządzenia oferty, którymi związany będzie wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. W przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej możliwej do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności uznać ilość (masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach umowy. Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy” wskazał ilość odbieranych odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również z zawartego w odwołaniu wniosku o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów. W odniesieniu do pozostałych parametrów, o ustalenie których w ramach opisu przedmiotu zamówienia wnosił Odwołujący („jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje”), Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego, uznając, co następuje: Jeżeli chodzi o parametr częstotliwości odbioru, to w przeważającej mierze został on przez Zamawiającego precyzyjnie określony w opisie przedmiotu zamówienia, jak i sam Odwołujący w ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przypisał mu drugorzędne znaczenie. Rodzaj odpadów, do odbioru i zagospodarowania których będzie zobowiązany wykonawca w ramach umowy, został przez Zamawiającego jednoznacznie wskazany. Ponadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty wykaz wspólnot mieszkaniowych na dzień 30 czerwca 2018 r. W ocenie Izby taka informacja spełnia wymogi ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Nieracjonalne byłoby wymaganie od Zamawiającego podanie informacji odnośnie nieruchomości objętych umową w przyszłości, w okresie następnych 3 lat. Ponadto, dane odnośnie nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy parametr o jaki powinien zostać uzupełniony sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, zwiększenie ilości nieruchomości i mieszkańców będzie skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. Wymaga przy tym wskazania, iż mając na uwadze treść odwołania należało uznać, iż zarzut określony w punkcie 2 odnosił się do usługi odbioru i zagospodarowania odpadów i w konsekwencji wydane przez Izbę rozstrzygnięcie dotyczy części zamówienia, których przedmiotem jest ta usługa, tj. usługa odbioru i zagospodarowania odpadów – tj. części 1 – 3. Dokonując zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście uprawniony do wprowadzenia podobnej zmiany w odniesieniu do części 4, której przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy sytuacji, w której Zamawiający nie podejmie decyzji o braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość (masę) odebranych odpadów, tj. w szczególności za odbiór 1 Mg odpadów. W takim przypadku wykonawcy konkurowaliby ceną jednostkową oferowaną za wskazaną w postanowieniach SIW Z ilość (masę) odpadów. Izba uznała, iż nie może narzucić Zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy i nakazać zmianę na wynagrodzenie, o którym mowa powyżej. Dokonanie takiej modyfikacji stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego, niezależnie od wydanego w niniejszej sprawie wyroku, co znalazło odzwierciedlenie w treści zastrzeżenia poczynionego w ramach rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 sentencji wyroku. Na zakończenie Izba wskazuje, iż nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez „podanie wiarygodnych danych co do ilości zbieranych odpadów”. Jak wynika z oświadczeń zawartych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołaniu jak i składanych na rozprawie, w ocenie Zamawiającego podane w Opisie Przedmiotu Zamówienia dane historyczne są wiarygodne, a opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób rzetelny. Izba uznała, iż niektóre dane zawarte w zestawieniach przedstawionych w OPZ zasadnie wywołują pytania po stronie wykonawców. Niezależnie jednak od wątpliwości wykonawców – z jednej strony i deklaracji składanych przez Zamawiającego – z drugiej strony, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę, iż dane te mają charakter historyczny, zostały przygotowane w oparciu o sprawozdania przekazane Zamawiającemu przez wykonawców, a możliwość ich weryfikacji w dniu dzisiejszym nie została przez stronę odwołującą wykazana. Na taką możliwość nie wskazywał również Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż uwzględnienie ww. wniosku jest bezcelowe i skutkowałoby jedynie nieuzasadnionym wydłużeniem czasu prowadzenia Postępowania. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp. Ostatni z zarzutów odwołania odnosił się do treści istotnych postanowień umownych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia klauzul umownych dotyczących zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen stosowanych za przyjęcie odpadów stosowanych przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych. W odniesieniu do ww. zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, iż ustawodawca krajowy w ślad za ustawodawcą unijnym przypisał zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję w procedurze udzielania zamówienia publicznego, co znajduje odzwierciedlenie w licznych regulacjach ustawy Prawo zamówień publicznych. Z drugiej strony na zamawiającego nałożono również szereg obowiązków nie występujących w odniesieniu do stron umowy zawieranej poza systemem zamówień publicznych. Powyższa sytuacja stanowi przede wszystkim konsekwencję szczególnego statusu zamawiającego, tj. podmiotu wydatkującego środki publiczne. Uprzywilejowanapozycja Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przejawia się między innym w tym, iż to zamawiający ustala treść istotnych postanowień umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Za dopuszczalną należy zatem uznać sytuację, w której zamawiający w ramach przygotowanego projektu umowy większą częścią ryzyka kontraktowego obciąża wykonawcę. Okoliczność nierównego podziału ryzyk nie świadczy jeszcze o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy jednak podkreślić, iż niezależnie od posiadania uprzywilejowanej pozycji uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego. Jakkolwiek zasada swobody umów podlega ograniczeniom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie dotyczy to ograniczeń tej zasady wskazanych w art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Ponadto, zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Taka sytuacja będzie występować między innymi w przypadku obciążenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym ryzkiem kontraktowym, którego prawidłowe oszacowanie będzie bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Jest bowiem rzeczą oczywistą, iż obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje na gruncie szacowania kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę oferty. Jeżeli zatem zamawiający obciąży drugą stronę przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym i trudnym do oszacowania ryzykiem kontraktowym, to efektem tego będzie złożenie ofert nieporównywalnych, w których ww. ryzyko zostało oszacowane w sposób znacząco odmienny, jak i z pewnością zmniejszeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Kolejnym, niemniej istotnym zagrożeniem jest sytuacja „przeszacowania” cen ofertowych przez wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka, będą go szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednakże, dokonując oceny postawionego przez Odwołującego zarzutu Izba uznała przede wszystkim, iż jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do wzoru umowy postanowień o treści zaproponowanej przez Odwołującego skutkowałoby przerzuceniem całego ryzyka kontraktowego - w zakresie zmian cen w regionalnych instalacjach do przetwarzania odpadów komunalnych - na Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca na mocy wyroku Izby. Należy w tym miejscu poczynić dodatkową uwagę, iż z uwagi na wskazaną powyżej uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego jako gospodarza skuteczne postawienie zarzutów wobec treści istotnych postanowień umownych wymaga precyzyjnego skonstruowania wniosków odnośnie koniecznej modyfikacji klauzul umownych. Izba nie jest zobowiązana ani uprawniona do poszukiwania klauzul umownych, których treść nie naruszałaby interesów żadnej ze stron. Natomiast istota zarzutu nr 3 sprowadzała się do zmiany projektu umowy polegającej na obciążeniu ryzykiem kontraktowym zmian cen w instalacjach RIPOK wyłącznie Zamawiającego, bez wskazania innych propozycji rozkładu ww. ryzyka. Niezależnie od powyższe Izba uznała, iż omawiany zarzut nie został przez Odwołującego w sposób dostateczny określony i wykazany. Uzasadnienie zawarte w odwołaniu w odniesieniu do tego zarzutu jest ogólnikowe i w dużej mierze opiera się o stwierdzenia dotyczące braku możliwości przewidzenia cen stosowanych przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych oraz mający miejsce, jak i spodziewany w przyszłości, wzrost cen za przyjęcie odpadów przez regionalne instalacje. Na potwierdzenie ww. okoliczności Odwołujący odwołał się do artykułów prasowych, jakie pojawiły się na przełomie marca i kwietnia br. oraz opinię Rady RIPOK działającej przy Krajowej Izbie Gospodarczej do nowelizacji ustawy o odpadach, wskazując adres strony internetowej, gdzie ww. opinia została zamieszczona. Jak stwierdził Odwołujący, w ocenie tego podmiotu regulacje zawarte w ww. ustawie, które wejdą w życie w dniu 1 stycznia 2019 r., dotyczące skrócenia okresu magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku, będą skutkować podniesieniem cen za odbiór odpadów. Na potwierdzenie przedstawionej argumentacji jedynym dowodem, jaki złożył w tym zakresie Odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierający skrótowe informacje na temat projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Wykaz prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów – BIP Rady Ministrów i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów), z którego to jednak dokumentu w ocenie Izby nie wynikają żadne okoliczności czy informacje mające znaczenie w kontekście omawianego zarzutu. W zasadzie jedyne dowody zostały w tym zakresie złożone przez Przystępującego PUK Piaseczno, tj. faktury VAT dotyczące odbioru/zagospodarowania odpadów przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów. Jakkolwiek częściowo dotyczą one różnych frakcji odpadów, to jednak można na ich podstawie zaobserwować, iż cena netto za odpady o kodzie 20 03 01 wzrosła z ok. 280 zł w styczniu 2016 r. do ok. 400420 zł we wrześniu 2018 r.; za odpady o kodzie 15 01 06 wzrosła z ok. 90 zł w styczniu 2016 r. do ok. 250 zł we wrześniu 2018 r. oraz za odpady o kodzie 20 02 01 z ok. 150 zł w maju 2016 r. do ok. 280 – 300 zł we wrześniu 2018 r. Powyższe dane potwierdzają zmianę cen stosowanych w regionalnych instalacjach na przestrzeni kilku ostatnich lat w odniesieniu ww. frakcji odpadów. Uwzględniając również informacje z powszechnie dostępnych źródeł (prasa, Internet), jak i wiedzę posiadaną przez Izbę z urzędu, okoliczność ciągłego oraz znaczącego wzrostu cen stosowanych przez regionalne instalacje należy uznać za potwierdzoną. Trzeba jednak zauważyć, iż uzasadnienie postawionego zarzutu opiera się na twierdzeniu o niemożliwości oszacowania zmiany cen stosowanych przez regionalne instalacje w okresie realizacji zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie – a ta okoliczność w ocenie Izby nie została wykazana. Dodatkowo wymaga zauważenia, iż Zamawiający nie powinien zostać obciążonym ryzykiem kontraktowym w zakresie w jakim istnieje możliwość jego zmniejszenia na skutek działań podejmowanych przez wykonawcę, na co z kolei on sam nie ma żadnego wpływu. W związku z powyższym Odwołujący powinien wykazać okoliczności dotyczące polityki cenowej prowadzonej przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów i braku możliwości uzyskania korzystniejszych cen niż z góry narzucone. Okoliczność przeciwna wynika bowiem ze stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Wprawdzie Przystępujący Remondis wskazał na brak możliwości prowadzenia negocjacji z wykonawcami z uwagi na stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jednakże Przystępujący ten stwierdził również, iż nie ma możliwości zagwarantowania wykonawcy przez regionalną instalację stałego poziomu cen przez dłuższy okres czasu, jak np. 3-letni okres realizacji przedmiotowego zamówienia, z czego należałoby wnosić, iż taka możliwość jednak istnieje, choć jedynie w krótszym okresach czasu. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności i argumenty, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2784/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar w Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Świeciu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. ​ z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji ​ Sp. z o.o. w Świeciu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1088 zł 06 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A., PGTB Sp. z o.o., „Fambud – J.P.” Sp. z o.o.(ul. Płocka 15, 87-800 W łocławek) na rzecz zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie) kwotę 4 688 zł 06 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2784/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Budowa Miejskiej Komunalnej Oczyszczalni Ścieków w Świeciu”, numer referencyjny: 3/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 30/2025 94503-2025. 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, PGTB Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87800 Włocławek, Fambud – J.P. Sp. z o.o., al. Macieja Rataja 16, 96-100 Skierniewice, wobec niezgodnych z​ ustawą czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających n​ a niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. (ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz), Terlan Sp. z o.o. (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z, w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – jedynie z​ ostrożności procesowej – również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SWZ; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 22.2 ppkt 3 SW Z – poprzez nieprawidłowe przydzielenie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 15 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, mimo że obie realizacje p. S.G. wskazane w celu uzyskania dodatkowego doświadczenia punktów w tym kryterium nie spełniają wymagań określonych w SWZ, tj. brak wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji robót o wartości min. 30.000.000 zł; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie zbadania spełniania przez wykonawcę Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 1 SW Z, bowiem w ramach poz. 1 wykazu robót, tj. realizacji zadania pn. w „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Tucholi” nieznana jest wartość kontraktu za zakres robót, za który odpowiadał Melbud oraz brak jest potwierdzenia, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 o​ raz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były w zakresie wykonanym przez podmiot Melbud; 4.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 121 oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia powierzonej do realizacji podwykonawcy, w świetle tego, że w treści pkt 4.18 SW Z oraz § 15 ust. 1 PPU zamawiający sformułował obowiązek osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót żelbetowych w niektórych obiektach, zaś wykonawca w treści formularza oferty, oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy wykonanie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe zastrzeżone do osobistego wykonania w świetle przepisów budowlanych stanowią część robót budowlanych –​ w konsekwencji zamawiający nie zbadał treści oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan ​S p. z o.o. pod kątem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, bowiem w przypadku chęci zlecenia podwykonawcy części robót zastrzeżonych do osobistego wykonania, oferta wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., którzy w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w pkt. 4.10, 13.1 o​ raz 18.10 SW Z, tj. oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego, bowiem przedłożone dokumenty to wyłącznie referencje od wykonawców zadań, a nie od użytkownika urządzenia/eksploatującego – jednocześnie wobec faktu, że wykonawca przedłożył dokumenty, jednak dokumenty błędne – nie zaktualizowała się przesłanka wezwania d​ o uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten pozwala na wezwanie wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony lub jest niekompletny, a nie gdy jest merytorycznie błędny jak to ma miejsce w tej sprawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca ​ 2025 r. oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a)zarzut nr 1 – nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany ​ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 ​ lit. a) SWZ, b)zarzut nr 2 – przyznanie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, co w konsekwencji powoduje, że to oferta odwołującego staje się ofertą najkorzystniejszą w oparciu ​ o punktację ustaloną w treści SWZ, c)zarzut nr 3 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. 1 wykazu robót, tj. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków ​ w Tucholi” w zakresie wykazania wartości robót wykonanych przez wykonawcę Melbud oraz wykazania, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową ​ lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 oraz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były wykonane przez podmiot Melbud, d)zarzut nr 4 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia, którą wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy, tj. tego kto wykona część zamówienia określoną przez zamawiającego w pkt. 4.18 SW Z oraz §15 ust. 1 PPU, e)zarzut nr 5 – odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie wykazał, że oferowane przez nich dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, bowiem nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​ w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 8 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy elektronicznej przy użyciu której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. 18 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. 18 i 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył dowody w sprawie. 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się ​o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60478 Poznań. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Na rozprawie 19 sierpnia 2025 r. odwołujący w replice oświadczył, że cofa zarzut 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i cofa zarzut 3 w całości. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wycofanego zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający sformułował warunki zamówienia, w: 1)pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia: a)w ppkt 4.10: „4.10 Oferowane urządzenia muszą być fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej, pochodzić z seryjnej i bieżącej produkcji, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta, Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia pochodzenia urządzenia u​ producenta. Zamawiający nie dopuszcza stosowania podczas realizacji urządzeń będących prototypem. Przy czym za prototyp uznaje się urządzenia, których wyprodukowano mniej niż 3 sztuki (zastosowania w EOG), i dla których czas eksploatacji jest krótszy niż 1 rok (wykazane referencjami — oświadczeniami eksploatujących). Wymóg dotyczy wszystkich podstawowych urządzeń technologicznych przewidzianych do montażu (określonych ​ załączniku nr IC do SWZ), nie typoszeregu.”, w b) w ppkt 4.18: „4.18 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia: robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4.”; 2)pkt 11. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 11.1.4 2) lit. a) i b): „11.1 0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące: 11.1.4zdolności technicznej lub zawodowej — warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca: 2)skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi: a)osobę, która będzie pełnić funkcję Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu która musi posiadać wykształcenie wyższe techniczne ​ oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków lub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji ​ (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót ​ co najmniej 30 000 000 PLN brutto. b)osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy – która musi posiadać: ​ (…) w tym doświadczenie jako kierownik budowy przy co najmniej jednej zakończonej i należycie wykonanej robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków — przez cały okres realizacji zadania (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) ​ i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto.”; 3)pkt 13 Przedmiotowe środki dowodowe w ppkt 13.1 i 13.2: „13.1 Wykonawca wraz z ofertą przedstawi Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych, jakie zamierza zastosować na etapie realizacji robót, zgodnie ​z załącznikiem nr IC do SWZ wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń ​lub innymi dokumentami, potwierdzającymi przynajmniej parametry urządzeń wskazane w kolumnie Urządzenia / Parametry załącznika nr IC do SWZ ​oraz referencje, o których mowa w ust. 4.10 SW Z potwierdzające, że oferowane urządzenia nie są urządzeniami prototypowymi w rozumieniu ust. 4.10. Przez referencje, o których mowa wyżej, rozumie się oświadczenie wiedzy użytkownika urządzenia. 13.2Zamawiający przewiduje wzywanie Wykonawców do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.”; 4)pkt 18. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 18.10 5): „18.10 Do oferty należy dołączyć: 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych (wg wzoru stanowiącego załącznik nr IC do SW Z) wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń oraz referencjami użytkowników urządzeń;”; 5)pkt 22 Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w ppkt 22.1 w tabeli podał ​ w szczególności kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” i wagę (%) „15”, zaś w ppkt 22.2. 3) 4) Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2) podał ​ w tabeli pod Lp. 1: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 2 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „10 pkt” i pod Lp. 2 podał: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 3 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „15 pkt”; 6)załączniku nr 1C do SWZ pod tabelą podano odnośniki z gwiazdkami co do wymogu wskazania danej treści;”; 7)załączniku nr 10 do SWZ – w § 15 ust. 1 projektowanych postanowień umowy: „1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom realizacji robót budowlanych, w tym robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4., które obowiązany jest wykonać osobiście; w przypadku Wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum, spółka praw cywilnego) roboty te wykona wykonawca, który wykazał swoim doświadczeniem spełnianie w Postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczania, o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 1) SWZ.”. Pismem z 7 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu (dalej „Zamawiający”) działając na podstawie art. 135 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r., poz. 1320 ze zmianami; dalej „Pzp”) udostępnia treść zapytań, jakie wypłynęły w Postępowaniu do treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z wyjaśnieniami. Pytanie 33 W nawiązaniu do wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, określone w pkt. 11.1.4 ppkt. 2) SW Z oraz kryterium, wnosimy o wykreślenie w wymaganiach dla poszczególnych osób zwrotu „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) l​ ub doprecyzowanie wskazanego zapisu poprzez odniesienie do poszczególnych robót branżowych i określenie minimalnego okresu pełnienia wskazanej funkcji np. m.in. 6 – 12 miesięcy Wskazujemy, ze przy skomplikowanych inwestycjach, których realizacje obejmują wiele miesięcy np. 24 lub dotyczą inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie jest realne by wszyscy kierownicy pełnili swoje funkcje przez cały okres realizacji. Taki zapis powoduje nierówne traktowanie Wykonawców, gdyż w uprzywilejowanej pozycji stawia Wykonawców realizujących mniejsze inwestycje, gdzie okres realizacji jest krótszy. Ponadto przy wieloletnich i skomplikowanych inwestycjach często kierownicy ulegają zmianie, a​ kierownicy branżowi angażowani są na czas wykonywania robót danej branży. Brak jest również uzasadnienia tak rygorystycznych wymagań. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy w pkt. 11.1.4 ppkt2) SWZ. Pytanie 34 Prosimy o potwierdzenie, że wyżej przytoczony zapis, tj.: „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, a nie całej inwestycji (obejmującej często również np. projektowanie), a w przypadku kierowników branżowych: okres realizacji poszczególnych robót branżowych. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że zapis „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót.”. Pismem z 12 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Pytanie 129 Czy Zamawiający w odniesieniu do pkt. 22.2 pp 4) SW Z uzna dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy przy realizacji zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, ​ przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w ​ dwóch odrębnych umowach i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła min. 30 000 000 zł brutto? w Wykonawca zwraca się o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji modernizacji oczyszczalni ścieków w ramach dwóch etapów, wykonywanych na podstawie odrębnych umów, lecz dotyczących tego samego obiektu, za spełniające wymagania dotyczące wartości inwestycji na poziomie ​ in. 30 000 000 zł brutto. m W przedmiotowym przypadku modernizacja jednej oczyszczalni ścieków była realizowana etapami, w ramach odrębnych umów i postępowań przetargowych, lecz dotyczyła tego samego obiektu a więc tożsamego zadania. Łączna wartość prac wynosiła co najmniej 3​ 0 000 000 zł brutto, a zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni. Funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy. Celem warunku dotyczącego doświadczenia jest weryfikacja rzeczywistego zakresu i skali realizowanych robót, a nie liczba umów, na podstawie których były one wykonywane. Art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP wskazuje, że warunki udziału mają odnosić się do zdolności technicznej i​ zawodowej, a nie do sposobu kontraktowania robót. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo: • SO Warszawa, XXIII Zs 11/23 (2023-03-27): dostawa może być realizowana w ramach kilku umów – kluczowe jest rzeczywiste doświadczenie. • KIO 2351/19: ograniczanie jednej roboty budowlanej do jednej umowy nie jest właściwe, istotna jest weryfikacja faktycznie wykonanych prac. W związku z tym uzasadnione jest uznanie doświadczenia kierownika budowy, który nadzorował modernizację jednej oczyszczalni ścieków przez cały okres jej realizacji, niezależnie od liczby umów. Prosimy o potwierdzenie tej interpretacji. Odpowiedź Tak.”. W wykazie osób (załącznik nr 7 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności „K.K.” i podano w szczególności: „Doświadczenie: Posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, w tym przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków l​ ub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto: 1. Nazwa zamówienia: „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, realizowane dla zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. ul. Młynowa 52/1 z​ Białystok., okres realizacji zamówienia: 17.12.2018 r – 07.03.2022r. Pełniona funkcja: Przedstawiciel Wykonawcy Przedmiot zamówienia: W zakres realizacji wchodziło wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wymaganych prawem pozwoleń, realizacja hermetyzacji i montaż instalacji dezodoryzacji obiektów oczyszczalni ścieków oraz związanych z tym robót budowlanych, montażowych i instalacyjnych wewnątrz i na zewnątrz obiektów Wartość zamówienia brutto: 98 377 860,00 zł Okres sprawowania funkcji (od – do, podany w formacie: miesiąc/rok): od 12.2018 r. d​ o 03.2022 r. (…)”. W podpisanej z Zamawiającym Wodociągi Białostockie Umowy nr TI-3-FS/2018 ​z 17 grudnia 2018 r. na wykonanie przedmiotu zamówienia pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3” ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” w § 4 ust. 9 pkt 1 umowy wskazano osobę odpowiedzialną w sprawach dotyczących w realizacji umowy - T.R. (dowód odwołującego, złożony 18 sierpnia 2025 r.). Zamawiający Wodociągi Białostockie pismem nr JRP-/VII/K3-1/66/19 z 20 lutego 2​ 019 r. zatwierdził zmianę osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy – od 25 lutego 2019 r. funkcję tę miał pełnić K.K.. (dowód 1 do odwołania). W formularzu ofertowym przystępującego podano: 1)w pkt 4: „4. Oświadczamy, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówienia kierujemy panią / pana: S.G., która/y w ramach doświadczenia punktowanego w kryterium DZ2 – Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy, o którym mowa w ust. 22.2. pkt 3) SW Z, oferuje następujące realizacje referencyjne (ponad podstawowe wykonanie referencyjne potwierdzające spełniania warunku udziału, ​ o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 2) SWZ), w których brał udział jako Kierownik Budowy: 1) Zamówienie II a. Nazwa zamówienia: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza b. Opis przedmiotu zamówienia: roboty budowlane polegające na zrealizowaniu modernizacji oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza w dwóch etapach; rozbudowa i​ przebudowa oczyszczalni ścieków oraz dostawa i wymiana wyspecyfikowanych urządzeń według wymagań i zaleceń w dokumentacji projektowej; c. Pełniona funkcja: Kierownik Budowy d. Termin realizacji zamówienia: Etap I: 03.07.2018 r.-17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r.-15.12.2022 r. e. Okres pełnienia funkcji przez ww. osobę: Etap I: 03.07.2018 r. - 17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r. – 15.12.2022 r. f. Wartość zamówienia brutto: Etap I: 22 410 761,50 zł; Etap II 9 031 065,43 zł; Łącznie: 31 441 826,93 zł g. Podmiot, na rzecz którego zrealizowano zamówienie: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. , ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz”; 2) w pkt 16: „16. Oświadczamy, że zamówienie:* (…) wykonamy przy udziale podwykonawców, a podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić zakres jaki Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazać podwykonawców, jeśli są już znani)* Część robót ziemnych, część robót sanitarnych, część robót budowlanych, część robót instalacyjno-technologicznych, roboty drogowe- Podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty”. W wykazie robót (załącznik nr 6 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności Lp. 2 i podano „Miejsce wykonania”: „Nowa Wieś k. Grudziądza”,„Data wykonania (podać termin rozpoczęcia i zakończenia)”: „30.06.2021-15.12.2022”, „Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym rodzaj, wartość robót polegających na budowie lub inne parametry określone warunkiem udziału: RLM, Qśrd, objętość)”: „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza – ETAP II" W ramach w/w robót wykonano roboty budowlane związane z budową, przebudową, rozbudową lub modernizację oczyszczalni ścieków łącznie w części mechanicznej, biologicznej i osadowej z​ wykorzystaniem biogazu; Przepustowość Qśrd=26 400 m3/dobę; RLM 220 000 wartości 9​ 031 065,43 zł brutto”, „Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”: „Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu ul. Mickiewicza 28/30; 86-300 Grudziądz”, „Podmiot który roboty budowlane wykonał (wykonawca/podmiot udostępniający zasoby)”: „Wykonawca”. Pismem z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W poz. 6 w załączniku nr 1C do SW Z, złożonym w postępowaniu przez przystępującego w kolumnie „Oferowane parametry/ cechy techniczne i jakościowe – w tym moc znamionowa*” podano: „ (…) Rurowe dyfuzory napowietrzające (…)”, „Typ”: „AT 63/750/E”, „Producent”: „Akwatech Systemy Sp. z o.o.”. Do załącznika nr 1C do SWZ przystępujący załączył w szczególności: 1) referencje WOJTPOL T. Wojtysiak, Z. Krześniak S.J. ul. Przemysłowa 1 z Kozienic, ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. w z​ Poznania ul. Serbska 4, w sierpniu 2021r. wykonała, dostarczyła i zamontowała ​ Oczyszczalni Ścieków w Ryczywole (…)”; w 2) referencje Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z w Poznania, ul. Serbska 4, w lipcu 2019 r. wykonała i dostarczyła zgodnie z zamówieniem 204 sztuki dyfuzorów typu: AKWATECH AT63/750 na potrzeby: Oczyszczalni Ścieków „Wrzosy” w Jordanowie (…)”; 3) referencje Ecol-Unicon Sp. z o.o. ul. Równa 2, Gdańsk, w których podano: „(…)potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. z Poznania ul. Serbska, we wrześniu 2019 oraz w sierpniu 2020 wykonała, dostarczyła i zamontowała w Oczyszczalni w Paradyżu segmenty rusztu mocowane do dna (…)”. Pismem z 26 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 121: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”; 4)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący kwestionował pełnienie przez K.K. w okresie g​ rudzień 2018 r. do marzec 2022 r. funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w realizacji o​ d 17 grudnia 2018 r. do 7 marca 2022 r. inwestycji pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, faktem podpisania umowy nr TI-3-FS/2018 z 17 grudnia 2018 r., wskazaniem w tej umowie T.R. jako osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy, zmiany osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy - z dniem 25 lutego 2019 r. funkcję tę pełnił K.K.. Z powyższego odwołujący wywiódł niespełnienie warunku zamówienia – pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przez K.K. przez cały okres realizacji referencyjnego zamówienia. Odwołujący także podniósł, że przystępujący w wykazie osób zawarł nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, ponieważ był osobą odpowiedzialną w sprawach dotyczących realizacji umowy, a nie Przedstawicielem Wykonawcy bowiem w zawartej umowie nie było tego typu funkcji, a przystępujący w wykazie osób zawarł także nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję o​ d grudnia 2018 r., podczas gdy co najwyżej faktycznie pełnił ją od 25 lutego 2019 r. Odwołujący wywiódł z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie nr 34, że zapis przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania d​ o eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, że warunek zamówienia dotyczy jedynie osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. W ocenie izby z warunku zamówienia, określonego w pkt 11.1.4 2) lit. a SW Z nie wynika, aby Przedstawiciel Wykonawcy/Dyrektor Kontraktu miał mieć uprawnienia budowlane, co z kolei wprost wynika z kolejnych wymogów w SW Z pod lit. b (Kierownik Budowy -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) i c (Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). We wstępie do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) zamawiający podał w warunku zamówienia konieczność skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, przy czym w warunku określonym ​w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ doprecyzował w nawiasie okres realizacji „(tj. od rozpoczęcia d​ o zakończenia odbioru końcowego)” i ten sposób rozumienia okresu realizacji podtrzymał ​ odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie 33. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 34 zamawiający potwierdził, że zapis w przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót. Odwołujący na rozprawie podniósł, że pytania 33 i 34 dotyczyły jedynie warunku co do kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do punktów 11.1.4 2) SW Z z wyłączeniem lit. a, ponieważ tam nie wymagano uprawnień budowlanych. Izba z takim stwierdzeniem odwołującego nie mogła się zgodzić biorąc pod uwagę treść wstępu do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) SW Z, który objął swoim zakresem wszystkie litery, w tym a. Stąd też niezasadne było twierdzenie odwołującego, że okres realizacji dotyczył jedynie osób kierujących robotami budowlanymi z uprawnieniami, nie zaś opiekujące się kontraktem. Biorąc powyższe pod uwagę izba zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący błędnie zrozumiał warunek zamówienia, określony w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ. Izba także stoi na stanowisku, że obowiązuje zasada, że w przypadku niejasności ​ sformułowaniu postanowień SWZ należy je interpretować na korzyść wykonawców, choć w ​ ocenie izby w sprawie nie ma takiej potrzeby z uwagi na jasność sformułowań. w Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego co do spełniania warunku zamówienia przez K.K., ponieważ warunek zamówienia dotyczył robót budowlanych, a nie dotyczył etapu projektowego, który miał miejsce w referencyjnym zamówieniu. Odwołujący nie udowodnił, że referencyjne zamówienie nie składało się z etapów, ​ tym projektowego, a zatem, że od daty podpisania umowy rozpoczęła się realizacja robót budowlanych. Przeciwnie – w odwołujący 18 sierpnia 2025 r. złożył dowody Pismo Eko-MTK ​ p. z o.o. z 9 stycznia 2019 r. i Wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy inwestycji, S z​ których wynika etapowość referencyjnego zamówienia, w tym etap projektowy i planowane roboty budowlane od czerwca 2019 r. Dalej odwołujący nie udowodnił, że K.K. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu w okresie realizacji zamówienia – robót budowlanych, a jak słusznie zauważył przystępujący sam odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym 1​ 8 sierpnia 2025 r. dowód – Pełnomocnictwo z 25 lutego 2019 r., udzielone K.K. w referencyjnym zamówieniu, z którego treści wynika, że upoważniono go d​ o reprezentowania jako Przedstawiciela Wykonawcy w ramach realizacji umowy, a​ w szczególności do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego oraz innych uczestników inwestycji we wszystkich sprawach związanych z realizowaną umową (bez prawa do zawierania umów i zaciągania zobowiązań o charakterze finansowym), prowadzenia rozmów i współdziałania z zamawiającym i podwykonawcami w trakcie trwania Inwestycji (​ w tym m.in. uczestniczenia w odbiorach, podpisywania w imieniu konsorcjum oświadczeń, wniosków, protokołów odbioru wykonanych prac i innych pism dotyczących realizowanej umowy, odbioru dokumentacji od zamawiającego), koordynacji wykonania inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy i umów podwykonawczych, prowadzenia negocjacji z​ podwykonawcami robót budowlanych, dostaw i usług w zakresie związanym z realizowaną umową, uczestniczenia w spotkaniach i naradach z zamawiającym i firmami współpracującymi z konsorcjum przy realizacji umowy oraz podpisywania protokołów z tych narad i spotkań, prowadzenia korespondencji z zamawiającym w imieniu konsorcjum, poświadczania z​ a zgodność z oryginałem dokumentów (w tym kopii umów podwykonawczych), innych czynności prawnych i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu pełnomocnictwa. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący w zakresie niewycofanego zarzutu 2 odwołania kwestionował przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika budowy S.G., wskazane w Formularzu oferty w pkt 4 ppkt 1) co do zamówienia pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza Etap I i Etap II”, zgodnie z pkt 11 ppkt 11.1.4. 2) lit b), pkt 22.1, 22.2 ppkt 3 SW Z. Odwołujący powołał się na odpowiedź z 12 marca 2025 r. na pytanie 129 wskazując, że nie oznacza ona, że wykonawca w celu uzyskania punktów mógł przedstawić jako jedną realizację o wartości min. 30 mln zł dwie odrębne inwestycje, które poza tym, że są nazwane etapem I i etapem II nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, ponieważ ich wykonanie było odlegle tak bardzo, że nie można tych dwóch inwestycji traktować jako jednej roboty budowlanej o wartości 30 mln zł brutto. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że inwestycja, którą przedstawił przystępujący to dwie odrębne umowy – na etap I, która to robota była wykonywana w okresie od 3 lipca 2028 r. do 17 grudnia 2​ 019 r., oraz na etap II rozpoczęta 30 czerwca 2021 r. i zakończona 15 grudnia 2022 r., których zawarcie stanowiło konsekwencje przeprowadzenia dwóch odrębnych postępowań przetargowych. Skoro obie te umowy dzieli ponad 1,5 roku, to zdaniem odwołującego nie można uznać, że kierownik nadzorujący obie te inwestycje – realizowane zupełnie odrębnie, w innym czasie i w innym zakresie rzeczowym nabył takie doświadczenie jakby nadzorował jedną inwestycję o wartości 30 mln zł brutto. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie przedstawił własne spostrzeżenia co do sensu zadanego pytania 129 i udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Tymczasem zamawiający odpowiadając na pytanie 129 w odniesieniu do pkt. 22.2 ppkt 4) SW Z dopuścił na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy realizację zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych, polegających na modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, w przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w dwóch odrębnych umowach i​ w ramach odrębnych postępowań przetargowych, lecz dotyczących tego samego obiektu, zadania, zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni, funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy, i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła minimum 30 000 000 zł brutto. W ocenie izby zamawiający jasno wyjaśnił, że dopuszcza w spełnieniu warunku możliwość wykonania odrębnych umów na jedno zadanie, i w taki sposób przystępujący spełnił określony warunek zamówienia. Izba nie zgodziła się z zarzutem odwołania co do braku powiązania inwestycji, istotności upływu czasu pomiędzy inwestycjami w sytuacji, gdy zamawiający wprost dopuścił możliwość sumowania dwóch odrębnych realizacji w ramach danego zadania i nie sformułował ograniczenia co do upływu czasu pomiędzy realizacjami inwestycji. Izba podziela pogląd, że inwestycje dotyczące budynków na terenie obiektu, którym jest oczyszczalnia ścieków, przy tym także pozostających w ciągu technologicznym, s​ ą w istocie realizacjami etapowymi. Tak też nazywa w odwołaniu sam odwołujący na stronie 13 odwołania wykonanie inwestycji – jako Etap I Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr IW/66/SO/2018), jako Etap II - Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr 136/SO/BL/2021). W ocenie izby, skoro jak twierdził zamawiający i przystępujący (dowody przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r. i także 19 sierpnia 2025 r.) inwestycje ​ etapach wykonywał ten sam wykonawca, na podstawie tego samego pozwolenia w n​ a budowę, z wykorzystaniem tej samej kadry kierowniczej (z dziennika budowy wynika ta sama data rozpoczęcia robót budowlanych w ramach dwóch etapów, ta sama kadra kierownicza), w zakresie budynków stanowiących ciągi technologiczne jednej oczyszczalni ścieków, a odwołujący tym twierdzeniom nie zaprzeczył, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do faktu wydania jedynie częściowego pozwolenia n​ a użytkowanie, nie zaś ostatecznego, które potwierdziłoby zakończenie realizacji roboty budowlanej po I etapie), to odwołujący nie udowodnił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przyznając sporne punkty z tytułu dodatkowego doświadczenia. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący wskazał w odwołaniu na warunek zamówienia co do konieczności wykonania osobistego kluczowych części zamówienia – robót żelbetowych w danych obiektach (pkt 4.18 SW Z), podczas gdy przystępujący zdaniem odwołującego w ofercie nie potwierdził, że spełni ten warunek, ponieważ w pkt 16 Formularza oferty zadeklarował wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców, w szczególności w zakresie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe stanowią roboty budowlane. W ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ odwołujący przedstawił jedynie swoje przypuszczenia odnośnie niespełnienia warunku przez przystępującego. Izba zauważa, że przystępujący oprócz oświadczenia w pkt 16 Formularza oferty oświadczył także w pkt 9: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Jednocześnie oświadczamy, ż​ e zapoznaliśmy się z SW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania, a przedmiot naszej oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.”. Oświadczenia z pkt 9 i 16 Formularza oferty nie pozostają ze sobą w sprzeczności, ​ pkt 16 przystępujący odnotował, że podwykonawstwo dotyczy jedynie części robót budowlanych, nie całych, tak jak to w wskazał odnośnie robót drogowych. Przystępujący nie oświadczył, że powierzy podwykonawcy wykonanie robót żelbetowych. Izba zauważa, że w załączniku nr 4 do SW Z, stanowiącym załącznik do oferty przystępującego, przystępujący oświadczył, że Melbud S.A. wykona w szczególności roboty żelbetowe w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4 i 13 (dowód przystępującego przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r., stanowiący dokumentację zamówienia). Odnosząc się do zarzutu w punkcie 5 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawił zamawiającemu referencje niewystawione przez użytkowników urządzeń, a przez wykonawców i dostawców zadań, i​ z tego wywodził niespełnienie warunku zamówienia, określonego w pkt 13.1 i pkt 18.10 ppkt 5) SW Z, że oferowane dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, tj. takim, którego wyprodukowano mniej niż 3 sztuki i dla którego czas eksploatacji jest krótszy niż rok (wg zapis 4.10 SW Z), krótszy niż 3 lata (wg zapisu z załącznika nr 1C), bowiem nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, które potwierdzałyby fakt eksploatacji i jego czas. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że ramach uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył w odniesieniu do oferowanych rurowych dyfuzorów napowietrzające AT 63/750/E, producent Akwatech Systemy Sp. z o.o. oświadczenia wykonawców, którzy zamontowali przedmiotowe dyfuzory napowietrzające AT 63/750/E w trzech różnych oczyszczalniach w Polsce w okresie od 2019 do 2021 roku. Dalej przywołał art. 106 ust. 3 ustawy Pzp i podał, że w wezwaniach do uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych skierowanych do obu wykonawców zamawiający wskazał na normę a​ rt. 106 ust. 3 Pzp, dotyczącą obowiązku po stronie zamawiającego akceptowania równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, z którego wynika dla wykonawców skorelowana możliwość wykazywania zgodności oferowanych przez nich dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego przy użyciu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Skoro zatem odwołujący nie kwestionuje, że zaoferowane przez przystępującego dyfuzory (nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że sam takie zaoferował), nie są prototypami, a jedynie kwestionował referencje z uwagi na ich wydanie przez niewłaściwy podmiot, to w ocenie izby, biorąc pod uwagę tak wezwanie zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak też art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów. Odnosząc się do zarzutów we wstępie do wyliczenia zarzutów odwołania (przywołane powyżej) w zakresie naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, w ocenie izby zarzuty te nie były zasadne w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, c​ o zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2, § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 1088,06 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu i złożył fakturę, izba zasądziła takie koszty na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1999/21 WYROK z dnia 18 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1999/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest „Konserwacja i utrzymanie 20 stacji prostownikowych oraz linii kablowych SN i nN na terenie miasta Wrocławia wraz ze świadczeniem zdalnego sterowania i obsługi Centralnej Dyspozytorni Mocy z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia.” nr postępowania: KU.241/pn6_2021/PC. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 26 lutego 2021 r. za numerem 2021/S 040-101075). W dniu 5 lipca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tczewie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Przystępujący, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, z ostrożności procesowej: 3) zaniechania wezwania wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę, ponieważ pierwsze złożone wyjaśnienia nie uzasadniają w sposób należyty zaoferowanej ceny, jak również nie zostały do nich dołączone żadne dowody uprawdopodabniające złożone wyjaśnienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo faktu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę ZSIZ nie wyjaśniają zaoferowanej ceny, co z kolei doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ZSIZ jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy pzp); z daleko posuniętej ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu głównego oznaczonego cyfrą 2 – Odwołujący sformułował następujący zarzut ewentualny (rozpoznawany wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 2): 3. zarzut ewentualny – art. 224 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niepełne zastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz złożenia dowodów, pomimo faktu, że pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak również nie zostały do nich dołączone żadne dowody, które uwiarygadniałyby złożone przez wykonawcę ZISZ oświadczenia własne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności: treści SW Z, wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności wskazanych w treści odwołania; 3) zobowiązanie Zamawiającego do złożenia dokumentów zamówienia (w szczególności SIW Z, OPZ odnoszących się do analogicznego zamówienia z 2018 roku w celu porównania przedmiotu zamówienia z 2018 roku oraz obecnego przedmiotu zamówienia; 4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp; 6) nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego); 7) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo opatrzone w nagłówku datą 21 maja 2021 r. – zostało przesłane do wykonawców w dniu 26 maja 2021 r.). Dnia 27 maja 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (w tym ofertą wykonawcy ZSIZ i pozostałymi dokumentami, oświadczeniami i korespondencją prowadzoną z tymże wykonawcą). W dniu 28 maja 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z ofertą wykonawcy ZSIZ oraz dalszymi dokumentami, przy czym w zakresie dokumentu oznaczonego nazwą „W YJASNIENIA RNC_CZESC JAW NA.pdf” Zamawiający udostępnił jedynie plik składający się z trzech zapisanych stron oraz jednej (czwartej) pustej. W związku z nieskutecznym zastrzeżeniem i wykazaniem rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach wykonawcy ZSIZ, Odwołujący wnioskował do Zamawiającego o ich odtajnienie i przekazanie Odwołującemu. Nie uzyskawszy postulowanego efektu, Odwołujący w dniu 7 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie od zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień cenowych, stawiając również zarzuty ewentualne – istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowego uzasadnienia ceny ofertowej. Po wniesieniu odwołania, Zamawiający w dniu 23 czerwca 2021 r. przekazał Odwołującemu pismo, z którego wynika, że „po ponownej analizie zasadności i poprawności objęcia (…) tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny (…) podjął decyzję o odtajnieniu tych wyjaśnień”. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił Odwołującemu pełną treść wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ. Dodatkowo, dnia 2 lipca 2021 r., Zamawiający – w związku z podjętymi opisanymi powyżej czynnościami – przekazał Odwołującemu odpowiedź na poprzednie odwołanie, w której uwzględnił odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów głównych (nieudostępnienia Odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów wykonawcy ZSIZ), tym samym zwalniając się (oraz Izbę) z obowiązku rozpoznawania zarzutów ewentualnych. Do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania, przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca ZSIZ nie złożył oświadczenia w sprawie wyrażenia ewentualnego sprzeciwu, bądź niewyrażania sprzeciwu. Tym niemniej – mając na uwadze dokonaną przez Zamawiającego dnia 23 czerwca 2021 r. czynność polegającą na odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy ZSIZ oraz przekazaniu w/w wyjaśnień Odwołującemu – otworzył się 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego, co do których Odwołujący powziął wiedzę dopiero w wyniku zapoznania się z odtajnionymi wyjaśnieniami ZSIZ. Nie sposób bowiem oczekiwać od Odwołującego, aby „w ciemno” formułował zarzuty odnoszące się do dokumentu, którego treść nie została Odwołującemu udostępniona, w wyniku błędnego działania Zamawiającego – co do którego Zamawiający zweryfikował swoje działania i ostatecznie udostępnił Odwołującemu wskazany dokument. Nie sposób również uznać, aby Zamawiający, przekraczając termin na udostępnienie wykonawcy dokumentów złożonych w postępowaniu przez konkurenta – mógł skutecznie uniemożliwić temu wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Po zapoznaniu się ze złożonymi przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnieniami ceny, Odwołujący powziął informację o niewykazaniu przez wykonawcę ZSIZ, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nieuzasadnieniu przez wykonawcę ZSIZ podanej w ofercie ceny. Skutkiem nieudźwignięcia przez wykonawcę ZSIZ ciężaru dowodowego wykazania, że cena oferty nie jest zaniżona (nie obalenie domniemania rażąco niskiej ceny) winno być odrzucenie oferty tego wykonawcy (względnie – z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających oraz dowodów). Powyższych czynności Zamawiający zaniechał, skutkiem czego dokonał błędnego (względnie – z ostrożności procesowej – przedwczesnego) wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy ZSIZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – proces wyboru oferty najkorzystniejszej zawiera w sobie szereg czynności podejmowanych przez Zamawiającego, m.in. odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu (dawniej również wykluczenie wykonawców podlegających wykluczeniu). Stąd wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać z postępowania odrzucona jest obarczony błędem – a zatem wybór taki nie jest prawidłowy (jakkolwiek oferta taka mogłaby przedstawiać najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert), ponieważ oferta taka nie kwalifikuje się do wyboru. Z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że wykonawca ZSIZ uprawniony jest do złożenia również wyjaśnień uzupełniających lub uzupełnienia dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień – dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej jest wyborem przedwczesnym – nie sposób bowiem dokonywać wyboru oferty, co do której nie przeprowadzono jeszcze zakończonej i całkowitej procedury wyjaśnień cenowych (a zatem co do której nadal istnieje domniemanie jej rażąco niskiej ceny). Z kolei oferta złożona przez wykonawcę ZSIZ kwalifikuje się do jej odrzucenia (względnie – z ostrożności procesowej – do dalszego prowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów) z powodu nie obalenia przez wykonawcę ZSIZ domniemania rażąco niskiej ceny i nieuzasadnienie podanej w ofercie ceny, a to poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych, niemających związku ze sprawą, z podaniem argumentów właściwych dla wszystkich uczestników postępowania oraz nie poparcie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami. Cena ofertowa wykonawcy ZSIZ wynosi 3 210 300,00 złotych brutto. Ubruttowiona oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia wynosi 4 910 947,20 złotych. Cena ofertowa wykonawcy ZSIZ stanowi więc 65,37 % wartości zamówienia. Mając na uwadze powyższe – Zamawiający, nie znajdując podstaw do uznania, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych (niewymagających wyjaśnienia), uznał że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwał wykonawcę ZSIZ do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, z uwzględnieniem jej istotnych części składowych (opisanych przez Zamawiającego). W treści wezwania Zamawiający dwukrotnie wskazał (oraz oznaczył pogrubioną czcionką), że wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest do złożenia dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Wykonawca ZSIZ udzielił wyjaśnień pismem datowanym na dzień 19 kwietnia 2021 r. nie dołączając do wyjaśnień żadnych dowodów. Analiza treści udzielonych wyjaśnień prowadzi do stwierdzenia, że okoliczności podnoszone przez wykonawcę ZSIZ są w części irrelewantne, w części są typowe dla wszystkich uczestników postępowania (a zatem nie mogą stanowić o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej wykonawcy ZSIZ), w części powodują wręcz podwyższenie kosztów realizacji, a w części stanowią jedynie gołosłowne i ogólne stwierdzenia. Odnosząc się w kolejności do złożonych przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnień Odwołujący wskazał: 1) (str. 1-2) wstęp do wyjaśnień nie niesie żadnej merytorycznej wiedzy (odniesienie się do orzecznictwa i doktryny w kwestii definicji rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wykazuje rzetelności ceny ofertowej wykonawcy ZSIZ); 2) (str. 3) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie niesie żadnej merytorycznej wiedzy; 3) (str. 4) ogólnikowe stwierdzenia o doświadczeniu ZSIZ i trwającym okresie pandemii, które w żaden sposób nie wykazują rzetelności skalkulowania ceny ofertowej wykonawcy ZSIZ; wbrew twierdzeniu zawartym na str. 4 wyjaśnień – sporządzona samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ kalkulacja ceny nie może zostać uznana za dowód, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz o którym mowa w wezwaniu Zamawiającego, kalkulacja została bowiem sporządzona samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ i może być uznana wyłącznie za dalszą część jego wyjaśnień cenowych; 4) (str. 5) tabela stanowiąca wyliczenie ceny oferty zawiera wartości samodzielnie podane przez wykonawcę ZSIZ, bez poparcia ich jakimkolwiek komentarzem, ani tym bardziej dowodem – nie może być wzięta pod uwagę jako rzetelnie wyjaśniająca zaoferowaną cenę ofertową. W szczególności – odnosząc się do poszczególnych fragmentów wyliczenia: i. wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnych dokumentów (np. umów o pracę), z których wynikałaby rzeczywista wysokość wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, a jedynie przedstawił informację zbiorczą, z której nie wynika ani ilu pracowników wykonawca ZSIZ ma zamiar skierować do realizacji, ani jakie są rzeczywiste koszty pracodawcy z tytułu ich pracy, ani co wykonawca ZSIZ rozumie przez pojęcie „robocizna” – czy chodzi o całkowite otrzymywane przez nich wynagrodzenie miesięczne za pracę; ii. analogicznie nie jest jasne, w jaki sposób wykonawca ZSIZ dokonał wyliczenia kosztów nadzoru kierownika (i jakiego kierownika – skoro zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców skierowania do realizacji zamówienia co najmniej trzech kierowników – kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych – elektroenergetycznych, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (zob. str. 7-8 SW Z – warunki udziału w postępowaniu), tym bardziej, że wykonawca ZSIZ wskazuje, że chodzi wyłącznie o czas „faktycznie poświęcony na danym zadaniu” – w szczególności nie wiadomo więc: o jakiego kierownika chodzi, jakie jest rzeczywiste wynagrodzenie tego kierownika, w jaki sposób wykonawca ZSIZ obliczył „czas faktycznie poświęcony na danym zadaniu” i czy powyższe wyliczenia są rzetelne; iii. całkowicie niejasne jest podanie przez wykonawcę ZSIZ całkowitego „kosztu sprzętu” w wysokości 3 500 złotych netto miesięcznie – wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień, ani wyliczeń, w jaki sposób koszt ten został oszacowany, jaki sprzęt został wzięty pod uwagę, jakie koszty częściowe składają się za wskazaną w kalkulacji cenę; iv. tak samo niejasne jest podanie przez wykonawcę ZSIZ całkowitego „kosztu materiałów” w wysokości 14 500 złotych netto miesięcznie – wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień, ani wyliczeń, w jaki sposób koszt ten został oszacowany, jakie materiały zostały wzięte pod uwagę, jakie koszty częściowe składają się za wskazaną w kalkulacji cenę, z powodu powyższych błędów oraz braków wyliczenia, prowadzących do dalszych wątpliwości oraz braku udowodnienia jakiegokolwiek składnika wskazanego w wyliczeniu – wyjaśnienia cenowe nie mogą być uznane za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy ZSIZ; 5) (str. 5-6) opis historycznych zadań odnoszących się do wymiany sterowników zabezpieczeń w rozdzielnicach na wskazanych stacjach – powyższa wymiana jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców. Urządzenia wymienione będą obsługiwane w taki sam sposób przez każdego wykonawcę. Ich nowość wpływa tak samo dla każdego wykonawcy na ich potencjalną mniejszą awaryjność oraz mniejszy nakład pracy podczas dokonywania ich przeglądów. Fakt, że urządzenia te objęte są gwarancją wykonawcy ZSIZ powoduje takie samo obniżenie cen dla wszystkich wykonawców, ponieważ w obliczu konieczności ich naprawy – koszty takie będzie ponosił gwarant (wykonawca ZSIZ), a co więcej – koszty ewentualnych napraw, które musieliby ponieść inni wykonawcy są rekompensowane przez Zamawiającego (poprzez odrębne płatności z tego tytułu) – a zatem są one bez znaczenia dla kalkulacji ceny; 6) (str. 6) opis historycznych zadań odnoszących się do wymiany transformatorów olejowych na transformatory suche na wskazanych stacjach – wyjaśnienia analogiczne jak powyżej - wymiana jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców. Urządzenia wymienione będą obsługiwane w taki sam sposób przez każdego wykonawcę. Ich nowość wpływa tak samo dla każdego wykonawcy na ich potencjalną mniejszą awaryjność oraz mniejszy nakład pracy podczas dokonywania ich przeglądów. Fakt, że urządzenia te objęte są gwarancją wykonawcy ZSIZ powoduje takie samo obniżenie cen dla wszystkich wykonawców, ponieważ w obliczu konieczności ich naprawy – koszty takie będzie ponosił gwarant (wykonawca ZSIZ), a co więcej – koszty ewentualnych napraw, które musieliby ponieść inni wykonawcy są rekompensowane przez Zamawiającego (poprzez odrębne płatności z tego tytułu) – a zatem są one bez znaczenia dla kalkulacji ceny; 7) (str. 6-7) odniesienie się do zakresu poprzedniego zamówienia – okoliczność irrelewantna dla wykazania przez wykonawcę ZSIZ rzetelności kalkulacji cenowej odnoszącej się do niniejszego zamówienia; 8) (str. 7) opis trwających zadań odnoszących się do modernizacji dwóch najstarszych stacji prostownikowych, wraz z wymianą urządzeń RSN, RPS, transformatorów, prostowników i remontem budynku – wyjaśnienia analogiczne jak powyżej w punktach 5 i 6 - modernizacja jest powszechnie znana i jest okolicznością wspólną dla wszystkich wykonawców; 9) (str. 7) opis sposobu rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcami – jest to okoliczność wspólna dla wszystkich wykonawców, nie powoduje żadnej przewagi wykonawcy ZSIZ, jak również nie wpływa na możliwość obniżenia ceny wyłącznie tego oferenta; 10) (str. 8) wskazanie, że wykonawca ZSIZ wykona prace siłami własnymi, bez udziału podwykonawców – nie wiadomo w jaki sposób ma to wpłynąć na cenę ofertową, wykonawca ZSIZ nie przedstawia żadnych wyliczeń, ani nie opisuje wpływu, jaki brak podwykonawstwa mógłby mieć w stosunku do skalkulowanej ceny oferty poza gołosłownym i ogólnikowym stwierdzeniem „co znacząco wpływa na obniżenie ceny i ma realny i bezpośredni wpływ na wysokość naszej oferty, w związku z brakiem konieczności uwzględniania marży podwykonawców, zaś opiera się jedynie o własne kalkulacje”. Nie wiadomo zaś w jaki sposób miałoby to wpłynąć na wysokość ceny ofertowej, w szczególności mając na uwadze, że podwykonawcy (którzy wykonują wyłącznie fragment zamówienia stosują ceny niższe niż ceny podmiotu, który realizuje całe zamówienie i ponosi większe ryzyko w stosunku do Zamawiającego); 11) (str. 8-10) wykaz historycznie realizowanych kontraktów o analogicznym przedmiocie zamówienia lub odnoszących się do budowy i modernizacji stacji prostownikowych na terenie Wrocławia – każdy z wykonawców posiada bogate doświadczenie w świadczeniu podobnych usług – niemniej jednak okoliczność ta jest prawnie irrelewantna w kontekście ceny ofertowej, a przede wszystkim wykonawca ZSIZ nie opisał żadnego wpływu swojego doświadczenia na rzetelność kalkulacji cenowej, stąd wyjaśnienia w tym zakresie w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 12) (str. 10-11) wykaz personelu – wykonawca ZSIZ wskazał w wyjaśnieniach personel, który skieruje do realizacji zamówienia, wskazując jednego kierownika budowy, trzech kierowników robót, dwunastu elektromonterów oraz czterech dyspozytorów – wykaz ten koreluje z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach udziału w postępowaniu, a zatem każdy z Wykonawców ma w swoich zasobach pracowników o takich właśnie kwalifikacjach – nie jest to w żaden sposób okoliczność typowa czy szczególna (wyróżniająca) dla wykonawcy ZSIZ; 13) (str. 11-12) wykaz sprzętu – wykonawca ZSIZ wskazał w formie tabelarycznej wykaz posiadanego sprzętu, niemniej jednak Zamawiający wymaga wprost w umowie, aby wykonawcy posiadali niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia, stąd fakt jego posiadania przez wykonawcę ZSIZ nie jest ani okolicznością szczególną dla tego wykonawcy, ani nie stanowi o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że posiadanie przez wykonawcę ZSIZ większego niż wymagany przez Zamawiającego parku maszyn dużych (pojazdów ciężarowych czy specjalnych) nie powoduje zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, ale wręcz przeciwnie – ich zwiększenie, ponieważ wykonawca ZSIZ ponosi zwiększone nakłady na ubezpieczenie, utrzymanie, przechowywanie, postój itp. tego sprzętu (np. większe podatki od nieruchomości, na których zaparkowane są w/w pojazdy), dodatkowo wskazać należy, że wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił posiadania w/w sprzętu (nie przedstawił żadnych dowodów na fakt jego posiadania); 14) (str. 13) odnośnie kosztów pracy – wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazywałby realność zakładanej kalkulacji, jak również wykonawca ZSIZ złożył jedynie gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie, że przyjęte koszty pracy są wyższe od wynagrodzenia minimalnego; 15) (str. 13) odnośnie cen materiałów – wykonawca ZSIZ nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazywałby, że rzeczywiście dostawcy, producenci oferują temu wykonawcy jakiekolwiek obniżki czy warunki zakupu korzystniejsze niż w przypadku innych oferentów – poprzestając wyłącznie na gołosłownych i ogólnikowych stwierdzeniach odnoszących się do rzekomych upustów i obniżek oferowanych przez producentów i dostawców; z kolei odnosząc się do tabeli posiadanych przez wykonawcę ZSIZ materiałów, wskazać należy, iż: i. analogicznie jak w przypadku sprzętu, o czym była mowa w punkcie 13 powyżej – posiadanie zapasów materiałowych powoduje konieczność zwiększonych kosztów związanych z niezbędnymi nakładami na ich przechowywanie; ii. zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy ZSIZ – zapasy materiałowe gromadzone są od kilku lat – może to powodować posługiwanie się przez wykonawcę ZSIZ nieaktualnymi oraz przestarzałymi materiałami, które dodatkowo może narażać Zamawiającego na wykonywanie zamówienia przy pomocy materiałów o zmniejszonym czasie; iii. wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił posiadania wskazanych w tabeli materiałów, jak również nie udowodnił, że spełniają one wymagania Zamawiającego (poprzestając wyłącznie na ich samodzielnym wyliczeniu i wskazaniu z nazwy); 16) (str. 15) minimalne koszty związane z dojazdami – wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób koszty dojazdów pozwoliły mu obniżyć cenę oferty w stosunku do szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia; obecna sytuacja pandemiczna w Polsce, która „znacznie wpłynęła na obniżenie kosztów robót na rynku co przełożyło się na wysokość naszej oferty” – wykonawca ZSIZ w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób sytuacja związana z COVID-19 miałaby wpłynął na ceną oferty, chociaż – jak sam wskazuje – wpływ ten był znaczny. Wbrew wywodom wykonawcy ZSIZ obserwuje się znaczący wzrost cen na rynku w związku z panującą epidemią (a nie ich spadek) – stąd wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ w tym zakresie nie są w ogóle wiarygodne, a co najmniej wymagają doprecyzowania. Sytuacja pandemiczna spowodowała wzrost ryzyka po stronie wykonawców (np. niedostępność materiałów lub pracowników skierowanych na kwarantannę lub izolację), wzrost kosztów pracy oraz świadczenia usług (w związku z koniecznością wprowadzania większych rygorów i stosowania się do nakazów sanitarnych, wprowadzenia pracy naprzemiennej, itp.) 17) dołączony do wyjaśnień „dowód” w postaci wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych – w postaci tabelarycznej: i. nie może zostać uznany za „dowód”, ponieważ został sporządzony samodzielnie przez wykonawcę ZSIZ, a zatem może być co najwyżej uznany za oświadczenie własne tego wykonawcy (dalszą treść wyjaśnień); ii. nie zawiera żadnych szczegółowych wyliczeń, pozwalających na weryfikację czy przyjęte stawki całościowe są prawidłowo wyliczone (np. łączny koszt robocizny – nie przedstawiono wyliczeń pozwalających na sprawdzenie ilu pracowników, za jaką stawkę, jaki czas ma wykonywać dane czynności, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. umowy o pracę)); (np. nadzór kierownika - nie przedstawiono wyliczeń pozwalających na sprawdzenie ilu kierowników (spośród trzech wymaganych przez Zamawiającego), za jaką stawkę, jaki czas ma wykonywać dane czynności, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. umowy o pracę)); (np. koszt sprzętu oraz koszt materiałów – nie wskazano wyliczeń pozwalających na sprawdzenie jaki sprzęt oraz jakie materiały wyceniono w ramach pozycji, jakie są ceny jednostkowe, jaki jest przewidywany czas pracy sprzętu (np. pozwalający zastosować stawkę 270,97 złotych miesięcznie (po podzieleniu przez 30 dni daje to koszt 9,03 złotych dziennie (!)) – nie wiadomo więc, czy wyliczenia wykonawcy ZSIZ są rzetelne i prawidłowe, jak również nie dołączono dowodów pozwalających zweryfikować prawidłowość zaoferowanej stawki (np. ofert dostawców lub producentów)) Reasumując powyższe Odwołujący wskazał: a) wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ są ogólnikowe i w znacznej części opierają się na okolicznościach typowych dla wszystkich wykonawców, a nie okolicznościach typowych i specyficznych wyłącznie dla wykonawcy ZSIZ; b) wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ są gołosłowne i nie zawierają żadnych dowodów, przez co nie ma żadnej możliwości ich weryfikacji co do poprawności przyjętych założeń, pomimo faktu, że Zamawiający wprost wymagał złożenia dowodów (za „dowody” nie mogą być z kolei uznane własne oświadczenia wykonawcy ZSIZ, które stanowią znajdujące się w wyjaśnieniach tabele, zawierające samodzielne wyliczenie kwot zaoferowanych przez wykonawcę ZSIZ); c) dołączone do wyjaśnień tabele wskazujące na rozbicie ceny ofertowej nie mogą być uznane za rzetelne i uzasadniające zaoferowaną cenę, ponieważ stanowią wyłącznie rozbicie ceny ofertowej na ceny mniejsze, przy czym: a. nie są poparte żadnymi dowodami, b. nie zawierają żadnych wyliczeń szczegółowych – stąd nie sposób na ich podstawie wywieźć w jaki sposób wykonawca ZSIZ uznał, że przykładowo łączny koszt sprzętu w odniesieniu do konserwacji i utrzymania linii kablowych zasilających SN (…) oraz konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN (…) – zob. 4 i 5 kolumna tabeli „wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych” wynosi 270,97 złotych miesięcznie. Jest to wyłącznie informacja o zakładanych kosztach, natomiast nie daje w żaden sposób uzasadnienia w jaki sposób wykonawca ZSIZ przyjął zasadność takich właśnie kosztów. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ zaoferował w niniejszym postępowaniu ceny dużo niższe niż w postępowaniu o analogicznym przedmiocie w roku 2018, pomijając jednocześnie w wyjaśnieniach ceny ofertowej powszechnie znany fakt wzrostu cen (choćby z tytułu inflacji). Mając na uwadze inflację oraz powszechnie znany wzrost cen dóbr i usług (zob. przykładowo średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych lub wskaźnik robót budowlanych specjalistycznych – publikowane przez Główny Urząd Statystyczny - https://stat.gov.pl/) – wzrost cen winien spowodować wzrost cen oferty. Tymczasem prosta analiza formularza cenowego złożonego przez Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, oraz formularza cenowego złożonego w 2018 r. wskazuje, że wykonawca ten zaniżył ceny zaoferowane podówczas. Odwołujący przedstawił porównanie formularza ofertowego Przystępującego z 2018 r. i 2021 r.: Rok / Nazwa stacji prostownikowej / mies. cena jedn. netto: 2018, Biskupin, 8 000,00 zł, 2021, Biskupin, 5 000,00 zł; 2018, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2021, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2018, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2021, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2018, Grabowa, 1 000,00 zł, 2021, Grabowa, 1 000,00 zł, 2018, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2021, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2018, Nabycińska, 4 500,00 zł, 2021, Nabycińska 4 500,00 zł, 2018, Nowowiejska 7 000,00 zł, 2021, Nowowiejska 5 000,00 zł, 2018, Olbińska, 7 000,00 zł, 2021, Olbińska, 5 000,00 zł, 2018, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2021, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2018, Racławicka 9 000,00 zł, 2021, Racławicka, 5 000,00 zł, 2018, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2021, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2018, Ślężna 5 000,00 zł, 2021, Ślężna, 1 000,00 zł, 2018, Toruńska 7 000,00 zł, 2021, Toruńska 5 000,00 zł, 2018, Żmigrodzka 8 500,00 zł, 2021, Żmigrodzka, 1 000,00 zł, 2018, Pilczyce, 4 500,00 zł, 2021, Pilczyce, 2 000,00 zł, 2018, Bardzka, 1 000,00 zł, 2021, Bardzka, 1 000,00 zł, 2018, Milenijna, 1 000,00 zł, 2021, Milenijna, 1 000,00 zł, 2018, Dworska, 2 000,00 zł, 2021, Dworska, 2 000,00 zł, 2018, Centrum, 2 000,00 zł, 2021, Centrum, 9 000,00 zł, 2018, Fiołkowa, 2 000,00 zł, 2021, Fiołkowa, 1 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe i 3 stacje transformatorowe zlokalizowane na terenie Zakładów Tramwajowych Nr 1 i 4 oraz Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu w 2018 r.: 35 000,00 zł, a w 2021 r. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: 20 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie kablowych linii zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Żmigrodzka” w 2018 r.: 18 000,00 zł, a w 2021 r.: 12 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa” w 2018 r.: 15 000,00 zł, a w 2021 r.: 12 000,00 zł. Cena netto za Obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) w 2018 r.: 79 000,00 zł, a w 2021 r.: 50 000,00 zł. Mając na uwadze zestawienie cen z formularza ofertowego z 2018 r. oraz obecnego – należy zauważyć, że pomimo powszechnego wzrostu cen (wziętego pod uwagę przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia): a) cena całej oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ nosi znamiona rażąco niskiej, b) ceny wskazanych istotnych części składowych ceny oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ noszą znamiona rażąco niskich. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyłącznie cena za „Centrum” (lp. 19 formularza cenowego) jest wyższa w ofercie obecnej niż w ofercie z 2018 r.. Wszystkie pozostałe ceny są niższe lub równe cenom z 2018 r., a zatem wykonawca ZSIZ nierzetelnie skalkulował swoją cenę oferty, ponieważ nie wziął pod uwagę wzrostu kosztów związanych ze wzrostem cen materiałów, cen usług, wzrostem wynagrodzenia minimalnego oraz pozostałymi składnikami cenotwórczymi, których wzrost powinien spowodować wzrost cen jednostkowych w stosunku do cen z 2018 r. Zamawiający wzywając wykonawcę ZSIZ do wyjaśnienia ceny ofertowej spowodował powstanie domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Rolą wykonawcy składającego wyjaśnienia ceny jest obalenie tego domniemania, przy czym winien on uczynić wszystko, aby udźwignąć ciężar dowodowy uzasadnienia rzetelności kalkulacji swojej ceny, przy pomocy wyjaśnień oraz dowodów. Wykonawca ZSIZ nie udźwignął ciężaru uzasadnienia ceny ofertowej, nie dostarczył żadnych dowodów na jej poprawne wyliczenie, jak również nie zawarł w wyjaśnieniach treści pozwalających na ustalenie, że rzeczywiście zachodzą okoliczności korzystne, dostępne tylko dla tego wykonawcy, które dają mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Z tego powodu wyjaśnienia wykonawcy ZSIZ należy uznać za nierzetelne i nieuzasadniające zaoferowanej ceny, co winno doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w odniesieniu do przepisu art. 224 ustawy pzp z 2019 roku (poprzednio art. 90 ustawy PZP z 2004 roku) – to jest wyjaśnień ceny ofertowej, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13} (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 roku, KIO 1551/20). Analogiczne stanowisko Izba zawarła w szeregu dalszych orzeczeń, przykładowo: a) wyrok KIO z dnia 26 marca 2021 roku (KIO 562/21) b) wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 roku (KIO 293/21) c) wyrok KIO z dnia 15 marca 2021 roku (KIO 445/21) d) wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 roku (KIO 204/21) e) wyrok KIO z dnia 5 lutego 2021 roku (KIO 82/21) f) wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2021 roku (KIO 3448/20). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ złożył wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe, bez wskazania konkretnych oszczędności wynikających z podanych okoliczności (które nota bene są typowe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), jak również nie dołączył żadnych dowodów; a sporządzone przez wykonawcę ZSIZ kalkulacje cenowe nie podają żadnych cen jednostkowych oraz szczegółów swoich wyliczeń, ale zawierają jedynie rozbicie ceny ofertowej na ceny mniejsze, chociaż nadal ceny mieszczące w sobie wiele innych składników, których sposób wyliczenia jest nieznany (np. łączny koszt robocizny, łączny koszt sprzętu, łączny koszt materiałów – bez odniesienia do jakichkolwiek cen składowych czy sposobu wyliczeń – jak wykonawca ZSIZ doszedł do przekonania, że miesięcznie koszt sprzętu wynosi np. 270,97 złotych, a koszt materiału np. 1 122,58 złotych – chociaż szczegółowość podanej ceny – z dokładnością do 1 grosza, kazałaby przypuszczać, że wyliczenia te są poparte niezwykle szczegółowymi analizami i obliczeniami). Konkludując – mając na uwadze złożenie przez wykonawcę ZSIZ wyjaśnień nieuzasadniających zaoferowanej ceny ofertowej, jak również niepozwalających na weryfikację tej ceny i niezawierających żadnych dowodów – oferta wykonawcy ZSIZ winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego opisanego powyżej i uznania, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ, jakkolwiek ogólnikowe i niezawierające żadnych dowodów, wymagają uzupełnienia – złożenia wyjaśnień dodatkowych, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZSIZ w obliczu konieczności uzupełnienia złożonych wyjaśnień, w tym przedłożenie konkretnych dowodów na ich poparcie. W dniu 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że odwołanie zostało wniesione po terminie, gdyż w ocenie Zamawiającego Odwołujący powziął informację o czynnościach i zaniechaniach będących podstawą wniesienia odwołania w dniu 26 maja 2021 r., kiedy Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Dnia 27 maja 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami (w tym ofertą wykonawcy ZSIZ i pozostałymi dokumentami, oświadczeniami i korespondencją prowadzoną z tymże Wykonawcą). W dniu 28 maja 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z ofertą wykonawcy ZSIZ oraz dalszymi dokumentami, przy czym w zakresie dokumentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający udostępnił plik niezastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 7 czerwca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieudostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz ewentualnie wobec zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut ewentualny podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień). Wobec uwzględnienia zarzutów głównych odwołania dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego i brakiem sprzeciwu ze strony Przystępującego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 13 lipca 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1715/21. W dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu pełną treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny informując Przystępującego o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i odtajnieniu tego dokumentu. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 1 i 3 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W ocenie Izby, mając na względzie poczynione ustalenia faktyczne, wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż Odwołujący o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania powziął wiedzę z momentem udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. z dniem 23 czerwca 2021 r. Jako, że odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2021 r. to 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zauważenia wymaga, że Zamawiający uwzględniając zarzuty główne odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1715/21 dotyczące odtajnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa celem prawidłowego wykonania czynności odtajnienia powinien działając zgodnie z procedurą poprzedzić tą czynność czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonać ewentualnie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślić należy, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może rodzić negatywnych konsekwencji względem Odwołującego uniemożliwiając skuteczne wniesienie środka ochrony prawnej. Niewątpliwie Odwołujący złożył niniejsze odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Zauważyć jednak należy, że dopiero z chwilą ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący uzyskał pełną wiedzę o okolicznościach, które pozwoliły mu na konkretne sformułowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Analiza zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1715/21, jako złożonego również wobec wyboru najkorzystniejszej oferty powinna skłonić Zamawiającego po jego uwzględnieniu do poprzedzenia czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż Zamawiający zachowując prawidłową kolejność czynności w postępowaniu powinien dokonać badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i czynności odtajnienia wyjaśnień przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, nie ulegałoby wątpliwości, że termin na wniesienie odwołanie byłby liczony od ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na względzie, że błędne działanie Zamawiającego nie może rodzić negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania powinien być liczony zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy pzp (w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. od dnia odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1715/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, dwie odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 5 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „5.1. Przedmiotem zamówienia jest konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych oraz linii kablowych SN i nN na terenie miasta Wrocławia wraz ze świadczeniem zdalnego sterowania i obsługi Centralnej Dyspozytorni Mocy z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia.” W myśl pkt 9 SW Z po zmianach z dnia 25 marca 2021 r.: TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA: „9.1. Termin wykonania zamówienia: od daty podpisania umowy na okres 12 miesięcy lub do wyczerpania kwoty zamówienia podstawowego określonej w § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, przy czym termin wykonania zamówienia nie może być wcześniejszy niż od dnia 16.05.2021 r. 9.2. Zamawiający przewiduje dwukrotne skorzystanie z prawa opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji umowy na kolejne 12 miesięcy. Pierwsze skorzystanie z prawa opcji po upływie terminu wskazanego w ust. 1 powyżej lub wyczerpaniu kwoty zamówienia w ramach prawa opcji przed jego upływem, oraz drugie skorzystanie z prawa opcji po upływie kolejnych 12 miesięcy od pierwszego skorzystania z prawa opcji lub wyczerpaniu kwoty w ramach prawa opcji przed jego upływem. 9.3. W przypadku skorzystania z prawa opcji, Zamawiający przekaże Wykonawcy stosowne oświadczenie, informujące o przedłużeniu terminu realizacji umowy najpóźniej w terminie do 30 dni przed upływem terminu realizacji zamówienia podstawowego, o którym mowa w pkt. 9.1 powyżej. 9.4. W przypadku, gdy kwota zamówienia podstawowego zostanie wykorzystana przed upływem terminu realizacji umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo do wcześniejszego uruchomienia prawa opcji na kolejne 12 miesięcy. W tym celu Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie, informujące o skorzystaniu z prawa opcji na 14 dni przed jego uruchomieniem. 9.5. Analogicznie do zapisów pkt. 9.4, w przypadku, gdy kwota zamówienia objętego opcją zostanie wykorzystana w okresie krótszym niż 12 miesięcy Zamawiającemu przysługuje prawo do wcześniejszego uruchomienia prawa opcji na kolejne 12 miesięcy. W tym celu Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie, informujące o skorzystaniu z prawa opcji na 14 dni przed jego uruchomieniem. 9.6. Pozostałe zapisy dotyczące prawa opcji znajdują się w § 3 Wzoru Umowy (Załącznik nr 1 do SWZ).” Zgodnie z pkt 18 SW Z: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „18.1. Cena stanowi całkowite wynagrodzenie brutto należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SW Z. 18.2. Sposób przedstawienia ceny za realizację zamówienia został wskazany w formularzu ofertowym, którego wzór stanowi Załączniki nr 3 do SW Z. 18.3. Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić wszystkie ewentualne koszty wykonania przedmiotu zamówienia, wynikające z niniejszej SWZ i załączników oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym, w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej, również opłaty celne i wszelkie inne opłaty i podatki. 18.4. Ryzyko niewłaściwego oszacowania ceny oferty obciąża Wykonawcę. 18.5. Ceny muszą być podane i zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę zaokrąglić w dół, równe i powyżej 5 w górę).” Zgodnie z załącznikiem nr 3.1. do formularza ofertowego Wykonawcy byli zobowiązani byli podać miesięczne ceny jednostkowe za poszczególne usługi: Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia w odniesieniu, osobne ceny miesięczne dla każdej stacji, Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe, Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”, Konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa”, Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (zwanej dalej CDM). Zgodnie z par 5 umowy: Wynagrodzenie i rozliczenia: „11. Miesięczne ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych stacji prostownikowych, linii i głowic kablowych SN, linii trakcyjnych zasilających i powrotnych, głowic kablowych trakcyjnych, systemu zdalnego sterowania i nadzoru, świadczenia usług obsługi urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w CDM – są zawarte w Załączniku nr 7 do umowy. W przypadku realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, miesięczne ceny jednostkowe netto nie ulegną zmianie, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust. 5 umowy. 12. Miesięczne wynagrodzenie brutto za wykonane usługi (z wyłączeniem usuwania awarii) stanowić będzie suma miesięcznych cen jednostkowych netto konserwacji i utrzymania elementów infrastruktury z Załącznika nr 7 do umowy oraz kwoty podatku VAT. 13. Miesięczne ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych elementów infrastruktury tramwajowej, określone w Załączniku nr 7 do umowy, ulegną zmniejszeniu w przypadku wyłączeń z eksploatacji lub przedłużającej się naprawy elementów infrastruktury, określonej w § 1 ust.1 pkt. 1-3 umowy, o wartości obliczone w sposób określony w Załączniku nr 3 do umowy. Ceny jednostkowe netto za konserwację i utrzymanie poszczególnych elementów infrastruktury, określone w Załączniku nr 7 do umowy, będą pomniejszone również o wartość materiałów pochodzących z prac demontażowych przekazanych do zagospodarowania (do punktu skupu), stanowiącą przychód Wykonawcy. 14. Wynagrodzenie Wykonawcy, określone w ust. 4 powyżej, za usuwanie awarii w ramach wynagrodzenia podstawowego lub zamówienia za usuwanie awarii w ramach prawa opcji, określonego w ust. 5 oraz ust. 6 umowy, może ulec zwiększeniu odpowiednio o wartość odliczeń określonych w ust. 13 powyżej, z zastrzeżeniem, iż zwiększenie wynagrodzenia za usuwanie awarii nie może spowodować zwiększenia wartości umowy, o której mowa odpowiednio w ust. 1-3 powyżej.” W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł informację o planowanej modernizacji stacji: Biskupin, Ślężna oraz Żmigordzka. Zamawiający wskazał: „UWAGA: Zamawiający planuje w okresie trwania umowy wymianę lub modernizację urządzeń stanowiących wyposażenie stacji prostownikowych na nowe objęte odrębną gwarancją, przy czym Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać te urządzenia w pełnej sprawności technicznej na zasadach określonych w umowie.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z – OPZ w ramach utrzymania urządzeń stacji Wykonawca powinien wykonywać: oględziny stacji, doraźne oględziny stacji, przeglądy urządzeń stacji, prace pomiarowe. W załączniku nr 3 do umowy wskazano ZASADY W YNAGRADZANIA ORAZ OBNIŻANIA W YNAGRODZENIA ZA KONSERWACJĘ I UTRZYMANIE STACJI PROSTOW NIKOW YCH I SYSTEMU ICH ZDALNEGO STEROWANIA I NADZORU ORAZ LINII I GŁOWIC KABLOWYCH. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 1 kwietnia 2021 r. w postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Konsorcjum firm: Elinfo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz K. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: 1VOLT K. F. z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 4 735 499, 94 zł, oferta Odwołującego na kwotę: 4 045 716,00 zł oraz oferta Przystępującego na kwotę 3 210 300,00 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4.910.947,20 zł brutto (dla zamówienia podstawowego). Porównanie formularza ofertowego Przystępującego z 2018 r. i Odwołującego z 2021 r.: Rok / Nazwa stacji prostownikowej / mies. cena jedn. netto: 2018, Biskupin, 8 000,00 zł, 2021, Biskupin, 7 500,00 zł; 2018, Cybulskiego, 4 000,00 zł, 2021, Cybulskiego, 3 700,00 zł, 2018, Grabiszyńska, 1 000,00 zł, 2021, Grabiszyńska, 900,00 zł, 2018, Grabowa , 1 000,00 zł, 2021, Grabowa, 900,00 zł, 2018, Grunwaldzka, 3 500,00 zł, 2021, Grunwaldzka, 3 000,00 zł, 2018, Nabycińska, 4 500,00 zł, 2021, Nabycińska 4 000,00 zł, 2018, Nowowiejska 7 000,00 zł, 2021, Nowowiejska 6 500,00 zł, 2018, Olbińska, 7 000,00 zł, 2021, Olbińska, 6 500,00 zł, 2018, Pułaskiego, 2 000,00 zł, 2021, Pułaskiego, 1 800,00 zł, 2018, Racławicka 9 000,00 zł, 2021, Racławicka, 8 500,00 zł, 2018, Strzegomska, 2 000,00 zł, 2021, Strzegomska, 1 800,00 zł, 2018, Ślężna 5 000,00 zł, 2021, Ślężna, 4 800,00 zł, 2018, Toruńska 7 000,00 zł, 2021, Toruńska 6 500,00 zł, 2018, Żmigrodzka 8 500,00 zł, 2021, Żmigrodzka, 8 000,00 zł, 2018, Pilczyce, 4 500,00 zł, 2021, Pilczyce, 4 000,00 zł, 2018, Bardzka, 1 000,00 zł, 2021, Bardzka, 900,00 zł, 2018, Milenijna, 1 000,00 zł, 2021, Milenijna, 900,00 zł, 2018, Dworska, 2 000,00 zł, 2021, Dworska, 1 800,00 zł, 2018, Centrum, 2 000,00 zł, 2021, Centrum, 1 800,00 zł, 2018, Fiołkowa, 2 000,00 zł, 2021, Fiołkowa, 1 800,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe i 3 stacje transformatorowe zlokalizowane na terenie Zakładów Tramwajowych Nr 1 i 4 oraz Zakładu Autobusowego przy ulicy Obornickiej 131 we Wrocławiu w 2018 r.: 35 000,00 zł, a w 2021 r. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: 32 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie kablowych linii zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Żmigrodzka” w 2018 r.: 18 000,00 zł, a w 2021 r.: 16 000,00 zł. Cena netto za Konserwację i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Cetrum”, „Fiołkowa” w 2018 r.: 15 000,00 zł, a w 2021 r.: 13 000,00 zł. Cena netto za Obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) w 2018 r.: 79 000,00 zł, a w 2021 r.: 75 000,00 zł. Pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu z uwzględnieniem jej istotnych części składowych: „w szczególności: Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia; Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe; Konserwacji i utrzymania linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”; Obsługi urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy. UZASADNIENIE Cena oferty brutto, tj. 3.210.300,00 zł, złożonej przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., w przedmiotowym postępowaniu jest niższa o 34,63% od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym, Zamawiający, w nawiązaniu do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny Państwa oferty, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: „1. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny ofertowej: „Z uwagi na fakt, że jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty była cena – oczywistym dla Wykonawcy było to, że zamówienie można pozyskać, gdy przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie możliwe sposoby obniżenia kosztów realizacji tego zamówienia przy założeniu pewnego poziomu zysku. Nie powinno zatem być wątpliwe poszukiwanie przez oferenta najkorzystniejszych cenowo rozwiązań, a tym samym dążenie do stworzenia niskiej ceny oferty, ale w oparciu o solidne podstawy materiałowe i wykonawcze zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca informuje, że zaoferowana cena jest rzetelnie obliczona i została skalkulowana z uwzględnieniem warunków wskazanych w dokumentach postępowania przetargowego oraz sytuacją rynkową istotnie związaną z pandemia koronawirusa. Ponadto zapewnia uzyskanie przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. zysku, nie istnieją więc żadne podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferent jakim jest Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. jest od lat doświadczonym Wykonawcą w zakresie realizacji takich zadań, jak objęte zamówieniem publicznym. Okoliczność ta pozwala na czynienie oszczędności w przedmiotowym zakresie, chociażby ze względu na wypracowanie określonych standardów, jak również korzystanie z nabytych doświadczeń oraz wykorzystanie posiadanych zapasów i rezerw materiałowych, zgormadzonych przez ostatnie lata przy realizacji podobnych zadań. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. informuje, że cena została wyliczona w oparciu o własną kalkulację, rachunek ekonomiczny, i wieloletnie doświadczenie w analogicznych robotach, uwzględniając wszystkie aspekty przedmiotowego zadania. Niniejszym przedkładamy dowód potwierdzający, że złożona cena ofertowa nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w postaci kalkulacji, na podstawie której zbudowano wartość ceny ofertowej z uwzględnieniem jej istotnych części składowych, które są kompleksowe i nierozłączne w szczególności, obejmują: • konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia,• konserwację i utrzymania w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe,• konserwację i utrzymania linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka” • obsługę urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy. DOW ÓD – wyliczenie ceny oferty 1. robocizna uprawnionych elektromonterów i dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę), wartość netto: 112 000,00 zł, wartość brutto: 137 760,00 zł, 2. nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu), wartość netto: 15 000,00 zł, wartość brutto: 18 450,00 zł, 3. koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): wartość netto: 3 500,00 zł, wartość brutto: 4 305,00 zł, 4. koszty materiałów: wartość netto: 14 500,00 zł, wartość brutto: 17 835,00 zł, 5. zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień, wartość netto: 10 000,00 zł, wartość brutto: 12 300,00 zł, 6. RAZEM W YSOKOŚĆ KOSZTÓW I ZYSKU W COMIESIĘCZNEJ REALIZACJI UMOW Y, wartość netto: 155 000,00 zł, wartość brutto: 190 650,00 zł, 7. RAZEM W YSOKOŚĆ KOSZTÓW I ZYSKU W 12 MIESIĘCZNEJ REALIZACJI UMOW Y, wartość netto:1 860 000,00 zł, wartość brutto: 2 287 800,00 zł, 8. Awarie i prace remontowobudowlane (kwota wyznaczona przez Zamawiającego), wartość netto: 750 000,00 zł, wartość brutto: 922 500,00 zł, 9. WARTOŚĆ OFERTY, wartość netto: 2 610 000,00 zł, wartość brutto: 3 210 300,00 zł. Dostrzeżenia wymaga również, że jako doświadczony Wykonawca przy kalkulacji ceny ofertowej wzięliśmy pod uwagę poniższe przesłanki: 1. wymiana starych (nieprodukowanych i nieserwisowanych) sterowników zabezpieczeń w Rozdzielnicy Średniego Napięcia i Rozdzielnicy Prądu Stałego na nowe, na stacjach: Ołbińska, Cybulskiego, Nabycińska, Nowowiejska – co wiąże się z mniejszymi kosztami eksploatacji gdyż urządzenia są na naszej gwarancji, ich koszty utrzymania ujęte zostały w nw. zrealizowanych przez naszą firmę zadaniach: DOW ÓD-wykaz zadań potwierdzających wymianę sterowników na stacjach: Nazwa zadania: Dostawa i montaż 3 sztuk sterowników zabezpieczeń pól rozdzielnicy SN oraz 1 sztuki sterownika zabezpieczeń w SZR w stacji prostownikowej "Nowowiejska" we Wrocławiu, Umowa: TR.243-277/2020, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.; Nazwa zadania: Dostawa i montaż 14 sztuk sterowników zabezpieczeń pól rozdzielnicy RPS w stacji prostownikowej "Nowowiejska" we Wrocławiu (zadanie nr 2), Umowa: TR.243-280/2020, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Wymiana 17 sterowników w RPS - stacja Cybulskiego., Umowa: TR.243-358/2019, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Dostawa i montaż 4 szt. sterowników zabezpieczeń w rozdzielnicy SN oraz 1 sterownika zabezpieczeń w SZR w stacji prostownikowej Ołbińska., Umowa: TR.243-271/2018, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. 2. wymiana starych olejowych transformatorów na nowe transformatory suche na stacjach: Ołbińska, st. Cybulskiego wymiana transformatorów spowodowała dużo mniejsze koszty utrzymania i eksploatacji urządzeń, ponadto urządzenia są na gwarancji, ich koszty utrzymania ujęte zostały przez Wykonawców w realizowanych zadaniach. DOW ÓD-wykaz zadań potwierdzających wymianę transformatorów na stacjach: Nazwa zadania: Dostawa i montaż 4 szt. transformatorów trakcyjnych i 1 szt. transformatora potrzeb własnych w stacji prostownikowej Ołbińska we Wrocławiu., Umowa/postępowanie: IN.243-266/2019, Wykonawca: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Dostawa z montażem 4 szt. transformatorów stacyjnych żywicznych oraz 1 szt. transformatora żywicznego potrzeb własnych w stacji prostownikowej „Cybulskiego” we Wrocławiu, Umowa/postępowanie: KU.241/pn49_2020/AT, Wykonawca: Tauron Nowe Technologie S. A. 3. zmieniony (zmniejszony) zakres konserwacji w stosunku do poprzedniej umowy: • brak konserwacji zdalnego systemu odczytu energii elektrycznej na 3 zajezdniach: zajezdnia autobusowa, 2 zajezdnie tramwajowe.• brak konserwacji liczników energii elektrycznej marki POZYTON (co najmniej jeden licznik na każdej z 20 stacji prostownikowych - naprawa to koszt 2900 zł netto/szt. - koszty naprawy liczników były realizowane na koszt Wykonawcy) 4. modernizacja dwóch najstarszych stacji prostownikowych wymiana wszystkich urządzeń RSN, RPS, transformatorów, prostowników, remont budynku (koszty utrzymania ujęte zostały w realizowanych nw. zadaniach) DOW ÓD – rozstrzygnięte postępowania przetargowe i realizacja prac przez naszą firmę: Nazwa zadania: Modernizacja stacji prostownikowej „Żmigrodzka” przy ul. Żmigrodzkiej we Wrocławiu, Umowa: TR.243-383/2020, Wykonawca: Lider konsorcjum: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Nazwa zadania: Modernizacja stacji prostownikowej "Ślężna" przy ul. Kamiennej we Wrocławiu, Umowa: TR.243-327/2020, Wykonawca: Lider konsorcjum: Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. 5. w ramach comiesięcznej konserwacji dokonywane zakupy dotyczą drobnego asortymentu materiałowego, materiały których koszt przekracza 3000,00 zł rozliczny będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego DOW ÓD – poniżej zapisy z Załącznika nr 3 do umowy: CZĘŚĆ VII, Udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii linii i głowic kablowych nN i SN. Udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii linii i głowic kablowych nN i SN wynosi 3 000 zł netto. Zamawiający pokrywa koszty materiałów w kwocie stanowiącej nadwyżkę wartości netto materiałów według faktur ponad kwotę 3 000 zł netto, będącą udziałem własnym Wykonawcy. Konieczność wykonania naprawy, której koszt materiałów przekracza 3 000 zł netto oraz sposób jej przeprowadzenia, należy każdorazowo ustalić w protokole awarii z Zamawiającym. Powyższy udział własny w kosztach dotyczy tylko przypadków, w których nie jest wymagana modernizacja lub przebudowa. 2. Zarządzanie procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę: a. wykonywanie prac własnymi siłami - nasza firma od początku zawiązania spółki specjalizuje się w wykonywaniu robót elektro-energetycznych; ponadto od ponad 25 lat swojej działalności prowadzi konserwację stacji prostownikowych – bez konieczności korzystania z firm podwykonawczych, co znacząco wpływa na obniżenie ceny i ma realny i bezpośredni wpływ na wysokość naszej oferty, w związku z brakiem konieczności uwzględniania marży podwykonawców, zaś opiera się jedynie o własne kalkulacje, dodatkowo posiadamy doświadczenie w realizacji kontraktów o podobnym charakterze i złożoności – ZSIZ Sp. z o.o. realizuje terminowo i z należytą starannością zamówienie obejmujące analogiczne zadania dla Zamawiającego nieprzerwanie od 1996 r. DOW ÓD w postaci wykazu umów świadczonych dla zamawiającego (MPK Wrocław), obejmujących: • Konserwację i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia • Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM) • Usuwanie zakłóceń i awarii określonych elementów infrastruktury wskazanych powyżej • Wykonywanie dodatkowych napraw oraz konserwacji elementów budynku i ogrodzenia terenu stacji. • Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz głowic kablowych SN • konserwacja i utrzymanie linii kablowych trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz głowic kablowych trakcyjnych. L.P. / NR UMOW Y ZAWARTEJ POMIĘDZY Firmą ZSIZ Sp. z o.o. – MPK Sp. z o.o. Wrocław / LATA ŚW IADCZONYCH USŁUG: 1. IN.243-59/2018 z dnia 29.03.2018 r., 01.04.2018-15.05.2021, 2. 170/TI/2016 z dnia 01.04.2016 r., 01.04.2016 – 31.03.2018, 3. nr 137/TI/2015 z dnia 31.04.2015 r., 01.04.2015 – 31.03.2016, 4. 130/IR/2014 z dnia 31.03.2014 r., 01.04.2014 – 31.03.2015, 5. 175/IR/2014 z dnia 13.05.2014 r., 01.06.2014 – 31.03.2015, 6. 85/NZ/13 z dnia 29.03.2013 r., 01.04.2013 – 31.03.2014, 7. 83/FZ/12 z dnia 27.03.2012 r., 01.04.2012 – 31.03.2013, 8. 142/NZ/11 z dnia 28.03.2011 r., 01.04.2011 – 31.03.2012, 9. 26/NU/12 z dnia 26.01.2012 r., 12.2011 – 31.03.2012, 10. 56/NZ/10 z dnia 24.02.2010 r., 01.03.2010 – 28.02.2011, 11. 43/NZ/09 z dnia 16.02.2009 r., 01.03.2009 – 28.02.2010, 12. 48/NZ/08 z dnia 29.02.2008 r., 01.03.2008 – 28.02.2009, 13. 31/NZ/07 z dnia 26.02.2007 r., 01.03.2007 – 28.02.2008, 14. 280/NZ/06 z dnia 29.12.2006 r., 01.01.2007-28.02.2007, 15. 288/NZ/05 z dnia 29.12.2005 r., 01.01.2006-31.12.2006, 16. 263/NZ/04 z dnia 23.12.2004 r., 01.01.2005-31.12.2005, 17. 329/NZ/01 z dnia 31.12.2001 r., 01.01.2002-31.12.2004, 18. 554/NZ/98 z dnia 24.12.1998 r., 01.01.1999-31.12.2001, 19. (37/96) 483/NZ/96 z dnia 31.12.1996 r., 01.01.1997-31.12.1998, 20. (27/96) 384/NZ/96 z dnia 01.03.1996 r., 01.03.1996-31.12.1996, b. ponadto Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. posiada bogate doświadczenie związane z budową i modernizacją stacji prostownikowych znajdujących się na terenie miasta Wrocławia, co daje nam szczególną pozycję w zakresie znajomości technologii znajdujących się na nich urządzeń i ich obsługi. DOW ÓD wykaz wykonanych usług: L.P. / Nazwa zadania / lata: 1. Modernizacja stacji prostownikowej „Nabycińska” we Wrocławiu, 2020, 2. Budowa stacji prostownikowej „Fiołkowa” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2011 3. Modernizacja stacji prostownikowych, 2010-2011, „Strzegomska, Pułaskiego, Grunwaldzka” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 4. Budowa stacji prostownikowej „Bardzka” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2010, 5. Przebudowa stacji prostownikowej przy ul. Redłowskiej nr 8 w Bydgoszczy na potrzeby trasy tramwajowej, 2007-2008, 6. „Budowa stacji prostownikowej „Grabiszyńska” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2006-2007, 7. Przebudowa stacji prostownikowej „Pilczyce” we Wrocławiu na potrzeby trasy tramwajowej, 2004-2005, c. posiadanie wysoko wykwalifikowanego personelu technicznego i własnych brygad roboczych, które zapewniają wykonywanie robót z dużą wydajnością ze względu na posiadane wieloletnie doświadczenie przy realizacji analogicznych zadań. DOW ÓD - W YKAZ PERSONELU W RAZ Z W YKAZANIEM DOŚW IADCZENIA: L.P. / Imię i nazwisko / Stanowisko / Doświadczenie: 1. K. S., Kierownik Budowy z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 25 lat, 2. T. S., Kierownik robót instalacyjnych elektroenergetycznych z uprawnieniami SEP pow. 1 kV, 22 lat. 3. P. P., Kierownik robót instalacyjnych elektroenergetycznych z uprawnieniami SEP pow. 1 kV, 10 lat, 4. T. D., Kierownik robót konstrukcyjno-budowlany, 23 lata, 5. J. T., elektromonter, 25 lat, 6. R. O., elektromonter, 24 lata, 7. P. G., elektromonter, 22 lata, 8. D. M., elektromonter, 25 lat, 9. A. C., elektromonter, 25 lat, 10. W. B., elektromonter, 24 lata, 11. J. W., elektromonter, 25 lat, 12. R. S., elektromonter, 15 lat, 13. R. Z., elektromonter, 8 lat, 14. S. T., elektromonter, 4 lata, 15. P. K., Elektromonter – Mistrz, 2 lata, 16. M. S., elektromonter, 3 lata, 17. A. I., dyspozytor, 7 lat, 18. M. M., dyspozytor, 7 lat, 19. T. P., dyspozytor, 7 lat, 20. I. B., dyspozytor, 3 lata, d. posiadanie wielu własnych jednostek sprzętu do wykonania zamówienia co wyklucza konieczność wypożyczania sprzętów i urządzeń jednocześnie uniezależnia od przejściowych wzrostów cen wynajmu sprzętu. W wyliczeniach nie opieramy się na podstawach wyceny podawanych w KNR-ach, a budujemy cenę według kalkulacji własnej. Na podstawie doświadczeń wykonawczych obliczono koszt dniówkowy pracy sprzętu wg faktycznie wykonanej pracy, co jednoznacznie wpływa na możliwość obniżenia kosztów wykonywania prac. DOW ÓD - zestawienie maszyn i urządzeń należących do ZSiZ Sp. z o.o., NR inwentarzowy / Nazwa urządzenia/sprzętu: 343-1296, Agregat prądotwórczy FOGO FV 10000 E, 3431436, Agregat prądotwórczy FOGO FH 7000, 343-1444 Agregat prądotwórczy FV10000E, 343-1464, Agregat prądotwórczy FV10000E, 343-1919, Agregat prądotwórczy FV13000 TRE FOGO, 401-1088, Wiertarka magnetyczna z wyposażeniem, 401-2017, Wiertarko-frezarka do szyn PRO 36R, 421-1008, Praska hydrauliczna PH 100, 421-1009, Praska PH 7, 421-1139, Głowica GPH-300, 421-1181, Prasa hydrauliczna 25 T z napędem ręczno-noż, 421-1292, Hydrauliczna głowica prasująca, matryca RH, 421-2023, Praska Pompa Elektrohydrauliczna NP-7-700, 421-2105, Prasa PB-200 typu "BOXER", 424-1401, Nożyce do kabli HAUPA do 62mmm, 484-1268, Prostownik inwertorowy Invertec 270SX K12010, 580-1262, Mini ładowarka CASE 40XT z łyżką, widłami, 580-1411, Mini Koparka JCB 8018, 580-2021, Koparka MECALAC-12 MTX, 581-1448, Młot hydrauliczny TECNA T400H FZ2/000055, 582-1025, Zagęszczarka AMMAN 2910, 615-1141, Urządzenie do pomiaru rezystancji pętli zwarcia, 615-1443, Miernik rezystancji izolacji MIC10k1, 615-1703, Miernik instalacji SONEL MPI-530 + cęgi pomi, 615-1704, Miernik instalacji SONEL MPI-530, cęgi C3, 620-1104, Radiotelefon GM 950/4K-samochodowy, 620-1105, Radiotelefon GM 950/4K-samochodowy 25 W, 620-1106, Radiotelefon samoch.GM950/4K, 620-1107, Radiotelefon samoch.Gm950/4K, 620-1110, Radiotelefon GP 300 SEL 8K, 620-1112, Radiotelefon GM 950 4K 25 W, 620-1113, Radiotelefon GM 950 4K 25 W, 620-1117, Radiotelefon GM 950 4K VHF z anteną samochód, 620-1119, Radiotelefon GP 3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1120, Radiotelefon GP3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1121, Radiotelefon GP3008K SEL 5 z ładowarką, 620-1124, Radiotelefon GM 950K z anteną samochodową, 620-1125, Radiotelefon GM 950 4K VHF z anteną samochód, 629-1162, Radiotelefon MOTOROLA GP 320 VHF z ładowarką, 629-1164, Radiotelefon MOTOROLA GM 340 VHF, 630-1280, Transformator do prób napięciowych 7852/12/2, 641-1302, Przyczepa kablowa Maszyna Thaler CABLE DOGx2, 641-1701, Wciągarka kablowa VOLTA VM 4500DC, 742-1190, Samochód ciężarowy -SCUDO FURGON 2.0 JTD DW4, 742-1243, Samochód ciężarowy -SCUDO 1.6 MULTIJET DW206H, 742-1266, Samochód ciężarowy CITROEN JUMPY DW 782LF, 742-1305, Samochód ciężarowy FS-LUBLIN DW 513SE, 742-1418, Samochód FIAT Ducato II DW449XR, 742-1914, Samochód elektryczny Renault Kangoo DW8EV87, 742-1915, Samochód elektryczny Renault Kangoo DW7EY92, 742-2030, Renault Kerax skrzynia z żurawiem DW7KT55, 743-1284, Samochód specjalny wieżowy Renault DW167LT, 743-1310, Samochód wieżowy STAR DW 848RR, 743-1438, Samochód specjalny MULTI TEL Nissan DW3C127, 743-1809, Samochód specjalny Mercedes-Benz DW8AY31, 743-2004, Samochód specjalny Nissan Cabstar podnośnik, 748-1189, Przyczepa specjalizowana przewóz kabli DW488, 748-1257, Przyczepa specjalna DW346J, 748-1276, Przyczepa ciężarowa kablowa WAMET DW314PP, 800-1303, LH4 Korowarka do usuwania izolacji z kabli+|20.00|, 800-1304, LHS4 Korowarka do półprzewodnika w kablach+n|20.00|, 800-1449, Zestaw do naciągania muf na kabel, 800-1450, Korowarka UNICUT 30 śr. 33-85 mm, 801-1216, Generator akustyczny TG 600 urządzenie pomiarowe, 801-1231, Zestaw lokalizacyjny i5000 SFL, e. koszty pracy - przyjmowane do kalkulacji ceny są równe lub wyższe od minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę (zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r.) f. atrakcyjne ceny materiałów - wieloletnia współpraca z dostawcami, producentami materiałów, powoduje, że oferują nam korzystniejsze ceny od przeciętnych cen na rynku oraz korzystanie z zapasów i zasobów własnych zgromadzonych z kilku lat przy realizacji podobnych prac. DOW ÓD – wykaz posiadanych zapasów materiałowych, NAZWA / ILOŚĆ / JM: Czujnik otwarcia okna i drzwi z syreną, 1,0000, KPL, Dioda STTH110A, 10,0000, SZT, Dławik V-TEC PG-11 + LGR, 7,0000, SZT, Dławik V-TEC PG-13,5 + LGR, 3,0000, SZT, Elektryczna taśma izolacyjna PVC 20mx19mm, 50,0000, SZT, Farba wewnętrzna KOLORY ŚW IATA 2,5L Dzikie pnącza DULUX, 2,0000, SZT, Folia w płynie 5,0kg W ODER E ATLAS, 2,0000, OP, Głowica wnętrzowa termokurczliwa 70-240mm2 CHE-I 24kV 266439 /3SZT/, 1,0000, KPL, Gniazdo NT 2x Z/U z klapką dymną IP54 16A 250V, 1,0000, SZT, Gniazdo do połączeń śrubowych TS-35 GZ14U, 3,0000, SZT, GNIAZDO NT 2X Z/U Z KLAPKĄ DYMNĄ IP 54 ZACISKI ŚRUBOW E 16A 250V PKWiU 27.33.13.0, 1,0000, SZT, Gniazdo teleinformatyczne RJ45 kat.5e+RJ11 beżowe Simon Basic, 4,0000, SZT, Gniazdo potrójne AQUANT szary ELEKTRO-PLAST, 2,0000, SZT, Gniazdo siłowe stałe 32/5 IP44 400V (125-6), 1,0000, SZT, Kabel energetyczny YAKXS-ŻO 5X35SE 1kV HD, 110,0000, M, Kabel YAKY 0,6/1kV 1X630 RMC/25mm2, 0,8500, KM, Kanał kablowy MKE 25x40 2M biały, 26,0000, SZT, KOŃCÓW KA AL 70/95X12 PETRI 28140, 12,0000, SZT, Końcówka kablowa miedziana tulejkowa podwójna izolowana 1,5 L=10mm op=100szt, 2,0000, OP, Końcówka oczkowa CU izolowana DIN KOE 62.5/100 op.100szt, 1,0000, OP, Końcówka kablowa miedziana tulejk. izol. DIN2,5 L=10mm op=100szt.PKWiU27.33.13.0, 3,0000, OP, Końcówka kablowa miedziana tulejkowa izol. 1,5 L=10mm op=100szt PKWiU 27.33.13.0, 10,0000, OP, Kondensator CBB60G-25/450 25uF 450V AC, 2,0000, SZT, Kondensator KE 220UF/400V, 5,0000, SZT, Kontakt SIMON 10 biały ramka 1X PKWiU 27.33.14.0, 1,0000, SZT, Kontakt SIMON 10 moduł biały łącznik uniwersalny "schody" zaciski śrub.10AX 250V, 1,0000, SZT, Mufa kablowa przelotowa ZRM-1/JLP-CX4 16-25 4X 0,6/1kV, 2,0000, KPL, Mufa kablowa przelotowa 4x0,6/1kV do Y(A)KY Y(A)KXS ZRM-3/JLP-CX4 95 27.33.13.0, 2,0000, KPL, Opaska kablowa 200x3.0 czarny OK 200-3C, 1,0000, OP, Opaska kablowa 300x4.0 czarny OK 300-4C, 1,0000, OP, Oprawa kanałowa OWAL 60W E27 z siatką plastikową IP44 biała D.3151, 20,0000, SZT, Papa wierzchniego krycia Y60 S4,2H 7,5m2 IZOLMAT, 3,0000, SZT, Papa N.T.PYE PV250S52H gr.5,2mm, 1,0000, SZT, Papa wierzchniego krycia Y60 S4,2H 7,5m2 IZOLMAT, 1,0000, SZT, Przewód koncentryczny CNT400 ANDREW, 40,0000, M, Płaskownik 2m 1,5mm PLP25/2, 6,0000, MB, Płytka odgałęźna 5x10.0 ZO-5/10.0 ZPT-5/10.0, 3,0000, SZT, Płytka odgałęźna 5x4.0 ZO-5/4.0 ZPT-5/4.0, 4,0000, SZT, Przekaźnik elektromagnetyczny 10A 4P 220V DC, 3,0000, SZT, Przekaźnik kontroli napięcia 1-fazowy 2P 5A 220-460V AC REX-11, 2,0000, SZT, Przełącznik IH-2240BH-G ROHS, 3,0000, SZT, Przetwornica napięcia 24VDC/230VAC IPS-400 400W, 1,0000, SZT, Przewód instalacyjny YDY 3X2.5 ŻO TFK biały okrągły drut 450/750V, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 5x2,5 żo biały, 0,0600, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 3x1,5 żo biały, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 3x2,5 żo biały, 0,1000, KM, Przewód instalacyjny okrągły drut 450/750V kl.1 YDY 5x4.0 żo biały, 0,1000, KM, Przewód USB HAMA 29099, 1,0000, SZT, Przewód instalacyjny LGY 1x2,5 450/750V czarny PKWiU 31.30.13-70.9, 100,0000, MB, Przewód instalacyjny LGY 1x1,5 450/750V czarny PKWiU 31.30.13-70.9, 200,0000, MB, Przewód jednożyłowy linka giętka 450/750V kl.5 H07V-K LGY 10.0 niebieski, 0,0010, KM, Przewód instalacyjny YDY 3X1.5 ŻO TFK biały okrągły drut 450/750V, 0,2000, KM, Puszka instalac. NT 75x75x33 IP67 PG16 z zacisk. 5x4.0 szary 11P PKWiU27.33.14.0, 5,0000, SZT, Puszka instalacyjna NT 100x100x38 IP54 FASTBOX N7 PKWiU 27.33.13.0, 5,0000, SZT, Puszka 80x43x34 IP54 rozgałęźna pusta szary A6, 10,0000, SZT, Rozdzielnia plastikowa NT 12m N+PE IP40 198x298x95 drzwi dymne biały SRN-12, 1,0000, SZT, Rozdzielnia metalowa licznikowa NT 3F 11M 575x285x220 RZ-12NNT3F+11SO, 1,0000, SZT, Skrzynka połączeniowa 8p, 4,0000, SZT, Spray biały 500ml areozol do połączeń metalowych, 10,0000, SZT, Środki do dezynfekcji, 4,000, SZT, Świetlówka liniowa TLD 18W 865 G13 T8 ściemnialna CW 6500K 1300LM, 25,0000, SZT, Szybkozłącze 3/4" Hozelock, 1,0000, SZT, Szyna łączeniowa widełkowa 63A 10mm2 3P 12M KDN363A PKWiU 27.33.13.0, 1,0000, SZT, Tablica licznikowa 3F 9S N+PE szyba, 1,0000, SZT, Taśma dwustronna montażowa POW ERBOND 1,5m x 19mm super mocna TESA, 1,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 czarna, 26,0000, SZT, Taśma DYMO D1 12mmx7m czarno/biała pkwiu 28.23.22.0, 1,0000, SZT, Taśma klejąca mater.19/25M TESA, 4,0000, SZT, TAŚMA IZOLACYJNA 19MMX20M PVC TEMFLEX 1300 CZARNA, 2,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 biała, 5,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m PVC Temflex 1300 czerwona, 4,0000, SZT, Taśma elektroizolacyjna PCW Temflex 1500 19mmx20m czarna, 5,0000, SZT, Taśma izolacyjna 19mmx20m pvc Temflex 1300 niebieska, 3,0000, SZT, Układ scalony UC2844B, 5,0000, SZT, Wkładka topikowa przemysłowa zwłoczna kombi 500V BM W T-NH W T-00C/GG K 25A, 3,0000, SZT, Wkładka bezpiecznikowa PT22 2A gR/gS, 15,0000, SZT, Wtyk męski do przewodu magistrali CAN-BUS 20szt, 1,0000, KPL, Wtyk żeński do przewodu magistrali CAN-BUS 15szt, 1,0000, KPL, Wtyczka przenośna 32/3 IP44 230V, 2,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy C 25A 3M 6KA 3P CLS6-C25/3-DP, 2,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy B 10A 1M 6KA HN-B10/1 1P, 3,0000, SZT, Wyłącznik nadprądowy C 32A 3M 6KA CLS6-C32/3-DP 1,0000, SZT, Zapłonnik 4-65W S10, 20,0000, SZT, Żarówka LED G45 8,5W, 1,0000, SZT, Żarówka LED G45 8,5W, 3,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 10W E27 4000K, 11,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 10W E27 4000K, 19,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 14W E27 4000K, 3,0000, SZT, Żarówka LN GLS A60 14W E27 4000K, 27,0000, SZT, Zestaw bezpieczników płytkowych K2, 2,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 10-30/50, 15,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 16-30/50, 15,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 16/20, 15,0000, SZT, Złączka CU cynowana KLA 25-35/50, 15,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 25/20, 10,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 35/10, 21,0000, SZT, Złączka AL cienkościenna ALC 50/10, 7,0000, SZT, g. Minimalne koszty związane z dojazdami – jesteśmy firmą lokalną z siedzibą we Wrocławiu, co nie powoduje trudności z dojazdami z dalszych obszarów Polski. Ponadto nasi pracownicy mieszkają we Wrocławiu lub gminach przyległych więc nie ponosimy kosztów delegacji i opłat za noclegi naszych pracowników. h. od wielu lat posiadanie zorganizowanej Centralnej Dyspozytorni Mocy w pełni przygotowanej i wyposażonej, której koszty ponieśliśmy w innych obszarach działalności, stąd jej ewentualna organizacja nie generuje dodatkowych kosztów. i. obecnie panująca sytuacja pandemiczna w Polsce wynikająca z COVID-19 również znacznie wpłynęła na obniżenie kosztów robót na rynku co przełożyło się na wysokość naszej oferty. j. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. oświadcza, że przestrzega przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, działa zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej jak również wypełnia obowiązki związane z zakresu ochrony środowiska. Naszym priorytetem jest również zachowanie miejsc pracy dla zatrudnionych pracowników, mieszkańców Wrocławia. Ponadto pragniemy zauważyć, że nasza sytuacja finansowa jest stabilna i nie zachodzi żadne ryzyko niewykonania umowy uwzględniając wynagrodzenie wskazane w ofercie przetargowej. W świetle przytoczonych powyżej okoliczności i wyjaśnień Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. podtrzymuje swoje stanowisko i oświadcza, o realności wykonania przedmiotowego zadanie bez przeszkód, w sposób należyty, zgodnie z obowiązkami wynikającymi z treści umowy i przepisów prawa. Zaoferowana cena przez naszą firmę nie jest rażąco niska, zapewnia nam założony zysk, a świadczone prace nieprzerwanie od 25 lat z należytą starannością świadczą, że za ceną idzie również jakość wykonanych prac.” Dodatkowo Przystępujący złożył: „DOWÓD – wyliczenie ceny oferty z uwzględnieniem jej istotnych części składowych”: 1. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej 20 stacji prostownikowych zasilających tramwajową sieć trakcyjną na terenie Wrocławia: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 44 077,42 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 5 903,23 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 1 377,42 zł, koszty materiałów: 5 706,45 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 3 935,48 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 61 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 75 030,00 zł; 2. Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej systemu zdalnego sterowania i nadzoru oraz zdalnego odczytu zużycia energii elektrycznej przez poszczególne stacje prostownikowe: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 14 451,61 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 935,48 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 451,61 zł, koszty materiałów: 1 870,97 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 1 290,32 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 20 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 24 600,00 zł; 3. Konserwacja i utrzymanie linii kablowych zasilających SN oraz 60 szt. głowic kablowych SN na 5 stacjach prostownikowych: „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Fiołkowa”, „Żmigrodzka”: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 8 670,97 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 161,29 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 270,97 zł, koszty materiałów: 1 122,58 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 774,19 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 12 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 14 760,00 zł; 4. Konserwacja i utrzymanie linii kablowych nN trakcyjnych zasilających i powrotnych oraz 450 szt. głowic kablowych trakcyjnych nN na 9 stacjach prostownikowych: Racławicka (tylko kable R-10), „Pułaskiego”, „Nabycińska”, „Strzegomska”, „Bardzka”, „Dworska”, „Milenijna”, „Centrum”, „Fiołkowa”: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 8 670,97 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 1 161,29 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 270,97 zł, koszty materiałów: 1 122,58 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 774,19 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 12 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 14 760,00 zł; 5. Obsługa urządzeń systemu zdalnego sterowania i nadzoru stacji prostownikowych i infrastruktury sieciowej w Centralnej Dyspozytorni Mocy (CDM).: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 36 129,03 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 4 838,71 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 1 129,03 zł, koszty materiałów: 4 677,42 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 3 225,81 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 50 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 61 500,00 zł; 6. RAZEM MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: robocizna uprawnionych elektromonterów / dyspozytorów (pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę): 112 000,00 zł, nadzór kierownika (uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu): 15 000,00 zł, koszt sprzętu (niezbędny sprzęt do realizacji zadania jest własnością naszej firmy; nie jest obciążony kosztami - leasingu, kredytu): 3 500,00 zł, koszty materiałów: 14 500,00 zł, zysk 6 % - zysk ustalony jako minimalny; pozyskanie robót w trudnej sytuacji gospodarczej związane jest z występującą pandemią w Polsce i niepewnością stabilności rynku zamówień: 10 000,00 zł, RAZEM NETTO MIESIĘCZNE W YNAGRODZENIE: 155 000,00 zł, RAZEM BRUTTO MIESIĘCZNE WYNAGRODZENIE: 190 650,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 maja 2021 r. Przystępujący złożył wykaz osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz wykaz sprzętu: 3 samochody uprzywilejowane w ruchu drogowym na terenie miasta Wrocławia (przeznaczone dla pogotowia stacyjnego), 1 laboratorium pomiarowe wyposażone w aparaturę do lokalizacji uszkodzeń linii kablowych, aparaturę do pomiarów rezystancji pętli zwarcia, przyrządy do pomiarów rezystancji izolacji, linii kablowych i okablowania układów sterowania i ogrzewania zwrotnic tramwajowych, 3 sprawne systemy łączności telefonicznej, 1 sprawny i niezawodny system łączności radiowej typu dyspozytorskiego, obowiązujący na terenie miasta Wrocławia, wszystkie jako zasób własny Wykonawcy. Okolicznością bezsporną było, że Przystępujący był Wykonawcą, który w ostatnich latach realizował analogiczne zamówienia dla Zamawiającego, a przedmiotowe postępowanie jest pierwszym, w którym wpłynęły trzy oferty. W myśl art. 16 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że z uwagi na lakoniczność wyjaśnień, a także nieuzasadnienie i nieudowodnienie zaoferowanej ceny Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające i w konsekwencji odrzucić ofertę Przystępującego jako wykazującą rażąco niską cenę, ewentualnie wezwać Przystępującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny to Odwołujący uzasadniał postawione zarzuty powołując się na cztery kwestie. Pierwsza dotyczyła złożenia przez Przystępującego wyjaśnień lakonicznych, w których podnoszone okoliczności nie mogły zostać uznane za uzasadniające niższą cenę, gdyż były typowe i powszechnie znane każdemu wykonawcy. Druga, wskazująca że Przystępujący nie złożył dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Trzecia, dotycząca przedstawienia zbyt ogólnej kalkulacji cenowej. Ostatnia kwestia opierała się na twierdzeniu, że cena oferty Przystępującego jest niższa od cen zaoferowanych przez tego Wykonawcę w analogicznym postępowaniu w 2018 r. i nie uwzględnia powszechnie znanego wzrostu cen. Odnosząc się po kolei do argumentacji Odwołującego Izba zauważa, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, powołał się na okoliczności, które spowodowały zaoferowanie przez niego konkurencyjnej oferty. Zaznaczyć należy, że nawet jeśli stanowiły one kwestie znane wykonawcom, to nie oznaczało, że na ich podstawie każdy z wykonawców w identyczny sposób wycenił usługę. Wiadomym jest, że dokumentacja postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia jest udostępniany wykonawcom. Bazując na nich, każdy z wykonawców dokonuje jednak indywidualnej wyceny w oparciu o własną wiedzę, doświadczenie, możliwości kadrowe, organizacyjne, finansowe czy techniczne. Co więcej, nie wszystkie aspekty mogą zostać zauważone i uwzględnione w cenie oferty, nawet jeśli są typowe i powszechnie znane. Przystępujący wskazał, że wyceniając ofertę miał na względzie okoliczność dotyczącą pozostawania urządzeń na gwarancji czy fakt ich zmodernizowania, co przekłada się na niższe koszty wykonania usługi, chociażby czas jej wykonania, czy mniejszy stopień skomplikowania. Uwzględnione zostały również kwestie dotyczące wyłączenia części stacji z konieczności wykonywania usługi na czas ich modernizacji (Przystępujący powołał się na rozstrzygnięte postępowania przetargowe – dowód do wyjaśnień). W tym zakresie wskazać należy, że sam Odwołujący najprawdopodobniej nie uwzględnił tej okoliczności w cenie oferty dla stacji Ślężna i Żmigrodzka, pomimo że część kosztów jest wspólna dla całej usługi i w tym zakresie obniżenie ceny za stacje na pewien okres wyłączone z użytku jest uzasadnione. Nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania usługi. Wiedza uzyskana przez Przystępującego przy realizacji podobnych usług pozwoliła mu na zaoferowanie ceny konkurencyjnej uwzględniającej wszystkie aspekty zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia wskazują również na takie czynniki obniżające cenę oferty, jak wykonanie zamówienia siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Stanowisko Odwołującego, że podmioty specjalizujące się w danej usłudze oferują niższe ceny jej wykonania nie zostało w żaden sposób udowodnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego aspekt ten może powodować obniżenie ceny oferty, gdyż Wykonawca nie ponosi kosztów uzależnionych od podmiotu zewnętrznego (marży podwykonawcy). Kolejną okolicznością powodującą zaoferowanie korzystniejszej ceny, na którą powołał się Przystępujący jest posiadanie własnego sprzętu. Tym samym, Przystępujący ponosi koszty wyłącznie związane z jego bieżącą eksploatacją, czyli unika kosztów leasingu czy wynajmu. Pozytywnym aspektem jest także posiadanie sprzętu w ilości przewyższającej wymagania stawiane przez Zamawiającego w SW Z, gdyż w przypadku awarii Wykonawca może niezwłocznie zastąpić zepsuty sprzęt innym przez niego posiadanym dzięki czemu również nie jest narażony na koszty ewentualnego wynajmu. Nie bez znaczenia są także zasoby kadrowe Przystępującego. Doświadczony personel jest bardziej wydajny co oczywiście przekłada się na niższe koszty wykonania usługi. Przystępujący zaznaczył, że w związku ze zlokalizowaniem działalności firmy na terenie Wrocławia, w tym posiadanej kadry, ponosi niższe koszty dojazdów i unika ewentualnych kosztów noclegu czy delegacji pracowników. Jak wskazał Przystępujący obniżenie ceny oferty spowodowało również zmagazynowanie przez Wykonawcę części niezbędnych do wykonania usługi materiałów. Przystępujący posiada także w pełni wyposażoną Centralną Dyspozytornię Mocy, a więc nie ponosi kosztów związanej z jej organizacją. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał zatem, że wypracowane dotychczas zasoby kadrowe, sprzętowe, organizacyjne, logistyczne pozwalają mu na obniżenie ceny oferty. Przystępujący zaznaczył w wyjaśnieniach, że ustalony przez niego zysk jest na minimalnym poziomie, gdyż Wykonawcy zależy na uzyskaniu zamówienia celem utrzymania przedsiębiorstwa na rynku w trudnej sytuacji pandemicznej, co również jest uzasadnione. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia są obszerne, rzetelne i w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zostały poparte dowodami: wykaz posiadanych zapasów materiałowych, zestawienie maszyn i urządzeń wraz z nr inwentarzowym, wykaz personelu ze wskazaniem doświadczenia, wykaz wykonanych przez Przystępującego usług, wykaz umów świadczony…