Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1022/19 WYROK z dnia 17 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 17 czerwca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, ComfortTherm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Akademię Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ComfortTherm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł.K. z siedzibą Wróblewo - Osiedle, M.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz Zamawiającego Polskiej Akademii Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1022/19 UZASADNI EN I E Zamawiający - Polska Akademia Nauk Muzeum Ziemi w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Wykonanie izolacji pionowej i poziomej piwnic oraz izolacji poziomej posadzek piwnic i posadzek parteru na gruncie w budynku Muzeum Ziemi w Warszawie, Aleja Na Skarpie 20/26 5 czerwca 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1,2,3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na - wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie, - zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia Kierownika budowy, błędne przyjęcie doświadczenia w zakresie kierownika budowy, które nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, błędną oceną doświadczenia kierownika budowy w zakresie wykazu przedłożonego przez Odwołującego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie, obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku uznania zasadności niniejszego odwołania Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie, gdyż jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w obliczu zsumowania punktów wg kryteriów oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: - cena: 1 582 835, 99 zł brutto zł, - okres gwarancji i rękojmi: 48 m-cy, - doświadczenie kierownika budowy - 20 pkt / 30 pkt (wg oceny Zamawiającego), (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 29 maj a 2019 roku) W dniu 31 maja 2019 roku Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie. Ponadto z uwagi na fakt, że cena oferty znacząco przekracza budżet Zamawiającego podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. W dniu 03 czerwca 2019 roku Odwołujący uzyskało od Zamawiającego kartę oceny swojej oferty jak również wykaz doświadczenia kierownika budowy złożony przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. W wyniku analizy powyższych dokumentów stwierdzono co następuje: Oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawiera wykaz doświadczenia kierownika budowy w osobie inż. J. S. . Zamawiający wymagał w SIWZ cyt.: "Zamawiający w ramach kryterium „doświadczenie Kierownika budowy” będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby jako Kierownik budowy (wskazanej w Załączniku nr 05B do SIWZ) przy realizacji robót budowlanych spełniających wymagania opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 2 lit. c) tiret 2 SIWZ tj. w ramach obiektu wpisanego do rejestru zabytków". Wykonawca wskazał w kolumnie nr 1, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, inspektora nadzoru (funkcja kierownika robót czy też Inspektora nadzoru znacząco różni się od funkcji Kierownika budowy), co czyni wykaz niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Ponadto podniósł Odwołujący, wykaz sprzeczny jest chociażby z art. 24 ustawy Prawo budowlane, które jednoznacznie wskazuje, że nie można łączyć tych funkcji. Na podstawie tak wypełnionej tabeli Wykonawca winien otrzymać 0 pkt a nie 30 pkt. W wykazie nie wskazano nazwy zadania, a jedynie nazwę obiektu z dopiskiem izolacja pionowa i pozioma, natomiast postanowienia SIWZ przesądzają o tym, że należało wskazać nazwę całej roboty budowlanej w taki sposób, aby była ona identyfikowalna, ponieważ w przypadku takiego ujęcia inwestycji jakiego dokonał Wykonawca podzielono jedną robotę budowlaną na 6 części dotyczących różnych skrzydeł budynku Sejmu. Z informacji uzyskanych z Kancelarii Sejmu wynika, że nie prowadzono 6 postępowań na izolację pionową i poziomą. W poz. 8 i 9 wykazu doświadczenia kierownika budowy podano budynki mieszkalne przy ulicy Siedleckiej 25 i 29 gdzie akurat nasze konsorcjum jest Generalnym Wykonawcą wykonującym zlecenie na rzecz ZGN Praga Północ, wobec czego pragniemy Państwa poinformować, iż Safage nie pełni już tam funkcji Inwestora Zastępczego wobec czego Pan inż. J.S. nie jest Inspektorem Nadzoru a tym bardziej kierownikiem robót. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego oferta winna zostać oceniona w zakresie doświadczenia kierownika na 0 pkt lub wykonawca winien zostać wykluczony z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W zakresie złożonej przez Odwołującego oferty należy stwierdzić, że zgodnie z wykazem doświadczenia kierownika budowy zawiera on nazwę całej budowy w skład której wchodziło wykonanie izolacji pionowej i poziomej zgodnie z warunkiem postawionym w SIWZ, wobec czego nie zgadzamy się z oceną, że wykazaliśmy tylko doświadczenie dla 4 robót powyżej jednej opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 2 lit. c) tiret 2 SIWZ , bowiem z warunku i wykazu wynikało, iż należało wskazać nazwę zamówienia w skład którego wchodziły roboty w zakresie izolacji pionowej i poziomej, a nie sam adres budynku z dopiskiem - „izolacja pionowa i pozioma” Powyższe doprowadziło do sytuacji w której w wyniku zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wykluczeniu oferty złożonej przez Wykonawcę Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych, lub błędnym uznaniu złożonego przez nich wykazu jako prawidłowy nasza oferta została pozbawiona możliwości wyboru jako oferty najkorzystniejszej a tym samym możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia przepisów ustawy skutkowały wyborem oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa i postanowieniom SIWZ. Mając na uwadze przytoczone zarzuty oferta najkorzystniejsza winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż błędnie przyznano jej punkty w zakresie doświadczenia kierownika budowy bądź też wykonawca winien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postpowania. Powyższe naruszenia pozbawiły Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia ponieważ w przypadku gdyby Zamawiający procedował zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy to oferta Odwołującego okazałaby się ofertą najkorzystniejszą, a tym samym Konsorcjum uzyskałoby przedmiotowe zamówienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 31 maja 2019 roku. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze, że Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku unieważnił czynność z dnia 31 maja 2019 roku tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uwzględniają treść ww. przepisu ustawy Izba odwołanie oddaliła. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2019 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba uwzględniła również stanowisku przedstawione przez Zamawiającego do protokołu. VI. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu pod nazwą Wykonanie izolacji pionowej i poziomej piwnic oraz izolacji poziomej posadzek piwnic i posadzek parteru na gruncie w budynku Muzeum Ziemi w Warszawie, Aleja Na Skarpie 20/26 ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 maja 2019 roku pod numerem 544568-N-2019. W dniu 31 maja 2019 roku, za pismem z tej samej daty, Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie oraz zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W dniu 5 czerwca 2019 roku Zamawiający za pismem z tej samej daty zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności podjętych przez Zamawiającego - dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z czynnością unieważnienia postepowania z dnia 31.05.2019. Zamawiający w piśmie tym wskazał między innymi, że mając na uwadze dostrzeżone nieścisłości w toku czynności dotychczasowego badania i oceny ofert unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania tj. czynność z dnia 31.05.2019r. Zamawiający poinformował, że dokona ponownego badania i oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi wykonawców odrębnym pismem po dokonanych czynnościach. Odwołującego w wiadomości emaliowej przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 rok, po pierwsze potwierdził otrzymanie wiadomości o wyznaczonym terminie posiedzenia Izby z udziałem stron, a po drugie podał, że przesyłam pismo Zamawiającego w którym stwierdza, iż unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej w wraca do etapu ponownej oceny ofert. Do tej wiadomości emaliowej został załączony załącznik - Zawiadomienie o unieważnieniu czynności podjętych przez Zamawiającego. Odwołujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron na posiedzenie to nie przybył. Izba zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że brak udziału w posiedzeniu z udziałem stron i w rozprawie Odwołującego nie stanowił przeszkody w rozpoznaniu sprawy. Zgodnie z § 21 Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 roku poz. 1092 ze zmianami) niestawiennictwo strony prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Odwołujący o terminie rozprawy został zawiadomiony w dniu 7 czerwca 2019 roku, co potwierdził przesłaną do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 roku odpowiedzią, którą powtórzył w dniu 12 czerwca 2019 roku. Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 192 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie. Izba wskazuje, że kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu naruszenia wynikające z podjętych czynności zostały zniesione przez Zamawiającego czynnością z dnia 5 czerwca 2019 roku, gdzie Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność unieważnienia postępowania. Z treści tego pisma wynika również, że Zamawiający o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi wykonawców - co oznacza, że czynność badania i oceny ofert zostanie również powtórzona przez Zamawiającego, a więc wcześniejsza czynność badania i oceny ofert została zniesiona przez Zamawiającego. Oznacza to, że nie tylko zarzucane przez Odwołującego w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt. Izba podkreśla, że orzeczenie winno rozstrzygać o zarzutach a także żądaniach kierowanych wobec kwestionowanych czynności. Podkreślenia wymaga, że Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności zostały przez Zamawiającego unieważnione. Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 maja 2019 roku czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania, oceny oferty kwestionowanego wykonawcy jak również oferty Odwołującego, bowiem Zamawiający wskazał, że powiadomi wykonawców o powtórzonej czynności badania i oceny ofert. Należy podkreślić w tym miejscu, że Zamawiający nie uwzględnił odwołania z dnia 5 czerwca 2019 roku ani w całości ani w części, co potwierdził również w trakcie rozprawy. Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez Zamawiającego, tj. musi został złożone przez Zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka Zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez Odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił. W tym miejscu wyjaśnić należy również, że fakt unieważnienia przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności podjętych wcześniej przez Zamawiającego nie przekłada się automatycznie na sytuację Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący miał pełną świadomość podjętych przez Zamawiającego w dniu 5 czerwca 2019 roku czynności, jednakże Odwołujący w postępowaniu odwoławczym - które to postępowanie jest odrębnym od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie podejmował żadnych działań. Odwołanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa poddano pod rozpoznanie. Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - którego to wyniku aktualnie nie ma - bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje. W tym miejscu Izba, za uzasadnieniem orzeczenia z 30 stycznia 2017 roku sygn. akt KIO 38/17 (z odniesieniem do orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2763/14), stawia pytanie, „jakie znaczenie i skutek oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto.(...) Należy zatem uznać, że także zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że jakakolwiek ocena czynności i zaniechań Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie istnieją na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby dość do sytuacji, że w danym postępowaniu będą istniały równocześnie zdublowane czynności, z których żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez Zamawiającego, (.).” W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez Odwołującego było niezasadne, bowiem treść tego dowołania i stawiane zarzuty odnosiły się do czynności Zamawiającego, które na moment orzekania w sprawie już nie istniały, zostały przez Zamawiającego zniesione w dniu 5 czerwca 2019 roku. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 2572/21 WYROK z dnia 26 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu z wymagania „funkcji biurowej” na „funkcję użyteczności publicznej”, w pozostałym zakresie dotyczącym definicji „zarzadzania nieruchomością” oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź i odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pozostałym zakresie kwotą uiszczonego wpisu obciąża odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021r. Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą ppp” 1. Na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono odwołanie wobec dokonanej w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie") oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). 2. Przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. 3. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; b) zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. 4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., b) dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, c) przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. 5. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy zmodyfikowane warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowane warunki, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę. Zamawiający gdyby postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo zmodyfikowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, tj. zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego w całości odwołania z dnia 19.07.2021 r., faktycznie umożliwiając odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. 6. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 159-419582. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postanowień art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07 lipca 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 129-341231. Zamawiający zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, na stronie internetowej. 8. W dniu 19 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując zawarte w tych dokumentach wybrane kryteria kwalifikacji i selekcji wykonawców. 9. W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2. b. kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o dokonaniu modyfikacji treści w/w warunków i kryteriów selekcji, wskazując precyzyjnie ich nowe brzmienie; W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 159-419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana Ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów kwalifikacji i została zamieszczona pod adresem: Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021 zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego pod adresem: KZP https://bip.uml.[odz.pl/urzad-miasta/przetarqi/zamowjenia-publiczne-powvzejU30000 eurozamowienia-o-wartosci-przekraczaiacei-kwote-130-000edgepublicorderedgepublicorder order%5Baction%5D=show&tx edgepublicorder W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin posiedzenia w sprawie KIO 2169/21. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1 . Jak już wyżej wskazano, zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. poinformował, iż zmienia treść Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, w wymienionych poniżej punktach i zakresie, w następujący sposób, cyt.: Ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami (w tym Opisem Potrzeb i Wymagań oraz Instrukcją Postępowania), w zakresie n/w punktów otrzymują brzmienie: sekcja III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują brzmienie: Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania oraz w Uwagach, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowe o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli) bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych, sekcja 11.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy— w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku biurowego powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e-o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. 2. Analizując dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Ogłoszenia i OPW wskazać należy, iż Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio „powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością” Odwołujący podnosi, iż to właśnie ww. elementy zmodyfikowanych postanowień Ogłoszenia oraz OPW są kwestionowane przez Odwołującego i stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania. 3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu wykazania się przez wykonawcę co najmniej dwoma robotami budowlanymi (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż Zamawiający dokonał w tym zakresie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „biurowego” niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy. Identycznie rzecz się ma z wymogiem wykazania się przez wykonawcę co najmniej jedną usługą w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Również w tym wypadku Zamawiający dokonał jedynie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „ niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 14 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy/budynki biurowe. Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia przedmiotem przedsięwzięcia objętego niniejszym postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, wybudowanie i eksploatacja nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro” jest w szczególności: — zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, — zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, — zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro, — zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej obsługi wymienionych powyżej obiektów, — włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego, — sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. W planowanym obiekcie znajdzie się szereg pomieszczeń o innej funkcji niż biurowe, np. sala Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca, sale narad, sale konferencyjne, szatnie dla co najmniej 150 pracowników, lokal gastronomiczny, budynkowi będą towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów i pracowników (patrz: Załącznik nr 7 do Regulaminu Konkursu Opis wymagań dla budynku UMŁ), co jednoznacznie wskazuje, iż jest to budynek użyteczności publicznej, a nie budynek biurowy. Także i z funkcji obiektu wynika, iż mieści się on w definicji budynku użyteczności publicznej, jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Dalej Odwołujący wskazuje, że wszystkie budynki użyteczności publicznej objęte są tymi samymi regulacjami dotyczącymi sposobów i warunków ochrony przeciwpożarowej budynków, tj. przepisami Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Wskazać dodatkowo należy, że wiele obiektów użyteczności publicznej posiada pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. Mając powyższe na względzie wskazać należy, że sformułowanie prawidłowych warunków udziału w postępowaniu wymaga odpowiedniego wyważenia oraz umożliwienia stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do danego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który posiada określoną przeszłość zawodową wykona obecny przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że zadania, jakimi ma wylegitymować się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarówno pierwotne, jak i pozornie zmodyfikowane w dniu 18.08.2021 r. brzmienie warunku udziału w postępowaniu, bezpodstawnie dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu Odwołującego, który w przeszłości zrealizował wiele budynków użyteczności publicznej, często nawet o większej powierzchni oraz wyższym stopniu skomplikowania niż w przedmiotowym zamówieniu, jednak żadna ze zrealizowanych przez niego inwestycji nie posiada wymaganego przez Zamawiającego zakresu w postaci powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 Nie ma też żadnego uzasadnienia wymóg (warunek) dotyczący usługi w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 gdy nie ma żadnej specyfiki zarządzania takimi nieruchomościami. Zarządzanie budynkami. biurowymi nie różni się niczym istotnym od zarzadzania budynkami użyteczności publicznej czy innymi rodzajami budynków. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę ww. zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 oraz Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania dotyczącego odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2. Odwołujący nadmienia jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i OPW Zamawiający w sekcji Zdolności zawodowe — sekcja 111.1 .3 Ogłoszenia, p.pkt 8.1.4.3.1 i 8.1.4.3.2, sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 rn2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wzmagania dotyczącego powierzchni na funkcje biurową. Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający niewątpliwie umożliwi uczestniczenie w niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych budynków użyteczności publicznej. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie oferty. 4. Odnosząc się natomiast do wprowadzonej w dniu 18.08.2021 r. do treści Ogłoszenia oraz OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, cyt.: „8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych” Odwołujący podnosi, iż zgodnie z brzmieniem pkt 11.2.4 Ogłoszenia i pkt 3 OPW celem niniejszego przedsięwzięcia jest: „- zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, KZP - zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro”. Zamawiający zaznacza jednak dalej: „...Uszczegółowienie wskazanego powyżej przedmiotu przedsięwzięcia będzie przedmiotem negocjacji i zostanie zawarte w zaproszeniu do składania ofert. a następnie w treści OPW wskazuje: „...zakładany model realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego uwzględnia możliwość pobierania pożytków z jednego obiektu. " Odwołujący podkreśla, że w ramach prowadzonego dialogu konkurencyjnego przedmiot postępowania będzie podlegał negocjacjom. W ocenie Odwołującego wszyscy zakwalifikowani do dialogu konkurencyjnego wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na proponowany przez Zamawiającego zakres: zarządzanie obiektami czy też pobieranie pożytków z jednego z wybudowanych obiektów. Dialog konkurencyjny może więc zakończyć się wprowadzeniem do SWZ, na etapie zaproszenia do składania ofert, wymogu nie zarządzania, a wyłącznie utrzymania technicznego wybudowanych obiektów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i z którym zostanie zawarta umowa. Z tych względów, w ocenie Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego definicja „zarządzanie nieruchomością” jest zbyt rygorystyczna na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kiedy to Zamawiający nie ukształtował jeszcze postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia i nie wie, czy i jaki zakres zarządzania / utrzymania zostanie przewidziany w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powinien ograniczyć swoje wymagania do niezbędnego minimum, tj. usługi utrzymania technicznego budynku, obejmującej dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę treści Ogłoszenia oraz OPW poprzez: a) usunięcie wprowadzonej w dniu 18.08.2021r. definicji „zarządzanie nieruchomością”, KZP b) wprowadzenie w kryterium kwalifikacji (8.1.4.2) zapisu: „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.” oraz wprowadzenie w kryterium selekcji (9.2.1 — Wykaz usług załącznik SB) zapisu: 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. ". 5. Odwołujący podkreśla, że proponowane powyżej zmiany treści Ogłoszenia i OPW otworzą i zwiększą konkurencyjność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwią uczestnictwo w przetargu wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i będą skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego ofert cenowych na konkurencyjnym poziomie. Nadto, proponowane powyżej brzmienie warunków i postanowień Ogłoszenia oraz OPW, inaczej niż aktualne, zmodyfikowane przez Zamawiającego wymagania (Kryteria Kwalifikacji, Kryteria Selekcji), nie będzie nikogo dyskryminować. 6. Oczywistym jest, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania może formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania. Zamawiający nie może jednak zapominać o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowaniu zasad niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikaniu sztucznego zawężania konkurencyjności. W świetle art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne. Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia. Za poglądami doktryny stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. „Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis). Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis 2019). Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu, stwierdzić należy, co następuje. 7. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w dniu 19.07.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (kryteria kwalifikacji - pkt 8.1.4.1. j 8.1.4.2) oraz postanowienia dotyczące kryterium selekcji (pkt 9.2.1 .). Odwołujący w treści odwołania, przy każdym z kwestionowanych punktów, sformułował precyzyjnie swoje żądania, wskazując, w jaki sposób Zamawiający ma ukształtować treść kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. przesłał Odwołującemu odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2, b) kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Ponieważ Odwołujący nie formułował w treści pierwszego odwołania zarzutów dotyczących innych punktów, niż przywołane przez Zamawiającego w oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania, złożone przez Zamawiającego oświadczenie należało odczytać jako uwzględnienie odwołania w całości. Do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza, która postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2021 r (sygn. akt: 2169/21) umorzyła postępowanie odwoławcze. 8. Stosownie do przepisu art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Tymczasem jak wynika z pisma Zamawiającego pt. „Zmiana treści Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami", datowanego na 13.08.2021 r. a opublikowanego 18.08.2021r., oraz odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r., przekazane Odwołującemu 18.08.2021 r.) Zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania wykonał czynności w odmienny sposób niż żądał tego Odwołujący w pierwszym odwołaniu. Innymi słowy, modyfikacja treści Ogłoszenia i OPW nastąpiła niezgodnie z żądaniami odwołania. W zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w sprawie KIO 2169/21 i braku możliwości kontynuowania pierwszego postępowania odwoławczego, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione. Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia Ogłoszenia oraz OPW w sposób, który nadal narusza powołane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Powyższe działanie Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania, a te działania, jakie w celu modyfikacji postanowień Ogłoszenia i OPW zostały podjęte, miały jedynie charakter iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2175/16 „Powołany przepis [Aft. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., aktualnie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp — przyp. Odwołującego] ma znaczenie zarówno dla postępowania odwoławczego, jak i samej procedury udzielenia zamówienia. W tym pierwszym aspekcie uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powoduje umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania, o ile zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania złożył przed otwarciem rozprawy. Zdanie drugie art. 186 ust. 2 Pzp odnosi się jednak bezpośrednio do postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, że zamawiający nie musi literalnie wykonywać wszystkich czynności, do których zobowiązał się uwzględniając odwołanie. Dostrzec jednak trzeba. że pogląd ten wyrażany był odniesieniu się do sytuacji, w której część żądań odwołującego jest niedopuszczalna. przykładowo żądanie udzielenie zamówienia odwołującemu, lub nieadekwatna do stanu postępowania o udzielenie zamówienia. przykładowo żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. f pkt 4 Pzp, gdy wykonawca nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty\/ mających wpływ na jej cenę (vide: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr f8, teza 170 str. 153f 54), Zdaniem Odwołującego, powołane orzeczenie jest aktualne także na gruncie przepisów ustawy Pzp i podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 21 października 2021roku Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, nie zgadza się z zarzutami odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów zamawiający wyjaśnia: 1. zarzut naruszenia art.16 pzp oraz art. 17 pzp z naruszeniem art. 112 ust. 1 pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust.2 pkt. 4 pzp w związku z art. 116 ust. 1 przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącym doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący nie zgadza się z treścią warunku udziału postępowania oraz kryterium selekcji w zakresie wymaganej powierzchni biurowej oraz w odniesieniu do definicji pojęcia „zarządzania”: 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. 8) Przez „ zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odwołujący stawiając zarzuty odwołania podkreśla, iż opisane powyżej warunki oraz kryteria kwalifikacji w zakresie wymogu doświadczenia w budowie oraz zarządzaniu: 1. budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót, 2. usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy, stanowią wymogi nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przewidziana w art. 16 pkt.3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pzp zasada proporcjonalności sprowadza się do zapewnienia przez zmawiającego należytej staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę — tak: wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl. Zachowanie więc zasady proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Dokonując analizy orzecznictwa TSUE odnoszącego się do kwestii proporcjonalności dochodzi się do wniosku, że proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej, itp. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8—9A, s. I5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Sałud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/1 OB, s. 109315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższą analizę pojęcia proporcjonalności na okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy na następujące kwestie wskazujące, iż zamawiający nie naruszył tej zasady stawiają zakwestionowane warunki udziału i kryteria selekcji w zakresie i wielkości powierzchni biurowej: 1. przede wszystkim zgodnie z pkt. 3 opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania przedmiotem przedsięwzięcia jest: a. zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”; b. zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego; c. zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro; d. zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej e. obsługi wymienionych powyżej obiektów; f. włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego; g. sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. Natomiast zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w pkt. 1 ppkt. 8 dotyczy ono przedsięwzięcia polegającego w szczególności na zaprojektowaniu, wybudowaniu i eksploatacji nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Lodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniu i zagospodarowaniu płyty rynku Kobro. Przedstawione powyżej zapisy wskazują, iż głównym celem postępowania jest zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Pozostałe zakresy przedmiotu postepowania stanowi elementy uzupełniające do tego przedmiotu, przeznaczone do obsługi nowego budynku Urzędu Miasta Lodzi. Tym samym w ramach oceny proporcjonalności stawianych warunków należy mieć na uwadze opisany powyżej główny cel postępowania tj. zapewnienie zaprojektowania, wybudowania i zarządzania budynkiem przeznaczonym pod nową siedzibę UMŁ. Dlatego też podstawą formułowania warunków udziału oraz kryteriów selekcji jest właśnie opisany powyżej główny cel postępowania polegający na zapewnieniu nowej siedziby UMŁ. 2. nie ulega wątpliwości, iż przeznaczenie budynku jako siedziby UMŁ wiąże się z zapewnieniem powierzchni biurowych. Wbrew twierdzeniom odwołującego postawione w warunku udziału oraz kryterium selekcji żądanie posiadania doświadczenia w budowie budynku, w którym powierzchnia biurowa wynosi 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie narusza zasady proporcjonalności, bowiem znajdują one swoje uzasadnienie w oczekiwaniach zamawiającego dotyczących projektowanego przedsięwzięcia tj. powierzchni biurowej jaką ma posiadać budynek przeznaczony pod nową siedzibę UMŁ. Na etapie konkursu architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”—dokumenty dostępnepodadresem:https://bip.uml.loclz.pl/ostatniododane/artykul/konkursarchitektoniczno d37958/2020/12/2/ zamawiający w załączniku nr 7 do regulaminu w/w konkursu zamawiający wskazał: Budynek przeznaczony na nową siedzibę Urzędu Miasta Lodzi (dalej: UMŁ) winien spełniać następujące założenia: a) łączna powierzchnia wszystkich pomieszczeń biurowych powinna wynieść ok. 15 000 m2 powierzchni użytkowej i powinna obejmować: - salę Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca zlokalizowaną na parterze oraz pierwszym piętrze budynku, obsługującej dziennie ok. 3 500 klientów, która podzielona byłaby na część obsługową ze stanowiskami pracy typu "front office”) oraz wydzieloną część dla mieszkańców tzw. poczekalnię. Część obsługowa sali powinna znajdować się na parterze budynku i umożliwiać pracę na łącznie 150 stanowiskach pracy. W przypadku gdyby nie możliwe byłoby zaprojektowanie wszystkich stanowisk „front Office” na parterze, dopuszcza się ich zlokalizowanie także na I piętrze budynku. W takim przypadku liczba stanowisk front Office powinna wynieść na parterze 100 a na piętrze 50. Dostęp dla mieszkańców do części obsługowej byłby możliwy wyłącznie dla osób, które pobiorą bilet z systemu kolejkowego i zostaną przywołane do stanowiska obsługowego. Mieszkańcy zamierzający załatwić sprawę przy stanowisku bezpośredniej obsługi oczekiwaliby na przywołanie w poczekalni mieszczącej się na parterze, a w sytuacji rozmieszczenia stanowisk front Office na dwóch kondygnacjach, w dodatkowej poczekalni znajdującej się na I piętrze budynku. Poczekalnia/poczekalnie winny zostać wyposażone w ławki lub krzesełka w liczbie umożliwiającej oczekiwanie na przywołanie na parterze oraz na piętrze budynku dla co najmniej 400 osób, - sale narad o powierzchni 30 m2, sale konferencyjne o powierzchni od 50 m2 do 150 m2. Wszystkie sale powinny mieć możliwość ich tymczasowego podziału - przestrzeń reprezentacyjną, tj. gabinety: Prezydenta Miasta Łodzi, Wiceprezydentów powierzchnię back Office (pomieszczenia biurowe jednoosobowe, dwuosobowe, trzyosobowe oraz czteroosobowe, pomieszczenia typu "open space ” umożliwiające pracę od 5 do 16 pracowników), b) w budynku powinno funkcjonować co najmniej 6 szybkobieżnych wind, które w godzinach porannych, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, powinny w bardzo szybkim czasie umożliwić pracownikom dotarcie na poszczególne piętra budynku do swoich miejsc pracy oraz w pierwszej godzinie od otwarcia urzędu umożliwić interesantowi jak najszybsze dotarcie do urzędnika rozpatrującego jego sprawę. c) umożliwić płynną obsługę ok. 3 500 klientów urzędu dziennie d) na parterze budynku lub poziomie -1 winna być zlokalizowana szatnia dla pracowników Sali Bezpośredniej Obsługi umożliwiająca przechowanie odzieży co najmniej 150 pracownikom. W pobliżu szatni powinno znajdować się wejście do co najmniej 3 wind. e) powierzchni biurowej powinny towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów oraz pracowników UMŁ f) liczba stanowisk pracy powinna być zaprojektowana dla ok. 1 500 pracowników g) na parterze budynku powinna zostać wyodrębniona powierzchnia z przeznaczeniem na lokal gastronomiczny, w którym możliwe byłoby spożywanie gorących posiłków zarówno przez pracowników, klientów urzędu oraz pozostałych mieszkańców h) być wyposażony w meble i infrastrukturę informatyczną niezbędną dla funkcjonowania UMŁ i) powinien być połączony linią światłowodową o zdefiniowanych parametrach z siedzibą Łódzkiego Ośrodka Geodezji. Miasto udostępni elementy sieci światłowodowej stanowiące własność Miasta Łodzi, j) wszystkie przestrzenie i stanowiska pracy, powinny być dostępne dla niepełnosprawnych klientów w szczególności dla osób o niepełnosprawności ruchowej, niewidomych, niedowidzących, głuchoniemych oraz umożliwiać pracę niepełnosprawnym pracownikom urzędu. Dodatkowo w załączniku tym zamawiający wskazał: Planowana struktura funkcjonalna budynku Budynek ma spełniać przede wszystkim funkcje biurowo-usługowe, w których realizowana byłaby bezpośrednia obsługa mieszkańców oraz byłyby prowadzone postępowania administracyjne. (...) Marginalny procent powierzchni użytkowej planowanej inwestycji powinno zająć pomieszczenie usługowe przeznaczone na lokal gastronomiczny, dostępny zarówno z komunikacji wewnętrznej jak i z zewnątrz budynku Tabela powierzchni Łączna powierzchnia użytkowa 17 906 m2 (bez parkingu) z zastrzeżeniem pkt 5.6.3 oraz 5.6.4. Przedmiotowe zapisy regulaminu konkursu w sposób nie budzący wątpliwości, iż przewidywana powierzchnia biurowa w budynku przeznaczonym pod siedzibę UMŁ wyniesie ok. 15.000 m2 . Zamawiający w ramach Informacji dodatkowej w Opisie Potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania wskazał: „Podmiot Publiczny przeprowadził konkurs architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”, którego przebieg i wyniki dostępne są na stronie internetowej, pod adresem: id37958/2020/ 12/2/” Tym samym wszystkim wykonawcom znana była szacowana powierzchnia przestrzeni biurowej nowej siedziby UMŁ. Mając na uwadze cel postępowania i zakres przedsięwzięcia, oczekiwaną przez zamawiającego wielkość powierzchni biurowej postawienie wymogu by wykonawca posiadał doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, gdzie wielkość powierzchni wynosiła odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie stanowi warunku nieproporcjonalnego w stosunku do oczekiwanej przez zamawiającego wielkości powierzchni biurowej na poziomie 15.000 m2. 3. Dokonana zmiana warunku i kryterium selekcji polegająca na rezygnacji z doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem biurowym na doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym znajduje się powierzchnia biurowa o powierzchni odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8. I .4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2. l) stanowiło rozszerzenie warunku udziału o nowy krąg potencjalnych wykonawców. Wynika to z faktu, iż zamawiający celowo zrezygnował z definicji budynku biurowego i posłużył się wyłącznie pojęciem budynku. Tym samym dopuszczalne było doświadczenie w budowie oraz zarządzaniu każdego rodzaju budynkiem tj. mieszczą się w tym pojęciu nie tylko budynki użyteczności publicznej, lecz również np. budynki mieszkalne. Jedynym ograniczeniem było postawienie wymogu by w takim budynku znajdowała się powierzchni biurowa o wskazanej powierzchni w warunku i kryterium. Postawienie wymogu dotyczącego wymaganej powierzchni biurowej nie jest oderwane od opisu przedmiotu przedsięwzięcia, potrzeb zamawiającego, wręcz przeciwnie dotyczy bezpośrednio przedmiotu przedsięwzięcia. Również podana wielkość oczekiwanej powierzchni pozostaje w ścisłym związku z planowaną powierzchnią biurową w budynku nowej siedziby UML, którą zamawiający określił na ok. 15.000 m2 . Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że taki wymóg dotyczący doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym powierzchnia biurowa wynosiła odpowiednio 10.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) jest oczekiwaniem nieproporcjonalnym, nie znajdującym potwierdzenia w potrzebach zamawiającego. 4. podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dopuszcza każdy rodzaj budynku byleby miał odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) powierzchni biurowej. Co oznacza, że może to być każdy „zwykły budynek biurowy”, inny budynek użyteczności publicznej, jak również każdy inny budynek, który będzie posiadać wymaganą wielkość powierzchni biurowej. 5. zamawiający dokonał analizy występujących na rynku realizacji w celu ustalenia czy postawiony przez niego wymóg doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynków o wielkości wskazanej w postępowaniu jest możliwy do spełnienia przez potencjalnych wykonawców. Analiza wykazała, iż w samej Łodzi takich inwestycji było co najmniej 8, zaś w skali kraju, razem z Łodzią, było co najmniej 41. Powyższa okoliczność potwierdza twierdzenie zamawiającego, iż postawiony w tym zakresie warunek nie narusza zasady proporcjonalności oraz nie ogranicza potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych tym postępowaniem. Dowód zestawienie realizacji. Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji zarządzania zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest zarządzanie nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego rodzaju czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej okoliczności. Podkreślić również należy, iż definicja zarządzania została wprowadzona w odpowiedzi na wnioski wykonawców złożone w toku postępowania: 1. wyjaśnienia z 13.08.2021: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania zarządzania nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem „zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie techniczne (tzw. facility management) obejmujące w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, ochronę, konserwacje wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Pytanie 9 Dotyczy OPiW pkt 8.1.4.2 Prosimy o potwierdzenie, że przez usługę w zakresie zarządzania nieruchomością wymaganą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów) Zamawiający rozumie usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert. Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej definicji. W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania. Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jak wyżej zostało wyjaśnione postawione warunki i kryteria mają swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, są adekwatne do wskazanego celu postępowania, a tym samym została zachowana równowaga pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie przedmiotowych zarzutów w całości. II. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 pzp poprzez niewykonanie czynności w o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia odwołania w całości: Zamawiający wskazuje, iż w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19.07.2021r. uznając odwołanie w całości dokonał jednocześnie modyfikacji warunków udziału w następującym zakresie: ✓ sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 1-7 (_.) 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. ✓ sekcja II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku - powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek / budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. Dokonując odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w jego treści jednocześnie zakres w jaki sposób dokonuje modyfikacji warunków udziału i kryterium selekcji. Odwołujący nie zakwestionował powyższej odpowiedzi na odwołanie, jak również nie zaskarżył postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO w dniu 23 sierpnia 2021 r. w sprawie Sygn. akt KIO 2169/21. Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia. zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że ustawodawca posługuje się pojęciem uwzględnienia "zarzutów odwołania", a nie odwołania. Oznacza to, że jeżeli zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uzna odwołanie, to upragniony jest do podjęcia tylko takich działań jakie są zgodne z przepisami prawa. Postanowienie powyższego przepisu nie uległy zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego przepisu art. 186 nieobowiązującego pzp. Krajowa Izba Odwoławcza pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowała pogląd, iż obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. W wyroku 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1712/20, KIO wskazała: "zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie, po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania”. Warto także odwołać się do treści wyroku KIO z 17.06.2019 r., sygn. akt KIO 1022/19, który pozostaje aktualny z uwagi na podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przepisy w sposób jasny i precyzyjny określają, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis obowiązującej wówczas ustawy, jak i obecnie p.z.p., nie zabrania zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. KIO potwierdziła także coś istotnego z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie, ponieważ uznała, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Z uwagi na podobieństwo przepisów zawartych w p.z.p. jest to ważne stwierdzenie z punktu widzenia ewentualnego unieważnienia postępowania. W wyroku z 16.01.2020 r. (KIO 2628/19, LEX nr 2923335) KIO wyraziła zasługujący na pełną aprobatę pogląd, że „Zamawiający, dokonując czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 starego p.z.p., a tym samym na merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 starego p.z.p. nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, jak również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb zamawiającego”. Podobnie w wyroku z 12.03.2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452) wskazała, iż „ Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a starego p.z.p., użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami ". Mając na uwadze podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp uznać należy, iż zachowuje aktualność powołane powyżej orzecznictwo KIO. Tym samym zamawiający po uznaniu odwołania z 19.07.2021r. nie był zobowiązany dokonać zmiany warunków udziału i kryteriów kwalifikacji zgodnie z zarzutami odwołującego, w tym zakresie zobowiązany był dokonać takiej modyfikacji, która będzie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności z jego zasadami. Z tego też względu niesłuszne jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania był związany dokonać zmiany zgodnie z treścią odwołania. Takie stanowisko stoi w sprzeczności z zapisem art. 522 ust. 1 pzp, który stanowi jedynie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację wnoszę jak na wstępie. Pismo odwołującego z dnia 22 października 2021r. w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 21.10.2021 r. odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania i wnosi o jego uwzględnienie w całości. W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazuje co następuje. 1. Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu eliminują także Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi na niespełnianie warunku dotyczącego doświadczenia ocenianego poprzez wartość realizowanych wcześniej podobnych zamówień. 2. W literaturze słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają”. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie). 3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określając warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez wprowadzenie wymogu aby powierzchnia użytkowa w realizowanych wcześniej inwestycjach była przeznaczona na funkcje biurową. wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Określenie przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów z powierzchnią użytkową o przeznaczeniu na funkcję biurową spowodowało, iż wykluczony został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, nawet o znacznie większych powierzchniach użytkowych jednak o innym przeznaczeniu niż funkcja biurowa. 4. Odwołujący wskazuje, że praktycznie zawsze, gdy przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie budynku odpowiadającego obecnemu przedmiotowi zamówienia tj. budynku urzędu miasta, budynku o przeznaczeniu administracyjnym lub biurowym itp. Zamawiający kreują warunki udziału odnoszące się do doświadczenia w wykonywaniu budynków użyteczności publicznej lub po prostu budynków o określonej kubaturze lub powierzchni, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia następujące inwestycje wraz z odpowiednimi dowodami. W treści pisma przedstawiono informacje z 20 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wraz z dowodami załączonymi do pisma w postaci siwz, gdzie przedmiotem postępowania były obiekty budynków gminnych - biurowych, administracji państwowej administracyjnych - biurowych, budynków samorządowych - administracyjnych - biurowych, TBS - administracyjnych - biurowych, ZUS - administracyjnych - biurowych, KRUS administracyjnych - biurowych, sądu apelacyjnego administracyjnych - biurowych. W tych przykładach wymóg doświadczenia opierał się o budynki użyteczności publicznej, a nie o budynki biurowe, czy też budynki o powierzchni biurowej. Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez Zamawiającego warunki winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wykazano wyżej, cały przekrój Zamawiających za całkowicie wystarczające uważa odwołanie się do doświadczenia w wykonaniu budynków użyteczności publicznej, bez doprecyzowania i zawężania warunku udziału do danego rodzaju budynku użyteczności publicznej np. budynku biurowego. Budynki użyteczności publicznej to budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką realizują, stanowi przeznaczenie budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy ludności, ogólnodostępny charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne rozwiązania stosowane w budynkach użyteczności publicznej, choćby w zakresie bezpieczeństwa. Jest to jednak stosunkowo szeroka liczba obiektów, charakteryzująca się podobnymi cechami i przeznaczeniem. 7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu budynku biurowego, bowiem pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową oznacza, że chodzi de facto o budynek biurowy. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza doświadczenie dotyczące jakiegokolwiek budynku o powierzchni użytkowej o przeznaczeniu biurowym. Odwołujący wyjaśnia, że są to wyłącznie teoretyczne twierdzenia, które nie znajdują odzwierciedlenia w realnych inwestycjach. Warunek Zamawiającego spełniają wyłącznie największe budynki ściśle biurowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest lista 40 obiektów przedstawiona przez Zamawiającego. Znajdują się na niej wyłącznie największe w skali kraju budynki biurowe. Zamawiający nie był w stanie wskazać spełniającego warunek innego budynku niż biurowy. 8. Budynki biurowe należą do grupy budynków użyteczności publicznej, stanowią jedną z kategorii budynków użyteczności publicznej. Tym samym, ustanowienie warunku dotyczącego budynków biurowych w sposób zdecydowany zawęża krąg potencjalnych wykonawców w stosunku do wykonawców którzy realizowali inwestycje polegające na budowie budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego, zawężenie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Wskazać dodatkowo należy, że obiekty użyteczności publicznej posiadają pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. 9. W celu właściwej oceny warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, należy odpowiedzieć na czy pytanie wykonawca który realizował wcześniej budynki użyteczności publicznej (o takiej samej powierzchni użytkowej) daje co najmniej taką samą rękojmię należytego wykonania zamówienia jak wykonawca, który zrealizował wcześniej budynek biurowy. W ocenie Odwołującego udzielenie odpowiedzi twierdzącej jest oczywiste, bowiem budynki biurowe właściwie są prostą technicznie do wykonania kategorią budynków użyteczności publicznej. Praktyka rynkowa pokazuje, że najczęściej budynki biurowe wykonuje się i przekazuje inwestorowi w stanie surowym tzw. deweloperskim, jak na zdjęciu niżej, a zadaniem Generalnego Wykonawcy jest wykończenie części wspólnych (np. korytarzy) i recepcji. To inwestor lub najemca biura odpowiada za wykończenie i aranżacje wnętrza biura, a więc za nadanie przestrzeni użytkowej cech powierzchni biurowej. Wykonawca budynku biurowego nie nabywa więc żadnych szczególnych umiejętności lub wiedzy odróżniającej go od wykonawców innych budynków użyteczności publicznej. W piśmie odwołującego zamieszczono zdjęcie hali biurowej bez aranżacji wewnętrznej poszczególnych biur. 11. Należy także zwrócić uwagę na rozbieżne stanowisko samego Zamawiającego, który sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej, o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m 2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wymagania dotyczącego powierzchni na funkcję biurową. 12. Wadliwość konstrukcji warunków udziału najlepiej obrazuje sytuacja odwołującego w niniejszym postępowaniu, który od 30 lat funkcjonuje we wszystkich segmentach budownictwa i zrealizował niemal pół tysiąca kontraktów na terenie całego kraju. Obecny Portfel zamówień Odwołującego ma wartość ok 5,5 mld zł. Odwołujący z powodzeniem zrealizował zamówienia na szereg wysoce skomplikowanych budynków użyteczności publicznej, do realizacji których potrzebne było odpowiednio duże doświadczenie, z pewnością większe, niż przy budowie zwykłych budynków biurowych, czego przykładem może być budowa i pełne wyposażenie obiektów użyteczności publicznej takich jak: hotel Double Tree by Warsaw Conference Center and SPA o powierzchni użytkowej 33 325 m2 czy budowa nowoczesnej hali widowiskowo -sportowej Podium w Gliwicach o powierzchni netto 58 325,55 rn 2 Przykłady realizacji obiektów użyteczności publicznej wykonane przez Odwołującego przedstawione są w tabeli poniżej. W piśmie odwołującego przedstawiono tabelę zawierająca 23 realizacji obiektów o charakterze użyteczności publicznej potwierdzających ich wykonanie dla konkretnych inwestorów oraz parametrów technicznych jak między innymi powierzchnie użytkowe. 13.Pytaniem czysto retorycznym jest, czy wykonawca legitymujący się doświadczeniem w realizacji powyższych inwestycji daje rękojmię należytego wykonania budynku urzędu miasta o powierzchni użytkowej ok. 18 000 m2. Odpowiedź twierdząca oznacza, że warunek udziału w postępowaniu jest nieprawidłowy i powinien podlegać modyfikacji, bowiem eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawcę, który z całą pewnością prawidłowo zrealizuje przedmiot zamówienia. 14.Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP. Ogranicza on bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z realizacją robót budowlanych na obiektach typowo biurowych. Innymi słowy: ww. opis sposobu spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie realizowanych na obiektach biurowych. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach biurowych. Wymóg taki zatem prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji. 15. W przedstawionej odpowiedzi na odwołanie nie znalazł się nawet jeden argument obrazujący jakim innym, lepszym doświadczeniem dysponuje wykonawca, który zrealizował budynek biurowy w stosunku do wykonawców realizujących budynki użyteczności publicznej. Zamawiający w żaden sposób nie potrafi wytłumaczyć jakimi szczególnymi rozwiązaniami czy parametrami cechuje się wyłącznie powierzchnia biurowa. 16. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy rynku i na terenie całego kraju udało mu się znaleźć, aż 41 budynków odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Na liście znajdują się największe, najbardziej unikalne i innowacyjne budynki biurowe wznoszone na terenie naszego kraju, gdy przedmiotem niniejszego zamówienia budowa standardowego budynku urzędu miasta. Odwołujący wskazuje, że inwestycje wskazane przez Zamawiającego takie jak Warsaw Spire, Warsaw Hub, Skyliner, Mennica Legacy Tower, Generation Park, Warsaw Unit są powszechnie opisywane w następujących artykułach, których tytuły we właściwy sposób obrazują realność wymagań Zamawiającego: „Najwyższe budynki w Polsce. Warszawski biurowiec z europejskim rekordem”1, „Oto 10 największych biurowców budowanych obecnie w Warszawie. W tym najwyższy w Unii Europejskiej"2„ „Pięć największych biurowców w 2020 r. otworzy się w Warszawie. Zajmą powierzchnię 28 boisk piłkarskich ”3. Ponadto, dane przedstawione w tabeli stanowią wyłącznie twierdzenia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie udowodnił jaka jest realnie powierzchnia użytkowa we wszystkich wskazanych obiektach i jakie ma przeznaczenie. 17. Ponadto, w odniesieniu do twierdzeń przedstawionych w odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż nie kwestionuje wymaganej powierzchni użytkowej a jedynie fakt zawężenia jej do powierzchni o przeznaczeniu biurowym. 18. Zamawiający w odpowiedzi przytacza orzecznictwo TSUE, w szczególności wskazując na konieczność przeprowadzenia testu proporcjonalności i wyjaśniając że nieproporcjonalny warunek to warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden jednak sposób nie wyjaśnia dlaczego tylko wykonawca realizujący wcześniej obiekty biurowe może wykonać zamówienie, a wykonawca realizujący obiekty użyteczności publicznej o takiej samej powierzchni i kubaturze już nie. Gdyby w rzeczywistości Zamawiający przeprowadził test proporcjonalności to uznałby, że wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji budynków użyteczności publicznej daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. 19. Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymóg doświadczenia w realizacji obiektów o powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową dotyczy zarówno warunków udziału jak i kryteriów selekcji. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany w obu zakresach, z ostrożności wskazuje jednak, że nawet zmiana tylko wyłącznie warunku udziału w postępowaniu pozwoli na szerszy dostęp do zamówienia oraz zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem w takim wypadku wykonawca nie otrzyma jedynie dodatkowych punktów w ramach kryterium selekcji ale będzie miał jednak możliwość uczestnictwa w postępowaniu. 20. W odniesieniu do drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż na obecnym etapie można jeszcze usnąć wszelkie wątpliwości związane z treścią SWZ. Zamawiający rzeczywiście wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością”, która w istocie dotyczy wyłącznie czynności określanych w obrocie profesjonalnym mianem „utrzymania technicznego budynku”. Niemniej jednak, w definicji użyto sformułowania „w szczególności", co jasno określa otwarty katalog potencjalnych czynności i może rodzić niepotrzebne spory na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. 21. Ponadto Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przytacza pytanie jednego z potencjalnych Uczestników postępowania i swoją odpowiedź na to pytanie: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania i zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie (tzw. facility management) w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, konserwacje, wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia Liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowania bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- długo-okresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek dokonywaniu prac remontowych o modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętą umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ Zamawiający na konkretne pytanie potencjalnego Uczestnika postępowania nie odpowiedział jednoznacznie, przytoczył jedynie definicję, co budzi wątpliwości, że jednak wykazanie doświadczenia w zakresie utrzymania technicznego (tzw. Facility management) obejmującego w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remont sprzątanie, ochronę, konserwację nie jest wystarczającym doświadczeniem dla spełnienia warunków dopuszczających i kryteriów selekcji. 22. Czynności wskazane w definicji tj. prowadzenie i nadzorowanie bieżącej obsługi budynków, planowanie i realizacja krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych to czynności klasyfikowane jako „utrzymanie techniczne budynku”. 23. Jednocześnie „zarządzanie nieruchomością” jest pojęciem ustawowym. Artykuł 184b ustawy o gospodarce nieruchomościami z dnia 21 sierpnia 1997r. dokładnie określa, że „Zarządzanie nieruchomością” polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, a w szczególności: 1) właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości; 2) bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości; 3) właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów prawa energetycznego; 4) bieżące administrowanie nieruchomością; 5) utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem; 6) uzasadnione inwestowanie w nieruchomość. 24. Ponadto, przepisy prawa mówią o „Zarządcy nieruchomości”, czyli osobie posiadającej licencję zawodową do wykonywania tej czynności. 25. Powyższe zestawienie otwartej definicji wprowadzonej przez Zamawiającego oraz terminów ustawowych wprost musi prowadzić do różnej interpretacji SWZ przez wykonawców. Koniecznym jest zatem usunięcie wszelkich wątpliwości poprzez zmianę pojęcia „zarządzania nieruchomością” na „utrzymanie techniczne budynku”. 26. Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi nr 5 wskazał: „Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Zamawiający zapomina wyraźnie, iż warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji weryfikowane są przed przeprowadzeniem negocjacji, co z tego więc, że Zamawiający zamierza doprecyzować pojęcie na etapie negocjacji, skoro wątpliwości związane z interpretacją wskazanego pojęcia będą musiały zostać rozstrzygnięte już na wcześniejszym etapie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpatrywane odwołanie złożone zostało w związku z wszczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą PPP”. Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z dokonaną przez zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacją treści Ogłoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie) oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). Jak już wyżej podano przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. Ostateczny zakres przedmiotowy tego postępowania będzie przedmiotem negocjacji z wyselekcjonowanymi wykonawcami to jest pięciu po spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz przeprowadzonej selekcji liczby wykonawców do pięciu. Spornym zagadnieniem w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest opis wymaganego doświadczenia zawodowego, to jest rodzaju wykonanych obiektów przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia, jak i do kryterium oceny wykonanych obiektów przy przeprowadzeniu selekcji do pięciu wykonawców. Odwołujący w złożonym odwołaniu również domaga się precyzyjnego określenia pojęcia zarządzenie nieruchomością, wskazując na celowość sprowadzenia definicji zarządzania nieruchomością stricte do elementów technicznych zarządzania i usunięcia z definicji zarządzania elementu „w szczególności” co daje zamawiającemu nieuprawnioną dowolność w ocenie spełnienia tego warunku. Powyżej w uzasadnieniu zaprezentowano zarzuty, żądania oraz argumentację formalną i prawną jaką posłużył się odwołujący w złożonym odwołaniu. W zakresie podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na następującą ich podstawę prawną. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 2. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. Tak więc przechodząc do praktycznego aspektu odwołania to zarzuty odwołującego opisane w odwołaniu odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu i warunków selekcji w związku z wymogiem doświadczenia w zakresie postawionego przez zamawiającego wymogu doświadczenia w zakresie budowy powierzchni biurowej w obiektach budowlanych oraz co do doświadczenia w zakresie zarządzania takimi nieruchomościami. Odwołanie składane jest w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań zmawiającego (OPW). Przy czym należy mieć na uwadze również okoliczność, że odwołanie zostało złożone po raz drugi od postanowień SWZ, ponieważ jak powołuje się w złożonym odwołaniu odwołujący, zamawiający uwzględnił zarzuty złożonego poprzednio odwołania wskutek czego postępowanie odwoławcze pierwotne zostało umorzone. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie w dniu 30 sierpnia 2021r. w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarzuca zamawiającemu nie wykonanie przyrzeczonych zmian SWZ, pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia zawodowego oraz warunków selekcji. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie wnosi o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Jak Izba ustaliła poprzednio prowadzone postępowanie odwoławcze prowadzone było w związku z odwołaniem złożonym w dniu 19 lipca 2021r. i prowadzone było pod Sygn. akt KIO 2169/21, które zostało umorzone postanowieniem Izby w dniu 23 sierpnia 2021roku. W złożonym pierwotnie dnia 19 lipca 2021r. odwołaniu zamawiający sprecyzował następująco zarzuty jak i żądania: Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, dokonaną zmianę ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Czyli zarzuty i żądania odwołania rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym są zbieżne z żądaniami i zarzutami odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21). Jak już powyżej Izba nadmieniła jest to drugie odwołanie, które zostało wniesione z powoływaniem się przez odwołującego na nie spełnienie przez zamawiającego zmian pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie oczekiwanym przez odwołującego, wskutek uwzględnienia zarzutów wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia 2021roku. W tym miejscu Izba prezentuje główną argumentację formalną i prawną odwołania z dnia 19 lipca 2021roku. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowany warunek, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Tak więc Izba stwierdza, że uzasadnienie co do posiadanego interesu jest motywowane przez odwołującego zbieżnie z argumentacją w tym zakresie w odwołaniu aktualnie rozpatrywanym to jest odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021roku. Izba niniejszym potwierdza w bieżącym postępowaniu posiadanie interesu po stronie odwołującego do wniesienia odwołania. Co do argumentacji w poprzednim odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. zasługuje na wskazanie następująca argumentacja odwołania. (...) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, (.)Zamawiający w pkt III. 1.3) ogłoszenia oraz pkt 8 OPW ukształtował następujący …

…Sygn. akt: KIO 2372/20 WYROK z dnia 30 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020r. przez wykonawcę ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ozimek z siedzibą w Ozimku, ul. Ks. J. Dzierżona 4b przy udziale wykonawcy SSI Schäfer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Raduńska 4A zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2372/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie , 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 na rzecz zamawiającego Gmina Ozimek z siedzibą w Ozimku, ul. Ks. J. Dzierżona 4bkwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2372/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pojemników do selektywnej zbiórki odpadów na terenie gminy Ozimek, Część 1 Dostawa pojemników o pojemności do 400 litrów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2020r. za numerem 2020/S 135-331767. W dniu 11 września 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy SSI Schäfer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Raduńska 4A. W dniu 21 września 2020r. ESE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r. Odwołanie zostało wniesione przeciwko 1.dokonaniu czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SSI Schäfer sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („SSI") jako najkorzystniejszej, mimo że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu a SSI wykluczeniu z postępowania; 2.dokonaniu czynności wezwania SSI do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy, mimo, że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu i nie powinna być najwyżej oceniona; 3.dokonania czynności poprawienia omyłki rachunkowej w sposób bezpodstawny, pomimo, że oferta SSI zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna podlegać odrzuceniu; 4.zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego - jako najkorzystniejszej; 5.zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty SSI z powodu błędu w obliczeniu ceny; 6.zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania; 7.ewentualnie zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI wprowadził zamawiającego błąd w zakresie braku podstąp do wykluczenia lub mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty SSI, jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny i tym samym jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający powinien wybrać ofertę odwołującego; 2.art. 26 ust. 1 ustawy przez wezwanie SSI do złożenia dokumentów i oświadczeń, mimo, . że oferta SSI powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny i nie powinna zostać najwyżej oceniona w oparciu o wskazany przepis; 3.art. 87 ust. 2 punkt 2) ustawy przez poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie SSI, mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4.art. 89 ust. 1 punkt 6) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SSI, która zawiera błąd w obliczeniu ceny; 5.art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy w związku z art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI nie wykazał prawidłowo braku podstaw wykluczenia; 6.ewentualnie, art. 24 ust. 1 punkt 16 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 7.ewentualnie, art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wniósł o: 1)merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania przez Krajową izbę Odwoławczą, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty SSI jako najkorzystniejszej w postępowaniu; b.dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia oferty SSI lub wykluczenia SSI z postępowania; c.dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury pro forma. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. W niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania. Do dnia składania ofert w postępowaniu, które miało miejsce w dniu 18 sierpnia 2020 r. wpłynęły dwie oferty: (i) oferta SSI z ceną 1.134.749,68 zł brutto oraz (ii) oferta odwołującego z ceną 1.345.130,45 złotych brutto. Dowód: informacja z otwarcia ofert z 18 sierpnia 2020 r. Zgodnie z Rozdziałem XXI punkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), ofertę należało sporządzić na podstawie formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 dla Części 1 postępowania. Zgodnie natomiast z Rozdziałem XXII SIW Z każdy z wykonawców był zobowiązany podać cenę z wykorzystaniem formularza ofertowego Załącznik nr 2. Załącznik ten wskazywał cenę ryczałtową za całość zamówienia oraz ceny jednostkowe za poszczególne oferowane pojemniki. Ceny jednostkowe w formularzu ofertowym powinny być natomiast wskazane jako cena brutto za jedną sztukę danego pojemnika oraz łączna cena brutto za dany rodzaj pojemnika, tj. cena brutto za jedną sztukę pojemnika x ilość sztuk. Dowód: SIWZ wraz z Załącznikami. Częścią SIW Z był projekt umowy. W treści paragrafu 1 ust. 7 umowy zamawiający wskazał, że „Ceny jednostkowe określone w ofercie są niezmienne w okresie obowiązywania umowy.” Z kolei w paragrafie 2 ust. 2 projektu umowy zamawiający przewidział sposób dostawy tych pojemników partiami w następujący sposób: „Dostawa pojemników nastąpi partiami w ilości nie mniejszej niż 100 sztuk i nie większej niż 2000 sztuk. Pierwsza dostawa nastąpi nie później niż do dnia (nie później niż do dnia 31.10.2020 r.). Ostatnia dostawa nastąpi nie później niż do dnia 15.12.2020 r. Ostatnie zamówienie może obejmować ilość mniejszą niż minimalna określona w zdaniu poprzednim.” Dowód: projekt umowy dla Części 1. W formularzu ofertowym SSI wskazało cenę netto w wysokości 1.049.493,11 złotych, podatek VAT w wysokości 23% i kwocie 85.256,56 złotych, oraz cenę brutto w wysokości 1.134.749.678 złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny jednostkowe za pojemniki. Dowód: formularz ofertowy złożony przez SSI. W trakcie postępowania pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r. zamawiający działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie SSI w ten sposób, że zmienił kwotę podatku VAT z kwoty 85.256,56 złotych na kwotę 241.383,42 złotych, oraz zmienił cenę brutto oferty SSI z kwoty 1.134.749.678 złotych na kwotę 1.290.876,53 złotych. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający wskazał, że omyłka wynika z omyłkowej operacji rachunkowej na liczbach (nieprawidłowo wyliczonej kwoty VAT przy prawidłowym wyliczeniu cen jednostkowych za pojemniki podkreślenie Odwołujący). Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2020 r. Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r. zamawiający wystąpił do SSI w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w Rozdziale XIII SIW Z w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń), w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 punkt 13 oraz 14 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. zamawiający wyznaczył termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do dnia 07 września 2020 r. do godziny 17:00. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2020 r. Do upływu terminu wskazanego przez zamawiającego, SSI przedłożył oświadczenia i dokumenty, za wyjątkiem informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Prezesa Zarządu Spółki, Pana H. B. . zamawiający w dniu 07 września 2020 r. wezwał SSI - działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia brakującego dokumentu do dnia 8 września 2020 r. do godziny 15:30. Dowód: akta postępowania, pismo zamawiającego z dnia 07 września 2020 r. Pismem z dnia 08 września 2020 r. SSI poprosił zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie zaświadczenia z KRK, wskazując przy tym, że w dotychczasowych postępowaniach przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Dowód: pismo SSI z dnia 07 września 2020 r. Zamawiający pismem z dnia 08 września 2020 r. zgodził się na przedłużenie terminu na złożenie brakującego dokumentu do dnia 14 września 2020 r. do godziny 17:00. W dniu 11 września 2020 r. SSI złożyło brakujący dokument (zaświadczenie z KRK dla Pana H. B.) datowany na dzień 11 września 2020 r. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 08 września 2020 r., zaświadczenie z KRK dla Pana H. B. z dnia 11 września 2020 r. W dniu 11 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając w postępowaniu ofertę SSI. Dowód: informacja z dnia 11 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Omyłka rachunkowa i błąd w obliczeniu ceny - art. 87 ust. 2 punkt 2) oraz 89 ust. 1 punkt 6) ustawy: W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że prawdopodobnie błędnie w piśmie z dnia 19 sierpnia 2020 r. zamawiający przywołał treść przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy jako podstawę dokonania poprawienia stwierdzonej omyłki. Treść przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy dotyczy poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, natomiast zamawiający (co wynika z uzasadnienia) dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż dokonał poprawienia omyłki w obliczeniu ceny ofertowej brutto, przez wyliczenie prawidłowej kwoty VAT i doliczenie jej do ceny oferty netto, otrzymując prawidłową (rzekomo) kwotę brutto oferty. Z uwagi na powyższe podstawą dokonania zmian w tym zakresie powinien być przepis art. 87 ust. 2 punkt 2) ustawy, który wyraźnie stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Bez względu na błędnie podaną przez zamawiającego podstawę prawną, odwołujący obecnie kwestionuje możliwość zakwalifikowania błędu wykonawcy SSI jako omyłki rachunkowej. Zamawiający w treści pisma z dnia 18 sierpnia 2020 r. wskazał, że doszedł do wniosku, że SSI „prawidłowo wyliczył ceny jednostkowe", a jedyną rzekomą omyłką jest nieprawidłowa kwota podatku VAT, a co za tym idzie również cena brutto, za którą SSI zamierza zrealizować zamówienia. Zamawiający w ocenie odwołującego przeoczył jednak, że wszystkie ceny jednostkowe brutto za poszczególne rodzaje pojemników są błędnie wyliczone, nie są logiczne, w konsekwencji również jako: (i) łączna cena brutto za dany rodzaj pojemnika oraz (ii) łączna cena brutto za wszystkie pojemniki. Dla zobrazowania błędu, odwołujący podał ceny podane przez SSI w formularzu ofertowym: 240 niebieski - cena jedn. 156,23 ilość sztuk 22 cena łącznie 3 437,16 120 zielony – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie 156 126,85 240 zielony – cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,51 240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 462,81 360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,48 120 antracyt – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54 240 antracyt – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 861,42 360 antracyt – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,65 120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54 240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 310,58 Suma ceny brutto za wszystkie pojemniki wskazana przez SSI wynosi zatem według rozbicia cen jednostkowych: 1.290.876,26 złote brutto. SSI popełniło jednak zdaniem odwołującego w każdym wierszu błąd w obliczeniu ceny, albowiem dokonując czynności mnożenia ceny brutto za 1 sztukę każdego rodzaju pojemnika przez ilość sztuk pojemników w danej pozycji - wyniki są inne. Odwołujący przedstawił według niego prawidłowe matematycznie wyliczenie łącznej ceny brutto za dany rodzaj pojemnika: 240 niebieski – cena jedn. 156,23 ilość sztuk 22 łącznie 3 437,06 120 zielony – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 łącznie 156 120,00 240 zielony – cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,36 240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 024,00 360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,40 120 antracyt – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 732,00 240 antracyt – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 865,88 360 antracyt – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,60 120 brązowy – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 732,00 240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 315,30 Prawidłowa suma wszystkich pozycji dotyczących łącznej ceny brutto za dany rodzaj pojemnika powinna w ocenie odwołującego wynosić zatem 1.290.424,60 złotych, a nie - jak wskazano w formularzu ofertowym, po dokonaniu przez zamawiającego poprawienia ceny oferty brutto SSI -1.290.876,53 złotych. Biorąc pod uwagę powyższe, z formularza ofertowego można wywieść następujące różniące się od siebie ceny brutto za realizację zamówienia: - cena brutto z punktu 1 formularza: 1.134.749,678 złotych; - cena brutto z punktu 1 formularza w wyniku poprawienia przez zamawiającego: 1.290.870,53 złotych; - łączna cena brutto wynikająca z rzekomej sumy cen brutto (gdyż jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. ceny te wyliczono prawidłowo) za poszczególne rodzaje pojemników: 1.290.876,24 złotych; - prawidłowa matematycznie łączna cena brutto wynikająca z sumy cen brutto za poszczególne rodzaje pojemników, obliczona przez odwołującego: 1.290.424,60 złotych. Według odwołującego żadna z tych kwot nie jest ze sobą spójna. Przyjmując (tak jak błędnie to uczynił zamawiający), że omyłka wystąpiła w kwocie podatku VAT i trzeba poprawić wyłącznie cenę brutto jako konsekwencję rachunkową, nie jest wiadome w jaki sposób poprawioną kwotę brutto przez zamawiającego, tj. 1.290.876,53 zł, należy odnieść do poprawnej matematycznie kwoty (łącznej) ceny brutto za poszczególne rodzaje pojemników , tj. 1.290.424,60 zł. Z uwagi na powyższe nie jest możliwe wykonanie działania arytmetycznego ani też logicznego, które pozwoliłoby ustalić, za jaką faktycznie cenę, SSI zaoferowało wykonanie zamówienia i gdzie faktycznie wystąpił błąd, tj.: (i) na etapie oferowania ceny jednostkowej za dany rodzaj pojemnika, (ii) na etapie sumowania tych kwot, czy (iii) może na etapie ceny oferty netto lub brutto. Nie ulega wątpliwości, że ramach ceny ofertowej, która występuje na gruncie Prawa zamówień publicznych, możemy rozważać tylko wyłącznie cenę brutto. Wynika to z treści przepisu art. 2 punkt 1), która w zakresie definicji ceny odsyła do ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). Ceną jest zatem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, dlatego, że nie jest możliwe ustalenie - bez negocjacji z SSI - jaką właściwe cenę zaoferował. Tym samym, SSI w ofercie popełnił błąd w obliczeniu ceny na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 6) ustawy - czego zamawiający zaniechał. Zakwalifikowanie ujawnionej w ofercie nieprawidłowości jako błędu w obliczeniu ceny skutkuje bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty przez zamawiającego, co służy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy istnienie w ofercie błędu w obliczeniu ceny (kosztu) determinuje bezwzględny obowiązek zamawiającego do jej odrzucenia, a co za tym idzie - eliminuje jakąkolwiek możliwość konwalidacji takiej oferty. Odwołujący przywołał wyrok : z 26 stycznia 2018 r. (KIO 95/18), Błąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy, należy rozpatrywać również jako wada oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeks cywilny („KC”) i ustalenie znaczenia tego pojęcia za pomocą regulacji prawa cywilnego, do którego odsyła art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 84 § 1 KC w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków oświadczenia woli, przy czym w myśl art. 84 § 2 KC można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Cywilistyczne podejście pozwala więc rozróżnić: błędy nieistotne, niemające wpływu na treść oświadczenia, oraz błędy istotne, ingerujące w treść oświadczenia, których zaistnienie umożliwia uchylenie się od skutków prawnych jego złożenia. Przenosząc powyższe na grunt ustawy, zdaniem odwołującego można stwierdzić, że błędem w obliczeniu ceny będzie błąd istotny w rozumieniu KC, czyli wada oświadczenia woli polegająca na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie faktycznym lub treści czynności prawnej, w tym dotyczącym przedmiotu i jego zakresu (błąd co do faktu), którego konwalidacja ingeruje w treść oświadczenia. Za takim rozumieniem błędu w obliczeniu ceny opowiada się w licznych orzeczeniach KIO np. w wyroku z 30 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1528/10), w wyroku KIO: z 24 kwietnia 2018 r., KIO 624/18, KIO 645/18; z 21 sierpnia 2017 r„ KIO 1600/17) Oceny, czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie determinuje uznanie, że błąd ten jest wynikiem zamierzonego, świadomego działania wykonawcy (wina umyślna), ani uznanie, że jest on efektem niedbalstwa wykonawcy (wina nieumyślna). Błąd, jako skutek nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, należy rozpatrywać w kategoriach obiektywnych, niezależnie od motywów kierujących wykonawcą. Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny służy zachowaniu porównywalności ofert, o której można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2020 r. (KIO 2625/19). Odwołujący podkreślił, że na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowanie, jeśli ten - w określonym terminie - nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, zamawiający błędnie przyjął, że SSI wykazał brak podstaw do wykluczenia, przedstawiając zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla Prezesa Zarządu, dopiero w dniu 11 września 2020 r., zamiast z końcem upływu terminu zakreślonego przez zamawiającego, czyli w dniu 7 września 2020 r. Do dnia 7 września 2020 r. SSI miało obowiązek złożyć absolutnie wszystkie oświadczenie i dokumenty wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2020 r., a wśród nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z żądaniem zamawiającego, treścią SIW Z, oraz przepisu art. 24 ust 1 punkt 13 i 14 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem (art. 24 ust. 1 punkt 14) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. SSI złożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta samoistnego oraz podmiotu zbiorowego - spółki SSI Schäfer sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w terminie do 07 września 2020 r. Dopiero w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 07 września 2020 r. w trybie art. 26 ust 3 ustawy, SSI „zorientował się”, że takie zaświadczenie o niekaralności dla urzędującego członka organu zarządzającego jest w ogóle wymagane przepisami ustawy oraz treścią SIWZ i żądaniem zamawiającego - o czym świadczy przywołana treść oświadczenia SSI o treści: „w dotychczasowych postępowaniach przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.” Powyższe zdaniem odwołującego oznacza, że SSI: - złożył wraz z ofertą nieprawdziwe oświadczenie, iż na dzień składania ofert brak było w stosunku do niego podstaw wykluczenia, gdyż na ten dzień nie miał wiedzy, czy faktycznie Prezes Zarządu SSI Pan H. B. nie był karany, a zatem, czy rzeczywiście nie występują w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 14 ustawy; - nie miał zamiaru w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (07 września 2020 r.) przedkładać zamawiającemu tego zaświadczenia, gdyż go nie posiadał, ale co istotniejsze, nie zdawał sobie sprawy z takiego obowiązku. Faktem jest, iż zamawiający zwrócił się do SSI w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia omawianego dokumentu KRK. Nie wpływa to jednak w ocenie odwołującego na sposób i moment, w jaki należy potwierdzać fakt braku podstaw do wykluczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje żadnych dodatkowych terminów w zakresie potwierdzania okoliczności, o których wspomina treść artykułu 26 ust. 1 ustawy (co najmniej 10 dni) - w przypadku postępowania był to dzień 07 września 2020 r. Odwołujący zdaje sobie sprawę z istniejących rozbieżności w zakresie interpretacji relacji przepisu art. 26 ust. 3) ustawy do tej wskazanej w art. 26 ust. 1 ustawy, niemniej w tej konkretnej sytuacji, w której SSI z pełną świadomością przyznaje, że na dzień złożenia ofert, jak i dzień 07 września 2020 r. nie zamierzało potwierdzać wykazywania zamawiającemu braku podstaw do wykluczenia, rodziło obowiązek zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2020 r. (KIO 905/20). Obowiązek wykluczenia SSI z powodu wprowadzenia w błąd - art. 24 ust. 1 punkt 16 i 17 ustawy. Poniżej łącznie zostanie przedstawiona ocena powyższych podstaw wykluczenia, z uwagi że istnieje pomiędzy nimi faktyczne, jak i prawne powiązanie. SSI w swojej ofercie przedstawił następujące informacje: - w dokumencie JEDZ w Części III zatytułowanym „Podstawy wykluczenia”, w punkcie A „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo” SSI zaznaczyło w każdym punkcie odpowiedź „NIE” Obecnie wobec stwierdzenia SSI o treści w dotychczasowych postępowaniach przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego zachodzi duże prawdopodobieństwo, że SSI na dzień składania oferty oraz oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wprowadził zamawiającego w błąd. Obecnie przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, zostały sformułowanie w art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy. Pierwsza ze wskazanych postaw wykluczenia stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast wykluczenie wykonawcy z drugiej podstawy jest możliwe w odniesieniu do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Elementem wspólnym obu przesłanek jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Błąd definiuje się w orzecznictwie jako stan rozbieżności pomiędzy rzeczywistością, a wyobrażeniem zamawiającego o niej lub jej odbiciu (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 567/17). Każda z przesłanek wymaga, aby informacja przekazywana przez wykonawcę zamawiającemu spowodowała odmienne od rzeczywistego wyobrażenie zamawiającego o istniejącej sytuacji faktycznej. Wystąpienie takiej przesłanki jest zatem uzależnione od podmiotu wprowadzającego w błąd, a także od sposobu wprowadzenia w ten błąd. W obu wskazanych przesłankach podmiotem kreującym mylne wyobrażenie zamawiającego o rzeczywistości jest wykonawca. Odnosząc się do przesłanki rażącego niedbalstwa, w orzecznictwie przyjmuje się, iż rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się wdanej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2015 r., KIO 1726/15; także: wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2016 r., KIO 785/15). W przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, wystarczające jest natomiast, aby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w sposób niezamierzony (wina nieumyślna) rozumiany jako niezachowanie ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, tj. na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu, stosuje się z mocy art. 14 ustawy przepisy kodeksu cywilnego („KC”), zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje przez niego podejmowane należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., KIO 728/17), (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2017 r., KIO 1004/17). Z powyższego wynika, iż wykonawca jako profesjonalista powinien zwrócić szczególną uwagę na to w jaki sposób wypełnia dokumenty oraz oświadczenia składane wraz z ofertą w postępowaniu, tak aby uniknąć sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd, ze względu na profesjonalny charakter jego działalności. Przepisy ustawy w zakresie potwierdzania braku podstaw do wykluczenia w zakresie niekaralności członów organów zarządzających danym podmiotem (wykonawcą), funkcjonują na tyle długo w systemie ustawy, że należy to uznać za wiedzę o charakterze elementarnym. Błąd w przekonaniu zamawiającego, który może skutkować wykluczeniem wykonawcy, może być również wynikiem lekkomyślności, która stanowi najlżejszy stopień winy nieumyślnej. Lekkomyślność najprościej określić jako stan, w którym wykonawca przewiduje, że podanie przez niego informacji może doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego przekonania o rzeczywistości, lecz bezpodstawnie ocenia, że taki efekt nie powstanie. Skoro SSI do czasu wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy nie posiadało wiedzy co do karalności członka organu zarządzającego - a o tym zaświadcza jedynie informacja z Krajowego Rejestru Karnego, to nie mogło złożyć jednoznacznego oświadczenia o braku istnienia przesłanek wskazanych w JEDZ, w Części III punkt A. Dodatkowo - co niezwykle dla odwołującego istotne - wykluczenie ze wskazanych podstaw wyłącza możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku dokumentów i oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 619/17; także: wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2017 r., KIO 1004/17). W dniu 23 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 28 września 2020r. wykonawca SSI zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, a zatem w przypadku oddalenia odwołania, przystępujący uzyska dla siebie przedmiotowe zamówienie. Absurdalne jest dla przystępującego twierdzenie odwołującego zawarte w pkt 11.1.6 uzasadnienia odwołania, iż „wszystkie ceny jednostkowe brutto za poszczególne rodzaje pojemników są błędnie wyliczone, nie są logiczne (... ) ” Cena jednostkowa brutto za dany rodzaj pojemnika była jedynie podawana w Formularzu Ofertowym i nie była nigdzie wyliczana. Nie wiadomo na jakiej podstawie odwołujący twierdzi, iż ceny te są nielogiczne. Co do zasady bowiem podane przez przystępującego ceny za pojemniki o pojemności 120 l są mniejsze od cen za pojemników 240 l, które z kolei są mniejsze od cen za pojemniki 360 l. Istotnie doszło do omyłki rachunkowej w obliczeniu cen łącznej ceny brutto za dany rodzaj pojemnika oraz łącznej ceny brutto za wszystkie pojemniki. Nie jest jednak prawdziwe twierdzenie odwołującego, iż „nie jest możliwe wykonanie działania arytmetycznego, ani też logicznego, które pozwoliłoby ustalić, za jaką faktycznie cenę, SSI zaoferowało wykonanie zamówienia” . Prawidłowe działania matematyczne zostały opisane w treści Formularza Oferty: -w pierwszej kolejności mnożenie cen jednostkowych przez ilość sztuk dające łączną cenę brutto za dany rodzaj pojemnika, -w drugiej kolejności dodawanie wszystkich łącznych cen brutto za dany rodzaj pojemnika. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie, iż „(...) nie jest możliwe ustalenie — bez negocjacji z SSI — jaką właściwie cenę zaoferował'. W konsekwencji całkowicie bezpodstawne jest zatem twierdzenie odwołującego, iż mamy tu do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Zarzut dokonania przez zamawiającego czynności poprawienia omyłki rachunkowej jest zatem całkowicie nietrafiony. Absolutnie chybiony jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierający błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący pomija okoliczność, iż zamawiający pismem z dnia 8 września 2020 r. przedłużył termin na złożenie brakującego dokumentu, tj. KRK Prezesa Zarządu do dnia 14.09.2020 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 8.09.2020 r. (w aktach postępowania) Odwołujący nadinterpretowuje oświadczenie przystępującego, • iż „H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego” . Całkowicie bezpodstawne i nieprawdziwe są wywody odwołującego, iż na dzień składania ofert brak było wiedzy przystępującego odnośnie podstaw do jego wykluczenia. Po pierwsze Zarząd Przystępującego w osobie Pana H. B. z natury rzeczy ma wiedzę o tym, że jest osobą niekaraną — ewentualne skazanie co do zasady wymaga wcześniejszego postępowania przygotowawczego, postawienia zarzutów, postępowania sądowego z udziałem oskarżonego itp. Po drugie, przystępujący uzyskiwał wcześniej wielokrotnie zaświadczenia o niekaralności Prezesa Zarządu. Przykładowo, zaświadczenia takie zostały uzyskane w roku 2018 i roku 2019. Dowody: zaświadczenie o niekaralności z 25.07.2019 r. zaświadczenie o niekaralności z 10.08.2018 r. Twierdzenie odwołującego o „nieprawdziwości” oświadczenia przystępującego o niekaralności członków zarządu przystępującego jest absolutnie nieprawdziwe. Skoro bowiem Pan H. B. uzyskał w dniu 11 września 2020 r. kolejne zaświadczenie o swojej niekaralności, mając na względzie wcześniej wydane zaświadczenia oraz przepisy kodeksu karnego odnośnie zatarcia skazania, nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż zarówno w dacie składania ofert, jak w dniu 7 września 2020 r. Pan H. B. był osobą niekaraną, a co za tym idzie, wszelkie oświadczenia przystępującego w tym względzie były bez cienia wątpliwości prawdziwe. Powołał wyrok z dnia 15 października 2018 r., (sygn. KIO 1946/18), wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. KIO 280/18, wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. KIO 114/18). Twierdzenia odwołującego są zatem całkowicie oderwane nie tylko od rzeczywistego stanu rzeczy, ale także aktualnego stanu prawnego i orzecznictwa. Nie ulega dla przystępującego zatem wątpliwości, że także i ten zarzut jest całkowicie chybiony. Odwołujący formułując kategoryczne zarzuty względem przystępującego nie przedstawia żadnych dowodów, a jedynie swoje niczym nie poparte przypuszczenia. W szczególności odwołujący wskazał, iż „zachodzi duże prawdopodobieństwo, że SSI na dzień składania oferty oraz oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wprowadził zamawiającego w błąd”. W szczególności w swoich wywodach odwołujący pomija fakt, iż w dniu 11 września 2020 r. zostało wydane zaświadczenie potwierdzające niekaralność Pana H. B. . Nie jest zatem możliwa sytuacja, aby na dzień składania ofert (17.08.2020 r.) był on osobą karaną, albowiem gdyby tak było, to zostałoby to odnotowane w treści zaświadczenia z dnia 11 września 2020 r. Dowód: zaświadczenie o niekaralności z dnia 11.09.2020 r. (w aktach postępowania) Opierając swoje dalsze wywody, na całkowicie fałszywej przesłance, odwołujący dochodzi do całkowicie błędnych wniosków. Odwołujący chyba sam nie do końca jest przekonany o zasadności swojego zarzutu, skoro nawet nie sili się na wskazanie, którego ze wskazanych przepisów dotyczy rzekome zaniechanie zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP są bowiem zupełnie odrębnymi przesłankami wykluczenia, z natury rzeczy nie jest możliwe ich łączne zastosowanie (trudno bowiem mówić np. o świadomym zamiarze wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności). Zatem i ten zarzut jest zupełnie chybiony. Odwołujący nie sformułował uzasadnienia dla zarzutów naruszenia art. 26 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy, najwyraźniej sam nie do końca będąc przekonany o ich zasadności. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy jest powiązany z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, a wobec opisanej powyżej oczywistej bezzasadności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, zarzut odnoszący się do czynności wystosowania wezwania z art. 26 ust. 1 PZP jest oczywiście bezzasadny. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy jest zwieńczeniem wszystkich pozostałych zarzutów. Skoro są one nietrafione, także i ten zarzut jest chybiony. Odwołanie jest zatem całkowicie bezzasadnie i winno zostać oddalone. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 września 2020r. udzielonego przez prokurenta samoistnego upoważnionego do reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 września 2020r. W dniu 19 października 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie uznaje żadnego z zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości oraz o zasadzenie kosztów postępowania odwoławczego (w tym kosztów zastępstwa prawnego). Zamawiający wskazał, że w dniu 24 września 2020r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił wszystkich wykonawców. Dowód: - zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24.09.2020r. W następstwie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający ponownie przeprowadził ocenę złożonych ofert, w wyniku czego — jako najkorzystniejsza — wybrana została oferta przystępującego - SSI Schäfer Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Dowód: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2020r. Żadnej z w/w czynności nikt w ustawowym terminie nie zaskarżył. W tym miejscu zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Izby zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie - wyrok KIO z 23 września 2010 r. (KIO 1939/10). Powołał także wyrok KIO z 10 października 2012 r. (KIO 2037/12. KIO 2047/12). Oznacza to. że zamawiający może, pomimo wniesienia odwołania, powtórzyć czynności w postępowaniu przetargowym. Brak jest w ustawie przepisu zawieszającego postępowanie do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez KIO (tak też KIO w wyroku z 25.02.2013 r., sygn. akt KIO 342/13).Większość zarzutów odwołującego wyartykułowanych w odwołaniu stała się bezprzedmiotowa - vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2020 r., KIO 449/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2019 r., KIO 1022/19, wyrok z dnia 17 czerwca 2019 r.. KIO 1022/19, wyrok z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 38/17 (z odniesieniem do orzeczenia z 9 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2763/14). Niezależnie powyższego, zamawiający wskazał, że w jego ocenie wszystkie zarzuty wskazane odwołaniu odwołującego są chybione oraz bezzasadne, stąd wybór oferty złożonej przez spółkę SSI Schäfer Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający uważa, że odwołujący w sposób wadliwy dokonał sformułowania zarzutów bez prawa do dokonania modyfikacji ich treści, z uwagi na upływ terminu na złożenie odwołania. Owa wadliwość — której skutkiem powinno stać się pominięcie wszelkich zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty i w konsekwencji wykluczenia spółki SSI Schäfer Sp. z o.o. z postępowania ws. udzielenia zamówienia publicznego — polega na niezgodnym z ustawą sformułowaniu zarzutów odwołania. Wedle art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy. To na odwołującym ciąży więc obowiązek wskazania wszelkich nieprawidłowości, których w jego ocenie miał dopuścić się zamawiający w toku udzielania zamówienia — czy to polegających na działaniu, czy też na zaniechaniu. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wywiązał się z przedmiotowego obowiązku. Niemniej z daleko posuniętej ostrożności, zamawiający odniósł się także merytorycznie do zarzutów odwołania w zakresie naruszenia: 1) przepisu art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty SSI, jako najkorzystniejszej, mimo; że oferta powinna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny; i tym samym jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający powinien wybrać ofertę odwołującego; Omyłka w obliczeniu ceny w ofercie spółki SSI została zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 ustawy — poprawiona. Faktem jest; że zamawiający omyłkowo wskazał błędny punkt w/w przepisu ustawy jak również doszło do błędnego zsumowania wartości. Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku gdy zamawiający ma ceny jednostkowe może poprawić omyłkę rachunkową i nie można tu mówić o negocjacji ceny. Ponadto zamawiający nie dokonał poprawy w zakresie wskazanego podatku VAT. W ofercie wykonawca go wskazał i na tej podstawie dokonano prawidłowego wyliczenia VAT i ceny brutto. Wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe były wystarczające do wyliczenia i poprawienia w tym zakresie ceny w formularzu ofertowym (zamawiający nie musiał się niczego domyślać ani nic wyjaśniać). Co więcej zarówno poprawienie oferty właściwe, jak również zawierające omyłkę rachunkową zamawiającego nie wpływało na rozstrzygnięcie przetargu — w obu sytuacjach oferta Spółki SSI była najkorzystniejsza. Niezależnie od wskazania podstawy prawnej zamawiający zasadnie dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Zamawiający w całym toku prowadzonego postępowania ws. o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności ustawy. Skorzystanie przy tym z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy jest nie tyle uprawnieniem zamawiającego, a jego obowiązkiem. W każdym więc przypadku, w którym zamawiający rozważa odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy obowiązany jest poddać analizie możliwość (obowiązek) zastosowania względem owej oferty procedury naprawczej, przewidzianej art. 87 ustawy. Niezastosowanie tej procedury w przypadku zaktualizowania się przesłanek, o którym mowa w analizowanym przepisie stanowi istotne naruszenie prawa, a zainicjowana brakiem jej wdrożenia czynność odrzucenia oferty jest bezprawna i winna zostać wyeliminowana w drodze stosowanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Żeby było jednak jasne, to nie ewentualna sankcja w postaci orzeczenia Izby jest motywatorem działania zamawiającego, przede wszystkim chęć podejmowania działań legalnych, niepowodujących — w brew zarzutom odwołującego — naruszania zasad uczciwej konkurencji między oferentami. Jednocześnie że drobne, pomyłki Zamawiającego nie mogą w sposób-negatywny wpływać sytuację prawną i faktyczną wykonawcy, którego oferta została poprawiona. 2)przepisu art. 26 ust. 1 ustawy przez wezwanie SSI do złożenia dokumentów i oświadczeń, mimo, że oferta SSI powinna zostać odrzucona z powodu błędu obliczeniu ceny i nie powinna zostać najwyżej oceniona w oparciu o wskazany przepis; oraz 3)przepisu art. 87 ust. 2 punkt 2) ustawy przez poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie SSI, mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; oraz 4)przepisu art. 89 ust. I punkt 6) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SSI, która zawiera błąd w obliczeniu ceny; Powyższe zarzuty są zupełnie chybione — mając na uwadze oczywistość działań, które były niezbędne celem zweryfikowania, jak również poprawienia przedmiotowej omyłki rachunkowej. Zgodnie z orzecznictwem . - aby dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający powinien mieć wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, a prawidłowe obliczenia doprowadzą do ustalenia prawidłowej ceny oferty. Zamawiający jest zobowiązany dokonać korekty takich obliczeń i poinformować wykonawcę o tym fakcie (wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2020 r., KIO 1313/20). Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt „6 ustawy od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia. jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2020 r., KIO 2625/19). W niniejszej sytuacji w sposób jednoznaczny można odtworzyć. rachunek matematyczny wykonawcy, ustalić prawidłowe podstawy, wartości a także kolejności wykonania tego rachunku — stąd brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. 5)przepisu art. 24 ust. 1 punkt 12) ustawy w związku z art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI nie wykazał prawidłowo braku podstaw wykluczenia; 6)ewentualnie, przepis art. 24 ust: 1 punkt 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji”. lub który zataił te in formacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów: 7)ewentualnie, przepis art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia SSI z postępowania, pomimo. że SSI, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy zarzut stanowiący de facto parafrazę pierwszego i próbę „ugryzienia” go z różnych podstaw prawnych — w związku z funkcjonującą już — zarówno w świadomości zamawiających. jak i wykonawców, nowelizacją ustawy z 28 lipca 2016 r. jest chybiony i jako taki nie może się ostać. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w pełni zgadza się argumentacją pełnomocnika przystępującego w zakresie świadomości Członka Zarządu przystępującej Spółki co do bycia osobą karaną. Z doświadczenia życiowego wynika, że o skazaniu karnym bezpośredni zainteresowany jest co do zasady informowany, ma tego świadomość. Stąd też stwierdzenia. Że przystępujący złożył wraz z ofertą nieprawdziwe oświadczenie, iż na dzień składania ofert brak było w stosunku do niego podstaw wykluczenia, gdyż na ten dzień nie miał wiedzy, czy faktycznie Prezes Zarządu SSI Pan H. B. nie byt karany, a zatem, czy rzeczywiście nie występują w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 14 PZP — są w ocenie zamawiającego zupełnie niezrozumiałe. Zamawiający wskazał, że od nowelizacji ustawy zmianie uległy zasady podmiotowej weryfikacji wykonawców. Nie obowiązuje już wymóg przedkładania zamawiającemu wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Dotyczy to m.in. obowiązku złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na uprzednią karalność. W chwili złożenia oferty — w przypadku zamówień powyżej tzw. progów unijnych — wystarczy, jeśli każdy z wykonawców oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu. Powołał wyrok z dnia 8 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 366/17). Wskazał, że interpretacja przepisów ustawy, forsowana przez odwołującego wydaje się nie uwzględniać celu Dyrektywy 2014/24 i w konsekwencji nowelizacji ustawy, które dla uelastycznienia postępowania wyraźnie zmieniły zasady weryfikacji podmiotowej wykonawców, rozdzielając etap wstępnego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia opartego o JEDZ (etap l) oraz etap ostatecznego badania tych okoliczności w oparciu o dokumenty złożone wykonaniu wezwania zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej (etap 2). Podzielenie procesu badania i oceny ofert na dwa niezależne etapy miało zapewnić odformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem stanowisko prezentowane przez odwołującego jest równoznaczne ze sformułowaniem — wbrew literalnej treści przepisów ustawy — obowiązku dysponowania przez każdego wykonawcę zaświadczeniem z KRK już na etapie składania ofert. Wadliwość takiej interpretacji art. 26 ust. 1 ustawy potwierdza także treść 5 pkt Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. które określa jedynie najwcześniejszy dopuszczalny moment wystawienia dokumentu. Rozporządzenie nie stanowi natomiast, że dokumenty te nie mogą być wystawione po dniu składania ofert. Powołał wyrok z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 352/17). W wyroku tym KIO stwierdziła także, że „wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą dokument JEDZ jednocześnie dysponował kompletem dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych". Analogiczne stanowisko KIO zaprezentowała w wyroku z dnia 1 9 grudnia 2016 r.. sygn. akt KIO 2249/16. Zgodnie z orzecznictwem — m.in. wyrokiem KIO z dnia 31 stycznia 2018 r.. KIO 114/18: ,.w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy nie muszą załączać do wniosku dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy. W przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy mają być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności” dokumentów w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna. wskutek błędnej oceny zamawiającego. W ocenie Izby, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie zamawiającego wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Odwołał się także do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17) oraz wyroku z dnia 19 października 2017 r. Jednocześnie fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tu ofert) nie znosi możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy, z którego skorzystał zamawiający odwołuje się do dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten nie ustanawia odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku, gdy zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej. Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekompletnych lub budzących wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W przepisie tym ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały, złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się wówczas „według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia.” (KIO 280/18). Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 905/20. Zamawiający nie złamał zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Celem wspomnianego zakazu jest umożliwienie wykonawcom jednokrotnego poprawienia oferty, przy czym dopuszczalny zakres poprawy wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa, jaka część oferty podlega poprawie w określonym momencie procesu jej oceny. Nie bez znaczenia — w zakresie przedłużenia terminu do złożenia brakującego oświadczenia — jest także okres pandemii, związany z szeregiem ograniczeń w działalności urzędów i sądów, co w sposób obiektywny mogło wpłynąć na przedłużający się czas oczekiwania na stosowne zaświadczenie. Przepisy ustawy nie zabraniają zamawiającym na przedłużenie terminu do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Treść art. 26 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje jedynie terminy minimalne. Biorąc pod uwagę, że celem przeprowadzenia postępowania jest jego pozytywne zakończenie poprzez wybór oferty najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy, nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wydłużył omawiany termin na prośbę wykonawcy. Przy wyznaczaniu terminu na złożenie dokumentów należy brać pod uwagę nie tylko minimalne terminy wskazane w ustawie, ale również takie czynniki jak np. skąd są konkretni wykonawcy, jakich dokumentów zamawiający wymaga, czy chociażby fakt, że postępowanie jest prowadzone w okresie urlopowym w większości firm i instytucji, albo — jak już zostało wyżej wskazane — w okresie pandemii. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty SSI, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 i udzielonej odpowiedzi, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i udzielonej odpowiedzi, dokonania poprawy omyłki, wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2020r., unieważnienia czynności wyboru. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: ROZDZIAŁ XXII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Dot. cz. 1 i 2 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 2 dla cz. 1 i 2a dla cz. 2 do SIWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z)– cena ryczałtowa - zawierająca wszelkie koszty związane z realizacją zadania, których sposób rozliczenia opisano szczegółowo we wzorze umowy, stanowiącym część III SIWZ. 3. Wszelkie niezgodności czy też sprzeczności pomiędzy ww. wykazem, a pozostałymi dokumentami składającymi się na opis przedmiotu zamówienia, powinny być korygowane przez Zamawiającego w trybie udzielania wyjaśnień na zapytania Wykonawców do treści SIWZ. 4. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia podana przez Wykonawcę jest stałą ceną ryczałtową 4.1 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93, z późn. zm.) ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 następująco: §1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. §2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. 5. Podana w ofercie Cena musi być wyrażona w złotych polskich cyfrowo i słownie brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 6. Cenę brutto oferty należy wyliczyć zgodnie z obowiązującymi stawkami podatku VAT. 7. Cenę podaną w Formularzu Ofertowym należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 8. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w projekcie umowy. 9. Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, stosownie do treści art. 87 Pzp. Zamawiający zawiadomi Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 10. W przypadku podejrzeń zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny Zamawiający przeprowadzi procedurę wyjaśniającą zgodnie z art. 90 ustawy Pzp. 11. Nie dopuszcza się stosowania opustów i rabatów. 12. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 dla cz. 1 i 2a dla cz. 2 do SIW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. U M O W A nr ZP.272.11.2020.KS § 1 Przedmiot umowy 1.Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do realizacji cz. I - dostawy pojemników na odpady komunalne o pojemności do 400 l o następującej kolorystyce i pojemności: 1)Pojemnik na papier – kolor niebieski w ilości – 240 litrów – 22szt. 2)Pojemnik na szkło – kolor zielony w ilości – 240 litrów – 32 szt., 120 litrów – 2000 szt. 3)Pojemnik na tworzywa sztuczne i metal kolor żółty w ilości – 360 litrów – 30 szt., 240 litrów – 4400 szt. 4)Pojemnik na odpady zmieszane – kolor czarny lub antracyt w ilości – 360 litrów – 20 szt., 240 litrów – 1124 szt., 120 litrów – 2200 szt. 5)Pojemnik na odpady ulegające biodegradacji – kolor brązowy w ilości – 240 litrów – 1190 szt., 120 litrów – 2200 szt. 2.Wszystkie dostarczane pojemniki będą wyprodukowane w latach 2019 – 2020. Pojemniki muszą być nowe, muszą być technicznie sprawne, gotowe do pracy zgodnie z ich przeznaczeniem. 3.Wykonawca dostarczy pojemniki własnym transportem, na własny koszt, własne ryzyko oraz zapewni ich rozładunek. 4.Dostarczane pojemniki będą spełniać wymagania określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1 –opis przedmiotu zamówienia. 5.Wykonawca przyjmuje pełną odpowiedzialność za transport pojemników do miejsca dostawy, ich załadunek i rozładunek oraz ubezpieczenia od ryzyka utraty i uszkodzenia. 6.Miejsce dostawy przedmiotu zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowejw Antoniowie ul. Powstańców śląskich 54 46 – 40 Ozimek. 7.Ceny jednostkowe określone w ofercie są niezmienne w okresie obowiązywania umowy. 8.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferta Wykonawcy stanowi integralną część niniejszej umowy. §6 Wynagrodzenie i warunki płatności 1.Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 niniejszej umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie : w wysokości ……. zł netto. Do wartości netto dodaje się podatek VAT w wysokości: … % tj.: …… zł, co stanowi kwotę brutto: …………………….. zł (słownie: ………………….. złotych) W przypadku ustawowej zmiany podatku VAT wartość umowy brutto zostanie zmieniona stosownym aneksem do umowy. a)Z uwagi na dokonanie wyboru oferty prowadzącego do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie następujących towarów/usług: ………………………………………….. odprowadzenie podatku w kwocie ……………………….zł leży po stronie Zamawiającego. * lub: b)Zgodnie ze złożoną ofertą, Wykonawca nie wskazał w ofercie towarów/usług w zakresie powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w tym zakresie*. * niepotrzebne skreślić 2.Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy przekazane będzie przez Zamawiającego na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie do 30 dni od daty przedłożenia faktury i protokolarnym odbiorze dostaw, z zastrzeżeniem ust. 3. 3.Strony postanawiają, że rozliczenie za dostawę będzie dokonywane fakturami częściowymi, na podstawie protokołów odbioru dostaw wykonanych, w następujący sposób: 1)I faktura będzie obejmować 50% wartości wynagrodzenia, określonej w ust. 1 niniejszego paragrafu, 2)II faktura będzie obejmować pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia, przy czym II faktura zostanie wystawiona przez Wykonawcę najwcześniej w dniu 4.01.2021 r. 4.W przypadku rozliczania dostaw (w tym faktury końcowej), które zostały wykonane z udziałem podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu dokument potwierdzający dokonanie zapłaty z tytułu wykonanych dostaw na rzecz podwykonawcy oraz oświadczenie, że Podwykonawca nie wnosi roszczeń z tytułu realizacji tej części umowy, którą wykonał – oświadczenie stanowi załącznik nr 2 do umowy 5.W przypadku niedostarczenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania płatności należności Wykonawcy do czasu otrzymania przedmiotowych dokumentów, bez konsekwencji odsetkowych. 6.Za datę zapłaty faktury VAT uważać się będzie datę obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. W formularzu ofertowym SSI wskazało cenę netto w wysokości 1.049.493,11 złotych, podatek VAT w wysokości 23% i kwocie 85.256,56 złotych, oraz cenę brutto w wysokości 1.134.749.678 złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny jednostkowe za pojemniki. 240 niebieski - cena jedn. 156,23 ilość sztuk 22 cena łącznie 3 437,16, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 3 437,06 120 zielony – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie 156 126,85, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość –156 120,00 240 zielony – cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 łącznie 4 999,51, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 4 999,36 240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 łącznie 508 462,81, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 508 024,00zł. 360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 łącznie 7 919,48, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 7 919,40zł. 120 antracyt – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 171 732,00zł. 240 antracyt – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 łącznie 126 861,42, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 126, 865,88 360 antracyt – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 łącznie 5 279,65, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 5 276,60zł. 120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 łącznie 171 739,54, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 171 732,00 240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 łącznie 134 310,58, po przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość – 134 315,30zł. Łącznie wartość brutto wynikająca z sumowania danych podanych w formularzu ofertowym 1 290 876,54zł., a po przeliczeniu cen jednostkowych razy ilość – 1 290 424,60zł. (różnica 451,94zł.), przyjmując zadeklarowaną w formularzu ofertowym stawkę 23% VAT, to wyliczenie wartości netto od wartości brutto wynikającej z wyliczeń przystępującego podanych w tabeli – 1 049 493,12zł., zaś według wartości po przeliczeniu cen jednostkowych i ilości to 1 049 125, 69zł. Z KRS SSI wynika, że zarząd sprawowany jest przez H. B. i ujawniony jest jeden prokurent samoistny M. L. . W trakcie postępowania pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r. zamawiający działając na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 punkt 1) ustawy zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie SSI w ten sposób, że zmienił kwotę podatku VAT z kwoty 85.256,56 złotych na kwotę 241.383,42 złotych, oraz zmienił cenę brutto oferty SSI z kwoty 1.134.749.678 złotych na kwotę 1.290.876,53 złotych. Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 r. zamawiający wystąpił do SSI w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w Rozdziale XIII SIW Z w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń), w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do dnia 7 września 2020 r. do godziny 17:00. SSI przedłożył oświadczenia i dokumenty, bez informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Prezesa Zarządu Spółki, Pana H. B. . Zamawiający w dniu 7 września 2020 r. wezwał SSI - działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia brakującego dokumentu do dnia 8 września 2020 r. do godziny 15:30W wezwaniu wskazał, że z postępowania wyklucza się wykonawców, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego, lub nadzorczego lub prokurenta skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt. 13 art. 24 ust. 1 ustawy.. Pismem z dnia 8 września 2020 r. SSI zwrócił się zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie zaświadczenia z KRK, wskazując przy tym, że w dotychczasowych postępowaniach przetargowych, w których brał udział SSI wymóg przedłożenia informacji z KRK dotyczył wyłącznie Pana M. L., który jako prokurent samoistny reprezentował Spółkę w postępowaniach. W związku z tym Pan H. B. nie jest obecnie w posiadaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający pismem z dnia 8 września 2020 r. zgodził się na przedłużenie terminu na złożenie brakującego dokumentu do dnia 14 września 2020 r. do godziny 17:00. W dniu 11 września 2020 r. SSI złożyło brakujący dokument (zaświadczenie z KRK dla Pana H. B.) datowany na dzień 11 września 2020 r. oraz oświadczenie, że p. B. od dnia złożenia oferty tj. 11.08.2020r. nie był karany. W dniu 11 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając w postępowaniu ofertę SSI. W dniu 24 września 2020r. zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wskazując, że wadliwie poprawił ofertę wybraną powołując złą podstawę prawną. Odwołał się do orzeczenia KIO 159/11 z dnia 1 lutego 2011r. W dniu 29 września 2020r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty SSI. Przystępujący SSI przedstawił przy przystąpieniu zaświadczenie z KRK dla H. B. zaświadczające, że na datę 10 sierpnia 2018r. nie figuruje w kartotece karnej i drugie zaświadczenie, że na datę 25 lipca 2019r. również H. B. nie figuruje w kartotece karnej. Izba oceniła w sposób następujący ustalony stan faktyczny: Izba ustaliła, że ilość pojemników danego rodzaju była przez zamawiającego podana jako wartość stała – vide par. 1 ust. 1 pkt 1 – 5 wzoru umowy. Ceny jednostkowe określone w ofercie miały być niezmienne w okresie obowiązywania umowy (par. 1 ust. 7 wzoru umowy), zaś rozliczenie miało nastąpić według wynagrodzenia całkowitego wynikającego z par. 6 ust. 1 wzoru umowy w dwóch transzach – par. 6 ust. 3 wzoru umowy. W ocenie Izby z takich postanowień umownych nie wynika, że cena oferty miała charakter całkowicie ryczałtowy, gdyż cena oferty była wynikiem ustalenia wartości całej oferty przez podanie cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów pojemników i przemnożenia ich przez ilość pojemników danego rodzaju, a następnie zsumowania ich wartości. Tok rozumowania Izby potwierdza treść oferty przystępującego, z której wynika, że gdyby uznać za prawidłowa jest suma brutto wynikającą z tabeli z sumowania kolumny 4 - „Cena brutto za 1szt. x ilość szt.” w formularzu ofertowym dla wszystkich rodzajów pojemników, to przyjmując, że prawidłową stawką VAT jest stawka w wysokości 23%, to ustalona łączna wartość netto tabeli odbiega od wartości netto podanej w pkt. 1 formularza ofertowego przystępującego SSI jedynie o jeden grosz, a więc należy przyjąć, że przystępujący ustalając cenę oferty w pkt. 1 formularza ofertowego łączył ceny z tabeli z ceną całkowitą oferty. Co do zaświadczenie o niekaralności, to nie sporne między stronami było to, że pan H. B. jest członkiem organu zarządzającego przystępującego, jak i to, że na wezwanie z dnia 26 sierpnia 2020r. przystępujący SSI zaświadczenia z KRK dla tego podmiotu nie złożył. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy uznała, że przystępujący wykazał, że w dacie składania ofert oświadczył informację prawdziwą, że pan H. B. nie był karany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy. Izba uznała, że przemawiają za tym dowody z postaci zaświadczeń z 10 sierpnia 2018r. i 25 lipca 2019r. oraz zaświadczenie z dnia 21 lipca 2020r. a także oświadczenie spółki złożone zamawiającemu w dniu 11 września 2020r. Sporna jest natomiast ocena, czy zamawiający był uprawniony do wzywania do złożenia dokumentów nie złożonych na pierwotne wezwanie z dnia 26 sierpnia 2020r. Jednak dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu najistotniejsze były następujące okoliczności: Czynność poprawy omyłki w ofercie przystępującego z dnia 19 sierpnia 2020r. została przez zamawiającego unieważniona w dniu 24 września 2020r. i zamawiający dokonał nowej czynności poprawy w dniu 25 września 2020r. w następujący sposób: - działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający poprawił omyłkę polegającą na omyłkowym wyliczeniu jednostkowych kwot brutto za pojemniki oraz kwoty netto i VAT ceny ogólnej zamawiający dokonał poprawy pkt. 1 formularza ofertowego wskazując, że powinno być : Cena netto 1.049.493,41 złotych, podatek VAT w wysokości 23% i kwocie 241 381,19 złotych, oraz cenę brutto w wysokości 1.290 864,60 złotych. Dodatkowo SSI wskazało ceny jednostkowe za pojemniki. 240 niebieski - cena jedn. 156,23 ilość sztuk 22 cena łącznie – 3 437,06 120 zielony – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2000 cena łącznie–156 120,00 240 zielony – cena jedn. 156,23 ilość sztuk 32 cena łącznie– 4 999,36 240 żółty – cena jedn. 115,46 ilość sztuk 4400 cena łącznie–508 024,00zł. 360 żółty – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 30 cena łącznie – 7 919,40zł. 120 antracyt – cena jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 cena łącznie –171 732,00zł. 240 antracyt – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1124 cena łącznie – 126, 865,88 360 antracyt – cena jedn. 263,98 ilość sztuk 20 cena łącznie –5 276,60zł. 120 brązowy – cen a jedn. 78,06 ilość sztuk 2200 cena łącznie –171 732,00 240 brązowy – cena jedn. 112,87 ilość sztuk 1190 cena łącznie –134 315,30zł. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2020r. została przez zamawiającego unieważniona w dniu 24 września 2020r. i zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 września 2020r. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania w myśl art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Izba oddaliła odwołanie w całości z następującego powodu – następczej bezprzedmiotowości roszczenia odwołania, której zaistnienie ustaliła na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Następcza bezprzedmiotowość roszczenia odwołania nastąpiła na skutek unieważnienia czynności poprawy omyłki i wyboru odpowiednio z dnia 19 sierpnia 2020r. i 11 września 2020 i zastąpienia tych czynności poprawą z dnia 25 września 2020r. i ponownym wyborem z dnia 29 września 2020r. Co spowodowało, że czynności objęte odwołaniem utraciły byt prawny. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do braku substratu zaskarżenia w niniejszej sprawie. Zarzut braku substratu zaskarżenia mógłby być bowiem podniesiony skutecznie jedynie w postępowaniu skargowym wywołanym zaskarżeniem wyroku Izby, w którym Izba rozstrzygnęła jedynie, co do części zarzutów odwołania i nie wydała rozstrzygnięcia w pozostałym zakresie, a skarga skierowana byłaby wobec tej nieistniejącej części rozstrzygnięcia. Wówczas niejednokrotnie Sąd Najwyższy stwierdzał, że w postępowaniu cywilnym środek zaskarżenia jest niedopuszczalny właśnie z uwagi na brak rozstrzygnięcia (substratu zaskarżenia), natomiast jedynym możliwym działaniem strony jest złożenie wniosku o uzupełnienie wyroku. Tym samym używane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania pojęcie „braku czy odpadnięcia substratu zaskarżenia” jest pojęciem nieprawidłowym i nie do zastosowania w postępowaniu odwoławczym. Jednak mimo błędnego nazewnictwa zamawiający ma rację twierdząc, że w skutek czynności pozaprocesowych czyli unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności poprawy omyłki w ofercie przystępującego, a następnie zastąpienia tych czynności nowymi czynnościami, doszło do tego, że roszczenie formalne odwołującego stało się bezzasadne na skutek jego następczej bezprzedmiotowości. Ta bezprzedmiotowość to utrata bytu roszczenia materialnego odwołującego, którego ochrony domagał się przed Izbą. Trzeba zatem wyjaśnić czym jest roszczenie materialne odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Aby odpowiedzieć na to pytanie należy przytoczyć następujące przepisy ustawy: Art. 179 ust. 1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 180 ust. 1. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Art. 180 ust. 3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Art. 192 ust. 2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Art. 192 ust. 3. Uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego Z tych przepisów wynika, że roszczeniem materialnym na gruncie ustawy jest zachowanie zamawiającego (czynność lub zaniechanie), które narusza interes odwołującego. Roszczeniem procesowym zaś jest domaganie się przez odwołującego ochrony procesowej przez Izbę przed tym naruszeniem przez nakazanie jego usunięcia przez unieważnienie czynności, dokonanie czynności zaniechanej czy powtórzenie czynności. Skoro zatem przedmiotem sporu – roszczeniem materialnym jest zachowanie zamawiającego, to chodzi tu o konkretne zachowanie w danym miejscu i czasie, co zresztą wprost wynika z art. 180 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym odwołanie musi zawierać wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, z którym odwołujący wiąże zaistniałe naruszenie. Odwołujący sam dostrzegł tę konieczność w odwołaniu, gdyż wskazał, że wniósł odwołanie przeciwko: 1. dokonaniu czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SSI Schäfer sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („SSI") jako najkorzystniejszej, mimo że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu a SSI wykluczeniu z postępowania; 2.dokonaniu czynności wezwania SSI do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy, mimo, że oferta SSI powinna podlegać odrzuceniu i nie powinna być najwyżej oceniona; 3.dokonania czynności poprawienia omyłki rachunkowej w sposób bezpodstawny, pomimo, że oferta SSI zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna podlegać odrzuceniu; 4.zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego - jako najkorzystniejszej; 5.zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty SSI z powodu błędu w obliczeniu ceny; 6.zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania; 7.ewentualnie zaniechania dokonania czynności wykluczenia SSI z postępowania, pomimo, że SSI wprowadził zamawiającego błąd w zakresie braku podstąp do wykluczenia lub mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wszystkie te zachowania zamawiającego, które w odwołaniu wskazał odwołujący wiążą się z jednym konkretnym momentem postępowania tj. 11 września 2020r., czyli datą pierwotnego wyboru. Izba uważa, że również zachowanie zamawiającego jest ściśle określone w czasie i nie można uznać za prawidłową koncepcji ciągłego zaniechania. Gdyby bowiem przyjąć koncepcję ciągłego zaniechania, to nie możliwe byłoby prawidłowe ustalenie zawitości terminu na wniesienie środka ochrony prawnej wobec zaniechania. Tym samym, to że zamawiający dokonał poprawy omyłki w dniu 19 sierpnia 2020r. nie powoduje, że istniał stan zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny od tego dnia, przez datę 11 września 2020r. (pierwotny wybór), aż do dnia dzisiejszego, bo nadal zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Przeciwnie termin na zaskarżenie zaniechania w tym przypadku musi być liczony od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem to w tej dacie odwołujący dowiedział się o istnieniu zaniechania (nastąpił wybór oferty przystępującego, a nie jej odrzucenie), tym samym to czynność wyboru oferty najkorzystniejszej łączyła w sobie skupisko stanów faktycznych (czynności i zaniechań zamawiającego), które w ocenie odwołującego naruszały przepisy ustawy i przeciwko tak skonkretyzowanym naruszeniom domagał się ochrony prawnej. Zamawiający jednak unieważnił tę czynność z 11 września 2020r., a także wskazał na wadliwość czynności poprawy omyłki z dnia 19 sierpnia 2020r. i usunął z postępowania o udzielenie zamówienia (czyli z postępowania materialnego) przedmiot roszczeń materialnych odwołującego czyli czynności z dnia 19 sierpnia 2020r. i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2020r. – utraciły zatem one byt prawny – wygasło roszczenie materialne (z powodu okoliczności poza postępowaniem odwoławczym niezależnych od odwołującego), odwołujący zaś nie skorzystał z możliwości cofnięcia odwołania. Nawet bowiem jeśli uznać, że odwołujący nadal odczuwa stan naruszenia jego interesu i uważa, że doszło do naruszenia ustawy, to jednak zachowania zamawiającego, z którymi ten stan wiąże już nie istnieją. W takim przypadku, sytuacji wygaśnięcia w toku postępowania odwoławczego roszczenia materialnego, Izba w przypadku podtrzymywania odwołania przez odwołującego, musi uznać, że odwołanie jest bezzasadne i orzec o jego oddaleniu. Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu: czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 1; zaniechanie odrzucenia w Części 1 oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, pomimo że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny jak również zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty dla części 1 nie istnieją - zostały przez zamawiającego unieważnione. Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 września 2020 r. czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania i oceny oferty wskazanego wykonawcy. Jednocześnie zamawiający nie uwzględnił odwołania, przeciwnie w odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie. Nie można w unieważnieniu czynności wyboru i poprawy omyłki, czy ponowionych czynnościach poprawy omyłki i wyboru oferty najkorzystniejszej dopatrywać się czynności w postępowaniu odwoławczym, gdyż postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania o udzielenie zamówienia, a nadto czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyraźnie wskazują na to, że zamawiający mimo, że na skutek wniesionego odwołania dostrzegł pewne wadliwości swego dotychczasowego postępowania, to jednak nie uznał, że są to takie naruszenia, jakie zarzuca mu odwołujący, nie dokonał także czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem odwołującego. Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem" i jest to jedyny przepis odnoszący się do zakazu dokonywania, unieważniania czy ponawiania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, to oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił. Izba wskazuje również, że w dniu 25 września 2020 roku zamawiający dokonał również ponownie czynności badania i oceny ofert, w tym ponownej poprawy oferty przystępującego oraz w dniu 29 września 2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; ten wybór oferty najkorzystniejszej jest nowym, innym wyborem stanowi nową czynność zamawiającego – niewątpliwie czynność, która nie była objęta odwołaniem z dnia 21 września 2020 roku. Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania - który aktualnie wyraża się w ponowionym wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 29 września 2020 roku) – bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje. W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez odwołującego było niezasadne. Uwzględniając powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła. Izba zwraca uwagę także na to, że gdyby przyjąć koncepcję dopuszczalności zasadności odwołania opartego o podtrzymane zarzuty wobec czynności nieistniejącej, to Izba rozpoznając odwołanie musiałaby orzec o żądaniach związanych z tą właśnie nieistniejącą czynności, a więc o wyborze z dnia 11 września 2020r. i innych czynnościach do tego wyboru prowadzących, jednak choćby nakazywanie ich unieważnienia byłoby bezprzedmiotowe, skoro już zamawiający je wyeliminował. Natomiast nakazywanie dokonywania czynności zaniechanych, czy powtarzania czynności dokonanych wadliwie mogłoby prowadzić do powstania chaosu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w postępowaniu z jednej strony istniałyby czynności dokonane samodzielnie przez zamawiającego, z drugiej strony zamawiający byłby zobowiązany do dokonania czynności nakazanych przez Izbę – taka sytuacja mogłaby prowadzić do wewnętrznych sprzeczności w postępowaniu. Izba bowiem nie mogłaby skutecznie ocenić czynności dokonanych samodzielnie przez zamawiającego z uwagi na nie objęcie tych czynności odwołaniem z dnia 21 września 2020r. z uwagi na zakaz wynikający z art. 192 ust. 7 ustawy. Ta okoliczność również przemawia za przyjęciem, że w sytuacji zmiany stanu faktycznego będącego podstawą zarzutu w toku postępowania odwoławczego, Izba musi ocenić odwołanie przez pryzmat następczego braku roszczenia materialnego odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu w kwocie 15 000zł., który w całości zaliczono na poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego w kwocie 3 600zł. (zgodnie ze złożoną fakturą VAT) nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu tych kosztów. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1022/20 POSTANOWIENIE z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska wobec cofnięcia w dniu 3 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę Baxter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Baxter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1022/20 Uz as adnienie W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca Baxter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w zakresie Pakietu nr 1) sporządzonej przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa aparatów do CRRT - 10 szt. asystora kaszlu - 1 szt. oraz aparatów do pomiaru parametrów krytycznych - 2 szt. dla WWCOiT im. M. Kopernika w Łodzi" (nr: EZ.28.41.2020, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 085-200821). W dniu 3 lipca 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt: KIO 1022/25 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 marca 2025 r. przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łączna z siedzibą w Łącznej (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą wSkarżysku – Kamiennej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1022/25 Uzasadnienie Gmina Łączna z siedzibą w Łącznej (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w Gminie Łączna oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych PSZOK wraz z jego doposażeniem” (Nr referencyjny: T.271.1.2025.AK, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 stycznia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00024464/01. 17 marca 2025 r. wykonawca MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący” lub „MS-EKO”) wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru przez Zamawiającego w Postępowaniu oferty wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennej (dalej: „STALSKAR”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty STALSKAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 10 i 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca STALSKAR wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niezgodne z wezwaniem Zamawiającego i nieodpowiadające jego zakresowi, nie przedstawił i nie wykazał konkretnych kosztów wykonania usługi, nie przedstawił także w znacznej części dowodów potwierdzających wysokość założonych kosztów, a pozostałe dowody miały charakter niewiarygodny i nieprzekonywający, przez co nie uzasadnił zaoferowanej ceny i jej istotnych elementów składowych, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty, a ponadto jego oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością z warunkami zamówienia, ponieważ w zakresie pozycji „inne niewymienione odpady z PSZOK” uwzględnił w wycenie wyłącznie odpady z grupy 17, pomimo że do PSZOK przyjmowane są także inne rodzaje odpadów, co wynikało z tabeli nr 4 w Rozdziale 4 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), a zgodnie z Rozdziałem 19 SWZ wycenie podlegały wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10 i 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STALSKAR jako zawierającej rażąco niską cenę oraz oferty wykonawcy, który nie uzasadnił zaoferowanej ceny ani jej elementów składowych, jak również oferty wykonawcy, którego oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niezgodne z wezwaniem Zamawiającego i nieodpowiadające jego zakresowi, nie przedstawił i nie wykazał wyczerpująco konkretnych kosztów wykonania usługi, nie przedstawił także w znacznej części dowodów potwierdzających wysokość założonych kosztów, a pozostałe dowody miały charakter niewiarygodny i nieprzekonywający, przez co nie uzasadnił zaoferowanej ceny i jej istotnych elementów składowych, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty, a ponadto jego oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością z warunkami zamówienia, ponieważ w zakresie pozycji „inne niewymienione odpady z PSZOK” uwzględnił w wycenie wyłącznie odpady z grupy 17, pomimo że do PSZOK przyjmowane są także inne rodzaje odpadów, co wynikało z tabeli nr 4 w Rozdziale 4 SW Z, a zgodnie z Rozdziałem 19 SW Z wycenie podlegały wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, a STALSKAR wycenę tę pominął; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10 i 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty STALSKAR, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy, który nie uzasadnił zaoferowanej ceny ani jej elementów składowych, jak również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 i 5 ustawy Pzp jako oferta wykonawcy, którego oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny i niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STALSKAR jako najkorzystniejszej; 2)ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty STALSKAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 w związku art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 1 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennejwniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennej (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na: 1) odbieraniu odpadów komunalnych, wymienionych w tabeli nr 2 bezpośrednio ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy; 2) odbiór i transport odpadów komunalnych z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zwanego dalej PSZOK na terenie Gminy Łączna. PSZOK prowadzi zbiórkę dostarczonych, we własnym zakresie przez właścicieli wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, odpadów komunalnych wymienionych w tabeli nr 6; 3) Wyposażenie PSZOK w pojemniki zgodnie z tabelą nr 6; 4) odbieranie przeterminowanych leków zbieranych przez mieszkańców w punktach zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanych w aptekach, przychodniach zdrowia, wyszczególnionych w tabeli nr 3 znajdujących się na terenie Gminy Łączna wraz z wyposażeniem ich w oznakowane pojemniki przeznaczone do zbierania przeterminowanych leków. Zamawiający przewiduje, że maksymalna liczba punktów zbiórki przeterminowanych leków może wynieść 3 szt. Zmiany liczby bądź adresów tych punktów będą odbywały się po zawiadomieniu Wykonawcy przez Zamawiającego drogą pisemną i nie będą wymagały zmiany zapisów zawartej umowy; 5) odbieraniu odpadów wielkogabarytowych, popiołu, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon i innych odpadów bezpośrednio z terenu nieruchomości (wystawki), na których zamieszkują mieszkańcy; 6) dostarczenie worków i pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych i segregowanych, w odpowiedniej kolorystyce, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów; 7) zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zebranych w punkcie selektywnego zbierania odpadów komunalnych PSZOK i zebranych w punktach zbiórki przeterminowanych leków w sposób, zgodny z hierarchią postępowania z odpadami, przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 t.j.), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.); 8) Wykonawca w ramach wykonywania zadania zobowiązany jest przeprowadzić we wszystkich szkołach na terenie gminy oraz oddziałach przedszkolnych, co najmniej jedną akcję w postaci konkursu ekologicznego dla uczniów o tematyce selektywnej zbiórki odpadów. Termin i forma przeprowadzenia akcji edukacyjnych wymaga wcześniejszego ustalenia z Zamawiającym”. Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w Gminie Łączna oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych PSZOK wraz z jego doposażeniem” (vide: Rozdział 6 pkt 1 SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału 19 ust. 2-6 SWZ (pisownia oryginalna): „(…). 2. Cena oferty brutto jest ceną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia i danymi zawartymi w SWZ, w tym m.in. podatek VAT. 3. Cena oferty winna być obliczona w następujący sposób: 3.1. Wykonawca określi cenę jednostkową netto za 1 Mg odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania, 3.2. Wykonawca wyliczy podatek VAT do ceny jednostkowej, doda wyliczony podatek VAT do ceny jednostkowej netto = (cena jednostkowa brutto za 1 Mg odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania), następnie cenę jednostkową netto za 1 Mg odpadów pomnoży przez szacunkową ilość odpadów w Mg = (wartość netto odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych), następnie wartość netto odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych pomnoży przez stawkę podatku VAT = (wartość brutto odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych). 4. Suma wartości brutto wszystkich pozycji stanowi cenę oferty, którą Wykonawca wpisze do formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SWZ. 5. Zamawiający w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SW Z, wskazuje rodzaje odpadów objęte przedmiotem zamówienia. 6. Ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy cenotwórcze, w tym zysk Wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z realizacją przedmiotu zamówienia, określonego w niniejszej SWZ, w tym w szczególności koszty: 6.1. odbioru, transportu, zagospodarowania i przekazania odpadów zgodnie z wymaganiami SWZ, 6.2. zachowania właściwego stanu sanitarnego użytkowanych pojazdów, 6.3. mycia, konserwacji, naprawy i wymiany pojazdów, 6.4. zapewnienia w trakcie realizacji umowy odpowiedniej ilości worków i pojemników do zbierania odpadów komunalnych we właściwych kolorach oraz ich odpowiedniego oznakowania, 6.5. porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami komunalnymi i innymi zanieczyszczeniami wysypanymi z pojemników, kontenerów, worków, pojazdów w trakcie realizacji usługi, 6.6. naprawiania i ponoszenia kosztów naprawy szkód wyrządzonych przez Wykonawcę podczas i w związku z wykonywaniem usługi, 6.7. zapewnienia przez cały okres trwania umowy odpowiedniej ilości i obsługi środków technicznych, gwarantujących terminowe i jakościowe wykonanie przedmiotu zamówienia, 6.8. utrzymania środków technicznych jw. w stanie technicznym gwarantującym sprawną oraz ciągłą pracę w okresie realizacji umowy, 6.9. zapewnienia ciągłości badań technicznych oraz przeglądów pojazdów, maszyn i urządzeń, 6.10. wyposażenia pracowników Wykonawcy/Podwykonawców realizujących przedmiot zamówienia w odzież ochronną, zgodnie z obowiązującymi przepisami BHP, 6.11. wyposażenia pojazdów w urządzenia niezbędne dla realizacji zamówienia, 6.12. dokonywania odbioru i transportu odpadów również w przypadkach, kiedy dojazd do miejsc gromadzenia odpadów komunalnych będzie utrudniony, w szczególności z powodu złych warunków atmosferycznych lub uciążliwości komunikacyjnych, 6.13. rozstawienia oraz zbiórki pojemników na odpady, 6.14. koszty zapewnienia pojemników i worków na odpady komunalne zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ, 6.15. zmiany ilości nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia, 6.16. zmiany ilości pojemników i worków na odpady, 6.17. sporządzania raportów i dokumentacji zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ, 6.18. wszelkie inne, bez których nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia. (…)”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 901 366,68 zł. 20 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 108 250,39 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 20 stycznia 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1)oferta wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – łączna cena oferty wynosi 891 660,96 zł brutto; 2)oferta wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą wSkarżysku – Kamiennej – łączna cena oferty wynosi 725 518,36 zł brutto; 3)oferta wykonawcy A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A.P. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennej – łączna cena oferty wynosi 848 696,40 zł brutto. 22 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający – Gmina Łączna, informuje, że zaoferowana w Państwa ofercie cena, w tym jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu ustalenia czy Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej części składowych. Zamawiający wymaga, aby wyjaśnienia zawierały w szczególności: 1. Kalkulacje cen jednostkowych zaoferowanych w każdej pozycji, które potwierdzać będą zastosowanie się do wymagań Zamawiającego określonych w rozdziale 19 SW Z (Opis sposobu obliczania ceny) w szczególności wskazanych w pkt 6, zgodnie z którym ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy cenotwórcze, w tym zysk Wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z realizacją zamówienia, w tym koszty i ryzyka określone w punktach od 6.1. do 6.18. 2. Wskazanie poszczególnych uwarunkowań pozwalających na zaoferowanie korzystnie niskiej ceny, w tym cen jednostkowych, w szczególności biorąc pod uwagę nowe zasady wskazanych w art. 101a ustawy z dnia 12 grudnia 2012 roku o odpadach, tj. dotyczących odpadów z grupy 17 (odpady budowlane i rozbiórkowe). 3. Informacje w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalonej ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów (obowiązujących w 2025 roku), odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. 4. Informacje w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia odnosić się mogą także do: - zarządzania procesami świadczonych usług, - wyjątkowo korzystnych warunków usług, - zgodności z prawem w porozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach pomocy publicznej, - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że zarówno w cenach jednostkowych jak i w cenie oferty ujęte zostały wszystkie ryzyka i koszty związane z realizacją zamówienia w odniesieniu do wskazanych w ofercie instalacji do zagospodarowania odpadów. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Wskazane jest przedstawienie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia w powyższym zakresie wraz z dowodami należy złożyć w terminie do 27 stycznia 2025 rok. Do godz. 9.000 za pośrednictwem platformy e-zamówienia. Nie udzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożenie wyjaśnień wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej w ofercie ceny skutkować będzie odrzuceniem Państwa oferty na mocy art. 226 ust.1 pkt 8 ww ustawy”. STALSKAR pismem z dnia 24 stycznia 2025 r. udzielił wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zostały uzupełnione w zakresie dwóch kodów odpadów z uwagi na błędy w podanej wycenie na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2025 r. 11 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. z siedzibą w Skarżysku – Kamiennej. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. MS-EKO oświadczył, że nie popiera już zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto oferta ta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, ponieważ w zakresie pozycji „inne niewymienione odpady z PSZOK” STALSKAR uwzględnił w wycenie wyłącznie odpady z grupy 17, pomimo że do PSZOK przyjmowane są także inne rodzaje odpadów, co wynikało z tabeli nr 4 w Rozdziale 4 SW Z, a zgodnie z Rozdziałem 19 SW Z wycenie podlegały wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, a STALSKAR wycenę tę pominął. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Tytułem wstępu należy wskazać, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Takżezgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Kolejno zasadne jest wskazanie, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 września 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 85/22; por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 681/17, z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19 oraz z dnia 16 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 600/21). Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r. o sygn. akt V Ca 2214/06 uznał, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Swoją aktualność zachowuje również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. o sygn. akt XXIII Ga 1293/14, w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp z 2004 r.”) (obecnie art. 224 ustawy Pzp), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Ponadto zgodnie z ugruntowanym poglądem w orzecznictwie sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 maja 2016 r. o sygn. akt KIO 722/16 oraz z dnia 20 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 730/10; wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. o sygn. akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08). Następnie wymaga podkreślenia, że za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 50/23 „(…) Wykonawca ma obowiązek udzielić wyczerpujących odpowiedzi na pytania, jakie w treści wezwania do niego skierowano, tak aby zamawiający mógł ustalić, że określone elementy zamówienia, koszty czy inne czynniki, które zamawiający uważa za istotne, a których obowiązek uwzględnienia znajduje oparcie w dokumentach zamówienia, zostały przez wykonawcę wzięte pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy muszą czynić zadość wezwaniu i z nim korelować, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał konkretnie elementy składowe ceny, które należy wyjaśnić. Wyjaśnienia, które nie odnoszą się do zagadnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty wskazanych w wezwaniu zamawiającego nie będą mogły co do zasady zostać uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę (…) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 520/21). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie, z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy Pzp, nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne przedstawione przez MS-EKO dopiero podczas rozprawy jak również w piśmie z dnia 9 kwietnia 2025 r. pn. „Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 4 kwietnia 2025 r. KIO 1022/25” złożonym po zamknięciu rozprawy, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w konsekwencji czego oferta STALSKAR powinna zostać odrzuconana podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Skład orzekający, po analizie skierowanego do Przystępującego wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oraz udzielonej odpowiedzi doszedł do przekonania, że STALSKAR nie uczynił zadość nałożonemu na niego obowiązkowi udzielenia wyczerpujących, szczegółowych i rzetelnych wyjaśnień. Wyjaśnienia STALSKAR choć dość obszerne w części opisowej, są w rzeczywistości ogólnikowe i niekonkretne. Nie zawierają także danych na tyle szczegółowych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że wykonawca uzasadnił zaoferowaną cenę. To samo dotyczy załączników do pisma z dnia 24 stycznia 2025 r., które stanowić miały wymagane dowody potwierdzające, że Przystępujący dokonał rzetelnej wyceny zaoferowanej ceny. Przede wszystkim przedstawiona przez STALSKAR kalkulacja cen jednostkowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r.) nie spełnia wymagań nałożonych na wykonawcę przez Gminę w treści wezwania z dnia 22 stycznia 2025 r. Należy zauważyć, że wezwanie miało charakter szczegółowy. Zamawiający w pierwszej kolejności wymagał podania kalkulacji cen jednostkowych zaoferowanych dla każdej pozycji, które potwierdzać miały zastosowanie się do wymagań Zamawiającego określonych w rozdziale 19 SW Z (Opis sposobu obliczania ceny) w szczególności wskazanych w pkt 6, zgodnie z którym ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy cenotwórcze, w tym zysk wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z realizacją zamówienia, w tym koszty i ryzyka określone w ppkt 6.1.6.18. Z kalkulacji cen jednostkowych miało zatem jasno i jednoznacznie wynikać, że wszystkie elementy cenotwórcze zostały w nich ujęte w tym zysk i inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z wykonaniem zamówienia, w tym koszty i ryzyka określone w Rozdziale 19 pkt 6 ppkt 6.1.-6.18. SW Z. Wykonawca zobowiązany był przedstawić w jaki sposób wyżej wymienione koszty zostały uwzględnione w cenie jednostkowej danej pozycji. Słusznie podniósł MS-EKO w treści odwołania, że nie wystarczyła sama deklaracja, iż określony koszt został ujęty w cenie jednostkowej, ale także wykazanie, w jaki sposób i w jakiej wysokości został on w niej uwzględniony. Tymczasem kalkulacja cen jednostkowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r.) nie zawiera elementów wymaganych przez Zamawiającego. STLASKAR nie podał wszystkich elementów kosztotwórczych, w tym tych wymaganych w Rozdziale 19 pkt 6 ppkt 6.1.6.18. SW Z. Dla każdej z frakcji odpadów komunalnych wskazanych w rzeczonej kalkulacji wykonawca podzielił jedynie cenę jednostkową na elementy: koszty logistyczne, zagospodarowanie, zysk, VAT i cenę jednostkową brutto, przy czym podatek VAT oraz cena jednostkowa brutto były wymagane w formularzu ofertowym. STALSKAR zamiast szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej z podaniem poszczególnych elementów kosztotwórczych podał jedynie „koszty logistyczne” oraz „zagospodarowanie”. W kalkulacji brak jest jednak jakiegokolwiek wyliczenia, jakie koszty składają się na „koszty logistyczne” oraz „zagospodarowanie”, a także w jaki sposób i w jakich wartościach zostały one uwzględnione w cenie oferty. Brak jest więc podania jakichkolwiek założeń, wedle których Przystępujący obliczył poszczególne ceny jednostkowe. Podane dane liczbowe stanowią wartości, które nie zostały poparte żadnym wyliczeniem, nie spełniają zatem jakiejkolwiek funkcji przy ocenie przez Gminę, czy wycena jest poprawna i obejmuje wszystkie wymagane elementy cenotwórcze i w jakiej konkretnie wysokości. Mogłyby być to dowolne kwoty, ponieważ sposób ich wyliczania nie jest Zamawiającemu znany, co zresztą dobitnie potwierdza stanowisko Gminy wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, które sprowadza się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę. Zamawiający bowiem nawet nie podjął próby wyjaśnienia w jaki sposób zweryfikował prawidłowość i racjonalność wyliczeń zastosowanych przez wykonawcę w zakresie poszczególnych cen jednostkowych. Brak przedstawienia szczegółowych danych powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez STALSKAR dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest natomiast akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Izba podziela argumentację przedstawioną przez MS-EKO w uzasadnieniu odwołania, że nie jest więc wiadomym, jakie STALSKAR przyjął koszty pracy i wyposażenia pracowników i wedle jakich założeń, jakie koszty użytkowania pojazdów i ich liczbę (np. koszty amortyzacji, ubezpieczenia, badania techniczne, naprawy itp.), jakie koszty dojazdu do rejonu, odbierania odpadów oraz transportu do instalacji, jakie koszty zapewnienia pojemników i worków, jakie koszty mycia pojazdów, jakie koszty użytkowania bazy magazynowo – transportowej, jakie koszty związane z wyposażeniem pojazdów w systemy GPS, jakie koszty obsługi realizacji zamówienia (np. obsługa reklamacji, rozliczenia itp.), jakie koszty ogólne związane z działalnością przedsiębiorstwa, jakie koszty przeładunku, czy jakie koszty magazynowania odpadów. Ponadto w zakresie kosztów zagospodarowania brak jest określenia, jakie elementy kosztotwórcze zostały nimi objęte, w szczególności czy jest to tylko koszt zagospodarowania odpadów w instalacji. Tymczasem sposób, w jaki należało zaprezentować kalkulację w wyjaśnieniach został doprecyzowany przez Gminę m.in. w pkt 1 wezwania z dnia 22 stycznia 2025 r. i dopełnienie go było dla STALSKAR wiążące. Kalkulacja ceny to obliczenie ceny, w tym podanie wysokości i sposobu obliczenia poszczególnych kosztów ujętych w zaoferowanej cenie. Takich elementów nie spełnia kalkulacja złożona przez Przystępującego. Wymaga bowiem podkreślenia, że kalkulacji nie stanowi samo powtórzenie elementów kosztotwórczych wymienionych w Rozdziale 19 pkt 6 ppkt 6.1.-6.18. SW Z w części opisowej wyjaśnień, ponieważ informacje z części opisowej nie zostały w żaden sposób przełożone na obliczenie kosztów ani w części opisowej ani w kalkulacji cen jednostkowych stanowiącej Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r. Innymi słowy, brak jest merytorycznego powiązania informacji z części opisowej wyjaśnień z kwotami podanymi w kalkulacji cen jednostkowych. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że nie jest rolą Gminy doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach. Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 października 2019 r. o sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 oraz z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 50/23). Ponadto skład orzekający wskazuje, że nie jest też wystarczające powołanie się na dowody w postaci kilku pojedynczych faktur, zarówno w części opisowej części wyjaśnień jak i w kalkulacji cen jednostkowych, bez przełożenia kosztów z nich wynikających na wyliczenia cen jednostkowych poszczególnych frakcji odpadów. I tak, nie jest wiadomym m.in. jaki koszt z faktur za paliwo, mycie i dezynfekcję pojazdów czy zakup worków, na które STALSKAR powołał się zbiorczo wyłącznie w części opisowej wyjaśnień, został uwzględniony w wycenie cen jednostkowych zaoferowanych dla każdej pozycji formularza ofertowego. Dodatkowo – jak słusznie podniósł Odwołujący – dla wyceny kosztu paliwa znaczenie ma nie tylko cena paliwa z 1l, ale też założenia dotyczące kilometrażu oraz poziomu spalania pojazdów. Z kolei w przypadku faktury za worki, nie sposób ustalić, jakie ilości poszczególnych rodzajów worków STALSKAR przyjął do wyceny i jaki poziom kosztu ich zakupu uwzględnił w ramach kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych. Żadne takie wyliczenia nie zostały dokonane przez Przystępującego. Ponadto nie można tracić z pola widzenia, że przedłożone faktury (dowody nr 3A-3H) odnoszą się jedynie do części kodów odpadów i choć formalnie zostały przedłożone, to Przystępujący nie wykazał w jaki sposób dane z nich wynikające przekładają się na obliczenia cen jednostkowych poszczególnych frakcji odpadów. Przechodząc do pkt 3 i 4 wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 22 stycznia 2025 r. wymaga podkreślenia, że ani w kalkulacji cen jednostkowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r.) ani w części opisowej wyjaśnień STALSKAR nie zawarł żadnych kalkulacji kosztów pracy osób wykonujących zamówienia. Przystępujący ograniczył się do ogólnych zapewnień ujęcia przy kalkulacji ceny wysokość kosztów pracy, których wartość „nie mogła i nie była i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz przestrzegania przepisów prawa pracy i przepisach innych obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Ponadto STALSKAR wskazał lakonicznie, że „zatrudnia pracowników na podstawie umowy o prace w pełnym wymiarze godzin wypłacając im przy tym należne wynagrodzenie nie mniejsze niż najniższa krajowa oraz nie mniejsze niż najniższa stawka godzinowa” oraz że „dla pracowników odprowadzane są wszelkie wymagane ustawowo składki i podatki związane a ich zatrudnieniem”. Zapewnienia te są jednak całkowicie nieweryfikowalne dla Zamawiającego i gołosłowne, ponieważ w kalkulacji cen jednostkowych stanowiącej Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r. ani w treści wyjaśnień brak jest jakiegokolwiek obliczenia kosztów pracy, pomimo że jest to jeden z kluczowych kosztów (elementów kosztotwórczych) świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Gmina nie była zatem w stanie zweryfikować, czy wykonawca poprawnie i realnie przyjął koszty pracy oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, ponieważ nie otrzymała żadnych danych liczbowych, które pozwoliłyby na taką weryfikację. Nie otrzymała także żadnego dowodu na potwierdzenie, że STALSKAR faktycznie zatrudnia kierowców i ładowaczy w pełnym wymiarze zatrudnienia na warunkach zgodnych z obowiązującym prawem oraz realiami dotyczącymi zatrudnienia na tych stanowiskach. Powyższe powoduje, że na podstawie samej treści wyjaśnień, zarówno części opisowej jak i kalkulacji cen jednostkowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2025 r.), brak jest możliwości stwierdzenia jakie faktycznie koszty osobowe (wynagrodzenie pracowników) i na jakim poziomie zostały uwzględnione w przyjętej kalkulacji ceny oferty. Tymczasem koszty te stanowią niebagatelną część kosztu wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia i powinny podlegać szczegółowemu omówieniu w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tak aby wyjaśnienia te nie pozostawiały pola do domysłów, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty pracy. Reasumując, Izba wskazuje, że wyjaśnienia STALSKAR w zakresie zaoferowanej ceny nie były konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności kalkulacja cen jednostkowych była całkowicie nieczytelna, ponieważ nie sposób ustalić, jakie koszty wykonawca ujął w każdej z dwóch kategorii „koszty logistyczne” oraz „zagospodarowanie” w odniesieniu do cen jednostkowych poszczególnych frakcji odpadów i jakie założenia zostały przyjęte do ich wyliczeń. Skład orzekający dostrzega, że argumentacja co do tej kwestii została w niewielkim zakresie zaprezentowana przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. oraz podczas rozprawy, jednak nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Izba podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie, zgodnie z którym wykonawca powinien potwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny już na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wobec tego, że wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny były lakoniczne, nierzetelne i nie odpowiadały na pytania Gminy, wszelkie późniejsze twierdzenia STALSKAR odnoszące się do zaoferowanej ceny, a takżeliczne dowody przedłożone na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, należało uznać za spóźnione. W ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają bowiem tylko czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego – celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty – a nie przedstawiane dopiero w toku postępowania odwoławczego. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 262/20). Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt V Ca 795/18 stwierdził, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie 244 ust. 1 ustawy Pzp), skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w przedmiotowym zakresie, Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający oraz czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą. Składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed Krajową Izbą Odwoławczą nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani przez sąd. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2332/19 oraz z dnia 6 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2687/20). Dodatkowo – w ocenie składu orzekającego – powyższe działanie STALSKAR w sposób wyraźny potwierdza, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie były rzetelne i szczegółowe, a także nie zostały poparte wystarczającymi dowodami. Wymaga podkreślenia, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych (a za takiego uznać należy Przystępującego) powinien mieć świadomość, jaki skutek będzie niosło za sobą złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, które są lakoniczne, niekompletne, czy które nie odpowiadają na pytania zawarte w wezwaniu. To w interesie wykonawcy jest, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, i aby przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie zawartych w wyjaśnieniach twierdzeń. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty STALSKAR wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1022/24 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2024 r. przez wykonawcę MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1 Volt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu uznanie za bezskuteczne w całości dokonanego przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024 r. dotyczących wyliczenia ceny oraz w załączonych do tego pisma dowodach; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz odwołującego MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1022/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r. z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia” (nr postępowania: KU.241/pn32024/AS). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 12/2024: 00032609-2024 z dnia 17 stycznia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 marca 2024 r. wykonawca MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec zaniechania udostępnienia załączników do protokołu postępowania (a to treści wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej jako „Przystępujący ZSIZ”), pomimo, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę ZSIZ, wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności utajnienia wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo, że wyjaśnienia te i załączone do nich dowody winny być jawne i udostępniane pozostałym wykonawcom oraz wobec zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo, że wykonawca ZSIZ nieskutecznie zastrzegł je jako rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo faktu, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę ZSIZ oznaczające (zgodnie z orzecznictwem) wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp); 2.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie (nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę ZSIZ, pomimo faktu, że wykonawca ZSIZ nieskutecznie zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę ZSIZ (wraz z dowodami), udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę ZSIZ (wraz z dowodami) oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że Zamawiający zobowiązany jest do samodzielnego ustalenia które treści złożonych dokumentów ZSIZ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej złożonych po zaczernieniu lub usunięciu z nich tych treści, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – zgodnie z „Zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa” złożonym przez ZSIZ. Ponadto z ostrożności procesowej – na wypadek gdyby przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W tym samym dniu pisma procesowe złożyli także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (z wnioskiem o uwzględnienie odwołania) i Zamawiającego (z wnioskiem o oddalenie odwołania). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę 1 Volt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Izba oddaliła opozycję Odwołującego zgłoszoną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, stwierdzając, iż wykonawca ten posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby interes ten jest niewątpliwy – Przystępujący jako dysponent informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, których ujawnienia Odwołujący się domaga, ma interes w oddaleniu odwołania, bowiem prowadziłoby to do zachowania w poufności informacji, które w subiektywnej ocenie wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Wbrew stanowisku Odwołującego powyższe wynika ze zgłoszenia przystąpienia, mimo iż nie zostało w tym piśmie skrupulatnie wyartykułowane tak jak oczekiwałby tego Odwołujący. W piśmie tym wskazano, że zdaniem Przystępującego Zamawiający w sposób właściwy dokonał utajnienia zastrzeżonych informacji udzielonych przez Przystępującego, jak i podkreślono, że oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, określone w SW Z, a jego wyjaśnienia co do ceny zostały zaakceptowane przez Zamawiającego, zatem ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Kompleksowa lektura zgłoszenia przystąpienia pozwala zatem stwierdzić, że wykonawca chroniąc informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny dąży do tego, aby ich treść nie została ujawniona, a ewentualny wybór jego oferty nie został podważony. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego ZSIZ, którego oferta plasuje się najwyżej w rankingu ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, włączając ją w akta sprawy odwoławczej, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Konserwacja torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji” KU.241/pn23_2023/AT, część jawna wyjaśnień ww. wykonawcy z dnia 19 września 2023 r.) oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego w piśmie z 19 kwietnia 2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o znaku KU.241/pn6_2021/PC, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożone przez Przystępującego w piśmie z 19 kwietnia 2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o znaku KU.241/pn6_2021/PC) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Strony odpowiednio w piśmie oraz do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z przedmiotem zamówienia jest konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w celu zapewnienia ciągłości i niezawodności ruchu tramwajowego w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia, na warunkach określonych we wzorze umowy wraz z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). W pkt 16.13 SW Z Zamawiający poinformował wykonawców, iżzgodnie z art. 74 ustawy Pzp oferty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne są jawne od chwili ich otwarcia, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp), w szczególności określając, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 1 1 pkt. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, tj. informacji o nazwach, albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej, albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; cenach lub kosztach zawartych w ofercie. W punkcie 16.14 SW Z wskazano, iż w sytuacji kiedy oferta zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa informacje te powinny być zawarte w osobnym, podpisanym podpisem elektronicznym, pliku i zawierać wyraźne zastrzeżenie (np. w nazwie pliku), że nie mogą być udostępniane. Zgodnie z pkt 16.15 SW Z Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niewłaściwe zabezpieczenie przez Wykonawcę dokumentów określonych jako tajne. Jeżeli zastrzeżone przez Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy (np. art. 222 ust. 5 ustawy) lub odrębnych przepisów, Zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia tych informacji w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego oraz obu Przystępujących. Zamawiający w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Przystępującego ZSIZ na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia podstawowego. Przystępujący ZSIZ złożył wyjaśnienia (14 stron) wraz z dowodami (2 dowody), obejmując je w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadniając to działanie Przystępujący ZSIZ wskazał: „Działając w imieniu Wykonawcy (…) na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j., dalej: u.z.n.k.) treść pisma Wykonawcy nr 24/03/0027 z dnia 14.03.2024 r. obejmującego przedstawione wyjaśnienia i dowody- w tym kalkulacje, oferty cenowe. W związku z powyższym Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. wnosi o zagwarantowanie, aby do ich treści miały dostęp jedynie uprawnione osoby reprezentujące Zamawiającego. Informacji tych nie wolno ujawniać osobom trzecim, a w szczególności innym oferentom niniejszego postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, niemniej zasada ta może zostać ograniczenia zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem (…). Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (…). Zgodne zaś z art. 11 ust. 1 u.z.n.k. (…). Zgodnie z powyższym, aby informacja była tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek, tj.: 1) przedmiotem informacji są informację techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje te jako całość lub w szczegółowym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) podjęcie przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykazanie spełnienia przesłanki 1) Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informację, takie jak sposób i metodologia kształtowania cen przez Wykonawcę, oferowanych Zamawiającym dotyczą szczegółów wykreowanej przez lata polityki finansowej Wykonawcy, tj. umiejętności gromadzenia i wydatkowania środków pieniężnych dla realizacji jego celów gospodarczych poprzez świadome działanie jego organów. Zastrzeżone informacje dają wgląd do sposoby wyliczenia ceny, ale również mogłyby stanowić gotowy wykaz i sposób prowadzonych wyliczeń dla konkurencji po odtajnieniu dowodów tabelarycznych, co w konsekwencji doprowadziłoby do tego, że Wykonawca przestałby być konkurencyjny i atrakcyjny na rynku. Wykonawca pozostaje konkurencyjny dzięki własnej metodologii kształtowania kosztów, która oparta jest na wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy i umiejętnym ustalaniu i realizowaniu określonych celów za pomocą środków finansowych. Wykonawca posiada własny, unikatowy sposób podziału kosztów i ich wyliczenia w zakresie obliczania kosztów pracowniczych oraz sposoby kształtowania polityk kadrowej i współpracowników przy realizacji zamówienia. Przedstawiony materiał dowodowy przez Wykonawcę, dodatkowo zawiera dane pozwalające na zidentyfikowanie kontrahentów Wykonawcy, jak również uzyskane przez Wykonawcę ceny za usług, warunki handlowe oraz rabaty i upusty, które są wynikiem wieloletniej współpracy z podmiotami trzecimi. Informacje te są informacjami unikatowymi, wyjątkowymi i dostępnymi jedynie dla Wykonawcy, nie są to powszechnie znane dane, dane te również nie są dostępne dla innych podmiotów. Wykonawca wskazuje, że w jego ocenie sposób przeprowadzanych wyliczeń i kalkulacji ceny, pozyskiwania danych czy ich zestawiania uznać można za pakiet nieopatentowanych informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i przeprowadzonych testów, o niejawnym, istotnym i określonym charakterze tym samym, Wykonawca pokusi się nawet o stwierdzenie, że dane te stanowią jego know-how Cała technika prowadzonych wyliczeń i kalkulacji jest efektem zarówno wypracowanych metod na przestrzeni wieloletniej działalności Wykonawcy, ale również efektem pracy pracowników Wykonawcy, co finalnie pozwoliło na opracowanie takiej metody, która pozwala Wykonawcy na zaproponowanie najlepszej ceny i zachowania przy tym konkurencyjności na rynku, przy jednoczesnym osiągnięciu zysku i spełnieniu oczekiwań Zamawiającego. Na wartość gospodarczą przekazanych informacji składa się również koszt specjalistów i ekspertów odpowiedzialnych za metodologię obliczania i doboru kosztów, co w połączeniu z dokumentami opracowanymi przez Wykonawcę ma wartość przewagi konkurencyjnej. Zaplecze takie i przygotowanie się Wykonawcy pozwala mu na składanie konkurencyjnych ofert względem innych podmiotów. Działanie takie wynika z faktu, że Wykonawca korzysta ze swojego know-how znanemu tylko jemu, wypracowanemu przez lata, a wynikającego z zastrzeżonych informacji. W aspekcie wartości zysku, który stanowi tajemnicę handlową Wykonawcy, a wynika ze sposobu i metod kształtowania cen, jest możliwy do zidentyfikowania przez Zamawiającego z dokumentów szczegółowej kalkulacji cenowej, co uznać należy za kolejną składową wartości gospodarczej posiadanej przez zastrzeżone informację. Wskazane informację uznać należy zarówno za informację o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa (zaliczyć do nich należy przede wszystkim sposób prowadzonych wyliczeń, zasady organizacji pracy, kontrahentów Wykonawcy, warunki handlowe oraz zasady współpracy), które posiadają wartość gospodarczą. Z uwagi na powyższe uznać należy za spełnienie pierwszej przesłanki przewidzianej art. 11 ust. 2 u.z.n.k., która to przesądza o przymiocie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Dla wykazania stanowiska Wykonawcy w powyższym zakresie konieczne jest również przywołanie orzecznictwa KIO, zgodnie z którym Izba uznaje, że metodyka kalkulacji ceny może być standardowa albo jednostkowa czyli wyjątkowa i typowa dla pojedynczego wykonawcy. Nie można uznać, aby kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę była w jakimkolwiek stopniu standardowa i powszechna, co pozwala na uznanie, że jest to wyłącznie know-how Wykonawcy, które daje mu przewagę konkurencyjną. Wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. (KIO 414/23) - Skorzystanie z takiej czy innej metodyki sporządzenia kalkulacji własnej może wynikać z przyjętego przez wykonawcę modelu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2022 r. (KIO 3730/21) wskazano, że zastrzeżenie tajemnicy ma na celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty w takich postępowaniach, jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków, na jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia, może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego też Konsorcjum słusznie wartość tę upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. W cytowanym orzeczeniu KIO przesądza jednoznacznie o możliwości zastrzeżenia informacji zarówno o podmiotach współpracujących oraz o warunkach uzyskania ofert oraz warunkach handlowych współpracy. KIO w kolejnym orzeczeniu potwierdziło powyższą retorykę i tak w wyroku z dnia 9 maja 2022 r. (KIO 991/22) wysnuło tezę, zgodnie z którą: Wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji. W orzeczeniach KIO potwierdza również tezę dotyczącą okoliczności, że informację zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą i tak w myśl wyroku z dnia 14 lutego 2011 r. (KIO 228/11) jednoznacznie potwierdza, że Informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie. W wyroku KIO z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 708/23) wskazano, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Wykonawca wskazuje, że jego oferta i kalkulacja ma unikalny, autorski charakter i posiada ona elementy wyróżniające je na tle typowo stosowanych metodologii tym samym nie ma wątpliwości do tego, że oferta Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie można odmówić jej tego przymiotu. Bezapelacyjnie wskazać należy, że orzecznictwo uznaje, że kalkulacja ceny ofertowej, metodologia tej kalkulacji, sposób opracowywania ceny i budowanie polityki cenowej i handlowej, wykazy kontrahentów oraz zbudowane warunki i relacje handlowe stanowią informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje takie mają charakter zarówno organizacyjny jak i posiadają wartość gospodarczą. Z przedstawionego uzasadnienia, przy ujęciu zaprezentowanego orzecznictwa, Wykonawca ma pełne prawo zastrzegać wskazane informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie spełnienia przesłanki 2). Wykonawca wyjaśnia, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane, ani nie są łatwo dostępne dla osób trzecich, zarówno dla osób zajmujących się takimi informacjami, ale również dla takich, które chciałyby mieć do nich dostęp. Dane takie nie są dostępne ani jako informacje szczątkowe, osobno a tym bardziej jako dane stanowiące zbiór, w zestawieniu całościowym. Wykonawca oświadcza, że do przekazanych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, nikt poza Wykonawcą nie ma dostępu oraz, że pozyskanie takich danych nie jest łatwe. Do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dostęp ma tylko wąskie, ściśle określone grono osób. Mianowicie dostęp do materiałów zawierających kalkulację ceny oraz jej metodologię ma jedynie Prezes Zarząd Spółki- Krzysztof Surówka oraz dwóch pracowników firmy (Małgorzata Wilk-Kofnet i Małgorzata Grudzińska) – jako dowód przedstawiono zrzut ekranu: Dysk Sieciowy Działu Przygotowania Ofert Wykonawcy (LO) – członkostwo w grupie posiadają tylko 3 osoby w firmie. Wykonawca nie dopuszcza do takich informacji innych osób, ograniczając łańcuch przekazywania zastrzeżonych informacji do minimum. Spółka w takim zakresie nie korzysta z pomocy osób trzecich tj. pośrednicy czy pełnomocnicy. Opracowywane materiały przygotowywane są w oparciu o samodzielną i bezpośrednią pracę Zarządu, a osoby te z natury pełnienia swojej funkcji zobowiązane są do zachowania pełnej poufności. Zbiór danych tworzących zastrzeżone informację oraz podstawy ich tworzenia nigdy nie został przez Wykonawcę ujawniony i stanowi jeden z najbardziej chronionych dokumentów przez Wykonawcę. Informację oraz dane takie jak warunki handlowe, a wynikające z złożonych ofert znane są jedynie podmiotom wskazanym powyżej oraz podmiotom – kontrahentom składającym ofertę, którzy każdorazowo zobowiązani są do zachowania poufności. Tym samym warunki współpracy, zarówno co do jej sposobu jak i warunków cenowych nie są powszechnie znane. Z uwagi na powyższe uznać należy, że Wykonawca wykazał spełnienia drugiej przesłanki przewidzianej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesądzającej o przymiocie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wykazanie spełnienia przesłanki 3). Wykonawca w swojej wieloletniej działalności podejmuje od lat wszelkie dostępne środki celem, których jest zachowanie informacji zastrzeżonych w poufności oraz zabezpiecza się przed ich uzyskaniem w sposób nieuprawniony przez jakikolwiek podmiot trzeci. W spółce Wykonawcy wdrożone są środki ochrony poufnego charakteru informacji za pomocą zarówno środków fizycznych jak i prawnych. Wykonawca zapewnia w swojej Spółce odpowiedni obieg dokumentów obejmujących poufne informacje oraz korzysta z wdrożonych rozwiązań zapewniających bezpieczeństwo informatyczne. W zakresie ochrony o charakterze prawnym Wykonawca w umowach zawieranych z innymi podmiotami umieszcza stosowne klauzule zobowiązujące do ochrony informacji poufnych, co nie pozwala żadnej ze stron stosunku umownego do wykorzystywania zastrzeżonych danych w innych celach niż te przewidziane umową. Dodatkowo pracownicy Wykonawcy od dnia zawarcia stosunku pracy zobowiązani są do zachowania poufności. Do zbioru zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nikt poza osobami wskazanymi w odpowiedzi do drugiej przesłanki nie ma dostępu. Wykonawca w zakresie ochrony informatycznej wprowadził szyfrowanie dysków twardych dla każdego komputera (zarówno stacjonarnego jak i przenośnego), a dokumenty umieszczane są na bezpiecznych serwerach zabezpieczonych przez służby IT, zaś obieg dokumentów odbywa się za pośrednictwem specjalistycznego programu, gdzie dostęp do poszczególnych danych jest reglamentowany przy uwzględnieniu posiadanych uprawnień pracowniczych. Dowód: zrzuty ekranu - Logowanie do komputerów w firmie - chronione hasłem. Mając na uwadze powyższe za spełnioną należy uznać trzecią i ostatnią przesłankę, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesądzającej o przymiocie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Podsumowanie: Wykonawca wskazuje w ślad za orzeczeniem KIO z dnia 6 marca 2023 r. (KIO 448/23), że poznanie strategii budowania ceny przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Dodatkowo same wyjaśnienia cenowe wskazują na poziom stosowanej marży, który jednolicie uważany jest przez orzecznictwo i doktrynę za mogący stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym w sytuacji ujawnienia informacji zastrzeżonych i umożliwienie innym podmiotom dostępu do protokołu postępowania wraz z jego załącznikami, do danych tych uzyskałyby dostęp inne podmioty, czego konsekwencją byłoby pozbawienie Wykonawcy wypracowanej przez lata przewagi konkurencyjnej, a nawet całkowite pozbawienie tej przewagi Wykonawcy. Ujawnienie takich danych realnie zagraża Wykonawcy, narażając go na straty. Z uwagi na powyższe Wykonawca przypomina, iż: czynność odtajniania informacji musi być przeprowadzana ze szczególną starannością ze względu na fakt, iż jej dokonanie ma charakter nieodwracalny. Ponadto ujawnienie przez zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa naraża zamawiającego na odpowiedzialność cywilnoprawną ze strony wykonawców. Za bezapelacyjnie ważne należy uznać potrzebę ochrony przekazanych informacji Zamawiającemu w ramach złożonych wyjaśnień. Wykonawca oświadcza, iż w przypadku uznanie przez Zamawiającego, iż jakikolwiek aspekt przedmiotowego zastrzeżenia wymagał złożenia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnienia albo złożenia dodatkowych dowodów Wykonawca pozostaje w gotowości do ich przedstawienia na wezwanie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy z całą stanowczością stwierdzić, iż Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym uznać należy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.” Zamawiający w dniu 20 marca 2024 r. na wniosek Odwołującego udostępnił mu wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jakie skierował do Przystępującego ZSIZ, wydruk wiadomości e-mail od ZSIZ zawierającej odpowiedź na wezwanie (bez załączników) oraz pismo „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” z dnia 14 marca 2024 r. Po wniesieniu odwołania, w dniu 5 kwietnia 2024 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu fragment pisma Przystępującego ZSIZ z dnia 14 marca 2024 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, tj. część wstępną (cała strona pierwsza oraz fragment tekstu na stronie drugiej od początku strony do akapitu „Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny ofertowej”), a także podpis na stronie 14. Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający na moment zamknięcia rozprawy nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ponadto Izba wskazuje, iż art. 74 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznając, że Przystępujący w sposób skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024 r. dotyczących wyliczenia ceny oraz w załączonych do tego pisma dowodach. Izba wskazuje, iż jawność postępowania jest jedną z kluczowych zasad systemu zamówień publicznych, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż Przystępujący ZSIZ nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie określonych, konkretnych informacji, leczutajnił pełną merytoryczną treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i wszystkie załączone do tych wyjaśnień dowody (dwa dokumenty). Izba wskazuje, iż praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Przystępujący ZSIZ nie tylko zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pełną merytoryczną treść wyjaśnień oraz dowodów, ale w dodatku przedstawił bardzo ogólne, wręcz szablonowe, uzasadnienie dla objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, które nie odnosiło się w sposób zindywidualizowany do zastrzeganych informacji. Uzasadniając, że przedmiotem zastrzeżenia są informacje posiadające wartość gospodarczą, Przystępujący ZSIZ przedstawił jedynie gołosłowne zapewnienia, że zaprezentowany w wyjaśnieniach sposób wyliczenia ceny jest unikatowy i stanowi jego know-how, jako efekt wypracowanych na przestrzeni wieloletniej działalności metod oraz powołał się na orzecznictwo, podsumowując, iż „jego oferta i kalkulacja ma unikalny, autorski charakter i posiada elementy wyróżniające je na tle typowo stosowanych metodologii, a tym samym nie ma wątpliwości, że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.” Przystępujący ZSIZ nie przedstawił żadnego konkretnego uzasadnienia, które dotyczyłoby poszczególnych informacji czy chociażby kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach, a poza hasłowymi stwierdzeniami nawet nie wskazał, w czym przejawiać miałby się ten unikalny charakter zawartej w wyjaśnieniach metodologii kalkulacji ceny ofertowej. W ocenie Izby uzasadnienie zaprezentowane przez Przystępującego ZSIZ było do tego stopnia ogólne i nieskonkretyzowane, że mogłoby zostać przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia. Takie działanie nie zasługuje na ochronę prawną. Postępując w ten sposób Przystępujący ZSIZ sam pozbawił się ochrony informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny i złożonych wraz z nimi dowodach. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i że zasadą tego postępowania jest jawność. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący ZSIZ objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień czy dowodów zawierające informacje w ocenie Przystępującego ZSIZ wrażliwe i dla tych właśnie informacji przedstawił konkretne uzasadnienie dlaczego nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem przedstawienie tak ogólnego uzasadnienia w praktyce uniemożliwia nawet odpowiednie przyporządkowanie twierdzeń w nim zawartych do poszczególnych informacji, nie mówiąc już o tym, że do znacznej części informacji zawartych w wyjaśnieniach uzasadnienie to w ogóle się nie odnosi. Należy w tym miejscu podkreślić, iż uprawnienie do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie powinno być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a nie sposób oprzeć się wrażeniu, że w przedmiotowej sprawie temu właśnie ono służyło. Podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego ZSIZ twierdzenia, iż sam Odwołujący w sposób podobny do Przystępującego ZSIZ zastrzega wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, bynajmniej nie usprawiedliwia uznania, że Przystępujący ZSIZ dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Abstrahując od okoliczności, iż Izba nie dokonuje w obecnym postępowaniu badania czy Odwołujący w przeszłości w innych postępowaniach zastrzegał tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, to należy stwierdzić, iż argumentacja Zamawiającego i Przystępującego ZSIZ oraz przedstawione przez Zamawiającego w tym zakresie dokumenty (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu KU.241/pn23_2023/AT) prędzej mogłyby dowodzić tego, że wykonawcy w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego stosują tego rodzaju negatywną praktykę, aby utrudnić sobie nawzajem stawianie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, niż zasadności objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie powinien biernie przyjmować za właściwe subiektywnych deklaracji wykonawcy o tym, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz należycie zweryfikować czy w istocie wykonawca wykazał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. W przedmiotowym przypadku w ocenie Izby Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny, uznając wyjaśnienia i dowody złożone przez ZSIZ za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Na powyższe nie wpływa okoliczność, iż Zamawiający po wniesieniu odwołania udostępnił Odwołującemu fragmenty wyjaśnień Przystępującego ZSIZ – były to bowiem jedynie dwa wstępne, ogólne i nic nie wnoszące akapity oraz znajdujący się na końcu wyjaśnień podpis. Pełna merytoryczna treść wyjaśnień rozpoczynająca się od nagłówka „Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny ofertowej” nie została odtajniona. Nie jest Izbie wiadome dlaczego Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje tam zawarte, skoro część z nich już na pierwszy rzut oka, bez wnikliwej lektury, pozwala stwierdzić, że są to informacje jawne, jak np. informacje o wcześniej realizowanych przez ZSIZ na rzecz Zamawiającego usługach, informacje o usługach realizowanych na rzecz innych podmiotów publicznych czy odwoływanie się przez ZSIZ do cen, jakie w tym postępowaniu zaoferował Odwołujący i Przystępujący 1 Volt. Co więcej, decyzja Zamawiającego może dziwić tym bardziej, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez ZSIZ w ogóle się do powyższych informacji nie odnosi. Podobnie uzasadnienie to nie odnosi się do szeregu innych informacji zawartych w wyjaśnieniach, chociażby wszystkich tych informacji, wykazów czy schematów, które zostały podane w części „wyjaśnienia w zakresie warunków związanych z realizacją przedmiotu umowy przez wykonawcę” (str. 7-14). Odnosząc się zaś do przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej Izba zwróciła szczególną uwagę na to, że Przystępujący ZSIZ w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wprost wskazał, że kalkulacje nie zostały przez niego szczegółowo rozpisane (podano jedynie sumy końcowe), gdyż te szczegółowe dane mają dla niego wartość gospodarczą i mogłyby być wykorzystane przez jego konkurentów. Z powyższego stwierdzenia wynika wniosek, iż Przystępujący w taki sposób opracował kalkulacje, aby nie prezentować szczegółowych informacji, liczył się bowiem z tym, że treść wyjaśnień będzie jawna. Tym samym Przystępujący sam podważył zasadność objęcia złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, skoro przedstawił kalkulacje w taki sposób, aby nie ujawniać szczegółowych wyliczeń posiadających w jego ocenie wartość gospodarczą. Ponadto analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego ZSIZ doprowadziła Izbę do przekonania, że w tym przypadku trudno mówić o ujawnianiu jakiegokolwiek know-how wykonawcy, informacji o takim ciężarze gatunkowym w wyjaśnieniach Izba nie odnalazła. Przystępujący nie uzasadnił w sposób rzeczowy w czym dokładnie ta unikalność, oryginalność jego wyjaśnień i kalkulacji miałaby się przejawiać. W przedmiotowym postępowaniu każdy wykonawca musiał składając ofertę wskazać ceny dla wszystkich 10 pozycji cenowych z załącznika 2.1 do formularza ofertowego, a wycena tych pozycji została dokonana pod konkretne uwarunkowania wynikające z dokumentów zamówienia. Przystępujący ZSIZ nie wyjaśnił, dlaczego informacje o wybranych elementach kalkulacji cenowej, przygotowanej na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia, miałyby w ogóle wskazywać na jakąś unikalną strategię budowania ceny przez Przystępującego. Przystępujący ZSIZ nie wskazał też, jaki rzeczywisty skutek mogłoby mieć poznanie tych informacji przez jego konkurentów, jak mogłyby one zostać wykorzystane, na jakie straty z tego tytułu Przystępujący mógłby zostać narażony. W zakresie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, tj. dwóch ofert cenowych, Izba wskazuje, iż nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone informacje o współpracy z podmiotem prywatnym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia ich poufności warunkowana jest działaniami podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z samego faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej ochrony. Przystępujący ZSIZ poza hasłowym stwierdzeniem, że„materiał dowodowy zawiera dane pozwalające na zidentyfikowanie kontrahentów Wykonawcy, jak również uzyskane przez Wykonawcę ceny za usług, warunki handlowe oraz rabaty i upusty, które są wynikiem wieloletniej współpracy z podmiotami trzecimi” nie przedstawił żadnej argumentacji, która wyjaśniałaby, jak faktycznie ujawnienie tych informacji mogłoby wpłynąć na sytuację Przystępującego, dlaczego ujawnienie tych informacji miałoby powodować umniejszenie jego przewagi konkurencyjnej. Izba stwierdziła przy tym, iż w załączonych do wyjaśnień ofertach cenowych nie ma informacji o rabatach czy upustach. Ponadto jeżeli Przystępujący ZISZ chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do cen wskazanych w tych ofertach, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. W tym kontekście dodać także należy, że Przystępujący ZSIZ nie wykazał, aby faktycznie podjął środki w celu zachowania tego rodzaju informacji w poufności – nie przedstawił jakichkolwiek umów z podmiotami, których oferty załączył ani oświadczeń tych podmiotów, z których wynikałby obowiązek zachowania informacji zawartych w ofertach cenowych w poufności, obowiązek taki nie wynika również z treści załączonych do wyjaśnień ofert cenowych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Przystępujący ZSIZ nie wykazał, że względem zastrzeżonych informacji zachodzą w sposób kumulatywny przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wobec czego zarzuty odwołania okazały się zasadne. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne w całości dokonanego przez Przystępującego ZSIZ zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2024 r. dotyczących wyliczenia ceny oraz w załączonych do tego pisma dowodach. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18 769 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (169 zł), potwierdzone złożonymi do akt sprawy dokumentami. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1022/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………...…….… Sygn. akt: KIO 1022/23 Uz as adnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn. „usługa sprzątania szpitala”, nr postępowania: PN 69/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2022/S 2106028882 z dnia 2022-10-31. Wobec czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 256 ustawy Pzp, w dniu 11 kwietnia 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 256 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione tj. z uwagi na niejednoznaczny Opis Przedmiotu Zamówienia podczas gdy: ▪ rzekoma niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia nie występuje w niniejszym postępowaniu tj. nie była ona okolicznością powodującą, że dalsze prowadzenie jest nieuzasadnione i istniała możliwość, aby przeprowadzić modyfikacje w Opisie Przedmiotu Zamówienia bez konieczności unieważnienia postępowania; ▪ Zamawiający unieważniając postępowanie nadużył uprawnienia do unieważnienia fakultatywnego postępowań na podstawie art. 256 Pzp, w związku z faktem, iż nie występowały okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania było nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał: W dniu 31 października 2022 roku Zamawiający wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług sprzątania dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. W dniu 29 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. Zawiadamiający wskazał, że unieważnia postępowania, gdyż z uwagi na liczne pytania do postępowania, które wykazują, że Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest przygotowany w sposób jednoznaczny, Zamawiający musi ponowić proces przygotowania dokumentacji przetargowej i w szczególności przeanalizować istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia takie jak: wymiary powierzchni, warunki udziału, kryteria oceny przy wyborze Wykonawcy oraz warunki realizacji. Odwołujący nie zgadza się z taką czynnością oraz z takim stanowiskiem Zamawiającego z przyczyn szczegółowo podanych poniżej. 1) Zarzut naruszenia art. 256 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp Zgodnie z art. 256 Pzp: "Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione." Jak wskazano w Komentarzu UZP: "Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie komentowanego przepisu jest wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Rozwiązanie to umożliwia zamknięcie postępowania, gdy okoliczności zmienią się do tego stopnia, że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na warunkach zamówienia stracą dla zamawiającego sens. Możliwość zastosowania art. 256 Pzp zależy od spełnienia następujących przesłanek: 1) po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zaistniały nowe okoliczności, 2) okoliczności te powodują, że dalsze prowadzenie postępowania jest bezcelowe. Inaczej niż według art. 255 pkt 5 Pzp, zmiana okoliczności objęta art. 256 Pzp może być przewidywalna. W grę wchodzi zatem wystąpienie okoliczności, które zamawiający mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Poza tym stwierdzenie braku potrzeby prowadzenia postępowania nie musi być uzasadnione interesem publicznym. " Dodatkowo: "Nie ulega przy tym wątpliwości, że ciężar wykazania zaistnienia przesłanki leży po stronie zamawiającego." (tak w: Przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Maciej Wruk, dostęp: ) Mając na względzie powyższe Zamawiający miał obowiązek wykazania istnienia przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp. Odwołujący stanowczo podkreśla, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione lub bezcelowe. Biorąc pod uwagę przebieg postępowania na etapie kierowania pytań przez potencjalnych Wykonawców do Zamawiającego istniała możliwość, aby przeprowadzić modyfikacje w dokumentach zamówienia a przede wszystkim w Opisie Przedmiotu Zamówienia i jego 3 elementach takich jak: wymiary powierzchni, warunki udziału, kryteria oceny przy wyborze Wykonawcy oraz warunki realizacji umowy bez konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na jego bezcelowość. Zamawiający mógł wówczas swobodnie przesunąć termin otwarcia ofert. Ewentualne wątpliwości Zamawiającego co do wyżej wskazanych istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić okoliczności, które pozwalają na unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 Pzp. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wraz z przedstawionymi w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że: Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dn. 31.10.2022 r. Zgodnie z pkt 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia – pkt 3.1 Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania w szpitalu w budynkach i powierzchniach określonych w załączniku nr 10 do SWZ wraz z usługą transportu wewnętrznego, transportu bielizny, usługami związanymi z opieką nad pacjentem, usługami dezynfekcji, dekontaminacji oraz utrzymania w czystości terenów zewnętrznych Szpitala, odśnieżania/odladzania terenu zewnętrznego oraz selektywnego zbierania odpadów (medycznych i komunalnych). Usługa sprzątania w szpitalu musi zapewniać całodobowe utrzymanie czystości na poziomie zapobiegającym szerzeniu się zakażeń, w tym szpitalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymogami sanitarno – higienicznymi oraz wewnętrznymi procedurami i instrukcjami Zamawiającego. Zgodnie z pkt 3.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określa Opis przedmiotu Zamówienia zawarty w załącznikach nr 2-10 do SWZ. Zgodnie z pkt 3.3 Szczegółowe warunki i zasady realizacji przedmiotu zamówienia określają dodatkowo warunki umowne będące załącznikiem nr 12 do SWZ „Warunki umowne”. W załączniku nr 11 do SWZ pn. Budynki i powierzchnie do sprzątania; inne parametry do ustalenia ceny, Zamawiający podał następujące dane: 1. „Powierzchnia netto 33 240 m2 - definicja oraz sposób jej wyliczania zostały określone w normie PN-ISO 9836:1997. Określono w niej, że powierzchnia netto budynku to powierzchnia, która jest ogrodzona powierzchniami zamykającymi, przy czym obliczenia wykonuje się w pomieszczeniach w stanie wykończonym na poziomie podłogi. 2. Powierzchnia netto budynku na której jest prowadzona działalność lecznicza: suma powierzchni sal dla pacjentów, sal operacyjnych i wszystkich pomieszczeń w których odbywa się działalność lecznicza, z wyłączeniem obszarów komunikacji i pomieszczeń technicznych związanych z funkcjonowaniem infrastrukturalnym jednostki): 12 777 m2 3. Powierzchnia netto budynku na której odbywa się komunikacja (z wyłączeniem wskazanym w pkt. 2 i 4): 19 049 m2 4. Powierzchnia netto budynku na której zlokalizowane są pomieszczenia techniczne związane z funkcjonowaniem infrastrukturalnym jednostki (z wyłączeniem wskazanym w pkt. 2 i 3): 1 414 m2”. Zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego wykonawcy mieli podać następujące stawki: 1. „ wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę brutto…………zł, w tym podatek VAT w wysokości ……………….zł ( słownie:……………………..), w okresie 12 miesięcy; 1) Miesięczne wynagrodzenie netto za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi: ………………………….. słownie: Podatek VAT ……………………… ,słownie: 2) Miesięczne wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi: ……………………………………………………słownie 2. Stawka brutto: 1) za 1 rbh wykonywanych usług pomocniczych wynosi …… zł 2) za sprzątanie 1 m2 wynosi …………………. Zł” Zgodnie z załącznikiem „Warunki umowne” w § 8 Zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast w § 10 zostały określone okoliczności uzasadniające zmianę umowy: 1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) Rezygnacja z realizacji części usług objętych przedmiotem zamówienia 2) Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia, gdy zaszły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, 3) w przypadku czasowych ograniczeń lub rozszerzenia zakresu wykonywania usługi związanych z remontami, modernizacjami lub/i zaprzestaniem świadczenia usług medycznych, (…)” Zgodnie z ust. 2 § 8 ww. warunków umownych „W przypadku określonym w ust.1 wynagrodzenie zostanie przeliczone stosownie do sprzątanych powierzchni i zakresu wykonanej usługi, zgodnie ze stawkami brutto określonymi w załączniku nr 1 do umowy. „ W dniu 15.11.2022 r. Wykonawca będący jednocześnie Odwołującym złożył w postępowaniu szereg (49) pytań i wniosków o wyjaśnienie lub zmianę SWZ. Zamawiający na część z nich udzielił odpowiedzi w dniu 27.01.2023 r. Jednocześnie wskazując, że na pytanie: Pytanie nr 6 6. Rada Ministrów przyjęła rozporządzenie w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., przedłożone przez ministra rodziny i polityki społecznej. W 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wzrośnie w dwóch etapach. Od 1 stycznia najniższa pensja będzie wynosiła 3490 zł, a od 1 lipca –3600 zł. Oznacza to, że przeciętna wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wyniesie 3545 zł. W przyszłym roku wzrośnie także minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych –od 1 stycznia będzie wynosić 22,80 zł, a od 1 lipca – 23,50 zł. Czy w związku z powyższym Wykonawca ma uwzględniać w kalkulacji minimalne wynagrodzenie za pracę, obowiązujące Od 1 stycznia 2023 roku tj. 3490 zł oraz wynagrodzenie obowiązujące od 1 lipca –3600 zł dla umów o pracę oraz minimalną stawkę godzinową od 1 stycznia równą 22,80 zł, a od 1 lipca –23,50 zł? Czy jednak Wykonawca ma kalkulować ofertę uwzględniając minimalne wynagrodzenie na dzień składania ofert a Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie wykonawcy począwszy od stycznia 2023 r.? Pytanie nr 8 8. Wnosimy o dodanie do treści SWZ badania podstawy wykluczenia Wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy z dn. 11.09.2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.). Uzasadnienie: Z naszych dotychczasowych analiz wynika, 6 że w postępowaniach, w których nie przewidziano ww. fakultatywnych podstaw wykluczenia oferty składają podmioty, którym w ostatnich trzech latach wypowiedziano umowy o zamówienia publiczne z przyczyn leżącej po stronie Wykonawcy. Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP podobnie jak pozostałe przesłanki fakultatywne przewidziane w ww. postępowaniu pozwalają na dodatkowe badanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Postawa wykonawcy, stopień należytego bądź nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, czyli aspektu jakościowego i merytorycznego wywiązania się z realizacji obowiązku przyjętego w złożonej ofercie powinny być naczelną kwestią weryfikowaną przez Zamawiających dbających o udzielanie zamówień publicznych rzetelnym i wiarygodnym wykonawcom. Zamawiający będący szpitalem w szczególny sposób powinien zwrócić uwagę na ryzyka związane z nienależytym wykonywaniem usług będących przedmiotem zamówienia. Brak w przedmiotowym postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP spowoduje brak realnej możliwości weryfikacji przez Zamawiającego negatywnego doświadczenia Wykonawców. Pytanie nr 10 10. Czy Zamawiający wyraża zgodę na zaznaczenie tylko sekcja alfa w zakresie kryteriów kwalifikacji części IV JEDZ bez konieczności uzupełniania części IV A-D? Wykonawca poświadcza ogólnie spełnienie kryteriów kwalifikacji. Pytanie nr 11 11. Czy Zamawiający przewiduje wyłączenia z zakresu świadczonej usługi? Dodatkowo zgodnie z art. 433 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp, proszę o wskazanie minimalnej wartości lub wielkości zamówienia jaką będzie świadczył Wykonawca. Pytanie nr 13 13. W formularzu ofertowym w rozdziale II Wykonawca jest zobowiązany podać stawkę brutto za 1 roboczogodzinę usług pomocniczych. W celu zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnienia porównywalności złożonych ofert, wnosimy wskazanie jaki metraż należy przyjąć do wyliczeń cen jednostkowych netto za 1 m2 oraz ile roboczogodzin należy przyjąć do wyliczeń związanych z czynnościami pomocniczymi. Pytanie nr 17 17. Prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, że certyfikaty ISO 9001, o którym mowa w roz. 14 pkt. 14.2.4 SWZ, musi być wydany przez jednostkę akredytowaną. Pytanie nr 19 ( UWAGA: Zachowano oryginalną numerację Wykonawcy) 21.Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ pkt.5 ppkt. 5.1.b ii. wskazuje, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany kierownika/osób kierujących obiektem w przypadku pojawiających się skarg lub zastrzeżeń do ich pracy. Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego zobligowany jest do zmiany kierownika/osób kierujących obiektem w nieprzekraczalnym terminie 14 dni licząc od dnia otrzymania wniosku Zamawiającego. W związku z wymogiem Zamawiającego, iż kierownik obiektu musi posiadać szeroki zakres szkoleń wnosimy o zmianę w/w terminu z 14 dni na 2 miesiące., gdyż termin 14 dni jest nierealny dla żadnego z Wykonawców. Pytanie nr 20 (UWAGA: Zachowano oryginalną numerację Wykonawcy) 22.Zamawiający w załączniku nr 12 (warunki umowy) § 9 pkt 1 ppkt 1-9 przedstawia podstawę naliczenia kary: za każdy stwierdzony przypadek –udokumentowanie pisemne przez osobę uprawniona do kontroli. Zapis ten zbyt ogólny i pozwala Zamawiającemu do naliczenia łącznej wysokości kar umownych w sposób rażąco wygórowany. Fakt, że kara umowna pełni funkcję dyscyplinującą, nie może prowadzić do nadmiernego wzbogacenia Zamawiającego. Wnosimy o zmianę powyższego zapisu na: w przypadku braku reakcji Wykonawcy w ciągu 1 godziny od zgłoszenia nieprawidłowości udokumentowanej przez osobę uprawniona do kontroli ze Strony zamawiającego wymieniona w umowie § 15 pkt 1. I przez osobę uprawnioną do kontroli ze strony Wykonawcy. Pytanie nr 44 ( UWAGA: Zachowano oryginalną numerację Wykonawcy) 46.Zamawiajacy w załączniku nr 1 do SWZ (formularz ofertowy) rozdział II, Zamawiający wymaga podania stawki brutto za 1 rbh wykonywanych usług pomocniczych. Prosimy o wykreślenie powyższego zapisu, ponieważ nigdzie w SWZ nie ma określonej liczby rbh dla czynności pomocniczych przy pacjencie. Pytanie nr 47 (UWAGA: Zachowano oryginalną numerację Wykonawcy) 2.Zamawiający w pkt. 14 –„ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, znaczenie kryteriów, sposób oceny ofert”, ppkt. 14.2 SWZ precyzuje możliwą do zdobycia punkcję w ramach kryterium: „ Koncepcja wykonania usługi”. Wykonawca prosił o modyfikacje i podzielenie punktów w podkryterium: „Ocena jakości Planu Higieny pod kątem kompleksowych rozwiązań, dostosowania ich do specyfiki i systemu pracy w poszczególnych oddziałach i komórkach organizacyjnych Zamawiającego uwzględniający pełen zakres wymaganych prac, w tym rozwiązania innowacyjne -0 -10 pkt”, ponieważ obecnie nie wiadomo ile można otrzymać punktów za plan higieny a ile za organizacje pracy, proponując brzmienie nowych postanowień; udzieli odpowiedzi w późniejszym terminie. Jednocześnie na pytanie nr 46 ( UWAGA: Zachowano oryginalną numerację Wykonawcy) 48.Prosimy o wykaz wszystkich oddziałów i komórek organizacyjnych wraz z metrażem, które podlegają usłudze sprzątania. Zamawiający odpowiedział: zgodnie z załącznikiem do SWZ – przy czym w załącznikach do SWZ nie zostały podane wnioskowany metraż. W dniu 29.03.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania podając: „Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia postepowanie PN 69/22 – usługa sprzątania szpitala na podstawie art. 256 ustawy PZP Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu przetargu PN 69/22 – usługa sprzątania szpitala, z uwagi na liczne pytania do postępowania, które wykazują, że Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest przygotowany w sposób jednoznaczny, Zamawiający musi ponowić proces przygotowania dokumentacji przetargowej i w szczególności przeanalizować istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia takie jak: wymiary powierzchni, warunki udziału, kryteria oceny przy wyborze Wykonawcy oraz warunki realizacji.” Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią: - art. 16 pkt 2 ustawy Pzp- Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty; - art. 256 ustawy Pzp - Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jednocześnie stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołalnie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert na okres obejmujący postępowanie odwoławcze. Termin składania ofert, w momencie orzekania już upłynął i w postępowaniu nie zostały złożone oferty, tak więc postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp. Pomimo powyższego, Izba wskazuje, iż w jej ocenie nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Co do zasady Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że przesłanka unieważnienia sformułowana w art. 256 ustawy Pzp, jest przesłanką przyznającą niejako dodatkowo (w stosunku do przesłanek z art. 255 ustawy pzp) zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do przesłanek z art. 255 Pzp które zostały nakreślone znacznie bardziej restrykcyjnie. Przesłanka unieważnienia z art. 256 Pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1074/22). Jednocześnie należy nadmienić, iż przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy Pzp może dotyczyć również wystąpienia okoliczności, które Zamawiający mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie przed upływem terminu składania ofert, w związku z pytaniami, które w jego ocenie wskazywały na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei skutkowało koniecznością ponowienia procesu przygotowania dokumentacji przetargowej i w szczególności przeanalizowania istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia takich jak: wymiary powierzchni, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz warunki realizacji. Faktem jest, iż Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania dość lakonicznie przedstawił podstawy faktyczne dokonanej czynności. Jednakże dostrzeżenia wymagało, iż powoływał się tam na konieczność ponowienia procesu przygotowania dokumentacji przetargowej, a w szczególności konieczność przeanalizowania m.in. istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia na usługi sprzątania jakim są wymiary powierzchni. Jednocześnie w toku postępowania odwoławczego Zamawiający argumentował, iż nie dysponuje rzeczywistymi danymi co do powierzchni, które mają być objęte usługą sprzątania, a dotychczas podawane powierzchnie pozyskiwane były z dokumentacji budowlanej. Dane te straciły walor aktualności ze względu na liczne remonty i przebudowy pomieszczeń szpitala. W związku z tym, za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowód w postaci dokumentacji postępowań z lat 2013 i 2018 przedstawiony przez Odwołującego. Ponadto Zamawiający twierdził, że dla pozyskania przedmiotowych danych konieczne jest przeprowadzenie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, a realizacja prac związanych z inwentaryzacją potrwa ok. 5 miesięcy. Argumentacji tej Izba nie uznaje za rozszerzenie podstaw unieważnienia, gdyż nawiązuje ona wprost do tych podstaw. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że unieważnienie postępowania było zasadne, gdyż brak jest w opisie zamówienia istotnych danych mających wpływ na kształtowanie przez wykonawców ofert. Na fakt, iż dane te są istotne wskazują również pytania Odwołującego, które zadawał on do treści SWZ i w których domagał się podania metrażu pomieszczeń, wskazując przy tym, że podanie tych danych jest konieczne w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Ten element opisu przedmiotu zamówienia istotny jest również ze względu na przewidziane przez Zamawiającego włączenia i wyłączenia powierzchni na których wykonawca świadczy usługi. W takim przypadku wynagrodzenie zostanie przeliczone stosownie do sprzątanych powierzchni i zakresu wykonanej usługi, zgodnie ze stawkami brutto określonymi w załączniku nr 1 do umowy (formularzu oferty). Oczywiście celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by mogło się ono zakończyć zawarciem umowy. Jednakże okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie składu orzekającego, uzasadniają decyzję o unieważnieniu postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący wskazywał, iż brak możliwości określenia metrażu poszczególnych powierzchni objętych usługą sprzątania nie jest rzeczywistym powodem unieważnienia postępowania, lecz nie wskazał jaki ten powód rzeczywisty miałby być. Wobec tego Izba opierając się na podstawach unieważnienia postępowania wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu do tej czynności, uznała, iż są one faktycznymi podstawami unieważnienia. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości ustalonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Wobec braku złożenia rachunku lub spisu kosztów brak było podstaw do zasądzenia uzasadnionych kosztów stron na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący: ……………….………….… 12 …

…Sygn. akt: KIO 1219/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmującego brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wystąpienia rozbieżności tego opisu oraz zarzutu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego ze wskazaniem nazw własnych rur w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie i dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści warunku postanowień odnoszących się do właściwości przedmiotu dostawy w postaci zwrotu „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę postanowień przez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego", jak również nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wzoru umowy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej rur oraz nazwy własnej w postaci wskazania złączki Victaulic S/905 i zastąpienie opisu rur i złączki opisem funkcjonalnym o obiektywnie pożądanych cechach w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka na rzecz wykonawcy - PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków kwotę w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1219/19 Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UEpod numerem 2019/S 115-281905. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi. 3) naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz zawierający zapisy wzajemnie sprzeczne. 4) naruszenie art. 36 aa Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem w jednej z części monopolistycznej pozycji jednego z dostawców, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części. Podnosząc powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą, poprzez: a) wykreślenie w treści ogłoszenia Sekcja III pkt 1.3) oraz treści SIWZ pkt VI - Warunki udziału ppkt 1.3) i odpowiednio VIII pkt 5.3) - warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz żądanych dokumentów na potwierdzenie jego spełnienia ewentualnie dokonanie modyfikacji warunku i żądanych na jego potwierdzenie dokumentów poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu: „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę zapisu poprzez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego" i odpowiednie zmodyfikowanie zapisu części VIII. b) wykreślenie z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" ewentualnie zmodyfikowanie tego zapisu poprzez wskazanie: „wraz ze złączką ciśnieniową do rur bosych". c) modyfikacji zapisów Ogłoszenia II.2.4) oraz SIWZ pkt 3.2 i 3.3. poprzez zastąpienie wskazanych nazw produktów firmy „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju opisem technicznym wymaganych przez Zamawiającego produktów. d) doprecyzowania zapisów Ogłoszenia pkt II.2.4 oraz SIWZ 3.1, 3.2. i 3.5 poprzez jednoznaczne określenie czy Zamawiający oczekuje: - rur opancerzonych czy bez pancerza; - jednocześnie trudnopalnych i antystatycznych, czy tylko antystatycznych; - spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. czy też nie wymagających potwierdzenia spełniani tych wymagań 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1 3) unieważnienie postępowania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem części dotyczącej sprzedaży i dostawy złączek Victaulic S/905. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznaje uszczerbku. Wynika to z faktu, iż kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Dowodzi to naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z treścią SIWZ zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu Uzasadnienie Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zamiarze udzielenia zamówienia dotyczącego dostawy rur do Kopalni Soli w Wieliczce. W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do tego postępowania. Po przeanalizowaniu udostępnionych dokumentów Odwołujący stwierdził, iż zapisy Ogłoszenia oraz treść SIWZ są niezgodne z zasadami wynikającymi z Pzp, są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję, uniemożliwiając między innymi Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dlatego złożenie odwołania stało się konieczne. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby były one zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zasadami wynikającymi z treści art. 7 Pzp. Odwołujący ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Ma prawo ukształtować zapisy SIWZ w taki sposób, by pozwoliły najlepiej opisać jego potrzeby. Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb (Tak wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 18 marca 2019r. Sygn. akt: KIO 358/19). W przedmiotowym postępowaniu - w ocenie Odwołującego - wymagania postawione przez Zamawiającego zostały opisane w sposób, który nie tylko preferuje jednego wykonawcę „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju, lecz wręcz uniemożliwia złożenie oferty innym podmiotom. I. Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych oczekuje wylegitymowania się przez wykonawcę - wykonaniem, co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych. antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a.b.c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów; na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była lub jest wykonywana a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy". W ocenie Odwołującego, tak opisane zdolności techniczne lub zawodowe, zwłaszcza w zakresie podkreślonym, z jednoczesnym domaganiem się przez Zamawiającego dokumentów bardzo drobiazgowo potwierdzającego jego wypełnienie, stanowi oczekiwanie nieuzasadnione, nieproporcjonalne zarówno z punktu widzenia celu przedmiotowego postępowania i jego przedmiotu, jak i z punktu widzenia zagwarantowania wykonania usługi na odpowiednim poziomie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2019r. Sygn. akt: KIO 197/19 - „Wymagania Zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie. Jednak takie wymagania muszą być skorelowane z przedmiotem zamówienia". Jak wskazał Odwołujący warunek postawiony przez Zamawiającego nie może mieć na celu jedynie ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom. Rozstrzygając o zasadności lub braku zasadności warunku przywołanego powyżej, zdaniem Odwołującego, należy mieć na uwadze także pozostałe postanowienia SIWZ, w szczególności te z których wynika, że Zamawiający otrzyma od wykonawców próbki oferowanych materiałów oraz zostaną mu przedstawione certyfikaty potwierdzające, że oferowane materiały spełniają opisane w SIWZ parametry i zostały dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Nie powinno budzić wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że możliwość weryfikacji próbek oraz certyfikaty wystawione przez odpowiednie instytucje są dostatecznym materiałem pozwalającym Zamawiającemu na ocenę jakości oferowanych produktów, przydatności do założonego celu oraz zgodności z opisanymi w SIWZ parametrami. Z kolei dla potwierdzenia zdolności organizacyjnych potencjalnych wykonawców, tj. możliwości dostarczenia wymaganej przez Zamawiającego ilości materiałów (a temu - jak przypuszcza Odwołujący - służyć ma opisany warunek), wystarczające wydaje się być wylegitymowanie się dostawą rur polietylenowych lub równoważnych o wartości wskazanej przez Zamawiającego, dostarczonych do zakładów przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego. Zauważyć bowiem należy, że proces produkcji rur polietylenowych jest ten sam, jak rur opisanych przez Zamawiającego w kwestionowanym warunku. Jedyna różnica, to zastosowanie innego (dodatkowego) granulatu o właściwościach antystatycznych i trudnopalnych. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Odwołujący jest producentem rur. Produkuje rury polietylenowe, także trudnopalne i antystatyczne. Posiada wszelkie Certyfikaty wydane przez jednostkę notyfikowaną dopuszczające rury do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. Posiadane przez Odwołującego certyfikaty potwierdzają spełnianie wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. (Zaświadczenie jednostki certyfikującej w załączeniu). Od wielu lat Odwołujący z powodzeniem współpracuje z zakładami górniczymi, dostarczając im swoje produkty. Posiada zdolności organizacyjne oraz techniczne pozwalające zaoferować Zamawiającemu materiały na wysokim poziomie i spełniające jego oczekiwania, podobnie jak wielu innych producentów działających na rynku tego typu usług. Jednak drobiazgowo opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych został skonstruowany w taki sposób, że uniemożliwia Odwołującemu przystąpienie do postępowania. Tak postawiony warunek powoduje, że ofertę może złożyć de facto jedna firma, o której była mowa powyżej i która od wielu lat współpracuje z Zamawiającym przy tego typu zamówieniach. Z góry eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które mogą posiadać zdolności umożliwiające świadczenie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie nie posiadają dokumentu - którego uzyskanie możliwe jest w zasadzie wyłącznie przez podmioty realizujące dostawę na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego warunku, ewentualnie dokonanie jego zmiany w sposób wskazany w petitum. Warunek nie znajduje bowiem uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Odwołujący art. 29 ust. 2 Pzp zawiera jednoznaczną wytyczną, która zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2019r. KIO/KD 11/19: „Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów które chce zakupić; jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zależy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego." W ocenie Odwołującego zakaz ten został złamany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Nieuzasadnione utrudnienie konkurencji powoduje nie tylko warunek, do którego Odwołujący odniósł się w punkcie I, ale także opisanie przez Zamawiającego parametrów zamawianych materiałów i elementów, w sposób wprost wskazujący na konkretnego producenta, tj. użycie nazw produktów stosowanych przez „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Co prawda Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania produktów równoważnych, jednak biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ, w tym przede wszystkim zapisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, nie powinno budzić wątpliwości, że możliwość ta jest pozorna. W Ogłoszeniu 11.2.4 oraz w SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 Zamawiający wskazuje "3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb; 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb; 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb; 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt; 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 HOmm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu l/ictauiic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb Zdaniem Odwołującego wskazanie „Rura PE-NP AS PE-GG", to nic innego jak wskazanie nazwy produktu konkretnego producenta. Tak swoje produkty określa „ELPI_AST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Wykonawcy chcąc poznać parametry, jakich spełnienia oczekuje Zamawiający, zobowiązani są "odkodować" je z nazwy oferowanych przez w/w firmę produktów. Zdaniem Odwołującego podobnie Zamawiający opisał parametry innych elementów, których dostawy oczekuje, a wymienionych w SIWZ pkt 3.3. Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego, sytuacja ta prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego podmiotu i nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Zamawiający z powodzeniem może opisać przedmiot dostawy za pomocą dostatecznie dokładnych i powszechnie używanych określeń, bez konieczności odwoływania się do nazw stosowanych przez konkretnego producenta. Dlatego żądana w petitum przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest uzasadniona. Jak wskazał następnie Odwołujący najbardziej istotnym uchybieniem, jakie zauważa w przedmiotowym postępowaniu, naruszającym zasady opisane w art. 29 pzp oraz art. 7 pzp, jest zapis zawarty w Ogłoszeniu w pkt 11.2.4. opis zamówienia ppkt 5) oraz w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5), w którym Zamawiający zawarł oczekiwanie dostarczenia przez wykonawców Rury PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x SOOOmrn trudnopalnej i antystatycznej do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905. Odwołujący podniósł, że jedynym autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na terenie Polski od 2003r. i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy jest firma „ELPl_AST+" sp. z o.o. Podmiot też od wielu lat współpracuje z Zamawiającym systematycznie biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie takiego oczekiwania przez Zamawiającego de facto prowadzi do wyeliminowania konkurencji, uniemożliwia złożenie oferty przez inne podmioty niż „ELPl_AST+" sp. z o.o. Wprawdzie teoretycznie możliwe jest ubieganie się przez potencjalnych oferentów o zakup u w/w dystrybutora złączek wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jednak jest, zdaniem Odwołującego, że o sprzedaży i cenie za te elementy nie będzie decydował „rynek", tylko dążenie do uniemożliwienia innym podmiotom złożenia konkurencyjnej oferty. Jak wskazała następnie Odwołujący sytuacja ta nie jest do pogodzenia z obowiązkiem po stronie Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jak zostało wskazane w kolejnym punkcie uzasadnienia obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym przypadku zapisy zawarte w Ogłoszeniu oraz w treści SIWZ są, w ocenie Odwołującego, niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. W pkt 3.1 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że: „3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami", 4. kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". Natomiast już wskazując w pkt 3.2 parametry rur poprzez odwołanie się do nazw stosowanych „ELPLAST+" Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje na rury z pancerzem. „ELPI-AST+" produkuje wielowarstwowe, polietylenowe rury opancerzone PE-NP-AS typu PE-GG, dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Informacje te są udostępnione na stronach internetowych wymienionego producenta - (wydruk w załączeniu). Zdaniem Odwołującego niejasność w zakresie oczekiwania Zamawiającego pojawia się także w zakresie dostaw rur polietylenowych typu PE-NP AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 063mm x 5,8 mm w krążkach, gdzie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje na warstwę antystatyczną, natomiast wskazując już co Wykonawca ma sprzedać i dostarczyć, przy zapisach odnoszących się do w/w rur pojawia się oczekiwanie rury trudnopalnej antystatycznej. W pkt 3.5 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Z2017r. Poz. 1118) 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. Aby te wymagania mogły być spełnione, w ocenie Odwołującego, poszczególne elementy dostawy powinny posiadać zarówno warstwę trudnopalną, jak i antystatyczną. Tymczasem Zamawiający wskazując dostawy jakich elementów oczekuje, w pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia wymaga dostawy: 1) złącza do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt 2) złącza PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. W pkt 3.1 ppkt 3) SIWZ - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga: „rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb" Powyższe zapisy, w ocenie Odwołującego, wskazują na posiadanie przez wyszczególnione elementy warstwy antystatycznej. Nie zawierają w opisie warstwy trudnopalnej. Brak którejkolwiek z tych warstw powoduje, że dostarczany element nie może spełniać wymagań określonych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej pkt. 3.5 SIWZ. Nie jest natomiast rolą wykonawców domyślanie się, które z przedstawionych oczekiwań Zamawiającego jest oczekiwaniem właściwym, a które zostało wprowadzone przez pomyłkę. Równie uprawniona w świetle tych zapisów jest teza, że Zamawiający przez niedbałość lub nieuwagę pominął wymienienie przy przywołanych zapisach warstwę trudnopalną, jak teza, że Zamawiający przez pomyłkę lub nieuwagę zamieścił zapisy pkt. 3.5 SIWZ. Konieczne jest więc doprecyzowanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie. IV. Jak wskazał Odwołujący art. 36 aa ustawy Pzp wskazuje, że zmawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia protokołu, w którym wyjaśni powody niedokonania podziału. Mimo wątpliwości co to tego, czy podzielenie zamówienia na części jest uprawnieniem, czy obowiązkiem zamawiającego, w przedmiotowym przypadku brak takiego podziału jest działaniem ograniczającym w stopniu istotnym konkurencję i nieuzasadnionym. Jak zostało wskazane m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. Sygn. akt: KIO 2016/18 - „Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie". Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2018r. Sygn. akt: KIO 1022/18, gdzie wskazała, że: „Uprawnienie Zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 36aa ust. 1 pzp nie może być interpretowane w oderwaniu od regulacji wynikającej z ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów prawa wspólnotowego. Tym samym ww. uprawnienie zamawiającego niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie naruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału". Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieusprawiedliwiony odstąpił od udzielenia zamówienia w częściach, ograniczając w sposób niedopuszczalny konkurencję, a w zasadzie eliminując z postępowania potencjalnych konkurentów firmy „ELPLAST+”. Posługując się pewnym uproszczeniem wskazać należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa trzech rodzajów elementów, tj. rur, kształtek oraz złączek. Firmy produkujące rury proste, co do zasady produkują również kształtki. Proces technologiczny produkcji tych elementów jest zbliżony. Odmienny jest natomiast proces technologiczny złączek i zasadniczo produkcją tego elementu zajmują się inne firmy. Naturalnym w takiej sytuacji działaniem Zamawiającego, pozwalającym na pozyskanie konkurencyjnych ofert i korzystnych cen, było udzielenie zamówienia w częściach, w taki sposób, by złączki były elementem odrębnej części zamówienia. Zamawiający nie podjął takiego działania, co nie znajduje usprawiedliwiania zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności opisane poniżej. W ocenie Odwołującego, zasadniczym elementem przemawiającym za tym, że Zamawiający powinien był dokonać wyodrębnienia części, jest oczekiwanie dostarczenia złączek Victaulic S/905. Zakładając, że Zamawiający posiada uzasadnienie dla dostawy właśnie takich złączek, konkretnego producenta, to i tak połączenie tego oczekiwania z zamówieniem dotyczącym pozostałych elementów dostawy nie znajduje usprawiedliwienia. Przede wszystkim, jak zostało to podniesione powyżej, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia tego elementu dostawy istotnie ograniczyło, a w zasadzie uniemożliwiło konkurencję lub wzięcie udziału w postępowaniu. Biorąc od uwagę wymaganą ilość rur, które mają być połączone wskazaną złączką, wartość tego elementu nie przekracza 7.000 zł (szacować należy ok. 27 szt. złączek do łączenia 100mb rur). Dla możliwości zastosowanie złączki tego typu nie ma natomiast znaczenia, jakie rury będą dostarczone, gdyż po uwzględnieniu wskazanego rozmiaru i ciśnienia, złączka będzie kompatybilna z każdym rodzajem rury spełniającej opisane przez Zamawiającego parametry, dostarczonej przez dowolnego wykonawcę. Uwzględniając, że wartość zamówienia szacować należy na kwotę ok. 2.000.000 zł, nie powinno budzić wątpliwości, że włączenie do tego zamówienia tak mało istotnego, z punktu widzenia wartości i konieczności łącznego wykonania, elementu (złączki Victaulic S/905), zostało dokonane tylko w tym celu by ograniczyć, bez obiektywnie uzasadnionych powodów, konkurencję. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że udzielenie natomiast przedmiotowego zamówienia w częściach z wyodrębnieniem części, gdzie w zasadzie monopolistyczną pozycję posiada firma „ELPLAST+” , nie będzie miało niekorzystnego wpływu na realizację zamierzonego przez Zamawiającego celu, zwłaszcza że wyłączenie złączek Victaulic S/905 w przedmiotowym przypadku najprawdopodobniej pozwoli na zlecenie dostawy tej części w trybie bezprzetargowym. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne wydaje się twierdzenie, że brak jest uzasadnionych podstaw do udzielenia zamówienia o takim przedmiocie, jako jednego zamówienia. Jedyną przyczyną takiego działania jest dążenie do ograniczenia konkurencji. Takie działanie zamawiającego powoduje, że zastosowany tryb postępowania jest pozorny. W tym stanie rzeczy odwołanie jest uzasadnione i Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu, zaś sformułowane w dokumentacji postępowania warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zmierza do modyfikacji postanowień stanowiących przeszkodę w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami. Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego: 1. Karta katalogowa nr 025 (08.2017) ELPLAST+ polietylenowych rur i kształtek opancerzonych PE-NP.-AS typu PE-GG; 2. Pismo z dnia 27.06.2019 r. skierowane przez J.S. Hamilton Poland Spółka z o.o. do Odwołującego z informacją, że rury typu ASTP2/W i ASTP3/G objęte certyfikatem wydanym dla Plastpipe Spółka z o.o. Spółka komandytowa przeszły badania z wynikiem pozytywnym i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych; 3. Informacji ze strony internetowej ELPLAST+ wskazującym, że ww. wykonawca od 2003 r. jest autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na ternie Polski i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy; 4. Karty katalogowej ELPLAST+ dla złączek VICTAULIC do rur HDPE typu 995 i 905; 5. Wydruk dwóch ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z portalu z 2009 r. i 2011 r. wskazujących, że Zamawiający udzielił na rzecz wykonawcy ELPLAST+ zamówienia na dostawę rur polietylenowych; 6. Karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa dla elektroprzewodzącej złączki instalacyjnej bezkołnierzowej systemu D4/G do instalacji kopalnianych wraz z certyfikatem z dnia 26.08.2016 r. wystawionego dla tego typu złączek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Jak Izba ustaliła w oparciu o akta prowadzonego postępowania Zamawiający w następujący sposób uzasadnił w protokole postępowania (druk ZP-PN) brak podziału zamówienia na części: Czy zamówienie zostało podzielone na części: nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/ udzielanie zamówienia w częściach): Zakres dostawy rur polietylenowych uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy. Decyzja w sprawie podzielenia przedmiotu niniejszego zamówienia nie spowodowałaby zwiększenia konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie podziału zamówienia mogłoby doprowadzić nawet do ograniczenia konkurencji, bowiem funkcjonujący na rynku dostawcy rur polietylenowych są zainteresowani realizacją większych kontraktów. Podział zamówienia na mniejsze pakiety mógłby spowodować, iż wykonawcy nie byliby nimi zainteresowani. Zwłaszcza iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji i w ramach maksymalnych ilości dostawy, zobowiązuje się do zakupu rur o wartości 60% ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez wykonawcę. Zakup pozostałej ilości rur o wartości 40% ceny całkowitej brutto zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Realizacja przedmiotowej dostawy staje się opłacalna dla wykonawców tylko wówczas, gdy stanowi niewydzielony element większego zamówienia. Przedmiot zamówienia z uwagi na swą wielkość i ilość dostaw, nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” obejmuje on: 1. Nomenklatura Wspólny Słownik Zamówień (CPV) Główny przedmiot zamówienia: 44163100-1 2. Nazwa Dostawa rur. 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". 3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 180mm x 16,4mm x i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 1000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10.0mm x 5000mm trudnopalną i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalną i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalną antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR] I PE-GG PN MPa 0 63 mm x 5,81 m ilości 3350 mb 3.3 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mm x 5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mm x 5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0 mm - 1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa - wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 1 10 - MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - wylot 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 3.5 Przedmiot zamówienia, powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1 1 18), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu 3.6 Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne(np. pokrycie warstwą poliamidu). 3.7 Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 141 1:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 3.8 Rury o których mowa w pkt 3.2 ppkt 7 winny być zwinięte w rulon o średnicy nie większej niż 1800 mm. 3.9 W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. W Rozdziale IV SWIZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZA POMOCĄ ZNAKÓW TOWAROWYCH, PATENTÓW LUB SFORMUŁOWAŃ WSKAZUJĄCYCH NA POCHODZENIE, ŹRÓDŁO LUB SZCZEGÓLNY PROCES, KTÓRY CHARAKTERYZUJE PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, A TAKŻE PRZEZ ODNIESIENIE DO NORM, EUROPEJSKICH OCEN TECHNICZNYCH, APROBAT, SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH 1 SYSTEMÓW REFERENCJI TECHNICZNYCH” Zamawiający zawarł następujące postanowienia: I. W przypadku gdy do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został użyty znak towarowy, patent lub sformułowanie wskazujące na pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym (art. 29 ust. 3 ustawy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2. W przypadku gdy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonano przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 4 i 5 ustawy). W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający wskazał, że: I. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania przedmiotu umowy w okresie do 12 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy. 2. Umowa zostaje zawarta z dniem jej podpisania przez obie Strony. Następnie Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił jeden z warunków udziału w postępowaniu, który został objęty zarzutem odwołania: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej udokumentowanie należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — tym okresie co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a,b,c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty "'stawione przez podmiot, na rzecz których dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Ocena spełnienia przez Wykonawców ww. warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII niniejszej specyfikacji. W załączniku nr 6 do SIWZ „WZÓR UMOWY” zostało w § 2 zatytułowanym „Przedmiot umowy. Prawo opcji” wskazane, że: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza), do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi”. 2. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 140mm x 19,2mm x trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE- NP. AS SDRII PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb 3. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0mm -1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa — wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 110— MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 4. Przedmiot zamówienia o którym mowa w ust. 1 będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 5. Przedmiot zamówienia, o którym mowa powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. 6. W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). 7. Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne (np. pokrycie warstwa poliamidu). 8. Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 1411:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. 9. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 10. Rury, o których mowa w ust 2 pkt. 7 powinny być zwinięte w rulon o maksymalnej średnicy 1800mm. W § 3 wzoru umowy zatytułowanym „Sposób przeprowadzenia dostawy” w ust. 1 zostało wskazane, że: „Przedmiot umowy będzie dostarczany przez Wykonawcę na zlecenia Zamawiającego, sukcesywnie, partiami (maksymalnie 20 partii), w ciągu okresu trwania umowy.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 03.07.2019 r.) Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów i idącej za nim częściowej modyfikacji postanowień SIWZ. Odnosząc się do pierwotnej treści SIWZ wskazać należy, że Zamawiający ograniczył w prowadzonym postępowaniu konkurencję na kilku ważkich poziomach. Po pierwsze w sposób bardzo szczegółowych, a wręcz kazuistyczny, dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie dokonując opisu parametrów odnoszących się do rur posłużył się symboliką i nazwami modeli oferowanych przez konkretny podmiot (ELPLAST+) i dodatkowo wskazał jako jeden z elementów armatury (w tym wypadku złączki) konkretny model tego produkt (złączka Victaulic S/905) łącząc go w jedną całość z całym zamówieniem obejmującym rury, kształtki oraz złączki do rur. Dokonując modyfikacji treści SIWZ, która była wynikiem wniesionego odwołania i poskutkowała częściowym uwzględnieniem zarzutów, de facto Zamawiający nie otworzył postępowania na konkurencję, gdyż takie działanie w zaistniałym stanie faktycznym musiałoby obejmować wiele aspektów dokonanego opisu przedmiotu zamówienia oraz treści warunku (zarówno treści warunku, opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wzoru umowy). Niewątpliwie przedmiotem dostawy jest produkt specjalistyczny, który jest oferowany na rynku przez ograniczony krąg wykonawców. Już tylko ta okoliczność powinna u Zamawiającego wymusić refleksję powodującą konieczność oceny rynku właściwego z punktu widzenia konieczności ochrony zasad ukonstytuowanych w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonał takiej analizy, kierując się błędnym przeświadczeniem, że jego indywidualne potrzeby oraz ocena istniejącego stanu są w pełni miarodajne i usprawiedliwione. Nie budzi bowiem żadnej wątpliwości, że ze względu na brak dowodów przeciwnych, od kilku lat jedynym dostawcą zamawianych rur, kształtek i złączek jest jeden i ten sam podmiot - na dowód czego Odwołujący złożył dowody w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę Zamawiającego na fakt, iż konkretne typy rur, kształtek i złączek zostały wskazane także we wzorze umowy i winny być one z niego usunięte. 1. W pierwszej kolejności Izba rozpoznaniu poddała zarzuty art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - uznając ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie. W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał, że są one sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Wskazane przez Odwołującego wzorce kontroli w postaci art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp nakazują podmiotowi zamawiającemu sformułowanie warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp) oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Izba w niniejszym składzie, uznaje za własną argumentację wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych KIO 1126/13 - 1133/13, w którym zostało wskazane, że: „(.. .^Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia”, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być rozpatrywana w dwóch aspektach - proporcjonalności w sensie słownikowym i matematycznym, czyli określonego stosunku części do całości lub stosunku do jakiejś wielkości, jak też proporcjonalności w znaczeniu adekwatności (zasady proporcjonalności). W drugim jednak znaczeniu proporcjonalności należałoby wskazać za Trybunałem Konstytucyjnym na trzy kwestie: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza (tu: warunek udziału w postępowaniu) jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta (warunek) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (względnie interesu zamawiającego), 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (wykonawcę)? Zdaniem Trybunału z zasady proporcjonalności wypływa bowiem, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a wynikającymi z niej ciężarami czy niedogodnościami. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, iż jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi, (por. np. orzeczenie z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, z 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95). Innymi słowy, jest to pytanie, czy zachowana została proporcja pomiędzy celami (efektami) regulacji a ciężarami, jakie jej wprowadzenie nałoży na obywateli - podmioty wolności działalności gospodarczej (tamże). Oczywiście Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zasady proporcjonalności wyrażonej w Konstytucji, lecz rozważania te - dotyczące celu i potrzeby takiego ukształtowania warunków - przystają również do niniejszej sprawy. Na wszystkie postawione powyżej pytania należy odpowiedzieć negatywnie”. Oznacza to, że warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Przedmiotem dostawy, w ramach postawionego warunku, nie musi zaś być przedmiot dostawy w identycznej konfiguracji, jak również dostawa wykazana w ramach warunki nie musi być zrealizowana na rzecz tożsamego z Zamawiającym podmiotu. Jest bowiem bez znaczenia, czy dostawa tożsamych przedmiotowo rur, kształtek, czy też złączek jest realizowana na rzecz kopalni soli, węgla, miedzi, czy też inne zakładu wydobywczego. Celem warunku jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy, jest również w stanie dokonać realizacji zbliżonego zamówienia, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Realizacji tego celu służyć ma sformułowana w treści art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasada proporcjonalności, którą należy odczytywać w ten sposób, że podmiot zamawiający nie powinien przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu stosować wymagań nadmiernych do przewidzianego do osiągnięcia celu jakim jest wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy również uwagę na wskazaną przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy określił konieczność dostarczenia przedmiotu dostawy sukcesywnie partiami (maksymalnie 20 partii) w ciągu okresu trwania umowy. Tym samym nie mamy do czynienia z jednorazową dostawą znacznej partii asortymentu, co powoduje, że tego rodzaju wymaganiom może sprostać wiele małych i średnich podmiotów. Zgodzić się należy także ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że Zamawiający mylnie odczytał znaczenie warunku w ramach prowadzonego postępowania. Otóż przedmiotem dostawy jest w niniejszym wypadku zestaw trzech produktów (rur, kształtek oraz złączek) w określonym czasie i ze wskazaniem określonego miejsca. Bez znaczenia jest zatem, czy potencjalny wykonawca jest producentem tych produktów, ich dystrybutorem, czy też posiada jedynie możliwość nabycia tego asortymentu i dostarczenia go we wskazane przez Zamawiającego miejsce w określonym czasie. Zatem przedmiotem warunku winna być zdolność wykonawcy do sprostania elementom dostawy pod względem logistycznym z zachowaniem specyfiki miejsca dostawy i charakteru samego podmiotu zamawiającego. Stąd też Izba przychyliła się do żądania Odwołującego nakazując Zamawiającemu usunięciem z opisu warunku szczegółowych odniesień, zarówno do przedmiotu dostawy, jak również do właściwości miejsca docelowego wykorzystania dostarczanych produktów. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać pozostawienie ogólnego opisu przedmiotu dostawy, rozszerzenia miejsca jego przeznaczenia w sposób referujący do zbliżonych do eksploatowanego przez Zamawiającego miejsca zakładów górniczych z zachowaniem wskazanej pierwotnie w warunku wartości, który to element nie był zasadniczo kwestionowany przez Odwołującego. Za uwzględnieniem omawianego zarzutu przemawiała również okoliczność, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił szereg elementów ograniczających konkurencję, od treści warunku poczynając, na opisie przedmiotu zamówienia kończąc. 2. W zakresie zarzutu z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi i skorelowanego z nim żądania wykreślenia z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, w ramach ogólnych rozważań związanych z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, co jest zgodne ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 „(...) w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu", (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11)”. W tym samym orzeczeniu (wyrok w sprawach połączonych o sygn. KIO 229/12 - 247/12) zostało wskazane, że: „Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwie KIO wyrok z dnia 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1400/08, wyrok z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/09 oraz wyrok-KIO z dnia 6.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/09 zgodnie z którym, „oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, należy wskazać, że za orzecznictwem, iż w wobec jednoznacznego odrzucenia, jak zostało to wskazane, możliwości żądania, aby oferowany produkt równoważny posiadał wszystkie parametry urządzenia proponowanego, w sytuacji braku jednoznacznych wskazania w SIWZ jakie z parametrów są najistotniejsze dla Zamawiającego, koniecznym jest odwołanie się do przewidywanego przeznaczenia niniejszych urządzeń w ramach przedmiotowego zamówienia i roli jaką będą pełnić u Zamawiającego”, (podobnie wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09). Tym samym samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wskazanej w nazwy złączki zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem dokonać oceny, które z opisanych przez niego parametrów są dla niego istotne i w jakim zakresie odstępstwo od nich będzie dopuszczalne - a zatem nadal uważane za spełniające jego wymagania. Zamawiający zaś w toku postępowania odwoławczego bezrefleksyjnie odsyłał do aktów prawnych w postaci art. 2 ustawy z dnia 10 czerwca Prawo geologiczne i górnicze oraz § 28 ust. 2 i § 271 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Art. 2 ww. ustawy określa jej zakres przedmiotowy wskazując do jakiego typu zakładów przemysłowych (w tym wypadku kopalni i wyrobisk) odnoszą się regulacje tego aktu prawnego. Zgodnie z § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały, substancje chemiczne i ich mieszaniny oraz wyroby z tworzyw sztucznych spełniające wymagania: 1) trudnopalności; 2) antyelektrostatyczności; 3) nietoksyczności. Zgodnie z § 271 ww. Rozporządzenia Wyrobiska w polach metanowych zalicza się do: 1) niezagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w przypadku gdy nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 0,5% jest wykluczone; 2) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „b” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 1,0% jest wykluczone; 3) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli nawet w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu może przekroczyć 1,0% . Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastosowania w wyrobiskach eksploatowanych przez Zamawiającego konieczności zastosowania rur o właściwościach trudnopalnych, antyelektrostatycznych i nietoksycznych. Zarzuty odnoszą się bowiem do sytuacji uprzywilejowania konkretnego podmiotu oraz oferowanych przez niego wyrobów. Stąd też nieuzasadnione są obawy Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 03.07.2019 r., że „(...) w odczuciu Zamawiającego spowoduje możliwość dostarczenia rur stosowanych na powierzchni.” Choć powyższy argument odnosił się do uwzględnionego zarzutu związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, wskazuje on na niezrozumienie po stronie Zamawiającego znaczenia warunków, opisu przedmiotu zamówienia i cech jakimi powinny charakteryzować się te opisy w kontekście norm z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przez wspomnianą wyżej sytuację rynkową należy uznać możliwość i konieczność identyfikacji przez podmiot zamawiający tzw. rynku właściwego. Jego cechy oraz znaczenie w kontekście przepisów związanych z zasadami zachowania uczciwej konkurencji najlepiej oddają wytyczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wynika z opracowania pt. „Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji” (UOKiK Bonn/Warszawa 2007 ISBN 97883-60632-05-5) „Wyznaczenie rynku ma każdorazowo wymiar przedmiotowy i geograficzny. Wedle stosowanej przez Komisję Europejską definicji, rynek właściwy produktowo obejmuje wszelkie wyroby i/lub usługi, które w ocenie konsumentów są zamienne lub substytucyjne z punktu widzenia ich właściwości, cen oraz zastosowania. Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym zaangażowane przedsiębiorstwa oferują właściwe produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który od obszarów sąsiadujących odróżnia się odczuwalnie odmiennymi warunkami konkurencji. Produktowy rynek właściwy zostaje wyznaczony wtedy, gdy wzrost cen staje się dla monopolisty opłacalny; w takim wypadku żaden produkt alternatywny nie stanowi substytutu dla wystarczająco dużej liczby konsumentów. Punktem wyjścia jest tym samym wyznaczenie rynku właściwego w sposób maksymalnie zawężony." W kolejnym opracowaniu zatytułowanym „Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski” (autor Małgorzata Krasnodębska - Tomkiel UOKiK Warszawa 2006 ISBN 83-60632-03-0, 978-83-60632-03-1) zostało wskazane, że: „Potrzeba określenia rynku relewantnego. Pojęcie zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji jest kategorią ekonomiczną i zawsze musi być rozpatrywane w odniesieniu do konkretnego rynku. W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, jaki jest rynek relewantny (właściwy) w danej sprawie; dopiero później można badać, czy w związku z danym porozumieniem nastąpiło ograniczenie konkurencji na tym rynku. Na określenie rynku relewantnego składają się zwykle dwa, a niekiedy trzy czynniki - produkt, terytorium oraz umiejscowienie w czasie danej praktyki. Rynek relewantny produktowo zwykle obejmuje wszelkie produkty lub usługi, które ze względu na ich cechy, cenę i przeznaczenie uważane są przez konsumentów za substytucyjne. Rynek relewantny geograficznie zwykle obejmuje terytorium, gdzie zaangażowani przedsiębiorcy dokonują obrotu produktami lub usługami oraz gdzie warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne i różne od warunków istniejących na terytoriach sąsiednich. ” Jak słusznie wskazywał Odwołujący i co wynika z zaniechań dowodowych Zamawiającego, ten ostatni nie dokonał analizy w tym zakresie, w tym nie poddał ocenie tej kwestii w kontekście postanowień SIWZ w zakresie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący złożonymi dowodami, w postaci karty katalogowej złączki Victaulic do rur HDPE oraz kart katalogowych polietylenowych rur i kształtek opancerzonych wykazał, że wskazane w SIWZ opisy wskazują na produkty oferowane przez ELPLAST+. Poddając analizie zarzuty i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu w odniesieniu do naruszenia przepisów związanych z opisem przedmiotu zamówienia dostrzec należało, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak było podstaw do uznania, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego uprawniały go do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Zamawiający, na co słusznie wskazywał Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, że istnieją inni wykonawcy mogący zaoferować wskazany w SIWZ asortyment, jak również, że istnieją produkty równoważne do wskazanych z nazw własnych, które mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co w ocenie Izby zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, spowodowało, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższy zarzut, jak również treść normy z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz wskazaną wyżej argumentację odnoszącą się do istoty naruszenia uczciwej konkurencji związanej z opisem przedmiotu zamówienia (obejmującej także preferowany funkcjonalny sposób konstruowania tego opisu), brak wykazania przez Zamawiającego, że tylko ten rodzaj produktu jest w stanie spełnić uzasadnione wymagania związane z przedmiotem zamówienia, jak również przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej Elplast + złączki Victaulic do rur HDPE oraz karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa Izba uznała, że doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie możliwe tylko i wyłącznie przez usunięcie nazwy własnej rur oraz złączki Victaulic i zastąpienie jej obiektywnym i respektującym zasady uczciwej konkurencji opisem funkcjonalnym. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, iż takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy dokonanie takiego opisu w inny sposób jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe (vide art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał zachowując w tym zakresie bierność procesową. Nadto Zamawiający nie wykazał, że jedynie zakup produktu wskazanego z nazwy jest w stanie sprostać jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom. Jak wyżej wskazano dowód na okoliczność przeciwną w postaci karty katalogowej produktów D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa (elektroprzewodzące złączki instalacyjne bezkołnierzowe do instalacji kopalnianych) przedstawił zaś Odwołujący, co stanowiło uprawdopodobnienie, że na rynku istnieją produkty, które przy funkcjonalnym opisie przedmiotu zamówienia, mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wskazanych przez Zamawiającego typów rur, referujących do określonego produktu ELPLAST+ (vide: złożona przez Odwołującego jako dowód karta katalogowa polietylenowych rur i kształtek opancerzonych), które poskutkowały nakazaniem Zamawiającemu usunięcia tych nazw własnych z całej dokumentacji postępowania, w tym z projektu umowy. Stąd też Izba nie uwzględniła zarzutu z art. 36aa ustawy Pzp, uwzględniając dalej idący zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazując Zamawiającemu w ramach uwzględnionego zarzutu usunięcie nazw własnych i zastąpienie ich opisem funkcjonalnym. Na powyższe wpływ miała również wykazana przez Odwołującego okoliczność, że jedynym dystrybutorem złączek Victaulic jest Elplast+, który to podmiot, zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z lat 2009 i 2011 w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia uzyskuje u Zamawiającego zamówienia. 3. W zakresie zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp zgodzić się należy z poglądami orzecznictwa, że co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, w szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. W przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości objęcia tymi zasadami wszystkich aspektów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznaczałoby, że ustawa Pzp posiada luki umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wówczas połączenie w jeden przedmiot zamówienia w ramach jednej oferty produktów opisanych z zachowaniem powyższych zasad i produktów opisanych niezgodnie z tymi zasadami umożliwiałoby przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, lecz bez kolizji z regulacją art. 36aa ustawy Pzp. Takie stanowisko nie daje się jednak pogodzić z ideą funkcjonowania Państwa prawa wyrażoną w aktach prawnych wyższego rzędu. W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia na konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych. W omawianym przypadku, opierając się na tezach i dowodach przedstawionych przez Odwołującego, przy braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych, mamy do czynienia z najbardziej skrajnym przypadkiem ograniczenia konkurencji, tj. sprowadzenia tego ograniczenia de facto do jednego produktu oferowanego przez jeden podmiot - wykonawcę posiadającego w swoim asortymencie dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia produkty z jednoczesnym takim określeniem warunku udziału w postępowaniu, że tylko ten podmiot, jako dotychczasowy dostawca, spełnia go w pełnym zakresie. Jednakże w niniejszym wypadku Izba, nie będąc związaną żądaniami sformułowanymi w treści odwołania, uwzględniając zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazała zamawiającemu usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy nazwy własnej złączki (Victaulic S/905) oraz nazw własnych rur uczyniła zadość jednemu z żądań sformułowanych w treści odwołania, co doprowadziło do skonsumowania dalej idącego zarzutu od zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący na rozprawie podniósł żądanie obejmujące możliwość udzielenia zamówienia w częściach. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Mając na uwadze okoliczność, że czynność uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i dokonana w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ miała charakter pozorny, Izba w całości obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt KIO 2266/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawcy EURO B ETSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnień, w jaki sposób zamierzają zrealizować przedmiotowe zobowiązanie zawarte w ofercie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża w równych częściach Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ w Olsztynie na rzecz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2266/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 75-178347. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Ekodynamic Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania 14. wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Romil Sp. z o.o. i Polbud Partners Sp. z o.o., zwanego dalej: „Konsorcjum” z​ uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a​ zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3; 2. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Konsorcjum co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, 3. względnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu innej omyłki ​i oczywistych omyłek rachunkowych) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia (pomimo że wyższą od ceny Odwołującego w wysokości (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych) 3.660.206,31 zł przy oferowanym czasie na podstawienie sprzętu do 60 minut, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z​ art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 u​ st. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 15 lipca 2020 r. poinformował wykonawców, że odrzucił ofertę Konsorcjum ​ oparciu o ww. podstawy. 24 lipca 2020 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. 28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował w wykonawców o unieważnieniu czynności z 15 lipca 2020 r., następnie, 1 września 2020 r., wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w „Opisie sposobu obliczenia ceny” (pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał formularze cenowe stanowiące załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty. W tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7”. W formularzu cenowym załączonym do oferty Konsorcjum nie zachowano powyższego limitu, co Zamawiający wyraźnie wskazał. Wartość pracy sprzętu łącznie z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty, ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. W pozycji Lp. 13, kol. 6 formularza cenowego należało wpisać dowolną kwotę, pod warunkiem, że wartość tej kwoty przemnożona przez ilość rat w sezonie – lp. 13, kol. 5, będzie równa lub niższa niż 30% wartości kwoty z pozycji Lp. 12, kol. 7. W związku z powyższym Zamawiający, odrzucając ofertę Konsorcjum, słusznie wskazał, że na podstawie oferty Konsorcjum nie może ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być w ogóle brana pod uwagę kwestia wielkości przekroczenia. Wymaganie określające próg 30% jest jednoznaczne, a jego niedotrzymanie skutkuje sprzecznością ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ następnie koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum. W drugiej z tabel w formularzu cenowym, do którego odnosi się pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tym przypadku Konsorcjum także nie zachowało limitu. Wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 2​ 0% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. Kluczowe w sprawie jest wskazanie, jakie obowiązki w związku ze sporządzaniem oferty wynikają z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozumieniu punktu 14.5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz załączone do niej formularze cenowe (formularz 2.2.) dla każdego zadania, na które składana jest oferta, w przedmiotowym przypadku zadania 14. Zgodnie z punktem 15.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena oferty musiała być wyliczona w oparciu o formularze cenowe, zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”. ​W formularzu cenowym do zadania 14., odpowiednio dla wskazanych dwóch odcinków dróg krajowych, w wersach 13., kolumnach 2., Zamawiający zastrzegł: Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z​ Lp. 12, kol. 7); Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol 7). Stąd tylko na wykonawcy spoczywał obowiązek dokonania prawidłowych wyliczeń w udostępnionych plikach Excel, w tym prawidłowe zastosowanie się do postanowień punktów 15.3.-15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zawarcie w obliczeniach wszystkich składowych cen jednostkowych, wszystkich pozycji, dokonania właściwych zaokrągleń oraz obliczenie podatku VAT wg stawki 8 %, a także wskazanie odpowiednich wartości ryczałtów za gotowość w kol. 7., wersach 13. W punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił sposób sporządzenia formularzy cenowych: formularze cenowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe/ryczałtowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu. Ceny jednostkowe netto (kolumna „Cena netto godz. pracy/dyżuru [zł]”) należy przemnożyć przez ilość (kolumna „Szacunkowa ilość godzin pracy/dyżuru”), a wynik mnożenia wpisać w kolumnie „Cena netto jeden sezon [zł]” i​ pomnożony x3 wskazać w kolumnie „Cena netto za wszystkie sezony”. Wartości netto wykonawca powiększy o kwotę podatku VAT i sumę wpisze w kolumnie „Cena brutto za wszystkie sezony [zł]”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) wykonawca przeniesie do punktu 3. formularza OFERTA dla każdego z zadań, na które składana jest oferta. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niebudzącego wątpliwości brzmienia tego postanowienia, nie może być odstępstwa. Rygorystyczne podejście Zamawiającego w tej sprawie wyraża także dokonana uwaga, na którą sam Zamawiający powołał się i wysłał do Oferentów: „UWAGA: Jeżeli Wykonawca zamiast Formularzy Cenowych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego (zamieszczonego w Tomie I SIW Z) załączy wydruki generowane przez programy kosztorysowe, które będą zawierały odmienny sposób obliczenia ceny niż wskazany ​ niniejszym Opisie, w szczególności inną podstawę wyceny (KNR) lub inny opis wyszczególnionych elementów w rozliczeniowych lub inne jednostki niż w formularzach cenowych zamieszczonych w Tomie I SIW Z, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.” Odrzucenie oferty Konsorcjum z 15 lipca 2020 r. było zatem prawidłowe. Zamawiający zmienił zdanie w wyniku odwołania Konsorcjum. Uczynił to w oparciu o​ określone w odwołaniu żądania Konsorcjum, wskazujące Zamawiającemu sposób dokonania poprawy w treści oferty (formularzy cenowych), do czego nie był uprawniony. Konsorcjum w odwołaniu wskazało na dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie poprzez: a) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 6. kwoty 32.161,63 kwotą 32.161,62; b) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 6. kwoty 16.214,13 kwotą 16.214,12; a w konsekwencji: w c) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 7. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; d) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; e) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 416.814,66 kwotą 416.814,60; f) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu sezon 2020/2021 kolumna 9. kwoty 1.672.404,50 kwotą 1.672.404.44; g​ ) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna 11. kwoty 1.806.196,86 kwotą 1.806196,80; h) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 7. kwoty 194.569,50 kwotą 194.569.44; i) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 389.139,00 kwotą 389.138,88; j) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 10. kwoty 31.131,12 kwotą 31.131,11; k) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i​ 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 420.270,12 kwotą 420.269,99; l) zastąpienie ​ tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 9. kwoty 2.334.834,00 w kwotą 2.334.833,88; m) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 10. kwoty 186.786,72 kwotą 186 786,71; n) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 11. kwoty 2.521.620,72 kwotą 2.521.620,59; o) zastąpienie w w wierszu Σ 3 sezony kolumna 9. kwoty 4.007.238,50 kwotą 4.007.238,32; p) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 10. kwoty 320.579,08 kwotą 320.579,07; q) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 11. kwoty 4.327.817,58 kwotą 4.327.817,39; r) dokonanie zmiany w formularzu cenowym poprzez wprowadzenie: w poz. ​Σ 3 sezony kolumna 9. ceny netto łącznie 4.007.238,32 zł; w poz. Σ 3 sezony kolumna 10. podatek VAT 320.579,07; w poz. Σ 3 sezony kolumna 11. ceny oferty brutto 4.327.817,39 zł, ewentualnie poprawie omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, a poprawy omyłek dokonał na podstawie informacji podanych przez Konsorcjum w odwołaniu kopiując w istocie treść odwołania i przyjmując treści podane w odwołaniu jako nowe treści złożonej przez Konsorcjum oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniając cenę składową oferty, a następnie po jej dokonaniu dokonał poprawy pozostałych pozycji formularza ofertowego jako omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjęte przez Zamawiającego wartości nie wynikały z treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że dokonuje poprawienia następujących omyłek ​ formularzu cenowym dla zadania nr 14 poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza w Cenowego: wartość w kol. 7. nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7. W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 32161,63; ww. kwotę poprawia się na: 32161,62 oraz poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 16.214,13; ww. kwotę poprawia się na: 16.214,12. Jednocześnie w wyniku wprowadzenia nowych wartości z miejsce danych z formularza ofertowego Zamawiający dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych: 1) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 2) W tabeli SEZON2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 3) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 416.814,66; ww. kwotę poprawia się na: 416.814,60; 4) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 9 jest: 1.672.404,50; ww. kwotę poprawia się na: 1.672.404,44; 5) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 11 jest: 1.806.196,86; ww. kwotę poprawia się na: 1.806.196,80; 6) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 194 569,50; ww. kwotę poprawia się na: 194.569,56; 7) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 389.139,00; ww. kwotę poprawia się na: 389138,88; 8) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 10 jest: 31.131,12; ww. kwotę poprawia się na: 31.131,11; 9) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 420.270,12; ww. kwotę poprawia się na: 420.269,99; 10) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 9 jest: 2.334 834,00; ww. kwotę poprawia się na: 2.334.833,88; 11) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 10 jest: 186.786,72; ww. kwotę poprawia się na: 186.786,71; 12) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 11 jest: 2.521.620,72; ww. kwotę poprawia się na: 2.521.620,59; 13) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 9 jest: 4.007.238,50; ww. kwotę poprawia się na: 4.007.238,32; 14) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 10 jest: 320.579,08; ww. kwotę poprawia się na: 320.579,07; 15) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 11 jest: 4.327.817,58; ww. kwotę poprawia się na: 4.327.817,39. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek wartość brutto oferty ​ zakresie zadania nr 14 wyniesie: 4.327.817,39 zł (słownie złotych: cztery miliony trzysta dwadzieścia siedem tysięcy w osiemset siedemnaście 39/100). W wyniku przyjęcia przez Zamawiającego, na podstawie informacji nie wynikających z treści złożonej oferty, wartości dopasowujących wysokość cen jednostkowych do maksymalnego poziomu określonego w treści oferty, Zamawiający doprowadził do stanu zgodności oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było podstaw do poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób żądany przez Konsorcjum ani też przesłanek do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. W świetle ugruntowanego orzecznictwa brak podstaw wynikał przede wszystkim z tego, że ​ ogóle nie można mówi tu o omyłce, czyli niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, które powstały na skutek niezamierzonego działania wykonawcy, a ponadto poprawienie tych niezgodności spowodowało istotne zmiany w treści oferty (oferta podlegająca odrzuceniu stała się ofertą niepodlegającą odrzuceniu). Dodatkowo podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty, a także ilość pozycji, które będą musiały ulec zmianie (w tym przypadku dokonano gruntowego „przebudowania oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert). Wyrok KIO/UZP 476/09 potwierdza zarzut Odwołującego co do tego, że niemożliwe jest poprawienie „innej omyłki”, jeżeli zamawiający nie ma wiedzy, jak tego dokonać, bo wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Przy tym KIO nie odnosi się do wartości brakującej pozycji, a do faktu, że jej brak uniemożliwia dokonanie poprawy, powodując sprzeczność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, analogicznie jest w niniejszym przypadku. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1978/10, skoro omyłka może zostać poprawiona zarówno ​ trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do rozważenia pozostaje w jedynie kwestia, który z trybów ma pierwszeństwo. Z samego brzmienia przepisu wynika, że pierwszym działaniem zamawiającego jest ustalenie, czy omyłki stanowią oczywiste omyłki pisarskie łub oczywiste omyłki rachunkowe. Dopiero ​ razie stwierdzenia, że omyłki nie należą do żadnej z tych dwóch grup, zamawiający winien zbadać ofertę zgodnie z w kryteriami wskazanymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonując poprawek w ofercie Konsorcjum Zamawiający rażąco naruszył ww. zasady. W oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. formularza cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W konsekwencji tego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zobowiązany był jednak do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie tych omyłek nie jest jednak ingerencją w treść oferty, w odróżnieniu od poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest tylko ustaleniem jej prawidłowej i prawdziwej treści, zgodnej z wolą wykonawcy ją składającego. Ze względu na fakt, że w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartości progowe 20 % i 30 % są zastrzeżone bezwzględnie, a sposób ich określenia zależy od woli wykonawcy, nie mogą być w ogóle poprawiane. Ich przekroczenie skutkuje powstaniem błędu, który powoduje odrzucenie oferty. Dlatego dokonanie przez Zamawiającego w tym zakresie zmiany ma charakter istotny i stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego powoduje, że oferta podlegająca odrzuceniu staje się ofertą ważną i podlegającą merytorycznej ocenie. Brak możliwości zastosowania mechanizmu określonego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje uznaniem wyliczeń Konsorcjum zawartych w formularzu cenowym za błędne. Bezprawne poprawki i wyliczenia Zamawiającego są absolutnie nieoczywiste i nie mogą zostać poprawione, dlatego należy uznać, że doszło do wypełnienia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie da się bowiem dokonać odtworzenia działań matematycznych Konsorcjum potrzebnych do wyliczenia ceny i jednoznacznego ustalenia prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tych działań, a następnie dokonać ich korekty w trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy „innej omyłki” w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie innych niż pierwotnie wskazane w treści oferty składowych ceny, podczas gdy powinien przy niezmienionych składowych ceny dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, tak jak dokonał tego odrzucając ofertę Konsorcjum. Jak wskazuje KIO w wyroku 2625/19: „Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w art 87 ust. 2 p.z.p. (...) nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty ​ sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy w jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.” W punkcie 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał kryteria wyboru i sposób oceny ofert: cena (cena ofertowa brutto) – 90% i czas na podstawienie sprzętu – 10%. W punkcie 19.1.2 w opisie kryterium „czas na podstawienie sprzętu”, wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Ilość punktów obliczana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 4.327.817,39 zł otrzymało 83,06 pkt oraz czas na podstawienie sprzętu do 30 min maksymalną liczbę punktów 10, łącznie w obu kryteriach 93,06 pkt. Odwołujący, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 3.660.206,31 zł, otrzymał 90,0 pkt i czas na podstawienie sprzętu do 60 min punktów 0, łącznie w obu kryteriach 90,00 pkt. Pomimo istotnej różnicy w oferowanych cenach zastosowana przez Konsorcjum inżynieria ​ ramach kryteriów okazała się skuteczna i pozwoliła na wyższą ocenę punktową oferty Konsorcjum. Doszło do w zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd (względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) przy przedstawieniu informacji ​ zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy w przy realizacji niniejszego zamówienia przy zaoferowanej cenie czas do 30 min. Odwołujący, w przeciwieństwie do Konsorcjum, posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami mającymi swoje siedziby i bazy na terenie realizacji zamówienia. Jednakże podwykonawcy ci odmówili udziału w realizacji zamówienia z czasem na podstawienie sprzętu do 30 minut, bo jest to czas nierealny. Konsorcjum zaoferowało samodzielne wykonanie zamówienia – nie powierza nawet części podwykonawcom i nie polega na zdolnościach technicznych innych podmiotów – nie mając nie tylko bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia, ale nawet w jego pobliżu. Warunki wykonania zamówienia określają specyfikacje techniczne (tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w tym „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości zimowej, odśnieżanie dróg”. W punkcie 9.1.1 „Specyfikacji technicznych” wskazano, że ​ przypadku wezwania do podstawienia w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty (30 min, w 45 min, 60 min), od faktycznego momentu podstawienia sprzętu z kierowcą/operatorem. Procedura zamawiania jednostek sprzętowych jest następująca: dyżurny dzwoni do koordynatora – koordynator dzwoni do poszczególnych kierowców i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – koordynator dzwoni do poszczególnych operatorów i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – kierowcy i operatorzy stawiają się z przygotowanym do pracy sprzętem. Konsorcjum zadeklarowało w ofercie: „ZOBOWIĄZUJEMY SIĘ do wykonania zamówienia ​ terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz deklarujemy w ​ kryterium <> i. 4.14. w zakresie Zadania nr 14*:czas na podstawienie sprzętu\ do 30 \ w do 45 \ do 60\ minut*; ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: NIE DOTYCZY.” Według dokumentu „Istotne dla stron postanowienia umowy” § 10 pkt 2 do obowiązków wykonawcy należy w szczególności: 1) gotowość do świadczenia usługi w trakcie sezonu zimowego 24 godz. na dobę (w praktyce oznacza to, że w razie potrzeby wykonawca ma czas do 30 minut i musi pracować non stop – zatem jeden pracownik nie jest w stanie obsługiwać sprzętu przez 24h i potrzebny jest zmiennik); 2) zapewnienie koordynatora usługi; 3) zapewnienie niezbędnego sprzętu i personelu określonego w specyfikacji technicznej i formiarzu cenowym oraz sprzętu zamiennego w przypadku awarii. Specyfikacja techniczna informuje o obowiązkach – pkt 3.6.1: Operatorem sprzętu może być kierowca samochodu posiadający odpowiednie uprawnienia, tj. wymaganą kategorię prawa jazdy i inne jeżeli są wymagane – między innymi odpowiednie uprawnienia operatora obsługiwanego sprzętu, przeszkolenie do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg oraz mówi ​ języku polskim na poziomie komunikatywnym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taką ilość operatorów i w kierowców, aby możliwa była praca w cyklu całodobowym, zgodnie z​ przepisami Kodeksu pracy, z zachowaniem norm czasu pracy i odpoczynku (11 godzin odpoczynku). Przed rozpoczęciem pracy operator winien dokonać sprawdzenia stanu technicznego nośnika i sprzętu. Umowa i specyfikacja nadmieniają i wymagają takich elementów jak: - sprawdzenie stanu technicznego nośnika i sprzętu przed rozpoczęciem pracy. Zamawiający wymaga, aby w okresie od zamówienia telefonicznego do gotowości kierowca/operator wykonał czynności sprawdzające samochodu ciężarowego, sprawdzenia organoleptycznego (czynności przeglądowo-kontrolne polegające na sprawdzeniu przez obejrzenie zewnętrzne: szczelności układu smarowania, zasilania, chłodzenia i hamulców; połączeń drążków kierowniczych, cięgieł hamulcowych i przegubów, wałów napędowych, stanu piór resorów i ich zawieszenia, zamocowanie amortyzatorów, tłumika i koła zapasowego, stanu nadwozia i uchwytów mocujących nadwozie, sprawność pługu i solarki, a​ w przypadku innych sprzętów zgodnie z ich specyfikacją. - tryb zmianowy, gdyż Zamawiający oczekuje pracy 24 h bez przerw. Wymagany jest minimum jeden zmiennik gdyż w trybie 24-godzinnym wg Kodeksu pracy wymagany jest 11 godzinny wypoczynek. Konsorcjum świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Odwołujący wskazał możliwe warianty realizacji zamówienia: 1​ ) powiadomienie koordynatora wykonawcy przez dyżurnego GDDKiA, 2) powiadomienie telefoniczne kierowców/operatorów = 15 minut; 3) dojazd – najbliższa baza Konsorcjum – Mława: odcinek Mława – Nidzica = 29 km = 24 minuty , odcinek Mława – Olsztynek = 54 km = 38 minut, odcinek Mława – Tomaszkowo = 79 km = 48 minut; 4) czas przygotowania pojazdu: 4-8 minut. Zakładając, że koordynator zadzwoni do pierwszego kierowcy po 3 minutach i będzie kierował się do bazy w Nidzicy (24 minuty) i przygotowywał nośnik (16 minut) oraz obsługę pługa i posypywarki (9 minut), czas realny to 52 minuty. Kara za każdą jednostkę za rozpoczęte 15 minut to 250 zł. Przy kalkulacji możliwych do pobrania kar umownych (45 wezwań x 250 zł x 3 sezony = 168.750 zł), zaoferowana cena i​ tak przyniesie Konsorcjum zysk. Założeniem jest, że jeśli Zamawiający zamawia średnio 10 jednostek, a co drugie wezwanie 5 jednostek przyjeżdża punktualnie, a drugie 5 jest spóźnionych. Zatem Konsorcjum zakłada, że będzie nagminnie się spóźniało, ale kary ​ wysokości 168 tys. zł i tak będą dawały mu zysk. Jednakże nie powoduje to, że zaoferowana cena jest odpowiednia dla w należytego wykonania zamówienia. W wariancie, w którym wszystkie jednostki będą zamówione – czas powiadomienia kierowców/operatorów (40 osób) = 42 minuty, dojazd Mława – Nidzica = 24 minuty, Mława – Olsztynek = 38 minut, Mława – Tomaszkowo = 48 minut; czas przygotowania pojazdów 4-8 minut. Jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. Musi wybrać, czy się spóźni i będzie wykonywał inną pracę, czy będzie oczekiwał na dyżurze i​ będzie ponosił znaczące koszty tego dyżuru. Powyższego prowadzi do wniosku, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że złożyło rzetelną ofertę i realną do wykonania zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności zachowując zaoferowany czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Działanie takie ma wpływ na wynik postępowania, bowiem dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca powinien być wykluczony z​ postępowania, bo zaproponował nierealny i niemożliwy do dotrzymania czas na podstawienie sprzętu przy zaoferowanej cenie ofertowej brutto. Skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez Konsorcjum elementów świadczonych usług i​ wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej Konsorcjum musiało posiadać taką wiedzę. To na Konsorcjum jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony ​ odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go w z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymagała od Konsorcjum, aby składając oświadczenie ​ postępowaniu, upewniło się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności w wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Konsorcjum, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W postępowaniu Konsorcjum przedstawiło te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Gdyby Konsorcjum podało informacje prawdziwe, to zostałoby wykluczone z postępowania (ewentualnie – wezwane do uzupełnienia). Konsorcjum lekkomyślnie podeszło do dokumentów przedkładanych ​ postępowaniu i podało również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. w Konsorcjum nie dopełniło staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający Zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez Konsorcjum jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich w odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Czyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Działania nieuczciwych wykonawców wpływają niekorzystnie na proces decyzyjny zamawiającego. Instytucja odrzucenia oferty wykonawcy ma na celu eliminowanie ofert składanych przez nieuczciwych wykonawców. Dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opierając się na przepisach prawa i poglądach doktryny, jako „utrudnianie dostępu do rynku” (zamówienia publicznego) należy kwalifikować takie zachowanie, które narusza mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Zachowanie wykonawcy może również zostać zakwalifikowane w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Bowiem zarzut utrudniania dostępu do rynku może być kwalifikowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interesowi innego wykonawcy. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy czyn wykonawcy nie mieści się w katalogu przejawów utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 ust. 1 pełni bowiem funkcję uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji. Ocena zachowania wykonawcy może zatem z powodzeniem zostać dokonana w oparciu o​ przesłanki w nim zawarte. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty, co pozwala kwalifikować zachowania przedsiębiorców w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem, dla kwalifikacji zachowania wykonawcy znaczenie ma nie tyle podobieństwo do nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji, co spełnienie ogólnych przesłanek z nieuczciwości z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przybrać postać: 1) sprzedaży towarów lub usług albo robót budowlanych poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 2) wymuszania na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zamawiający jest zobligowany zbadać, czy złożenie oferty wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero bowiem pozytywna ocena w tym przedmiocie pozwoli na odrzucenie oferty wykonawcy. Uznanie określonego zachowania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretyzacji. Oprócz typowych zachowań kwalifikowanych wprost jako utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom możemy mieć do czynienia z zachowaniami, których ocena może być utrudniona. Klasycznym przykładem tego jest sytuacja, gdy wykonawca oferuje w ofercie określone kryterium, które nie przystaje do innych ofert w tym przedmiocie, warunków rynkowych, czy też doświadczenia życiowego. Tak jest ​ niniejszym postępowaniu i działaniu Konsorcjum. w W rozważanym przypadku mamy do czynienia z utrudnianiem dostępu do rynku Odwołującemu, bo oferta Konsorcjum jest ofertą na świadczenie usług poniżej kosztów ich świadczenia. Jej wielkość przy określonych przez Zamawiającego kryteriach pozwoliła Konsorcjum na wygranie z Odwołującym, który zaoferował realną cenowo i spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, która zawiera realny czas na podstawienie sprzętu do 60 min. Zatem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum zachodzą kumulatywnie. Nie budzi też wątpliwości, że działanie Konsorcjum było działaniem celowym. Potwierdza to nieprzypadkowa wielkość potencjalnych kar umownych w stosunku do ceny ofertowej Konsorcjum i liczby punktów ​ łącznej punktacji w ramach kryteriów, w której 3,06 pkt dały Konsorcjum możliwość uznania jego oferty za w najkorzystniejszą, chociaż wcale taką nie jest. Także opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy dojść do wniosku, że oferta Konsorcjum powinna być odrzucona (wyrok KIO 1739/18, KIO 102/17). Konsorcjum popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, bo nie licząc się z kosztami świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Dzięki temu doprowadziło do eliminacji z rynku Odwołującego. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia istotnie kształtuje model biznesowy i wpływa na treść oferty. Oferta Konsorcjum zawiera czynniki, które bezpośrednio i pośrednio wpływają na koszt, marżę oraz ewentualny zysk. Wykonawca wybrał takie elementy oferty, aby otrzymać jak najwyższą punktację. Oferta zawiera cenę poniżej kosztów świadczenia. Koszty pracowników (40 osób x 3132,48 zł) to 131,564,16, zmienników (x 2) 263.128,32, miesięcy w sezonie = 6, liczba sezonów = 3, co daje sumę bezpośrednich kosztów pracy = 4.736.309,76 zł. Wyliczenie to nie zawiera kosztów jednostek sprzętowych, paliwa oraz zakresu wymaganego w specyfikacji, a objętego ryczałtem, które także powinny być uwzględnione w ofercie Konsorcjum. Mimo to dowodzi, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Przy przyjęciu, że pensja pracownika jest na poziomie 3529,00 zł, a koszt pracodawcy wynosi przy tym 4251,74 zł (na podstawie danych GUS za czerwiec 2020 r. jako średnia pensja w transporcie w województwie warmińsko-mazurskim), jest to 6.186.870,72 zł, zatem Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich kosztów, a tylko ich teoretyczny stosunek do kosztorysu. Nawet kwota 4.736.309,76 zł wskazuje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać umowy za tę cenę, przy czym w praktyce należy założyć, że przy zadeklarowanym czasie do 30 min cena za wykonanie zamówienia nie powinna być niższa niż 6.186.870,72 zł brutto. Naruszanie zasad określonych art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zarzut towarzyszący naruszeniu innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych tą ustawą ​ sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy w tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. Ze względu na ww. okoliczności doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z wnioskami i uzasadnieniem Zamawiającego co do odrzucenia odwołania. Wskazał, że prawdą jest że wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i dokonywaną na podstawie różnych przepisów. Nie zmienia to jednak faktu, że informacja o odrzuceniu przekazywana jest stosownie do postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający podaje w zawiadomieniu informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, to także o​ powodach odrzucenia oferty. Sam fakt unieważnienia czynności Zamawiającego stwierdzony w piśmie z 28 lipca 2020 r. nie daje podstaw do oceny (w szczególności, że nie zawiera żadnego uzasadnienia) czynności Zamawiającego związanych z ponowną oceną oferty Konsorcjum. Samo zniesienie czynności nie jest oceną ofert. W dniu przekazania pisma Odwołujący nie mógł wiedzieć, jaka będzie ocena oferty Konsorcjum i wynik postępowania. Zamawiający mógł unieważnić jedną czynność nie tylko dlatego, że uznał ją za bezprawną, ale też dlatego, że uznał jej uzasadnienie za niewłaściwe. Mógł po unieważnieniu oferty poprawić oczywiste czy inne omyłki w ofercie Konsorcjum, ale w dniu poinformowania o unieważnieniu czynności nieznany był Odwołującemu zakres i sposób naniesionych poprawek, stąd nie można było tej czynności skarżyć. Odwołujący nie mógł nawet domniemywać zakresu czynności wykonanych przez Zamawiającego, bo Zamawiający nie uznał odwołania, którego zakres określałby żądania Konsorcjum w tym względzie. Zamawiający najpierw unieważnił czynność, potem Konsorcjum wycofało odwołanie, a następnie Zamawiający ogłosił wynik postępowania. Dopiero po tym fakcie, ​ wyniku udostępnienia dokumentacji przez Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w o​ treści pisma z 28 lipca 2020 r., w którym Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający po unieważnieniu wcześniejszej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, mógł dopatrzeć się przesłanek odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Ponadto unieważnienie czynności mogło być tylko zabiegiem procesowym. Ostateczna ocena ww. prawdopodobnych czynności Zamawiającego mogła być dokonana dopiero po ogłoszeniu wyniku postępowania, dlatego zarzut został zgłoszony w terminie Odwołujący nie kwestionuje też kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o​ zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani faktu, że mogą istnieć inni niż Konsorcjum wykonawcy, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem czasu 30 minut na podstawienie sprzętu przy odpowiednio skalkulowanej cenie. Właśnie istota zarzutu sprowadza się do tego, że czas jest potencjalnie możliwy do dotrzymania, ale nie przez Konsorcjum i nie przy jego wycenie oferty. Ze względu na te okoliczności Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskał punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak właśnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualne art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że 1 września 2020 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 14. 14 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum w trybie a​ rt. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 15 lipca 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Od powyższej czynności, 24 lipca 2020 r., Konsorcjum wniosło odwołanie (20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum wycofało odwołanie). 28 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz poinformował o unieważnieniu czynności z 14 lipca 2020 r. dotyczącej poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych. 28 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z​ art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W zakresie zarzutu 1. odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 28 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego w terminie 10 dni od otrzymania pisma z​ informacją o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, tj. najpóźniej do 7​ sierpnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Odwołujący przystąpił również do prowadzonego w tej sprawie odwołania (KIO 1719/20) i miał świadomość, jakich zarzutów i żądań owo odwołanie dotyczyło. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „odrzucenie oferty Konsorcjum było zatem prawidłowe, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.” Zatem Odwołujący również jako czynność stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w zakresie tego zarzutu wskazuje na odrzucenie oferty (oraz jego późniejsze unieważnienie). Wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i​ dokonywaną na podstawie różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem odwołanie zostało wniesione niezgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po upływie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zamawiający wskazał też, że wszelkie jego decyzje i czynności wynikają z aktualnego brzemienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podjął decyzję o​ poprawieniu omyłek zgodnie z pismem z 28 lipca 2020 r. na podstawie przepisów prawa oraz zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu cenowym dla zadania nr 14 Zamawiający zastrzegł, że w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7” oraz w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 20 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. w Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, że w przypadku przekroczenia wskazanych limitów dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby takie zastrzeżenie znalazło się w specyfikacji, to zgodnie z wyrokiem KIO 388/20 taka sankcja nawiązuje do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Należało zatem przyjąć, że wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiły instrukcję, w jaki sposób poprawiona zostanie oferta w przypadku niedotrzymania wskazanego przez Zamawiającego limitu. W okolicznościach niniejszej sprawy poprawienie omyłki nie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie została naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniała możliwość samodzielnego poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a działania te nie musiały być poprzedzone jakimikolwiek wyjaśnieniami ze strony Konsorcjum, jak też informacjami zawartymi w odwołaniu Konsorcjum KIO 1719/20. Po zapoznaniu się z treścią tego odwołania Zamawiający uznał, iż jest możliwość poprawienia niniejszych omyłek według ogólnych zasad matematycznych. Przy poprawianiu omyłki Zamawiający uwzględnił kolejność działań, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego i matematyką. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że możliwy jest inny sposób poprawienia omyłki. Odwracałoby to bowiem kolejność i logikę działań matematycznych oraz wzoru formularza cenowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „w oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. Formularza Cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) Wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6.” Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi: „Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o​ tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Ustawa nie nadaje zatem temu konkretnemu przepisowi przymiotu oczywistości (jak ma to miejsce w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z uchwałą KIO/KU 64/19 „omyłką jest w tym przypadku niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O omyłce, podlegającej poprawie przez zamawiającego, możemy mówić jedynie wtedy, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, że z omyłką, możliwą do poprawy przez zamawiającego, mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (m.in. wyrok KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1022/14). Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, dokonać poprawienia omyłki, co do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki.” Zatem nie jest przeszkodą dla poprawienia omyłki w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych posiłkowanie się wyjaśnieniami wykonawcy w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego można tu mówić o omyłce, która (gdyby nie została poprawiona) powodowałaby niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. z limitami wskazanymi przez Zamawiającego. Nie można uznać, że już sama czynność poprawienia omyłki stanowi istotną zmianę w treści oferty. Gdyby tak było, przepis o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych byłby przepisem martwym. W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawił wyłącznie po jednej pozycji z każdej tabeli. Wszelkie pozostałe zmiany były konsekwencjami rachunkowymi tego poprawienia. Nie można mówić w przedmiotowej sprawie o gruntownym „przebudowaniu oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert, gdyż wartość brutto oferty Konsorcjum w wyniku poprawienia omyłek uległa zmianie z kwoty 4.327.817,58 zł na kwotę 4.327.817,39 zł, zatem o 19 groszy. Jest to błąd marginalny w odniesieniu do wartości zamówienia oraz ceny oferty. Poprawienie omyłki nie miało żadnego wpływu na pozycję Konsorcjum w rankingu ofert ani na liczbę punktów przyznanych Konsorcjum w kryterium „cena (cena ofertowa brutto)”. Przeszkody ​ zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi fakt, że poprawiona oferta jest w ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący powołał się na nieaktualne oraz nieadekwatne do niniejszej sprawy orzecznictwo. Niedopuszczalna jest interpretacja przepisów odnośnie poprawiania omyłek ​ ofertach dokonana przez Odwołującego. Celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić w się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty ​ znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest w zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający 16 kwietnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto opis kryteriów oceny ofert, w tym zakwestionowane, najwyżej punktowane 30 minut na podstawienia sprzętu. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego ​ terminie 10 dni od zamieszczenia na stronie ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, tj. najpóźniej do 27 kwietnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Całość powyższego zarzutu opiera się na twierdzeniu Odwołującego, że niemożliwa jest realizacja zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego bez naruszenia zapisów umowy. Odwołujący winien zatem odwołać się od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na zaoferowanie przez jednego z wykonawców czasu na podstawienie sprzętu zgodnego i dopuszczonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu dla niniejszego zarzutu to jedynie spekulacje i domysły, a Odwołujący bez oparcia w dowodach stara się wykreować taki obraz sytuacji, z którego wynikałoby, iż w przypadku Konsorcjum nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Zamawiający w punkcie 19.1.2 IDW (na podstawie wieloletniej praktyki i własnych analiz) przewidział w kryterium oceny ofert możliwość zaoferowania przez wykonawców czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut i zaoferowanie takiego czasu nie może spotkać się z negatywnymi konsekwencjami ze strony Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest, czy wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami, czy też nie. Niedopuszczalne jest w ocenie Zamawiającego twierdzenie, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w czasie krótszym niż zaoferował to Odwołujący tylko dlatego, że podwykonawcy, z którymi miał zamiar współpracować, odmówili mu realizacji zamówienia w takim czasie. Nie udowadnia to niczego w zakresie sytuacji Konsorcjum, a jedynie potwierdza, że to Odwołujący nie był w stanie zaoferować czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. W ocenie Zamawiającego poczynione przez Odwołującego wyliczenia, zarówno co do czasu realizacji, jak i kosztów, pozostają bez znaczenia dla sprawy, gdyż nie są to wyliczenia Konsorcjum, a Odwołujący sporządził je samodzielnie, na potwierdzenie swoich tez zawartych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentami złożonymi przez Konsorcjum będzie ono dysponowało Bazą ZUD „Nidzica” zlokalizowaną w odległości do 5 km od węzła Nidzica Północ lub Nidzica Południe, DK S7, z wyposażeniem zgodnym z załącznikiem nr 3 do specyfikacji technicznych. Nie jest zatem prawdą, a także nie zostałoby dopuszczone przez Zamawiającego, realizowanie zamówienia z bazy ZUD w Mławie, gdyż baza taka nie spełniałaby wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie zatem przez Odwołującego, że Konsorcjum nie posiada bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia jest nieprawdą. W treści odwołania brak jest jakichkolwiek elementów wskazujących, iż przedstawione wyceny, szacunki czy kalkulacje dotyczą wskazanych przez Konsorcjum elementów usług i wykazywanych osób (wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazywania się osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Nie ma też informacji lub dowodów pochodzących w tym zakresie od Konsorcjum lub jego dotyczących. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po omyłek rachunkowych) ​ wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem w zamówienia (pomimo, że wyższą od ceny Odwołującego) Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie oferta Konsorcjum nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie, iż zamówienie będzie realizowane zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przedstawione wyliczenia sporządzone są przez Odwołującego i na jego rzecz oraz wykonane są wyłącznie na potrzeby postawionych przez Odwołującego tez. Chociażby z ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania wynika, że realizacja usług objętych przedmiotem zamówienia jest możliwa przy założeniu czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. Na 11 z 17 zadań, na których dokonany został wybór oferty najkorzystniejszej (2 zadania unieważniono), w wybranych ofertach zaoferowano czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Takie sporządzenie i skalkulowanie oferty nie wpływa na cenę tak, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Odwołujący powinien w pierwszej kolejności zapoznać się z treścią złożonych przez siebie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż stoją one w sprzeczności z tym, co stara się udowodnić w odwołaniu i ukazują, jak odmiennie Odwołujący twierdzi, że wycenił swoją ofertę według zasady: „Zamawiający wymagał złożenia oferty wg własnych subiektywnych założeń i nie zamówił konkretnej ilości godzin pracy/dyżury, tylko stworzył szacunek wartości”, a w odwołaniu w stosunku do oferty Konsorcjum twierdzi, że jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać za dowód wyliczeń Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum. Nie sposób uznać, że zaoferowanie przez Konsorcjum odmiennej od Odwołującego oferty w zakresie kryteriów oceny ofert stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Wyliczenia Odwołującego są nierealne i sporządzone zostały wyłącznie dla poparcia stawianych przez siebie tez. Zgodnie z tabelą przedstawioną przez Odwołującego kwota za realizację zamówienia, która jest według niego realna, jest o ponad 2,5 mln (tj. o około 69%) wyższa od ceny oferty Odwołującego. Według Odwołującego wpływ ma na to wyłącznie różnica w zaoferowanym czasie na podstawienie sprzętu. Co do zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że całość postępowania przeprowadził z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy w całości. Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie, w jaki sposób rzekomo Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych przepisów, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Eurobet Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że dotychczas to on wykonywał przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, a jego czas reakcji wynosił 60 minut. Wyjaśnił też, iż bazy w Tomaszkowie i​ w Olsztynku są bazami Zamawiającego, natomiast w Nidzicy wykonawca sam musi sobie zorganizować bazę. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika obowiązek posiadania bazy w Nidzicy. Pracownicy wykonawcy muszą dotrzeć do trzech baz jednocześnie. Akcje tego typu są prowadzone głównie w nocy ze względu na warunki pogodowe spowodowane zwłaszcza nagłą różnicą temperatur. Kierowcy muszą do tych baz dojechać. Czas dojazdu do baz nie pozwoli pracownikom dojechać w ciągu 30 minut, natomiast gotowość wykonawcy rozpoczyna się nie w momencie przyjścia pracownika do pracy, lecz gotowości pojazdu do wyjazdu. Najczęściej są to solarki, które wymagają obsługi codziennej i sprawdzenia technicznego. Jeśli solarka nie da się uruchomić lub stwierdzone są usterki techniczne, nie może wyjechać na drogę. Jeśli w bazie znajdują się dodatkowe solarki, musi nastąpić ich kolejne sprawdzenie. Przystępujący posiada bazę w odległości 500 m – 1 km od Zamawiającego. W ciągu dnia pracownicy mogą wykonywać różne prace i są w stanie w ciągu godziny przerwać wykonywaną pracę i być w gotowości do obsługi pojazdów, mają też możliwość dojechania w tym czasie. W miejscu takim jak Olsztyn jest inna specyfika działania, inna też jest na drogach jednopasmowych. Natomiast rejon Olsztynka różni się od pozostałych zadań, ponieważ jest to jedyna droga dwupasmowa. W innych zadaniach wykonawcy oferowali 30 minut i nie był to czas nierealny, natomiast Zamawiający nie zastanowił się nad realnością 30 minut w tym zadaniu. Być może wynikało to z tego, że Przystępujący, który do tej pory świadczył usługę, wywiązywał się z obowiązku stawienia w ciągu 60 minut, które przyjął jako swój czas reakcji, więc Zamawiający nie musiał rozważać, że 30 minut to zbyt krótko. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania w tym przypadku, w stosunku do wszystkich zarzutów, liczony być powinien od chwili powtórnego powiadomienia wykonawców o wyniku postępowania dla przedmiotowego zadania – po powtórzeniu czynności przez Zamawiającego, a nie od dnia unieważnienia pierwotnej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum czy opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Samo unieważnienie czynności nie ma jeszcze bowiem doniosłego skutku dla postępowania, ponieważ nie wiadomo w tym momencie, jaka będzie kolejna decyzja Zamawiającego – nie musiał to być wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Poprzez unieważnienie czynności Zamawiający jedynie „cofnął” swoje czynności do etapu badania i oceny ofert, dlatego też unieważnienie czynności samo w sobie nie wyrządza szkody wykonawcom. Nie wnosi się też odwołań co do spodziewanego/przewidywanego wyniku postępowania czy rozstrzygnięcia w zakresie danej oferty do momentu rzeczywistego ujawnienia tego wyniku. Unieważnienie to nie było też powiązane z uwzględnieniem odwołania Konsorcjum, ​ stosunku do którego Odwołujący mógłby złożyć sprzeciw, zatem nie zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 189 w ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołanie zostało w konsekwencji wycofane przez Konsorcjum, przedmiotowa kwestia nie została więc rozstrzygnięta przez Izbę ani nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający miałby postąpić w sposób deklarowany w uwzględnieniu odwołania. Co zaś do zarzutu dotyczącego zaoferowania 30-minutowego terminu na podstawienie sprzętu, Izba stwierdziła, że zarzut nie dotyczy przewidzianego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert jako takiego, lecz faktu, że – w ocenie Odwołującego – Konsorcjum nie jest w stanie zapewnić podstawienia sprzętu we wskazanym czasie. Odwołujący nie negował bowiem faktu ustanowienia takiego kryterium ani nawet nie twierdził, że jest to wymóg obiektywnie niespełnialny, gdyż przy poniesieniu stosownych kosztów i zapewnieniu odpowiedniego personelu, jest on możliwy do dotrzymania. Tym samym również w tym wypadku termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania, a nie od publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo w zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ewentualnie co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, 3. względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na w podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu omyłek) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne „kryteria selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 6) zawiera błędy w ​ obliczeniu ceny lub kosztu”. w Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia ​ ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje) omyłki polegające w na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czyn, o którym mowa ​ ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości w dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Jak wynika już z samej treści przepisu, przywołanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nieadekwatne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, zarzuty nie dotyczą bowiem przedstawienia informacji, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataiło te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, czyli do okoliczności, o których mowa w art. 2224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty dotyczą kryterium oceny ofert, które nie wchodzi w zakres przedmiotowy tego przepisu. W istocie zarzuty odwołania można podzielić na dwie główne kwestie (dwa zarzuty): poprawienia oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz akceptacji zaoferowanego niemożliwego do dotrzymania czasu podstawienia pojazdów 30 minut zamiast odrzucenia oferty i/lub wykluczenia Konsorcjum z tego powodu. W zakresie zarzutu pierwszego, tj. nieuprawnionego poprawienia oferty Konsorcjum Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wiązał z nałożonym przez Zamawiającego w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” wymogiem, by w zawartej w ofercie – formularzach cenowych, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty, w tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 wartość w kolumnie 7. nie przekraczała 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7. Podobnie w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. Jak wskazał Odwołujący – wartość pracy sprzętu z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł, zatem wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7. W drugiej tabeli wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł, wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 20% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł – oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7. Zdaniem Odwołującego stanowi to o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz o błędzie w obliczeniu ceny oferty w stosunku do wskazanego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej oferta podlega odrzuceniu. Podobnie, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w tym zakresie została złożona z uwzględnieniem przedmiotowego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego ​ punkcie 15.1. w Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem zawartym w opisie pozycji 13. formularza cenowego dla zadania 14. „Sezon 2020/2021”: „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. w Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) ​ pozycji 12. tabeli „Praca i dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 1.286.465,00 zł (kwota podana przez Konsorcjum). w Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 385.939,50 zł. Jest to zatem dokładnie 30% kwoty 1.286.465,00 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 30% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. Wszystkie dokonane przez Konsorcjum obliczenia formularza cenowego w tej tabeli są poprawne, za wyjątkiem poz. 13. kol. 6. – gdzie też co prawda nie są w zasadzie niepoprawne, lecz ze względu na dokonane zaokrąglenie połowy grosza, wprowadzają dodatkowe 6 groszy, co stało się w konsekwencji powodem szeregu poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Otóż w pozycji 13., w kolumnie 5. Zamawiający podał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 385.939,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 32.161,625 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 32.161,63 zł – i tak została wpisana do formularza. Jednak po przemnożeniu 32.161,63 zł przez 12 rat (miesięcy), dało to kwotę 385.939,56 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 30%. Zdaniem Izby logiczne w tym przypadku jest przyjęte przez nią założenie, że Konsorcjum dokonało działań właśnie w ten sposób, tj. najpierw ustaliło wartość 30% od kwoty 1.286.465 zł, a następnie podzieliło ją na wymaganą przez Zamawiającego liczbę rat. Potwierdzają to kwoty w tych pozycjach: 1.286.465 x 30% = 385.939,50 ÷ 12 = 32.161,625, zaokrąglenie 5 „do góry” = 32.161,63. Poza tym pozycja 13. – jak wynika z jej opisu – odnosi się do pozycji 12. (jest to maksymalnie 30% wartości pozycji 12.) i nie powstała z samoistnego przeliczenia tej pozycji, tzn. to nie kwota rat jest podstawą obliczenia wartości kolumny 7., lecz wartość sezonu z kolumny 7. jest podstawą do określenia wysokości miesięcznych rat. Niestety, z doświadczenia wynika, że „zaokrąglenia” tego typu wprowadzają zamęt ​ obliczenia formularzy, ponieważ dają sprzeczne wyniki w zależności od tego, w którą stronę dokonuje się ponownego w przeliczenia. Przy czym są nierozwiązywalne w tym znaczeniu, że (przy konieczności zaokrąglenia) nie ma liczby, która dałaby jednakowy wynik przy przeliczeniu we wszystkich opcjach. Zatem, w ocenie Izby, najlogiczniejszym w tej sytuacji rozwiązaniem powyższego impasu, a​ więc działaniem Konsorcjum, a następnie Zamawiającego poprawiającego ww. „pomyłkę” (jeśli w ogóle uznać to za pomyłkę rachunkową, gdyż rachunkowo jest to de facto poprawne) jest albo pogodzenie się przez Zamawiającego z tym paradoksem i stratą w wysokości pół grosza miesięcznie w płaconych ratach, a w konsekwencji pozostawienie obliczeń bez zmian. Albo też – gdyż zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chciał ustanowionego limitu przekroczyć nawet o owe 6 groszy – poprawienie jedynie kwot w kolumnach 6. i 7. pozycji 13., tj. wpisanie wartości 32.161,62 zł i 285.939,44 zł. Jednocześnie daje to bowiem i​ poprawność rachunkową, i zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ spełnia postulat jak najbardziej zminimalizowanej ingerencji w ofertę i odzwierciedla wolę wykonawcy, by kwota ta wynosiła całe możliwe 30% (w tym wypadku to wykonawca musiałby się pogodzić ze stratą owego pół grosza miesięcznie). Poprawną podstawą prawną tego działania byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż byłaby to ingerencja w treść oferty, a nie poprawienie omyłki rachunkowej (rachunki są poprawne, gdyż zaokrąglenie jest poprawne). W oczywisty sposób nie jest to zmiana istotna (po pierwsze jest to jedynie 6 groszy, a po drugie doprowadzenie do zgodności formalnej oferty, a nie merytorycznej, gdyż merytorycznie wskazane kwoty są poprawne – jeśli liczy się od „prawidłowej” strony. Niemniej jednak sposób, w który Zamawiający dokonał poprawek, nie jest niezgodny z​ przepisami, bowiem również daje się racjonalnie wyjaśnić. A przy tym rzeczywiście wartość dokonanych poprawek jest groszowa. Podobnie, jeśli chodzi o tabelę „Sezon 2021/2022 i 2022/2023”. W tabeli tej w kolumnie 7. pozycji 13. wykonawcy mieli podać „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) w pozycji 12. tabeli „Praca i​ dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 972.847,50 zł (kwota podana przez Konsorcjum). Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 194.569,50 zł. Jest to zatem dokładnie 20% kwoty 972.847,50 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że i w tym wypadku Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 20% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. W kolumnie 5. pozycji 13. Zamawiający również wskazał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 194.569,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 16.214,125 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 16.214,13 zł – i tak została wpisana do formularza. Dodatkowo, ze względu na to, że tabela ta obejmowała 2 sezony, wartość kolumny 7. pozycji 13. została przemnożona przez 2, co dało wartość ​ kolumnie 9. równą 389.139 zł netto, podatek VAT 31.131,12 (kolumna 10.), wartość brutto 420.270,12 zł (kolumna 11.). w Jednak po przemnożeniu 16.214,13 zł przez 12 rat, dało to kwotę 194.569,50 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 20%. Zatem również w tym przypadku najłatwiejsze byłoby poprawienie kwoty 16.214,13 na 16.214,12 i kwoty 972.847,50 na 972.847,44 zł. Ale poprawienie w sposób dokonany przez Zamawiającego również jest do zaakceptowania. W niniejszym stanie faktycznym trudno więc tak naprawdę w ogóle mówić o błędzie ​ obliczeniu ceny, niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy o błędach w rachunkowych, a tym samym o konieczności ich poprawiania – raczej chodzi tu o taką możliwość (nie konieczność). Zamawiający takich poprawek jednak dokonał, a Konsorcjum je zaakceptowało. Tym samym – czy to z dokonaniem poprawki, czy też nie, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Co do zarzutu dotyczącego zaoferowania nierealnego dla Konsorcjum przy zaoferowanej cenie „czasu na podstawienie sprzętu” będącego kryterium oceny ofert, Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriami wyboru o​ ferty najkorzystniejszej były: cena z wagą 90% i czas na podstawienie sprzętu z wagą 10%. W opisie sposobu oceny ofert w kryterium „czasu na podstawienie sprzętu” Zamawiający wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Liczba punktów miała być przyznawana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum otrzymało 83,06 punktów w ramach kryterium ceny (4.327.817,58 zł) oraz 10 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 30 minut), łącznie 93,06 punktów. Natomiast Odwołujący otrzymał 90,00 punktów w kryterium ceny (3.660.206,40 zł) i 0 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 60 minut), łącznie 90,00 punktów. Również Przystępujący zaoferował „czas na podstawienie sprzętu” do 60 minut, przy czym cena jego oferty była wyższa niż cena oferty Konsorcjum (4.457.430 zł). W czwartej ze złożonych dla zadania 14. ofert wskazano cenę 6.094.897,92 zł i czas na podstawienie sprzętu do 60 minut. Zdaniem Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum zaoferowało nierealne zestawienie deklarowanego czasu na podstawienie sprzętu i ceny oferty, która to „inżynieria w ramach kryteriów” okazała się skuteczna i pozwoliła Konsorcjum na wyższą ocenę punktową tej oferty i jej wybór. Obaj wykonawcy stwierdzili, że z ich doświadczenia zawodowego wynika, że czas 30 minut nie jest niemożliwy do zaoferowania, jednak pod warunkiem pozostawania pracowników wykonawcy w gotowości do świadczenia usługi – w praktyce na miejscu ​ ZUD, co wiąże się dla wykonawcy z dużymi dodatkowymi kosztami pracy tych osób, w ​ kwocie wyższej niż wynika to z zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Z drugiej strony, przy braku założenia, że w pracownicy ci będą w stałej gotowości, 30 minut jest czasem zbyt krótkim na osiągnięcie wymaganej gotowości pojazdów. Na dowód wykonawcy ci przedstawili swoje wyliczenia i założenia. Oczywiście owe wyliczenia i założenia nie są w tej sprawie dowodem przesądzającym o​ słuszności ich twierdzeń, ale są to jedyne wyliczenia i założenia, jakie zostały Izbie przedstawione, gdyż ani Konsorcjum (które w ogóle nie przystąpiło do postępowania odwoławczego), ani Zamawiający takowych nie przedstawili. Kwestia ta nie była również wyjaśniana w toku postępowania przetargowego. W związku z powyższym brakiem stanowiska strony przeciwnej Izba stwierdziła, że brak jest danych do rozstrzygnięcia, czy oferta Konsorcjum w zakresie zaoferowanego „czasu na podstawienie sprzętu” posiada cechy wskazywane w zarzutach Odwołującego, zwłaszcza, że na tym etapie jest to wyłącznie deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym. Tym samym konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii. Z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji niemożliwe jest bowiem z jednej strony zaakceptowanie oferty nierzetelnej, niewiarygodnej i czerpiącej korzyści z „inżynierii” w stosunku do przewidzianego przez Zamawiającego zestawu kryteriów oceny ofert – ze szkodą dla innych wykonawców oraz dla Zamawiającego (zarówno wyższa cena świadczenia usługi, jak i realizacja zamówienia niezgodnie z założeniami). Z drugiej zaś – odrzucenie oferty wykonawcy, która może być prawidłowa i rzetelna, w sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie konkretnych danych od oferenta (Konsorcjum). Tym samym, w ocenie Izby, słusznym rozwiązaniem jest powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert dla zadania 14. (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla tego zadania) i wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty ​ zakresie zadania 14. poprzez wskazanie, w jaki sposób zamierza ono zrealizować przedmiotowe zobowiązanie w zawarte w ofercie. Dopiero bowiem na podstawie owych wyjaśnień będzie można uzyskać jakikolwiek obraz sytuacji. Izba nie wskazała konkretnej podstawy prawnej wezwania, gdyż niewątpliwie będzie należało zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogólnie dotyczy wyjaśnienia treści oferty. Natomiast, w zależności od treści wezwania oraz samych wyjaśnień – potrzebne też może okazać się wyjaśnienie poziomu ceny oferty w stosunku do założeń co do sposobu wykonania, czyli art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych ​ ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego w stosownie do jego wyniku. Jako że przedmiotowe odwołanie dotyczyło dwóch kwestii wskazanych na wstępie, tj. poprawienia oferty Konsorcjum oraz akceptacji zaoferowanego czasu podstawienia pojazdów, a Izba uwzględniła odwołanie częściowo, kosztami obciążyła obie Strony ​ częściach równych uznając to za stosowne do wyniku postępowania, uwzględniając tym samym połowę kwoty w uiszczonego przez Odwołującego wpisu w wysokości 15.000 złotych, tj. 7.500 złotych oraz połowę wnioskowanej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego kwoty 3.600 złotych, tj. 1800 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 959/21; KIO 1205/21 WYROK z dnia 24 maja 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Członkowie: Magdalena Rams Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 marca 2021 r. (KIO 959/21) oraz B.w dniu 22 kwietnia 2021 r. (KIO1205/21) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum spółek (1) ZID-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) HOLDING HUNTERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) HUNTERS 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (4) Business Solutions Center Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Srebrna 6 00-810 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie ul. Chmielna 120 00-801 Warszawa orzeka: 1.umarza postępowanie o sygnaturze akt KIO 959/21 w zakresie zarzutów wskazanych ​w pkt 1, 4 i 5 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 959/21, 3.oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 1205/21, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających ​się o zamówienie Konsorcjum spółek (1) ZID-COM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) HOLDING HUNTERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3)HUNTERS 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (4) Business Solutions Center Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od obu odwołań, 4.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty obu postępowań poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 959/21; KIO 1205/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie ​ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie m. st. Warszawy”. Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ZDM/UM/DZP/4/PN/1/21 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) (dalej jako „ustawa Pzp” lub „ustawa”). Wartość zamówienia jest większa o​ d progów unijnych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 Ustawy Pzp w odniesieniu d​ o usług. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 16 marca 2021 r. pod Numerem 2021/S 052-131098. W dniu 26 marca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum spółek: (1) ZID-COM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) HOLDING HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k. z​ siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, (3) HUNTERS24 Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą ​ Grodzisku Wielkopolskim, (4) Business Solutions Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący) w oznaczone sygnaturą akt KIO 959/21, od: 1.treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), tj. od Rozdziału 7 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.3.1. ppkt 1 oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. od sekcji III.1.3 ust. 1 pkt 1, w zakresie w jakim przewidują, ​ że wykonawca musi posiadać doświadczenie w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz obiektów inżynierskich na kwotę min ​ 10 000 000,00 PLN; tj. co najmniej 3 usługi/prace o łącznej kwocie 6 000 000,00 PLN brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynieryjnych oraz co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 200 000,00 PLN na naprawę, modernizację lub konserwację schodów ruchomych ogólnie; 2.treści formularza cenowego (lp. 3) i opisu przedmiotu zamówienia (OZP), tj. ust. III pkt 3 OPZ; w zakresie w jakim nie określa jakie założenia wykonawcy powinni przyjąć przy dokonywaniu wyceny naprawy uszkodzeń urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi; 3.treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. od Rozdziału 4 SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, oferty częściowe podwykonawcy, pkt 4.2 jak również od treści ogłoszenia ​ o zamówieniu, tj. od sekcji II.1.6) w zakresie w jakim nie przewidują podziału zamówienia na części oraz od zaniechania dokonania przez Zamawiającego podziału zamówienia ​ na części; 4.treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. od Rozdziału 7 SWZ – Warunki udziału ​ w postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.1 ppkt 3 oraz od treści ogłoszenia ​ o zamówieniu, tj. od sekcji III.1.1) pkt 3 w zakresie w jakim przewidują obowiązek posiadania przez wykonawców uprawnień Transportowego Dozoru Technicznego ​ na konserwację urządzeń dźwigowych; 5.treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. od Rozdziału 13 swz – Miejsce i termin składania ofert, pkt. 13.1 oraz od ogłoszenia o zamówieniu, tj. od sekcjiIV.2.2), w zakresie w jakim przewidują one termin składania ofert przypadający na dzień 31.03.2021 r. Mając na względzie powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ​ i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania ​ się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2)naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, ​ a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, tj. wyceny naprawy urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi; 3)naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ​ i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, ​ w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części; 4)naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji ​ lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ​ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 5)naruszenie art. 138 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 1. Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, pomimo tego, ​ że skrócenie terminu oferty nie było uzasadnione. Mają na względzie przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uznanie odwołania za zasadne; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ, OPZ i ogłoszenia ​ o zamówieniu, tj.: a) zmiany Rozdziału 7 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.3.1. ppkt 1 oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 1 poprzez nadanie im następującej treści: „Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1) zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz obiektów budowlanych - co najmniej 3 usługi o łącznej kwocie 1.000.000,00 zł brutto”; b) doprecyzowania ust. III pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia poprze wskazanie jakie założenia wykonawcy powinni przyjąć przy dokonywaniu wyceny naprawy urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi, tak aby wszystkie składane oferty były porównywalne; c)zmiany Rozdziału 4 SW Z - Opis przedmiotu zamówienia, oferty częściowe, podwykonawcy, punktu 4.2, jak również ogłoszenia o zamówieniu, tj. sekcji II.1.6) poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania podziału przedmiotu zamówienia przynajmniej na dwie części o zbliżonym zakresie przedmiotowym lub terytorialnym oraz na wydzieleniu pkt 5 i 6 OPZ: [5]utrzymanie czystości (sprzątanie, mycie, usuwanie reklam, graffiti, plakatów ​ oraz innych nieczystości) urządzeń dźwigowych (dalej jako utrzymanie czystości) oraz [6]ochrona mienia z całodobowym monitoringiem wizyjnym (dalej jako ochrona mienia jako odrębnych części zamówienia; d) zmiany Rozdziału 7 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.1. ppkt 3 oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. sekcji III.1.1) pkt 3 poprzez ich usunięcie; e)zmiany Rozdziału 13 SW Z – Miejsce i termin składania ofert, pkt. 13.1 oraz ogłoszenia o zamówieniu, tj. sekcji IV.2.2), poprzez wskazanie, że termin składania ofert upływa w dniu 14 kwietnia 2021 r.; 3) nakazanie Zamawiającemu, aby dokonaną zmianę SW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz aby zamieścił zmianę SWZ także na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniona; 4) nakazanie Zamawiającemu, aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o dwa tygodnie. Dodatkowo Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez zasądzenie kwoty 18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące naruszeń przez Zamawiającego przepisów prawa, w zakresie wskazanym w pkt 1, 4 i 5 oraz odpowiadające im żądania, wymienione w pkt 2a), d), e) i 4). W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny ​i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ n​ a sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia ​ ofercie zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, tj. wyceny naprawy urządzeń dźwigowych spowodowanych w dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi, Odwołujący podniósł, że w formularzu cenowym Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wyceny „Naprawy uszkodzeń urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami, przypadkami losowymi oraz zużyciem eksploatacyjnym podzespołów i materiałów zgodnie z opisem w ust. III w pkt. 3 OPZ”. Oczywistym jest, że wykonawcy nie mogą przewidzieć jakie będą koszty tego typu napraw, nie można bowiem przewidzieć z jaką częstotliwością będą występowały dewastacje, kradzieże lub przypadki losowe, jak również jakie uszkodzenia powstaną w ich następstwie. Taki opis przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z wymogami wynikającymi z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Przepisy te nakładają na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje takie opisywania przedmiotu zamówienia, którym mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji niemożliwym jest porównanie ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba), na gruncie art. 29 Pzp. [którego odpowiednikiem jest art. 99 Pzp.] (zob. wyrok KIO z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, 18, opubl. Lex), prezentowany jest pogląd zgodnie z którym „Nałożenie na przedsiębiorców obowiązku przewidzenia i wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia nie wpisuje się w przesłankę pełnego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z regułami określonymi w art. 29 [art. 99] ustawy Pzp. Wówczas bowiem każdy z wykonawców w odmienny sposób zakreśli katalog okoliczności podlegających wycenie, co doprowadzi do nieporównywalności ofert. Co więcej, na etapie oceny ofert Zamawiający w żaden wymierny sposób nie będzie mógł prawidłowości takiego katalogu zweryfikować”. Tożsamy pogląd został wyrażony również w innych orzeczeniach KIO, jak chociażby w wyroku z dnia 13 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1494/18, opubl. Lex. W uzasadnieniu którego Izba stwierdziła, że „nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje bowiem zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określającego przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W wyroku z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt KIO 2115/18, opubl. Lex powtórzyła przywoływany wyżej pogląd („Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i​ niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”) stwierdzając jednocześnie, że tego typu praktyki Zamawiającego prowadzą do nieporównywalności ofert. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia ​ częściach, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części, w Odwołujący wskazał, że w Rozdziale 4 SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, oferty częściowe, podwykonawcy, w punkcie 4.2 SWZ, Zamawiający n​ ie dopuścił składania ofert częściowych, jak również, że zamówienie nie zostało podzielone na części. Uzasadniając swoją decyzję o odmowie podziału zamówienia na części, Zamawiający wskazał, że „[zamówienie nie zostało podzielone na części z następujących powodów: Podział na części mógłby zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia z uwagi na różnego rodzaju urządzenia dźwigowe, a co za tym idzie brak możliwości przewidzenia, które z nich będą wymagały częstszych napraw co spowodowałoby szybkie wykorzystanie środków na dany rodzaj urządzeń dźwigowych. Ponadto podział na kilku Wykonawców znacznie wydłużyłby czas zgłoszenia usterki Wykonawcy, a w rezultacie wydłużyłoby to czas naprawy, co doprowadziłoby do nadmiernych trudności technicznych oraz nadmiernych kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący podnosi, że wskazane wyżej przyczyny nie maja obiektywnego charakteru, są w części niezrozumiałe oraz wskazują na niedociągnięcia organizacyjne po stronie Zamawiającego. W przypadku udzielenia zamówienia w częściach Zamawiający mógłby stworzyć grupy urządzeń tego samego rodzaju i podzielić cały obszar na rejony łatwe d​ o obsługi ze względu na sprawniejsze dojazdy do urządzeń. Ponadto, aby zapobiec rzekomemu szybkiemu wykorzystaniu środków na dany rodzaj urządzeń dźwigowych Zamawiający mógłby skorzystać z prawa opcji w szerszym zakresie. Nie sposób również zgodzić się z argumentem, że podział na kilku Wykonawców znacznie wydłużyłby czas zgłoszenia usterki Wykonawcy, a w rezultacie czas naprawy. Argument ten jest w ogóle niezrozumiały. W sytuacji, w której przykładowo Zamawiający podzieliłby zamówienie na dwie części i do każdego z wykonawców przypisałby określoną grupę urządzeń lub określony rejon, zgłoszenie usterki wiązałoby się jedynie z minimalnie większą czasochłonnością niż ma to miejsce w przypadku jednego wykonawcy, a być może nawet ze skróceniem tego czasu (należałoby bowiem jedynie ustalić który z dwóch wykonawców odpowiada za konserwację i naprawę danego urządzenia i skierować do niego stosowne zgłoszenie). Nawet przy wykorzystaniu bardzo prostych narzędzi (w postaci pakietu MS Office) można zoptymalizować taki proces, a co dopiero w sytuacji posługiwania się profesjonalnymi narzędziami, które mogą być w dyspozycji Zamawiającego. Ponadto zgodnie z przepisami i wymogami Zamawiającego w każdej kabinie urządzenia a także na drzwiach wejściowych lub dojściach do np. schodów ruchomych, w widocznym miejscu, musi znajdować się informacja o numerze telefonu pogotowia dźwigowego i nazwie firmy konserwującej. Prawie wszystkie zgłoszenia o awariach są przekazywane przez osoby korzystające z​ urządzeń, a te osoby numer telefonu biorą z naklejek w kabinie lub otoczeniu. Ponadto większość kabin wyposażonych jest obecnie w przycisk automatycznie łączący uwięzioną osobę z pogotowiem dźwigowym. Właściwy numer do połączeń jest wprogramowany przez konserwatora przejmującego urządzenie w konserwacje. Podział na części służyłby przy tym zwiększeniu konkurencji, a konsekwencji zmniejszeniem wydatków do poniesienia których zobowiązany jest Zamawiający. W orzecznictwie KIO (zob. wyrok z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1219/19, opubl. Lex) zaprezentowany został pogląd, zgodnie z którym „co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 Pzp. [odpowiednikiem tego przepisu jest art. 91 ust. 1 Pzp]nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, ​ szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. (…) w ​W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia n​ a konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych”. W ocenie Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w sposób przedwczesny i nieuzasadniony podjął decyzję o odmowie podziału zamówienia na części. W orzecznictwie KIO zaprezentowany został pogląd (zob. wyrok KIO z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20, opubl. Lex) zgodnie z którym „Zamawiający, podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Decyzja zamawiającego musi uwzględniać sytuację podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców. Swoboda zatem zamawiającego o podziale zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie”. Na marginesie należy wskazać, że tożsamy pogląd został wyrażony w wyroku z dnia 31 sierpnia 2020 r. , sygn. akt KIO1680/20, opubl. Lex. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w ogóle nie zastosował s​ ię do wytyczny wynikających z przywołanego wyżej wyroku. Pomimo tego, że przedmiot zamówienia jest podzielny (obejmuje bowiem naprawę i konserwację ponad 100 urządzeń) Zamawiający całkowicie pominął racjonalność takiego podziału i związane z tym korzyści finansowe. Zamawiający „nie dostrzegł”, że tylko dwa podmioty złożyły oferty w poprzednim postępowaniu (tj. w Postępowaniu z 2020 r.) i że w sytuacji zaostrzenia warunków udział ​ postępowaniu i odmowy podziału zamówienia na części otrzyma On najprawdopodobniej tylko jedną ofertę, której cena w – tak jak miało to miejsce w 2020 r – może przewyższać kwotę którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający „nie dostrzegł” również, że jego decyzja o odmowie podziału zamówienia na części ma istotne znaczenie dla biegu postępowania, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający bez głębszej refleksji nie dokonał podziału zamówienia na części bądź też celowo nie dokonał podziału zamówienia na części, kierując się bliżej nieuzasadnionym interesem własnym. Można pokusić się o stwierdzenie, ż​ e mając na względzie doświadczenia z poprzedniego postępowania (tj. z Postępowania z​ 2020 r. w którym wpłynęły dwie oferty z których jedna została odrzucona, druga zaś przekroczyła „budżet” Zamawiającego o prawie 6 milionów złotych), Zamawiający nie tylko, ż​ e był uprawniony do podziału zamówienia, co wręcz był do tego zobowiązany. Do takiego wniosku prowadzi lektura wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1022/18, opubl. Lex, w uzasadnieniu którego stwierdzono, że „ww. uprawnienie zamawiającego [​ tj. uprawnienie do podziału zamówienia na części] niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie na ruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części, o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału”. Z taką właśnie sytuacją (tj. z sytuacją naruszenia konkurencji między wykonawcami zainteresowanymi przedmiotowym zamówieniem) mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Doszło bowiem do sytuacji, w której wykonawcy obiektywnie zdolni i​ przygotowani do jego realizacji, nie mogą złożyć oferty, nie spełniają bowiem warunków udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy również wskazać, że za podziałem zamówienia na części przemawia pewna praktyka rynkowa. Przykładowo tożsame przetargi na kolei organizowane są w ten sposób, że nie organizuje się jednego dużego przetargu tylko kilkanaście, a być może nawet kilkadziesiąt mniejszych, tak aby zwiększyć konkurencyjność i zmniejszyć obszar, który musi pokryć dany wykonawca. Ponadto spotyka się również praktykę, w której poszczególni zamawiający zawierają umowy ramowe i zlecają wykonanie usługi temu podmiotowi, który zaoferuje lepsze warunki jej wykonania. Dowód: na okoliczność dokonywania podziału zamówień przez Zamawiających Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych niżej stron internetowych: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl/pn/ztmwaw/demand/notice/public/15091/details https://platformazakupowa.plk-sa.pl/app/demand/notice/public/4870/details https://platformazakupowa.plk-sa.pl/app/demand/notice/public/4891/details https://platformazakupowa.plk-sa.pl/app/demand/notice/public/1201/details Na zakończenie należy wskazać, że na zasadność podziału zamówienia na części pośrednio wskazuje sam Zamawiający. W Rozdziale 16 SWZ – Opis kryteriów oceny ofert Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: [1] kryteriów ceny lub koszty (60%) oraz [​ 2] kryterium jakościowe (40%). W ramach kryteriów jakościowego (zob. pkt 16.2.2.SW Z) ocenie punktowej podlega czas dojazdu od momentu otrzymania zgłoszenia do dojazdu d​ o urządzenia dźwigowego w celu uwolnienia osób bądź usunięcia zagrożenia życia lub zdrowia. Zamawiający wskazuje, że wykonawcy, którzy zaoferują czas dojazdu wynoszący 1​ 5 minut otrzymają 40 punktów, zaś ci którzy zaoferują 30-minutowy czas dojazdu otrzymają 0 punktów (w przypadku dłuższego czasu dojazdu oferta zostaje odrzucona) Z powyższych kryteriów jasno wynika, że czas dojazdu do urządzenia dźwigowego jest dla Zamawiającego niezwykle istotny, jak bowiem wskazał sam Zamawiający ma on w szczególności wpływ n​ a usunięcie zagrożenia życia lub zdrowia. Zamawiający ma więc świadomość odpowiedzialności, która na nim spoczywa. Bezspornym jest więc to, że Zamawiającemu zależy na tym, aby wykonawca, p​ o uzyskaniu zgłoszenia, jak najszybciej dojechał do urządzenia dźwigowego w celu uwolnienia osób bądź usunięcia zagrożenia życia lub zdrowia (czemu Zamawiający dał wyraz ustalając takie a nie inne kryteria oceny ofert). Oczywistym jest, że ten cel bardzo łatwo osiągnąć dokonując podziału zamówienia na części. W związku z powyższym – właśnie z uwagi na wspomnianą przez Zamawiającego konieczność „usunięcia zagrożenia życia lub zdrowia” – należy dokonać podziału zamówienia na części (nawet pomimo trudności organizacyjnych po stronie Zamawiającego z​ tym związanych). Pozostawienie aktualnego status quo może prowadzić do tragicznych ​ skutkach sytuacji, których da się jednak uniknąć (a przynajmniej zminimalizować ryzyko w i​ ch wystąpienia) dokonując podziału zamówienia na części. Dokonanie podziału zamówienia na części będzie bowiem skutkowało tym, że możliwe będzie – jak oczekuje tego Zamawiający – dojechanie do urządzenia w ciągu 15 minut. Podział zamówienia na części bezspornie przyczyni się zarówno do poprawy bezpieczeństwa (pozwoli dużo szybciej dojechać do poszczególnych urządzeń w celu uwolnienia osób bądź usunięcia zagrożenia życia lub zdrowia), jak również zmniejszy koszty po stronie Zamawiającego (w oczywisty sposób przyczyni się do wzrostu konkurencyjności, a​ co za tym idzie również do spadku cen). Co istotne podział zamówienia na części będzie skutkował również i tym, że wykonawcy wreszcie zaczną konkurować w ramach kryterium jakościowego. W postępowaniu z 2020 r. obaj wykonawcy złożyli bowiem oferty, w których wskazali najdłuższy z możliwych czasów przejazdu. Powyższe pokazuje, że kryterium to ma obecnie jedynie charakter iluzoryczny (skoro wszyscy wykonawcy wskazuję ten sam czas). Dowód: Informacja z otwarcia ofert w Postępowaniu z 2020 r. Brak dokonania podziału zamówienia na części będzie wskazywał na to, ż​ e Zamawiający nie podejmuje wszystkich możliwych (a przy tym ekonomicznie uzasadnionych działań) w celu usunięcia zagrożenia życia lub zdrowia osób korzystających z​ urządzeń nad którymi pieczę sprawuje Zamawiający. Co istotne podział zamówienia powinien przyjąć nie tylko postać podziału na określone urządzenia czy rejony Miasta Stołecznego Warszawy, ale powinien również przejawiać s​ ię w wydzieleniu jako odrębnych części dwóch zakresów prac opisanych w pkt 5 i 6 OPZ, tj. [5] utrzymanie czystości (sprzątanie, mycie, usuwanie reklam, graffiti, plakatów oraz innych nieczystości) urządzeń dźwigowych (dalej jako utrzymanie czystości) oraz [6] ochrona mienia z całodobowym monitoringiem wizyjnym (dalej jako ochrona mienia). Należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający powiązał w jednym postępowaniu bardzo różne rodzaje usług, tj. konserwację i naprawę urządzeń dźwigowych, utrzymanie czystości i​ ochronę mienia. Na rynku nie ma wykonawców, którzy samodzielnie – bez zawiązywania konsorcjum – mogliby zrealizować cały przedmiot zamówienia. Firmy zajmujące się naprawą i konserwacją urządzeń co do zasady nie świadczą bowiem usług utrzymania czystości, ani ochrony mienia. W związku z powyższym chcąc wziąć udział w postępowaniu konieczne jest tworzenie konsorcjów składających się z wielu firm. Część podmiotów w ogóle nie chce brać udziału ​ takich konsorcjach. Tworzy się więc swoistego rodzaju bariera organizacyjna, która ogranicza konkurencję. w Wydzielenie jako odrębnych zadań usług utrzymania czystości i ochrony mienia (zob. pkt 5 i 6 opz) niewątpliwie przyczyniłoby się do olbrzymiego wzrostu konkurencyjności, j​ ak również do spadku cen. Gdyby utrzymanie czystości i ochrona stanowiły odrębne części, to Zamawiający mógłby otrzymać na same te zadania pewnie od 3 do nawet 8 ofert. Podobnie, gdyby zakres dotyczący konserwacji i naprawy urządzeń stanowił odrębną część, to wówczas również liczba ofert byłaby niewątpliwie większa. W dniu 22 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum spółek: (1) ZID-COM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) HOLDING HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, (3) HUNTERS24 Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, (4) Business Solutions Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący) oznaczone sygnaturą akt KIO 1205/21, od: treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), tj. od Rozdziału 7 SWZ - Warunki udziału ​ postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.3.1. ppkt 1 oraz od treści ogłoszenia w o​ zamówieniu, tj. od sekcji III. 1.3 ust. 1 pkt I, w zakresie w jakim przewidują, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz na kwotę min 2 400 000,00 zł brutto, w tym: -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 1 900 000,00 zł brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych - zewnętrznych (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej); -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 365 000,00 zł brutto na naprawę, modernizację lub konserwację schodów ruchomych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej). Mając na względzie powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i​ przygotowanych do jego realizacji. Mając na względzie przedstawiony wyżej zarzut, Odwołujący wniósł o: 1)uznanie odwołania za zasadne; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, tj.: a) zmiany Rozdziału 7 SW Z - Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia, pkt 7.2.3.1. ppkt I oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt l poprzez nadanie im następującej treści: „Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1)w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych na zewnątrz obiektów budowlanych - co najmniej 3 usługi o łącznej kwocie 1.000,000,00 zł brutto ”, 3)nakazanie Zamawiającemu, aby dokonaną zmianę SW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz aby zamieścił zmianę SWZ także na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniona; 4)nakazanie Zamawiającemu, aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o dwa tygodnie, (żądanie zostało wycofane na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 19 maj 2021 r.); 5)oraz o obciążenie kosztami Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez zasądzenie kwoty 18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołujący wskazał, że w dniu 16 marca 2021 r. na stronie internetowej: https ://zdm-waw.ezamawiaiacy.pI/pn/zdm-waw/demand/notice/public/24459/details . Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia na ,,Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie m. st. Warszawy” - sprawa nr ZDM/UM/DZP/4/PN/ 1/21 W Rozdziale 7 SW Z, określającym warunku udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia, w punkcie 7.2.3.1 ppkt 1 Zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy. którzy spełniają wskazane niżej warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.; „7.2.3.1 Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1)w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz obiektów inżynierskich na kwotę min 10 000 000,00 zł. tj.: -co najmniej 3 usługi/prace o łącznej kwocie 6 000 000.00 zł brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich: -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 200 000,00 zł na naprawę, modernizację lub konserwacje schodów ruchomych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej)”. W tym miejscu należy wskazać, że w 2020 r. Zamawiający przeprowadzał tożsame postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. postępowanie na „Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie m.st. Warszawy ”, nr. ZDM/UM/DZP/90/PN/79/20 (Postępowanie z 2020 r.). Dowód: dokumentacja postępowania na ,,Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie m.st. Warszawy”, ​nr. ZDM/UM/DZP/9 O/PN/79/20. W Postępowaniu z 2020 r. Zamawiający również określił warunki udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający wskazał (zob. pkt 7.2.3.1 ppkt 1 SIWZ w Postępowaniu z 2020 r.), ż​ e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawca, który: „7.2.3.1. w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ~ w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1) w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz obiektów budowlanych - co najmniej 3 usługi o łącznej kwocie 1.500.000,00 zł brutto” Dowód: SIWZ z Postępowaniu z 2020 r. (pkt. 7.3.2.1) Jak więc widać Zamawiający w bardzo istotny sposób zaostrzył warunki udziału ​ przedmiotowym postępowaniu w stosunku do tych które obowiązywały w Postępowaniu w z​ 2020 r. Zamawiający nie wyjaśnił jednak czym spowodowana jest taka zmiana. Co istotne w Postępowaniu z 2020 r. zostały złożone tylko dwie oferty. Były to oferty: [1]Konsorcjum: BK Dźwig sp. z o.o. - Lider oraz SIGHT M. Cz. (tj. podmiotu który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego) oraz [2]Konsorcjum w skład którego wchodził Odwołujący, a które składało się z: ZID-COM sp. z o.o., HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k,, Business Solutions Center sp. z o.o. Bardzo istotne zaostrzenie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu skłoniło Odwołującego do wniesienia odwołania na treść SWZ. Pomimo tego, że Zamawiający nie uwzględnił odwołania, to jednak w dniu 12 kwietnia 2021 r. dokonał zmiany SW Z w Rozdziale 7.2.3.1 i nadał mu następujące brzmienie: „7.2.3.1 Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1) w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz na kwotę min 2 400 000,00 zł brutto, w tym: -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 1 900 000,00 zł brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych — zewnętrznych (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej); -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 365 000,00 zł brutto na naprawę, modernizację lub konserwację schodów ruchomych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej). 2)w zakresie ochrony obiektów - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 1 000 000,00 zł brutto, w tym jedna usługa w/w na kwotę min. 500 000,00 zł brutto, 3) w zakresie utrzymania czystości - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 700 000,00 zł brutto, w tym jedna usługa w/w na kwotę min. 400 000,00 zł brutto. Co istotne udzielając odpowiedzi na pytania postawione przez Odwołującego, Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem urządzeń „na zewnątrz” oraz, które urządzenia uznaje za ogólnodostępne (zob. odpowiedź na pytanie nr 3 z dnia 16 kwietnia 2021 r.). Zamawiający wskazał, że Urządzenia "na zewnątrz" rozumiane są jako urządzenia, na które mają bezpośredni wpływ warunki atmosferyczne (słońce, deszcz, śnieg, grad, wiatr, niska i wysoka temperatura), sól drogowa, piasek, błoto pośniegowe, itp. Dodatkowo urządzenie takie jest ogólnodostępne. Każdy użytkownik może z niego skorzystać (bez specjalnego przeszkolenia: brak kart dostępu, kluczyków itp.) w każdej chwili (z wykluczeniem awarii) bez koniecznego udziału osób trzecich (np. portier, ochroniarz, konserwator). Jeśli urządzenie spełnia powyższą definicję będzie traktowane jako będące na zewnątrz. Dopuszczalna jest sytuacja, w której urządzenie będzie uznane jako będące „na zewnątrz” jeśli choćby fragmentaryczna cześć konstrukcji szybu dźwigowego narażona jest na działanie wszystkich wyżej wymienionych czynników, gdyż posiadamy takie urządzenia. Jeśli urządzenie nie spełnia ww. wymogów, różnicą w obsłudze jest wpływ na nie wyżej wymienionych czynników. Niemniej jednak Zamawiający wskazał również, że będzie uwzględniał tylko i wyłącznie referencje dotyczące urządzeń znajdujących się w przejściach podziemnych, tunelach, n​ a dworcach oraz w węzłach przesiadkowych komunikacji zbiorowej (zob. odpowiedź na pytanie nr 9 z dnia 16 kwietnia 2021 r.). Udzielając odpowiedzi na postawione wyżej pytanie Zamawiający wprost stwierdził, że Wymienione w nawiasie miejsca instalacji urządzeń s​ ą jedynymi akceptowanymi przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający wykluczył możliwość przedkładania referencji dotyczących innych urządzeń. W celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do intencji Zamawiającego należy wskazać, że On sam stwierdził, że Intencją Zamawiającego jest posiadanie przez potencjalnego Wykonawcę doświadczenia w zakresie specyficznych obiektów tj.: przejścia podziemne, Tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej, a nie wszystkich powyżej wymienionych (zob. odpowiedź na pytanie nr 10 z dnia 16 kwietnia 2021 r.). Powyższe skutkuje tym, że wykonawcy obiektywnie zdolni do wykonania zamówienia, posiadający doświadczenie przy konserwacji i naprawie urządzeń znajdujących się „na zewnątrz”, tj. przykładowo w elektrowniach warszawskich, kopalniach, dużych zakładach pracy (fabrykach itp.), budynkach użyteczności publicznej (urzędach, szpitalach), galeriach handlowych, parkingach podziemnych zlokalizowanych w innych miejscach niż dworce, czy węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej) nie mogą złożyć oferty, a to z uwagi na fakt, że nie mogą wykazać się - tak jak tego oczekuje Zamawiający - doświadczeniem w zakresie specyficznych obiektów takich jak przejścia podziemne, tunele, dworce czy węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej, jak również z uwagi na fakt, że część tych obiektów nie jest „ogólnie dostępna” (jak chociażby urządzenia w elektrowniach, kopalniach, czy dużych zakładach pracy. W związku z powyższym wprowadzenie powyższej zmiany, pomimo pozornego złagodzenia wymagań skutkuje tym, że Konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący nie spełnia już warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie nie może złożyć swojej oferty. W konsekwencji w ocenie Odwołującego może zaistnieć sytuacja, w której jedynym podmiotem który będzie spełniał te warunku jest konsorcjum: BK Dźwig sp. z o.o. - Lider oraz SIGHT M. Cz. Pomimo, że Odwołujący jest obiektywnie zdolny i przygotowany do realizacji przedmiotowego postępowania to jednak, na skutek określonych przez Zamawiającego warunków udziału ​ postępowaniu Odwołujący nie może wziąć w nim udziału. w Jak to już wyżej wskazywano w 2020 r. Zamawiający organizował tożsame przedmiotowo postępowanie. W postępowaniu tym - pomimo tego, że warunki udziału były mniej rygorystyczne - złożono tylko dwie oferty. Oferta Odwołującego została wówczas odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę, zaś samo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. I pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych. Warunku udziału sformułowane przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu zostały ukształtowane w taki sposób, że Odwołujący już ich nie spełnia. W związku z powyższym istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że tylko jeden wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. Określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykluczają możliwość ubiegania się Odwołującego o zamówienie, podczas gdy jest On obiektywnie zdolny i​ przygotowany do jego realizacji. W ocenie Odwołującego z wyjątkiem Konsorcjum: BK Dźwig sp. z o.o. - Lider oraz SIGHT M. CZ., na rynku nie ma podmiotu który spełniałby warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że spółka Zid-Com sp. z o.o. jest liczącym się podmiotem ​ zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych, działającym na rynku od kilkudziesięciu lat. Pomimo to nie jest w w stanie spełnić wymogów określonych przez Zamawiającego (spełniała jednak warunku określone w Postępowaniu z 2020 r.), a nawet nie może wskazać podmiotów, które działając w Konsorcjum spełniałyby te warunki. Wprowadzając wymóg zgodnie z którym wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w zakresie konserwacji urządzeń „ogólnie dostępnych”, tj. takich gdzie „każdy użytkownik może z nich skorzystać bez specjalnego przeszkolenia; brak kart dostępu, kluczyków itp.) ​ każdej chwili (z wykluczeniem awarii) bez koniecznego udziału osób trzecich (np. portier, ochroniarz, konserwator), w Zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia podmiotom, które wykonują konserwacje urządzeń w elektrowniach, kopalniach, czy dużych zakładach pracy. We wszystkich tych miejscach powszechnym standardem jest bowiem stosowanie „kart/kart inteligentnych” bez użycia których - ze względów bezpieczeństwa - nie można wejść na teren, na którym znajdują się dostępne bez ograniczeń urządzenia dźwigowe. Wprowadzając zaś wymóg posiadania referencji dotyczących konserwacji tylko i​ wyłącznie urządzeń znajdujących się w przejściach podziemnych, tunelach, na dworcach oraz w węzłach przesiadkowych komunikacji zbiorowej, Zamawiający ograniczył dostęp d​ o zamówienia wszystkim tym wykonawcom, którzy wykonują konserwację urządzeń dźwigowych w budynkach użyteczności publicznej (urzędach, szpitalach), galeriach handlowych, parkingach podziemnych zlokalizowanych w innych miejscach niż dworce, czy węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej. Zamawiający wprost bowiem stwierdził, że Wymienione w nawiasie miejsca instalacji [tj. przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej] urządzeń sa jedynymi akceptowanymi przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający wykluczył możliwość przedkładania referencji dotyczących innych lokalizacji urządzeń. W celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do intencji Zamawiającego należy wskazać, że On sam stwierdził, że „Intencją Zamawiającego jest posiadanie przez potencjalnego Wykonawcę doświadczenia w zakresie specyficznych obiektów tj.: przejścia podziemne. tunele. dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej, a nie wszystkich powyżej wymienionych " (zob. odpowiedź na pytanie nr 10 z dnia 16 kwietnia 2021 r.). Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Z punktu widzenia doświadczenia wykonawcy, a co za tym idzie z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia bez znaczenia jest okoliczność czy urządzenie dźwigowe znajduje się w przejściu podziemnym, czy w kopalni, elektrowni lub w dużym zakładzie pracy, we wszystkich tych miejscach działają na nie warunki atmosferyczne, piasek, błoto pośniegowe, czy jeszcze inne substancje. Również bez znaczenia dla doświadczenia wykonawcy jest to czy urządzenie jest ogólnie dostępne, czy też nie (w wielu bowiem przypadkach jest tak, że urządzenia dźwigowe w kopalniach, elektrowniach czy dużych zakładach pracy mogą być intensywnej eksploatowane niż urządzenia ogólnodostępne wskazane przez Zamawiającego). Powyższe skutkuje tym, że wykonawcy obiektywnie zdolni do wykonania zamówienia, posiadający doświadczenie przy konserwacji i naprawie urządzeń znajdujących się „na zewnątrz”, tj. przykładowo w elektrowniach warszawskich, kopalniach, dużych zakładach pracy (fabrykach itp.), budynkach użyteczności publicznej (urzędach, szpitalach), galeriach handlowych, parkingach podziemnych zlokalizowanych w innych miejscach niż dworce, czy węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej) nie mogą złożyć oferty, a to z uwagi na fakt, że nie mogą wykazać się - tak jak tego oczekuje Zamawiający - doświadczeniem w zakresie specyficznych obiektów takich jak przejścia podziemne, tunele, dworce czy węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej, jak również z uwagi na fakt, że część tych obiektów nie jest „ogólnie dostępna” (jak chociażby urządzenia w elektrowniach, kopalniach, czy dużych zakładach pracy. Co istotne uprawnienia niezbędne do konserwacji urządzeń nadawane przez Urząd Dozoru Technicznego są takie same dla urządzeń, które są ogólnodostępne, j​ ak i dla urządzeń, które takie nie są. Podobnie rzecz się ma z urządzeniami „na zewnątrz” i​ tymi, które są wewnątrz obiektów. Skoro uprawnienia dla tych urządzeń nie różnią się, to tym samym również Zamawiający nie powinien wprowadzać tutaj dodatkowych dystynkcji. Odwołujący nie kwestionuje przy tym uprawnienia Zamawiającego do określania wymogów podmiotowych jakie muszą spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Chcąc jednak pozyskać wykonawców mających doświadczenie w konserwacji urządzeń „​ na zewnątrz”, Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców „ze swojego podwórka”, lecz również tych, którzy takie zewnętrzne urządzenia konserwują również w innych miejscach niż wskazane przez Zamawiającego w pkt 7.2.3.1 (tj. bez względu na to w jakim miejscu urządzenia te są zlokalizowane). Jeżeli bowiem dane urządzenie znajduje się w zakładzie przemysłowym, na parkingu czy przy wejściu do galerii handlowej, tj. w miejscach, gdzie działają na te urządzenia warunki atmosferyczne (wysokie i​ niskie temperatury), piasek, błoto pośniegowe, gdzie urządzenia te są zalewane, zapylane, poddane działaniu środków chemicznych, korozji itp., to wykonawca zajmujący s​ ię konserwacją takich urządzeń niewątpliwe będzie umiał przeprowadzić konserwację urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego. Zamawiający powinien ewentualnie wykluczyć lokalizacje takie jak zamknięte klatki schodowe z ochroną lub domofonem a nie - jak ma to miejsce obecnie - np. urządzenia ​ kopalniach, które są użytkowane przez wielu ludzi, w tym brygady zewnętrznych w i​ wewnętrznych pracowników, są zalewane, poddawane działaniu niskich i wysokich temperaturach, zapylane, niszczone przez środki chemiczne czy też przez korozję itp. Konserwacja takich urządzeń praktycznie niczym nie różni się od konserwacji urządzeń Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie powinien - jak ma to miejsce obecnie - preferować tylko i wyłącznie tych wykonawców, którzy mają doświadczenie w konserwacji dokładnie takich samych urządzeń (zlokalizowanych w tych samych miejscach) co urządzenia Zamawiającego, lecz tak opisać warunki udziału w postępowaniu, aby mogli wziąć w nim udział również ci wykonawcy, którzy mają doświadczenie w konserwacji urządzeń „na zewnątrz”, b​ ez względu na to, czy urządzenia te są ogólnodostępne czy też nie. Ta druga okoliczność (tj. ogólnodostępność urządzeń) nie przekłada się bowiem na doświadczenie wykonawcy, a skutkuje drastycznym ograniczeniem konkurencji, a co za tym idzie równie drastycznym wzrostem cne. Nic nie stoi również na przeszkodzie ku temu, aby chcąc mieć większą pewność wykonania usług z należytą starannością Zamawiający postawił wymóg, aby wykonawcy posiadali uprawnienia również na naprawy (a nie tylko n​ a konserwację). Ponadto Zamawiający może - przy odrobinie dobrej woli dokonać podziału zamówienia na części, co również przełoży się na większa konkurencyjność i zwiększy szanse na prawidłową realizację usług. W ocenie Odwołującego mając na względzie fakt, że w Postępowaniu z 2020 r. wzięło udział tylko dwóch Wykonawców, Zamawiający nie powinien był zaostrzać warunków udziału w postępowaniu w stosunku do tych, które były pierwotnie ustalone (tj. tych z 2020 r.). Doprowadził bowiem do sytuacji, w której podmioty obiektywnie zdolne i przygotowane do jego realizacji (tak jak Odwołujący) nie mogą złożyć ofert. W ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu naruszają zasadę proporcjonalności (mając na względzie liczbę ofert złożonych w Postępowaniu w w 2020 r. z bardzo dużym prawdopodobieństwem można bowiem stwierdzić, że tylko jeden Wykonawca będzie spełniał określone przez Zamawiającego warunki). Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 9 września 2020 r., sygn. akt KIO 1988/20, opubl. Lex,Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne d​ o osiągnięcia celu, a wiec wyboru wykonawcy dającego rękojmie należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale tez ocena sytuacji rynkowej. (...). Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Mając na względzie treść przywołanego wyżej wyroku można stwierdzić, że Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności. Zamawiający w ogóle nie odniósł się do sytuacji rynkowej (tj. nie dostrzegł, że wprowadzając w punkcie 7.2.3.1 ppkt 1 SW Z rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu doprowadza do sytuacji, której skutkiem jest praktyczne wyeliminowanie konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty innym podmiotom niż dotychczasowy wykonawca, tj. innym wykonawcom niż konsorcjum BK Dźwig sp. z o.o. - Lider oraz SIGHT M. Cz.). Na obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego sytuacji rynkowej Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę również w innych orzeczeniach (zob. wyroku z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt KIO 1859/19, opubl. Lex). W przywoływanym wyroku Izba wskazała, że obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do postawionych zarzutów nie odniósł się do sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami przez c​ o ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom mogącym dać rękojmię należytego jego wykonania. W wyroku tym Izba wskazała ponadto, że za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Z wyroku tego można wysnuć wniosek, że w ocenie Izby niedopuszczalna jest więc sytuacja, w której warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w taki sposób, że tylko jeden wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Ponadto Zamawiający nie zachował niezbędnej równowagi pomiędzy swoim interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców (w tym Odwołującego), których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający, organizując Postępowanie w 2020 r. uznał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykonał w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych 3 usługi o łącznej kwocie 1.500.000 zł brutto, to dlaczego organizując tożsame postępowanie w roku 2021 r. tak dalece zaostrzył warunki udziału w postępowaniu?! Wydaje się, że wprowadzona zmiana kompletnie zaburzyła równowagę pomiędzy interesem Zamawiającego, a interesem wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do realizacji zamówienia. Na zakończenie wywodu - za wyrokiem Izby z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2737/17, opubl. Lex - należy stwierdzi, że Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por, np. wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie ​ - 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich u Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270). C Z wyroku tego można wysnuć wniosek, że ciężar przeprowadzenia testu proporcjonalności spoczywa na Zamawiającym, a nie na Wykonawcy (Odwołującym). Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła bowiem, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego pułap 1,5 min wozokilometrów jest właściwszy niż 1.2 min wozokilometrów, czyli nie był w stanie przedstawić w sposób spójny i wiarygodny swoich potrzeb w tym zakresie. Izba nie przeczy, że powoływał się na rozprawie na określone wyliczenia, jednakże t​ e stanowisko było gołosłowne i nie zostało poparte nawet stosownym opracowaniem własnym lub dokumentem potwierdzającym oparcie się na tego rodzaju wyliczeniu przy konstruowaniu wymogu. Powoływał się także Zamawiający na swoje długoletnie doświadczenie. Izba również nie przeczy powyższemu, jednakże Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, ż​ e przywołany w wymogu pułap wozokilometrów stanowi minimalny poziom zdolności gwarantujący realizacje zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Nadto, nakazana ​ sentencji zmiana, w ocenie Izby, poszerzy krąg podmiotów, które złożą ofertę w ​ postępowaniu, także w kontekście tabeli złożonej przez Zmawiającego na rozprawie w i​ informacji tam zawartych dotyczących innych tego typu postępowań poprzednio przez niego prowadzonych, w rezultacie wpłynie pozytywnie na konkurencje w postępowaniu. W świetle przywołanego wyżej wyroku KIO. w okolicznościach niniejszej sprawy ciężar dowodu, że warunki udziału w postępowaniu są proporcjonalne obciąża Zamawiającego i​ to On powinien przedstawić dowody na tą okoliczność. W przypadku braku przedstawienia takich dowodów, Izba powinna uwzględnić odwołanie. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty Odwołujący stoi na stanowisku, ż​ e nie jest wystarczający powrót do warunków udziału w Postępowaniu z 2020 r. (w którym - jak to już wyżej wskazywano - złożono tylko dwie oferty), lecz warunki te powinni zostać zliberalizowane, tak aby udział w postępowaniu mogła wziąć większa liczba wykonawców. Określony przez Zamawiającego wymóg skutkuje ograniczeniem konkurencji. Konserwacja urządzeń na zewnątrz i wewnątrz obiektów inżynierskich, dla osób sprawnych i niepełnosprawnych wiąże się co do zasady z wykorzystaniem tej samej technologii. Wykonawca, który konserwuje urządzenia wewnątrz obiektów ma również kompetencje do konserwacji urządzeń na zewnątrz obiektów inżynierskich, podobnie z urządzeniami dla osób sprawnych i niepełnosprawnych. Problem polega na tym, że firmom zajmującym się świadczeniem usług objętych przedmiotem postępowania trudno jest wykazać się doświadczeniem żądanym przez Zamawiającego, albowiem żadne inne miasto (ani też żaden inny podmiot w Warszawie) nie dysponuje tyloma urządzeniami na zewnątrz obiektów inżynierskich co Zamawiający. Podmiot, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego jest więc w uprzywilejowanej pozycji, tylko bowiem On spełnia wymogi określone przez Zamawiającego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego żaden inny podmiot samodzielnie ich nie spełnia. Gdyby Zamawiający zrezygnował z wymogu doświadczenia w zakresie urządzeń „​ na zewnątrz” i dla „osób niepełnosprawnych*’ to zdecydowanie zwiększyłaby się liczba wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, w niesienie odwołania, zdaniem Odwołującego, stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu obu odwołań, bowiem od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą w zakresie konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich, w tym na terenie m. st. Warszawy, jak również w zakresie usług sprzątania i ochrony. W ramach prowadzonej działalności Odwołujący bierze udział w przetargach na konserwację i naprawę urządzeń dźwigowych, jak również w przetargach na usługi sprzątania i ochrony, ​ tym organizowanych przez Zamawiającego. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność jest fakt, że w Odwołujący w 2020 r. wziął udział w organizowanych przez Zamawiającego postępowaniu na „Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie rn.st. Warszawy”, n​ r ZDM/UM/DZP/90/PN/79/20. Odwołujący (członkowie Konsorcjum) - w oparciu o umowy zawarte na podstawie Pzp - świadczą usługi w zakresie konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych, jak również ​ zakresie sprzątania i ochrony na rzecz różnych Zamawiających, w Interes Odwołującego w złożeniu przedmiotowych odwołań wynika z faktu, ż​ e w przypadku, w którym Zamawiający nie dokona zmiany treści SW Z, to tym samym Odwołujący nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jego oferta nie będzie mogła zostać wybrana, co w konsekwencji doprowadzi do niemożności zawarcia umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oczywistym więc jest, że w przypadku braku dokonania zmiany treści SW Z, Odwołujący będzie mógł ponieść szkodę, a to z uwagi na fakt, że nie będzie On mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia. Należy zaznaczyć, że w przypadku zmiany treści SWZ, zgodnie z żądaniem przedstawionym w niniejszym odwołaniu, Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę i uzyskać prawo realizacji przedmiotowego zamówienia. Podsumowując należy stwierdzić, że interes Odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania wynika z faktu, że jest On zainteresowany w złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu, przy czym brak dokonania zmiany treści SWZ skutkuje brakiem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), ugruntowany jest pogląd, zgodnie z​ którym na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIW Z, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie l​ ub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia z 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1776/17, opubl Lex). Mając zatem na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w stanie faktycznym sprawy zachodzą wszystkie okoliczności, wskazujące na spełnienie przesłanek wniesienia środków ochrony prawnej opisane w art. 505 Pzp. W dnie 18 maja 2021 r. Zamawiający wniósł Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddaleniu obu odwołań jako całkowicie bezzasadnych oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postepowania według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie w dniu 16 marca 2021 r. wszczął postepowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn.” Kompleksowe usługi konserwacji i naprawy urządzeń dźwigowych przy obiektach inżynierskich na terenie m.st. Warszawy”. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale 4 SW Z , w pkt 4.2 Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Zamawiający wskazał, że zamówienie nie zostało podzielone na części z następujących powodów: podział na części mógłby zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia z uwagi na różnego rodzaju urządzenia dźwigowe, a​ co za tym idzie brak możliwości przewidzenia, które z nich będą wymagały częstszych napraw co spowodowałoby szybkie wykorzystanie środków na dany rodzaj urządzeń dźwigowych. Ponadto podział na kilku Wykonawców znacznie wydłużyłby czas zgłoszenia usterki Wykonawcy, a w rezultacie wydłużyłoby to czas naprawy, co doprowadziłoby d​ o nadmiernych trudności technicznych oraz nadmiernych kosztów wykonania zamówienia. W Formularzu ofertowym wykonawcy winni wycenić prace utrzymaniowe i inne elementy ​ poz. 3: Naprawy uszkodzeń urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami, przypadkami losowymi w oraz zużyciem eksploatacyjnym podzespołów i​ materiałów zgodnie z opisem w ust. III w pkt. 3 OPZdla 124 urządzeń, z podaniem ceny jednostkowej netto, wartości za okres 1 miesiąca (netto) oraz wartości za okres 30 miesięcy obowiązywania umowy (netto). W treści ogłoszenia o zamówienie oraz w treści SWZ w Rozdziale 7 Warunki udziału ​ postępowaniu w pkt. 7.2.3.1. Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej w lub zawodowej, polegające na tym, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1)w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz obiektów inżynierskich na kwotę min 10 000 000,00 zł, tj.: - co najmniej 3 usługi/prace o łącznej kwocie 6 000 000,00 zł brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich; - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 200 000,00 zł na naprawę, modernizację lub konserwację schodów ruchomych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej) 2)w zakresie ochrony obiektów - co najmniej 3 usługi/prace o łącznej kwocie 400 000,00 zł brutto, w tym jedna usługa w/w na kwotę min. 200 000,00 zł brutto. Zamawiający 12 kwietnia 2021 r. dokonał zmiany treści SW Z, m.in. w zakresie warunku udziału w postepowaniu określonego w treści SWZ w Rozdziale 7 w pkt. 7.2.3.1. W wyniku zmiany, treść warunku określonego w ww. pkt przyjęła następujące brzmienie: Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: 1) w zakresie konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnie dostępnych na zewnątrz na kwotę min 2 400 000,00 zł brutto, w tym: - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 1 900 000,00 zł brutto dotyczące konserwacji urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych ogólnie dostępnych – zewnętrznych (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej); -co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 365 000,00 zł brutto na naprawę, modernizację lub konserwację schodów ruchomych ogólnie dostępnych przy obiektach inżynierskich (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej). 2) w zakresie ochrony obiektów - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 1 000 000,00 zł brutto, w tym jedna usługa w/w na kwotę min. 500 000,00 zł brutto. 3)w zakresie utrzymania czystości - co najmniej 2 usługi/prace o łącznej kwocie 700 000,00 zł brutto, w tym jedna usługa w/w na kwotę min. 400 000,00 zł brutto. W dniu 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający zamieścił również na stronie internetowej Tabelę zgłoszeń 2018-2020 W wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawców, pisma z dnia 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział m.in. na następujące pytania: Pytanie 2. Dotyczy 7.2.3.1. 1) Proszę o podanie definicji wyrażenia "na zewnątrz" Odpowiedź 2. Urządzenia "na zewnątrz" – urządzenia, na które mają bezpośredni wpływ warunki atmosferyczne (słońce, deszcz, śnieg, grad, wiatr, niska i wysoka temperatura), sól drogowa, piasek, błoto pośniegowe, itp. Dodatkowo urządzenie takie jest ogólnodostępne. Każdy użytkownik może z niego skorzystać (bez specjalnego przeszkolenia; brak kart dostępu, kluczyków itp.) w każdej chwili (z wykluczeniem awarii) bez koniecznego udziału osób trzecich (np. portier, ochroniarz, konserwator). Pytanie 3. Czy urządzenie znajdujące się na peronie podziemnym dworca mieści się w państwa określeniu "na zewnątrz", a jeśli nie to jakie są różnice w obsłudze tych urządzeń a urządzeń w Państwa wykazie ? Odpowiedź 3. Urządzenia "na zewnątrz" rozumiane są jako urządzenia, na które mają bezpośredni wpływ warunki atmosferyczne (słońce, deszcz, śnieg, grad, wiatr, niska i wysoka temperatura), sól drogowa, piasek, błoto pośniegowe, itp. Dodatkowo urządzenie takie jest ogólnodostępne. Każdy użytkownik może z niego skorzystać (bez specjalnego przeszkolenia; brak kart dostępu, kluczyków itp.) w każdej chwili (z wykluczeniem awarii) bez koniecznego udziału osób trzecich (np. portier, ochroniarz, konserwator). Jeśli urządzenie spełnia powyższą definicję będzie traktowane jako będące na zewnątrz. Dopuszczalna jest sytuacja, w której urządzenie będzie uznane jako będące „na zewnątrz” jeśli choćby fragmentaryczna cześć konstrukcji szybu dźwigowego narażona jest na działanie wszystkich wyżej wymienionych czynników, gdyż posiadamy takie urządzenia. Jeśli urządzenie nie spełnia ww. wymogów, różnicą w obsłudze jest wpływ na nie wyżej wymienionych czynników. Pytanie 9. Czy w nawiasie "(przejścia ..... zbiorowej)" jest to spis przykładowych miejsc czy też w tym nawiasie określone są tylko i wyłącznie miejsca zamontowania urządzeń, których maja dotyczyć referencje a jeśli tak to dlaczego konserwacja urządzeń ogólnodostępnych na zewnątrz w innych usytuowaniach nie spełni państwa oczekiwań szczególnie że zakres prac konserwacyjnych, naprawczych i modernizacyjnych jest identyczny jak w przypadku urządzeń zlokalizowanych w wymienionych przez Państwo w nawiasie? Odpowiedź 9. Wymienione w nawiasie miejsca instalacji urządzeń są jedynymi akceptowanymi przez Zamawiającego. Są to obiekty spełniające wymagania zawarte ​ określeniu „ogólnie dostępnych – zewnętrznych”. w Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez ukształtowanie zapisów w treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odwołanie o sygn. akt: KIO 959/21 ... Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z​ art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, tj. wyceny naprawy urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi. ... Odwołujący zarzuca Zamawiające naruszenie powyższych przepisów, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny naprawy uszkodzeń urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami, przypadkami losowymi oraz zużyciem eksploatacyjnym podzespołów i materiałów zgodnie z opisem w ust. III w pkt 3 opis przedmiotu zamówienia (OPZ), których wystąpienie, częstotliwość, typ napraw wykonawca będzie musiał sam przewidzieć. Taki opis przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności w wymaganiami wynikającymi z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem opis przedmiotu zamówienia nie został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji, tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do złożenia ofert niemożliwych do porównania. Jednocześnie Odwołujący wnosi o doprecyzowanie OPZ, poprzez wskazanie jakie założenia wykonawcy powinni przyjąć przy dokonywaniu wyceny naprawy uszkodzeń urządzeń dźwigowych spowodowanych dewastacjami, kradzieżami i przypadkami losowymi, tak aby wszystkie składowe oferty były porównywalne. ... ... Odwołujący opiera zarzut wskazując na naruszeniu art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z ust. 4 tego art. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 16 ust. 1 Pzp zakłada, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. ... ... Izba wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych obowiązków związanych z​ przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, t​ ak określić przedmiot zamówienia, aby osiągnąć wyznaczony cel, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb oraz wytyczne wynikające z przepisów. Ponadto, wskazać należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SW Z dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Izba nie może domniemywać treści wprost nie wskazanych ​ zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian w SW Z. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czynią zadość jego interesom. Przypomnienia wymaga, ż​ e pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i​ podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Dodatkowo podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku -​ w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej, a nie blankietowej zmiany treści SW Z. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz ​ stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to szczególne istotne w ​ postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SW Z lub ogłoszenia, to żądania bowiem w wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SW Z lub ogłoszenia. Zpowyższego wynika, iż po pierwsze żądania wprowadzenia zmian ​ postanowieniach SW Z powinny zostać w odwołaniu w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowane, a po drugie żądania w te powinny być właściwie skorelowane z podnoszonymi zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym uzasadnieniu faktycznym zarzutów. ​C o równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. ... Tymczasem, w przedmiotowej sprawie, Odwołujący w zakresie stawianych żądań c​ o do zmiany SW Z nie formułuje żadnych jasnych i precyzyjnych oczekiwań, lecz odwołuje się do bliżej nieokreślonych ogólników co do wyceny, które według niego Zamawiający winien ująć w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odnosząc się do treści analizowanego zarzutu, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że kradzieże czy dewastacje urządzeń, należą do kategorii zdarzeń niemożliwych do przewidzenia. Kradzieże i dewastacje urządzeń, to typowe przypadki wandalizmu, którym nie można przypisać ani cech nadzwyczajnych a tym bardziej nieprzewidywalnych. Niemożliwe do przewidzenia mogą być jedynie okoliczności, dotyczące ich częstotliwości i rozmiaru. Jednakże, sam fakt ich wystąpienia, graniczy niemal ze stu procentowym prawdopodobieństwem zaistnienia. Zatem, nie znajduje zastosowania argumentacja Odwołującego co do nałożenia na wykonawcę obowiązku przewidzenia i​ wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia, przywołana na tą okoliczność w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadły w okolicznościach odmiennych do rozpoznawanej sprawy. ... Ponadto, rozstrzygając o zasadności zarzutu, Izba nie mogła pominąć okoliczności, ż​ e w dniu 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację postępowania o tabelę zgłoszeń, które miały miejsce w okresie od 1 stycznia 2018 do 31 grudnia 2020 r., co w ocenie Izby miało wpływ na ocenę podnoszonego zarzutu. Tabela ta, stanowi bowiem obraz rzeczywistych aktów wandalizmu, które miały miejsce na obiektach Zamawiającego. Zawiera informacje na temat ich częstotliwości, miejsca zdarzenia, identyfikacji uszkodzonego urządzenia, zakresu szkody i sposobu naprawy, zatem może stanowić istotny punk odniesienia w kalkulacji kosztów oferty. ... Odwołujący podnosi, że nie można przewidzieć z jaką częstotliwością będą występowały dewastacje, kradzieże lub przypadki losowe, jak również jakie uszkodzenia powstaną w ich następstwie. Jednakże w ocenie Izby, opierając się na danych historycznych wynikających z załączonej tabeli zgłoszeń, Odwołujący w sposób wysoce precyzyjny jest ​ stanie oszacować dane, których bak podnosi w odwołaniu. Dane podane w tabeli stanowią obraz faktycznych, w rzeczywistych aktów wandalizmu u Zamawiającego, stanowią zatem istotną informację, w oparciu o którą należy dokonać kalkulacji ceny w pkt 3 Formularza ofertowego. Daje ona wykonawcom możliwość oszacowania ryzyka zdarzeń, w oparciu o​ te same dane historyczne. W konsekwencji, wykonawcy zainteresowani złożenie oferty ​ postępowaniu, będą dokonywać kalkulacji kosztów, uwzględniając dane podane przez Zamawiającego, a nie jak w twierdzi Odwołujący, w oparciu o własne przypuszczenia. ... Zważywszy, że Odwołujący nie sformułował precyzyjnej i konkretnej treści stawianego żądania co do zmiany brzmienia postanowień OPZ, a żądał wskazania założeń, które wykonawcy winni przyjąć przy dokonywaniu wyceny, w okolicznościach w których Zamawiający podał dane rzeczywiste co do aktów wandalizmu za lata 2018-2020 argumentacja, że informacje zawarte w tabeli nie dają dokładnej odpowiedzi co do szacowania kosztów, nie może zostać uwzględniona jako zasadna. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. ... Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia ​ częściach, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części, w Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Izba wskazuje, że z treści ww. przepisu wynika uprawnienie dla Zamawiającego c​ o do możliwości podziału zamówienia na części, a nie obowiązek podziału zamówienia na części, a tym samym wykonawca nie może domagać się od Zamawiającego dopuszczenia składania ofert częściowych. Za takim uprawnieniem przemawia również wykładnia ust. 2 tegoż artykułu, zgodnie z którym zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części, który to przepis nakłada na Zamawiającego jedynie obowiązek uzasadnienia decyzji o braku podziału na części. Co za tym idzie, ​ przypadku udzielenia zamówienia, w którym Zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części, zobowiązany w jest on do wskazania uzasadnienia braku podziału zamówienia na części. Dokonanie podziału zamówienia na części będzie zależne od decyzji Zamawiającego uzasadnionej każdorazowo od analizy okoliczności dotyczących konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Decyzja zamawiającego musi również uwzględniać sytuację podmiotową wykonawców, t​ j. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasady wyrażonej ​ przepisie art. 16 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednakże w podkreślenia wymaga, że zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie można postrzegać w ten sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia czy jego zakres mogą przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego (tj. zapewnienie korzystania ze sprawnych, czystych i bezpiecznych urządzeń).Sam fakt, iż przedmiot zamówienia jest podzielny biorąc pod uwagę poszczególne jego elementy składowe, tj. usługi składające się na przedmiot zamówienia oraz jego różny zakres terytorialny, nie oznacza, że podział zamówienia na części będzie uzasadniony pod względem celowości realizacji danego zamówienia jako celu publicznego, rozumianego jako realizacja obiektywnych potrzeb ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności, jakiemu ​ a służyć wykonanie danego zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o planowaniu m i​ zagospodarowaniu przestrzennym (tj. z dnia 31 marca 2021 r. Dz.U. z 2021 r. poz. 741) przez interes publiczny należy rozumieć uogólniony cel dążeń i działań, uwzględniających zobiektywizowane potrzeby ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności, związanych z​ zagospodarowaniem przestrzennym). Nawet jeśli poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia obiektywnie mogą być zrealizowane w drodze odrębnych umów, nie oznacza to jeszcze, że tak wykonywane umowy zapewnią osiągnięcie interesu publicznego, który zostanie zaspokojony tylko poprzez łączną realizację wszystkich elementów, składających się na przedmiot zamówienia. Nadmienić należy, że zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej ​ przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne w indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Ustawodawca europejski założył więc zasadność udzielenie zamówienia bez podziału na części, z tym jednak, ż​ e za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. W analizowanym stanie faktycznym, interes publiczny będzie związany z zawarciem umowy o zamówienie publiczne polegającej na świadczeniu kompleksowych usług konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych, utrzymania czystości urządzeń dźwigowych oraz ochrony mienia. Z uzasadnienia Zamawiającego zawartego w SW Z wynika, że: Podział n​ a części mógłby zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia z uwagi na różnego rodzaju urządzenia dźwigowe, a co za tym idzie brak możliwości przewidzenia, które z nich będą wymagały częstszych napraw co spowodowałoby szybkie wykorzystanie środków na dany rodzaj urządzeń dźwigowych. Ponadto podział na kilku Wykonawców znacznie wydłużyłby czas zgłoszenia usterki Wykonawcy, a w rezultacie wydłużyłoby to czas naprawy, c​ o doprowadziłoby do nadmiernych trudności technicznych oraz nadmiernych kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący podnosi, że wskazane przyczyny nie mają obiektywnego charakteru, s​ ą w części niezrozumiałe oraz wskazują na niedociągnięcia organizacyjne po stronie Zamawiającego. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Za zasadną, Izba uznała argumentację Zamawiającego, popartą własnym doświadczeniem co do podziału zamówienia na części z którego wynika, że realizacja przedmiotowego zamówienia na które składają się różne usługi powiązane ze sobą, uzasadnia konieczność traktowania ich jako jedną całość. Zamawiający udzielając zamówienia, oczekuje uzyskania efektu, w postaci posiadania czystych, sprawnych, i​ działających urządzeń, bezpiecznych i chronionych w sposób należyty. Zamawiający wskazał, ze efekt taki mógłby nie zostać osiągnięty, jeżeli Zamawiający wyodrębnił b​ y ww. usługi jako osobne części zamówienia, a wybór wykonawcy w poszczególnych częściach nastąpiłby w różnym czasie (z uwagi na przedłużającą się procedurę w danej części) l​ ub w związku z unieważnieniem postępowania w danej części, nie doszłoby do wyboru wykonawcy. Zamawiający uzasadnił, dlaczego w przedmiotowym postępowaniu usługi naprawy, konserwacji, czystości i ochrony są ze sobą wzajemnie powiązane i nie mogą być wykonywane osobno, co przekłada się na konieczność braku podziału zamówienia na części. Przykładowo, rozstrzygnięcie części zamówienia obejmującej sprzątanie, bez rozstrzygnięcie części ​ zakresie konserwacji i ochrony, nie wypełni celu zamówienia jakim jest posiadanie sprawnych, czystych i w bezpiecznych urządzeń. Z kolei rozstrzygnięcie części w zakresie konserwacji i naprawy, bez rozstrzygnięcia części w zakresie ochrony, znacznie zwiększy koszty Zamawiającego, wynikające z napraw spowodowanych dewastacjami urządzeń. Dotyczy to również zakresu związanego z utrzymanie czystości, które ma przełożenie n​ a sprawność urządzeń i bezpieczeństwo oraz estetykę osób z nich korzystających. Ponadto, podział zamówienia na części może prowadzić do sporów, w zakresie odpowiedzialności c​ o do niewłaściwego wykonania umów, np. niewłaściwa konserwacja, czy brak utrzymania należytej czystości urządzeń, może prowadzić do konieczność częstych napraw, to z kolei generuje dodatkowe koszty. Konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy, za generowanie których odpowiedzialność ponoszą inni wykonawcy, przekłada się na spory pomiędzy wykonawcami i w efekcie końcowym przekłada się na problemy związane z koordynacją działań pomiędzy wykonawcami. Jako niezasadny Izba uznała również argument dotyczący podziału zamówienia n​ a części pod względem terytorialnym. W sytuacji, w której Zamawiający posiada urządzenia o różnym stopniu zużycia i eksploatacji, o różnym stopniu kosztowności, a dysponuje jednym budżetem przeznaczonym na realizację całości zamówienia, podział taki rodzi znaczne trudności techniczne i organizacyjne. Dodatkowo podkreślić należy, że podział usług na kilku wykonawców, na kilka umów, generuje zwielokrotnienie u Zamawiającego kosztów stałych, związanych z obsługą każdej umowy, jak np. koszty pracowników skierowanych do obsługi umów, koszty księgowe, koszty zaplecza technicznego dla każdej umowy itp. Za brakiem podziału zamówienia na części przemawia również konieczność zapewnienia jednolitej obsługi zamówienia bez szkody dla interesów Zamawiającego, czy też konieczność uniknięcia sporów dotyczących wzajemnych roszczeń wykonawców realizujących różne usługi na tym samym obiekcie. Za niezasadna Izba uznała również argumentację Odwołującego, wskazującą ż​ e za podziałem zamówienia na części przemawia kryterium oceny ofert, ustanowione przez Zmawiającego w zakresie czasu dojazdu do urządzenia. Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert służą wyborowi oferty najkorzystniejszej i nie mają żadnego związku z podziałem zamówienia na części. Bez względu na to czy zamówienie udzielane jest w całości c​ zy z dopuszczeniem składania ofert częściowych, kryteria oceny ofert mogą być tożsame, bowiem ich celem jest wybór oferty najkorzystniejszej dla całości zamówienia, jak również ​ poszczególnych częściach. Zatem, przekładanie kryteriów oceny ofert na konieczność podziału zamówienia na części w jest całkowicie niezasadne. Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można mówić o​ naruszeniu konkurencyjności w postępowaniu. Jeżeli na rynku istnieje ograniczona ilość wykonawców, którzy mogą zrealizować samodzielnie cały zakres zamówienia, nie ma przeszkód, aby wykonawcy złożyli ofertę jako podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Przykładem takiego wykonawcy jest sam Odwołujący, który w celu złożenia oferty ​ postępowaniu zawiązał konsorcjum, w skład którego wchodzą wykonawcy realizujący usługi objęte przedmiotem w zamówienia. Co więcej, podczas rozprawy Odwołujący wskazał, ż​ e w wizji lokalnej uczestniczyli inni wykonawcy, którzy jeśli przystąpią do postępowania, t​ o złożą oferty jako konsorcjum. Ponadto, w postępowaniu które Zamawiający przeprowadził w 2020 r. obaj wykonawcy którzy przystąpili do postępowania, złożyli oferty jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, zawiązując konsorcja. Podkreślenia wymaga, że zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie można postrzegać w ten sposób, że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia czy też możliwość wykonania zamówienia jedynie w jakimś zakresie będą decydowały o kształcie zamówienia, w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb zamawiającego, których realizacja stanowi odpowiedź na potrzeby i cele publiczne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w której tylko poprzez całościowe i​ kompleksowe wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia, zostanie zapewnione osiągnięcie celu dla którego zamówienie jest udzielane, podział zamówienia na części stwarza ryzyko, iż Zamawiający udzielając zamówienia w poszczególnych częściach, wydając środki publiczne, nie zapewni kompleksowego świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Okoliczności te, w ocenie Izby stanowią obiektywne przesłanki uzasadniające brak dopuszczenia zamówienia na części. Odnosząc się do wyroków przywołanych w odwołaniu, podkreślenia wymaga, ż​ e pomimo iż wskazują one zasadność podziału zamówienia na części to zawierają zastrzeżenie, że podział zamówienia na części nie jest bezwzględnym nakazem d​ la Zamawiającego, a decyzję w tym zakresie Zamawiający podejmuje w okolicznościach konkretnego zamówienia, które mogą uzasadniać brak konieczności podziału zamówienia n​ a części – jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Izba za bez znaczenia dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, potwierdzające praktyki innych Zamawiających przy udzielaniu podobnych zamówień publicznych. Decyzja o podziale zamówienia na części stanowi indywidualną decyzję każdego zamawiającego, podjętą w okolicznościach konkretnego zamówienia. Zatem odmienne praktyki stosowane u innych Zamawiających, nie mogą dowodzić, że działania Zamawiającego podjęte w okolicznościach badanej sprawy, stanowią naruszenie Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. Odwołanie o sygn. akt: KIO 1205/21 ... Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 Pzp ​ związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny w d​ o przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy d​ o należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia n​ a odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, a​ by wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, ​ tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, w wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu ​lub w dokumentach zamówienia. Ust. 2 Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 16 pkt. 1, 2, i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Tytułem wstępu wskazać należy, że Zamawiający uprawniony jest do określenia ​ każdym postępowaniu o zamówienie publiczne takich warunków udziału w postępowaniu, jakie są adekwatne i w proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający ustawia warunki udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wybór wykonawcy zdolnego d​ o wykonania przedmiotowego zamówienia, rzetelnego i profesjonalnego, dającego rękojmię jego należytego wykonania, z zastrzeżeniem, że warunki muszą być proporcjonalne d​ o przedmiotu zamówienia oraz określone w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie minimalnych poziomów tej zdolności. Zamawiający musi więc opisać warunki udziału ​ postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić powyższe wymagania. W tym celu niezbędna jest analiza tego, jakie m.in. w uprawnienia, sytuacja finansowa, sprzęt, czy doświadczenie i​ kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia, są niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana z uwzględnieniem ​ .in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia skomplikowania i trudności, czy sposobu wykonania zamówienia. m W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący kwestionuje ustanowiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i​ zawodowej wykonawcy, podnosząc że jest on nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia o​ raz że ogranicza uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania, się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, wnosząc o obniżenie wartości i zakresu posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Wskazać należy, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w żaden sposób że wykazał, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wartości i zakresu nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także, że nie opiera s​ ię na minimalnych poziomach zdolności wymaganych do należytego wykonania zamówienia. Wnosi o obniżenie doświadczenia do poziomu konserwacji urządzeń dźwigowych na zewnątrz obiektów budowlanych i wykazania się realizacją 3 takich usług o łącznej kwocie 1.000,000,00 zł brutto, bez żadnego uzasadnienie, że wykonawca legitymujący się doświadczenia na takim poziomie i o takim zakresie będzie gwarantował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia w sposób rzetelny i profesjonalny, zapewniając rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że powyższy warunek udziału został ustanowiony na poziomie 20% wartości zamówienia, a obliczona tak wartość zmniejszona z kwoty 6.000.000,00 zł na 1.900.000,00 zł została przyjęta jako minimalny poziom zdolności z​ zachowaniem zasady proporcjonalności. Dodać należy, iż wymagana wartość została zmniejszona przez Zamawiającego w wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego (sygn. akt KIO 959/21, zarzut 1, który został wycofany). Odwołujący w zakresie wymaganej wartości doświadczenia, poza żądaniem jej obniżenia d​ o wnioskowanego poziomu, nie przedstawił żadnej argumentacji, na potwierdzenie braku proporcjonalności w zakresie warunku udziału w postępowaniu, ani uzasadnienia, że wartość ta przekracza minimalny poziom zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odnosząc się do kwestionowanego zakresu wymaganego doświadczenia, polegającego na wymogu wykazania się konserwacją urządzeń dźwigowych dla osób niepełnosprawnych, ogólnodostępnych, zewnętrznych (przejścia podziemne, tunele, dworce, węzły przesiadkowe komunikacji zbiorowej) wnosząc o odstąpienie od wymogu konserwacji urządzeń dźwigowych ogólnodostępnych dla osób niepełnosprawnych, wskazać należy na jego niezasadność. Kwestią bezsporna jest okoliczność, iż przedmiot zamówienia obejmuje konserwację urządzeń dźwigowych dla niepełnosprawnych, znajdujących się w miejscach ogólnodostępnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił znaczenie doświadczenia nabytego ​ konserwacji urządzeń ogólnodostępnych w stosunku do urządzeń znajdujących w s​ ię w obiektach z ograniczonym dostępem, bowiem urządzenia takie są narażone na częstsze, rozległe dewastacje i uszkodzenia związane z nieumiejętnym korzystaniem i obsługą, n​ iż te o ograniczonym dostępie. Przekłada się to na inny sposób działania firmy konserwującej sprzęt, inny sposób dbania o sprzęt, jego częstszych napraw i sposobu konserwacji. Dlatego wykonawca posiadający doświadczenie przy naprawie i konserwacji urządzeń z ograniczonym dostępem użytkowników, urządzeń zamontowanych w obiektach o stałym nadzorze l​ ub obsługiwanych przez operatorów (jak np. w fabrykach, elektrowniach, kopalniach, budynkach użyteczności publicznej itp.) nie będzie w stanie prawidłowo oszacować kosztów eksploatacji urządzeń ogólnodostępnych, jak też i kosztów związanych z aktami wandalizmu, które wykonawca również winien ująć przy szacowaniu wartości składanej oferty. Również konserwacja urządzeń dźwigowych przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych, ze względu na charakterystykę tych urządzeń różni się od obsługi standardowych dźwigów. Za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienie Zamawiającego, wskazujące na istotność ​ zakresie wymaganego doświadczenia, wymogu konserwacji urządzeń ogólnodostępnych, jako stanowiącego kluczowy w dla Zamawiającego wyznacznik zdolności technicznej wykonawcy. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę obiektywne, uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane z zapewnieniem należytej realizacji zamówienia, Izba nie uznała zasadności odstąpienia od wymogu posiadania doświadczenia w konserwacji urządzeń ogólnodostępnych. Podkreślenia również wymaga, że argument dotyczący jednakowych uprawnień nadawanych przez Urząd Dozoru Technicznego co do obsługi urządzeń jest tutaj bez znaczenia, bowiem Zamawiający nie mówi o kwalifikacjach niezbędnych do wykonywania danej usługi a o niezbędnym doświadczeniu, którego nabycie (poza wymaganymi dokumentami) gwarantuje należytą realizację zamówienia. Reasumując, wskazać należy, że odwołanie dotyczące zapisów treści SW Z poza wskazanymi uchybieniami ze strony Zamawiającego winno wskazywać konkretne oczekiwanie Odwołującego, co do zmiany postanowień jej treści i tylko one wyznaczają granice rozpoznania odwołania. Izba samodzielnie nie może nakazywać modyfikacji zapisów SW Z, wykraczając poza granice zakreślone żądaniem odwołania. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do wprowadzania udogadniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcom podnoszącym takie żądania. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SW Z narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że ustanowione warunki udziału ​ w postępowaniu naruszają przepisy Pzp. Nie wykazał aby Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności ani, że ustanowił je na poziomie naruszającym minimalne poziomy zdolności. Cała argumentacja podnoszona w odwołaniu odnosi się do obniżenia warunków, ponieważ Odwołujący, który uważa że jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienia, i​ ch nie spełnia. Jednakże w argumentacji Odwołującego zabrakło uzasadnienia, wykazującego, że ustanowienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie i o wartoś…

…Sygn. akt: KIO 1730/24 WYROK Warszawa, dnia 11.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40​017 Katowice), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: NDI S.A. z/s w Sopocie(ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – GeneralnyDyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach(ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1730/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024r. przez wykonawcę:NDI S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest„„Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” (numer postępowania O/KA.D-3.2410.2.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 roku pod numerem 00715945-2023, numer wydania Dz.U. S: 227/2023. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie wobec następującej czynności podjętej przez Zamawiającego: (1) odtajnienia dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji powyższych: (2)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; II.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. II.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z Postępowaniem) i przyszłej działalności biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa może skutkować znacznymi utrudnieniami w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w szczególności utrudnić nawiązywanie nowych relacji biznesowych lub utrzymania już istniejących. Odwołujący może więc bezpowrotnie utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku dla niego właściwym (na skutek m.in. skopiowania tych rozwiązań przez konkurencję). Wobec tego wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Odwołujący bezspornie wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają „wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem nich odpowiednie środki celem ich ochrony przed dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych twierdzeń Zamawiającego, że jest inaczej. Jednocześnie, Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego celu. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. W ramach przedmiotowego zamówienia wykonawca zobowiążę się m.in. do wykonania budowy obwodnicy drogi krajowej nr 78, budowy obiektów inżynierskich, budowy oświetlenia oraz wycinki kolidującej zieleni. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Są to prace o charakterze specjalistycznym, realizowane na bardzo konkurencyjnym rynku (co nota bene potwierdza liczba złożonych w Postępowaniu ofert). 2.Postępowanie zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert, który został wyznaczony na dzień 20 lutego 2024 roku, złożono łącznie 15 ofert (łącznie z ofertą Odwołującego). 3.W wyniku przeprowadzania czynności badania i oceny złożonych ofert Zamawiający w dniu 25 marca 2024 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny („Wezwanie”). Odwołujący ustosunkował się do treści Wezwania w dniu 10 kwietnia 2024 roku, przedkładając szczegółowe wyjaśnienia RNC oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (łącznie „Wyjaśnienia”). Do pisma przedłożono ponad 19 załączników potwierdzających brak wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Odwołującego. W piśmie tym Odwołujący przedstawił również informacje na temat metodologii, jaką przyjął celem wyceny zobowiązania w ramach Postępowania. Składając Wyjaśnienia Odwołujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp. 4.Odwołujący zastrzegając pewne pakiety informacji i załączników do Wyjaśnień zastrzegł wyłącznie te dane, które były niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te: (a)mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii); (b)posiadają wartość gospodarczą, (c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a Wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. 5.Pismem z dnia 7 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów przekazanych przez Odwołującego w ramach Wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k., uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego dane posiadają wartość gospodarczą, w szczególności zaś że ich ujawnienie mogłoby osłabić jego pozycję rynkową. 6.Twierdzenie Zamawiającego są niczym nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną. 7.Poniżej Odwołujący ustosunkuje się do wadliwej argumentacji Zamawiającego, która skutkowała odtajnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. II.Uzasadnienie prawne II.1. Wstęp 8.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Zamawiającego na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z dnia 7 maja 2024 roku, w szczególności podkreśla, że ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez wykonawcę danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co podmioty startujące w publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami. 9.Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. 10. Odwołujący poniżej zamierza odnieść się do podnoszonego przez Zamawiającego niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jednocześnie koncentrując się na (podkreślanej przez Zamawiającego) kwestii wartości gospodarczej utajnianych informacji. 11. Pierwszym z obowiązków obciążających wykonawcę jest wykazanie wartości gospodarczej utajnianych informacji. Zamawiający uzasadniając tezę o braku wartości gospodarczej w informacjach przekazanych wraz z Wyjaśnieniami stwierdza m.in., że: (a)„Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Wykonawcy” (b)„Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji / dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.” 12.Argument taki trudno jednak uznać za rozsądny. Cechą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest wyposażenie wykonawców w tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Podkreślić należy, że Odwołujący nie chroni założeń narzuconych przez Zamawiającego, lecz szczegóły wyceny przygotowanej w oparciu o te założenia. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia przyznania wartości gospodarczej takim dokumentom jak np. oferty podwykonawców czy dostawców, które pozostają właściwe jedynie dla danego wykonawcy, co świadczy o tym, że nie dokonał żadnej pogłębionej analizy w tym zakresie. Dla Zamawiającego odtajnienie informacji prawnie chronionej jest działaniem, które nie musi być poprzedzone żadną głębszą refleksją – zawsze zdanie w tym zakresie może wyrazić Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Zamówień Publicznych, który wykona te czynności w toku rozpoznawania danej sprawy „za” Zamawiającego. 13. Ponadto, zdaniem Zamawiającego: „Mając na uwadze treść i charakter zastrzeżonych w niniejszym przypadku dokumentów/informacji, należy przede wszystkim podkreślić, że cena w postępowaniu jest jawna. Zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy”. 14.Zamawiający usiłuje zrównać omawianą kwestię do sytuacji, w której wykonawca zastrzegłby kosztorysy ofertowe. Taką sytuację rzeczywiście należy uznać za nieuzasadnioną, jawna jest bowiem nie tylko cena końcowa, ale również jej elementy składowe (na ten własne temat wypowiada się Izba m.in. w wyroku o sygn. KIO 1187/18). Tymczasem Wyjaśnienia zostały przez Odwołującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie dlatego, że zawierają cenę czy jej uszczegółowienie, ale z uwagi na to, że wskazują sposób, w jaki cena ta została skalkulowana, w tym szczególne (właściwe dla Odwołującego) okoliczności przemawiające za możliwością zaoferowania danej ceny. 15.Pogląd Zmawiającego o braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w szczególności szczegółów wyceny dokonanej przez Odwołującego i zastrzeżonej przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie może się ostać także z tej przyczyny, że zastrzeżona przez niego szczegółowa kalkulacja stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców. 16.Odwołujący nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień Niemniej, odtajnienie części z nich (dotyczących ofert podwykonawców, sposobu kalkulacji ceny, wewnętrznej metodologii ustalania ceny ofertowej, stawek wynagrodzeń pracowników Odwołującego lub dokumentów wewnętrznych, korporacyjnych obowiązujących u Odwołującego) miało charakter wybitnie bezrefleksyjny. Zamawiający nie ocenił wartości gospodarczej tych informacji w sposób prawidłowy, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. II.2. Niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk 17.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację (jak np. kierowana do wykonawcy oferta podwykonawcy) czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu). 18.O specyfice utajniania ofert podwykonawców (oraz kalkulacji będących pochodną tych ofert) Odwołujący wypowie się w dalszej części odwołania. W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie „uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. 19.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 20. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę informacje (np. oferty podwykonawców) nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby zmierzenie zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert podwykonawców na ten sam asortyment lub okoliczności zaproponowania analogicznych warunków współpracy innym wykonawcom). 21.Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji, a jedynie jej „uprawdopodobnienie”. 22.Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” . 23.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 roku (sygn. KIO 637/18), dążąc do rozszyfrowania pojęcia „wykazanie” posługuje się analogią do pojęcia „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd zasadne, zdaniem Izby, jest odniesienia się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia2. Otóż „wykazanie”, o którym mowa w tym akcie prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go stosownymi dowodami. Zatem wtedy, gdy wykonawca wykazuje, że podjął określone działania w celu zachowania informacji w poufności, jego obowiązkiem jest posłużenie się dowodami. 24.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest: (a) złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; (b) wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; (c) o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. 25. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący sprostał tym wymaganiom, zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, informacje załączone do Wyjaśnień nie powinny zostać odtajnione. II.3. Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa 26. Zakres wykazywanych przez wykonawcę informacji jest pochodną brzmienia art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: (a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; (b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; (c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 27. W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk, jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu. Dotyczy to w szczególności ofert podwykonawczych. 28. Poniżej Odwołujący wykaże, dlaczego poszczególne informacje (pakiety danych) nie powinny zostać odtajnione przez Zamawiającego w żadnym wypadku, z uwagi na kumulatywne spełnienie się ww. przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 29. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podjął czynność, których celem było uniemożliwienie osobom postronnym zapoznania się z treścią przedłożonych informacji. 30. Zdaniem Zamawiającego: „Wykonawca nie wykazał także, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony przedstawionych dokumentów / informacji jako tajemnicy. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Oceniając przedłożone wyjaśnienia w tym zakresie należy podkreślić, że same oświadczenia, czy deklaracje, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych dokumentów/informacji rzeczywiście została zachowana poufność. Ponadto wykazane powinno zostać chronienie danej informacji / dokumentu jako wyjątkowej, a nie poprzez ogólne opisanie, jakie procedury zabezpieczające są stosowane u Wykonawcy”. 31. Powyższe dobitnie potwierdza, że Zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajniając Wyjaśnienia sporządzone przez Odwołującego „z automatu”. W pkt III (str. 9 Wyjaśnień) przywołano cały konglomerat dokumentów i okoliczności, który świadczy o zachowaniu względem ww. informacji ścisłej poufności, co Zamawiający w zupełności zdaje się ignorować. Świadczy to wyłącznie o braku zachowania przez niego należytej staranności. Ocena Zamawiającego w zakresie braku spełnienia ww. przesłanki jest w sposób oczywisty wadliwa i nie może się ostać w niniejszym Postępowaniu. 32. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby nie wykazał on spełnienia jednej z kluczowych przesłanek, która warunkuje skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał oceny treści Wyjaśnień w tym zakresie – co z jednej strony potwierdza jego niedbałość, z drugiej zaś uniemożliwia jakąkolwiek polemikę z jego rozstrzygnięciem (w sferze merytorycznej). 33. Z Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika bezspornie, że dostęp do informacji i dokumentów zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa jest ściśle limitowany i podlega ujawnieniu wyselekcjonowanym grupom osób (które uzyskają stosowne upoważnienia), co zostało potwierdzone za pomocą stosownych dowodów. II.3.1. Oferty Podwykonawcze 34. Analizując treść pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 roku o odtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób znaleźć choćby wzmianki, dlaczego zdecydował się on na odtajnienie ofert podwykonawczych. Zamawiający w tym zakresie używa zwrotu >>podwykonawca<< wyłącznie na stronie 8 rzeczonego pisma, a następnie stwierdza (bez żadnego merytorycznego uzasadnienia), że przedłożone przez Odwołującego oferty (w tym te zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie posiadają wartości gospodarczej. Następnie przywołuje wyroki Izby, które wyjaśniają co należy rozumieć przez >>wartość gospodarczą<< jednakże bez wykazania, dlaczego dane informacje (nie dokumenty) zastrzeżone przez Odwołującego jej nie posiadają. Takie działanie potwierdza, że ocena złożonego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była tak naprawdę fikcyjna, sporządzona o stosowane przez Zamawiającego wzorce. 35. Wskazania w tym miejscu wymaga, że orzecznictwo zarówno Izby jak i sądów powszechnych odnoszące się do zastrzegania w tajemnicy ofert podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert, lecz na środki, które wykonawca przedsięwziął w celu ich ochrony. Otóż jak wskazano powyżej powszechnie przyjmuje się, że oferty podwykonawców niosą określoną wartość gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 roku: „(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży (…)”. W dalszej części tego orzeczenia SO koncentruje się na kluczowym elemencie dotyczącym poprawności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, jakim jest „przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie na tym polu wykonawca może podjąć określone środki, które powinny być wykazane i udowodnione.” 36.Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1550/18) – S. Sołtysiński (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.". 37. Oferty podwykonawcze przedłożone przez Odwołującego zostały, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oznaczone klauzulą poufności przez samych podwykonawców, tak przykładowo: załącznik nr 10, załącznik nr 11, załącznik nr 12 oraz załącznik nr 13. Potwierdza to dodatkowo, że działania Zamawiającego związane z odtajaniem informacji i dokumentów złożonych przez Odwołującego były przeprowadzone w sposób niestaranny i bezrefleksyjny. 38.Utajniane przez Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości gospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień m.in., że: (a) znaczna część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało opartych o dane uzyskane od partnerów biznesowych Wykonawcy. Wykonawca w większości zobowiązał się wobec tych podmiotów do zachowania poufności, co bezpośrednio zobowiązuje go do zachowania wszelkich uzyskanych od jego partnerów biznesowych danych (w tym cen) w ścisłej tajemnicy i nie udostępniania ich innym podmiotom (poza udostępnieniem Zamawiającemu i wyłącznie w celu wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy). (b) Ponadto należy zaznaczyć, iż niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. Należy jednoznacznie stwierdzić, że informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. 39. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty podwykonawców czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na rynku, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem Odwołujący pozyskał korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty, to oczywiste jest, że ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Odwołującym na tym samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Widać zatem, że brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawców jest okolicznością niemającą znaczenia z punktu widzenia wykonawcy. 40. Jednocześnie, podwykonawcy którzy złożyli Odwołującemu oferty zastrzegli, że przedłożone przez nich dane i wyceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Podwykonawcy i nie mogą ulec ujawnieniu. Do tej okoliczności Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w treści pisma „Odtajnienie” z dnia 7 maja 2024 roku. Co ewidentnie stanowi potwierdzenie, iż Zamawiający nie przeanalizował treści „Wyjaśnień” oraz samym informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Wykonawca przedłożył wraz z pismem wyjaśniającym. 41.W tym miejscu należy nadmienić, iż Odwołującym spotkał się wielokrotnie wcześniej (w innych postępowaniach) z praktyką u tego Zamawiającego, iż oferty podwykonawców zawierające „klauzulę o zachowaniu w poufności” nie były odtajniane. 42. W świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby uprawdopodabnia to dodatkowo, że informacje zawarte w tych ofertach są na tyle istotne i wrażliwe, że winny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 43. Uzasadniając niewykazanie przez Odwołującego istnienia wartości gospodarczej ofert podwykonawczych Zamawiający (poza przytoczeniem obszernego, bezspornego orzecznictwa KIO) stwierdził, że wadliwość uzasadnienia sprowadza się do tego, że z zastrzeganych dokumentów nie wynika, aby Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. 44. Odnosząc się do wartości gospodarczej ofert podwykonawców Przystępujący podkreśla zatem, że: (a)treść tych ofert jest właściwa jedynie dla relacji Odwołujący – podwykonawca / dostawca (oferty te skierowane są do Odwołującego); (b)treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji; (c)ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami; (d)oferty podwykonawców i dostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia). Wymaga podkreślenia, iż na te okoliczności wskazywał Odwołujący w swoim piśmie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa złożonym wraz z Wyjaśnieniami. 45.Ponadto, co pomija milczeniem Zamawiający, w orzecznictwie Izby powszechnie akceptuje się utajnianie ofert podwykonawców. Odwołujący nie twierdzi, że okoliczność ta zwalnia go z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k, niemniej jednak stanowi argument przemawiający za tezą o ujęciu w takich ofertach wartości gospodarczej. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na następujące, przykładowe orzeczenia: − „Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. KIO 69/20); − „Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum”[3]; − „Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty (…) Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów."[4]; − „Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą K. S.A. od wielu lat narażałoby wykonawcę K. S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku”[5]. 46. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący względem ofert podwykonawczych wykazał, że posiadają one wartość gospodarczą, która uzasadnia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Odtajanie tych informacji (a tym samym przekazanie do wiadomości konkurentom Odwołującego) może mieć negatywny wpływ na sposób prowadzenia przez Odwołującego działalności gospodarczej i uzyskania w przyszłości podobnych zamówień lub nawiązania relacji biznesowych z tymi lub innymi podwykonawcami. Okoliczność ta nie może w żaden sposób być bagatelizowana przez Zamawiającego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. II.3.2. Metodologia kalkulacji ceny ofertowej 47.Zamawiający przedstawił podobną argumentację w zakresie odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym kalkulacji własnej Odwołującego, przygotowanej na potrzeby złożenia oferty i ujawnionej w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający również i w tym wypadku twierdzi, że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej ww. informacji, a także nie wykazał, aby ich ujawnienie osłabiłaby jego pozycję rynkową. Twierdzenia te nie znajdują jednak potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym. 48. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie knowhow wykonawcy, metodologii konstrukcji ceny oferty etc. 49. W ocenie Odwołującego wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane ujęte w kalkulacji cenowej stanowią >>wartość gospodarczą<<, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych. 50. Przykładowo w wyroku z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22, Izba orzekła, iż: „O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.” 51. Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. W ocenie Odwołującego odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Analogicznie jak przy ofertach podwykonawców, Odwołujący wskazywał w swoim piśmie na ww. okoliczności jako uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 52. Ponadto, warto zwrócić uwagę w tym kontekście na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2022 roku (KIO 3730/21, KIO 3732/21) – Izba oddaliła obydwa odwołania stwierdzając wykazanie wszystkich przesłanek utajnienia. W szczególności, w stosunku do wartości gospodarczej podniosła, że na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie jest istotne czy wartość informacji jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł. Warunkiem jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A contrario, nie podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. Izba wskazała również, że zastrzeżenie tajemnicy ma na celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty w takich postępowaniach jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego też Odwołujący słusznie wartość tę upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. 53. Rzetelna, pogłębiona analiza Wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty know- how – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w niniejszym postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. 54. W treści Wyjaśnień Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że „W/w informacje same w sobie stanowią informację handlową i mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą ochrony. Informacje te dotyczą bowiem wprost sposobu kalkulacji ceny wskazanej w ofercie. Są to informacje dotyczące poszczególnych kosztów, jednak nawet ten fakt nie pozbawia ich waloru istotności. Każda informacja o koszcie/planowanych wydatkach za określony zakres stanowi ważną informację dla konkurencji, której wykorzystanie może doprowadzić do utraty przez Wykonawcę przewagi konkurencyjnej (w tym również w kolejnych postępowaniach). Bezsporne jest zatem, że elementy składowe ceny (uznanej za najkorzystniejszą) pokazują sposób budowania oferty, co stanowi wymierną wartość handlową i gospodarczą.” 55. Jak wykazano powyżej stanowisko takie wynikało z analizy orzecznictwa Izby, którym kierował się Odwołujący przy sporządzaniu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego argumentacja w tym zakresie jest logiczna i spójna, nie sposób na jej podstawie stwierdzić, że nie wykazał on wartości gospodarczej zastrzeżonych przez siebie informacji. 56. Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, podwykonawcy, rabaty itd.) nie ma z pewnością charakteru jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest bardzo wysokie oraz istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. To zapatrywanie jest również w pełni aktualne. Ujawnienie wewn. systemu kształtowania cen Odwołującego implikuje automatycznie konieczność jego ponownego wypracowania i poczynienia nakładów z tym związanych. Te koszty stanowią szkodę rzeczywistą wykonawcy. Ponadto rodzą wysokie prawdopodobieństwo utraty konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach, a w konsekwencji zmniejszenie przychodów i zysków. Odwołujący podkreśla przy tym, że warunkiem istnienia Odwołującego na tak wymagającym rynku jest pozostanie konkurencyjnym, czemu służyło zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, chronione skutecznie przez tyle lat. 57. Z tego też względu jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały również zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty, które mają charakter korporacyjny i dotyczą wewnętrznych polityk Odwołującego jako podmiotu prawa handlowego. Do takich dokumentów należy zaliczyć m.in.: (a)Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2); (b)Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1); (c)Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.); (d)Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), 58. W zakresie ww. dokumentów Odwołujący w treści Wyjasnień wyraźnie wskazał, że: „Ujawnienie tych wypracowanych wewnętrznie przez Wykonawcę procedur i zasad niesie za sobą ryzyko obejścia przyjętych przez NDI zabezpieczeń. Jednocześnie Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, iż wyżej wymienione dokumenty są nowymi procedurami, regulaminami i oświadczeniami, które z dniem 26 stycznia 2024 r. zaczęły być wprowadzane w Grupie NDI (i obecnie już w pełni obowiązują). Wobec czego Wykonawca wskazuje, iż zostały uchylone wcześniejsze wewnętrzne procedury w tym zakresie.” 59. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący również i w tym zakresie wykazał, że ww. dokumenty posiadają wartość gospodarczą, mają swoje umiejscowienie w ramach panującego w spółce ładu korporacyjnego oraz stanowią informacje (z natury rzeczy) poufne, które nie powinny być bezrefleksyjnie udostępniane podmiotom trzecim, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w tym zakresie nie zważał na jakiekolwiek okoliczności – kierując się rzekomo nadrzędną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – która sama w sobie nijako ma go „zwalniać” z obowiązku rozważenia poszczególnych informacji pod katem tego, czy posiadają one walory pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z takim automatycznym, bezrefleksyjnym działaniem nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. Przedmiotowe dokumenty nie powinny nigdy zostać ujawnione podmiotom trzecim. II.3.3. Podsumowanie 60. Mając na uwadze powyższe należy ponadto stwierdzić, że Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać, że pytania, które skierował do Odwołującego stanowią powiązaną ze sobą, funkcjonalną całość. Uznać zatem należy, że to właśnie przekazane w wyjaśnieniach informacje w ujęciu kompleksowym przedstawiają strategię Odwołującego zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Na zasadność utajniania tego typu informacji zwraca uwagę w swoim orzecznictwie Izba: „Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej”[6]. 61. Twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Wyjaśnienia oraz załączniki do nich nie posiadają wartości gospodarczej i mają charakter indywidualny, uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji zaprezentowanych przez Odwołującego w rzeczonych Wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zawierają one informacje o metodologii, sposobie kalkulacji oraz właściwych jedynie dla niego okolicznościach, a zatem obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na niepowetowaną szkodę, co dodatkowo świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji. 62. Podsumowując, Odwołujący wykazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w Piśmie o odtajnieniu jest błędne. Odwołujący na etapie przedkładania Wyjaśnień sprostał wszystkim wymogom, które spoczywały na nim zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk. Stanowisko Zamawiającego jest oderwane od rynkowych realiów, poza szerokim przytoczeniem niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym polegają rzekome niedopatrzenia Odwołującego (w szczególności odnoszące się do rzekomego niewykazania wartości gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców lub dokumentów wewnętrznych w zakresie stosowanych przez Odwołującego procedur). 63. Ponadto należy wskazać trzeba, że Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku. 64. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ramach Wyjaśnień zostały zastrzeżone w sposób prawidłowy, a z treści uzasadnienia wynika, że Odwołujący wykazał (udowodnił) ziszczenie się wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 65. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że na Zamawiającym jako podmiocie profesjonalnym ciąży obowiązek zachowania należytej staranności przy odtajnianiu każdej, poszczególnej informacji zastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest tak, że taki szczególny obowiązek ciąży wyłącznie na Odwołującym, a Zamawiający jest tylko jego recenzentem. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą jedną informację pod kątem tego, czy może zostać ona uznana za Tajemnicę Przedsiębiorstwa (warto zwrócić uwagę, że ochronie podlega informacja, a nie dokument jak błędnie twierdzi Zamawiający). Ostatecznie to na nim, jako gospodarzu Postępowania, spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość podjętych czynności – nie może on tego ciężaru przerzucać na Krajową Izbę Odwoławczą, która niejako miałby go wyręczyć przy ocenie danych informacji w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie jest nieuprawnione, na co zwróciła uwagę (temu konkretnemu Zamawiającemu) Izba w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1333/24, KIO 1335/24, KIO 1341/24. W ocenie Odwołującego orzeczenie to jest kluczowe dla oceny przedmiotowej sprawy, bowiem zapadło w analogicznym stanie faktycznym, w którym Zamawiający nie sprostał spoczywającym na nim obowiązkom związanym z możliwością odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z powyższych względów odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z pkt 4) pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2024: „Kopia odwołania została przesłana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 20-05-2024 r. za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl. W załączeniu wyciąg z wydruku z platformy zakupowej potwierdzający przesłanie informacji w ww. terminie”. Zatem termin na zgłoszenie przystąpień upłynął w dniu 3 czerwca 2024r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/06/2024 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Pismem z dnia 25.03.2024 r., Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm) zwanej dalej ustawą Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 10.04.2024 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, które podzielił na 2 części: ▪część I - plik pn.: 1_Odpowiedź_cz. Jawna, ▪część II - plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. Tajna. Wyjaśnienia zamieszczone w części II wraz z załącznikami do wyjaśnień zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tych dokumentów zostało zawarte w części I. Odwołujący zastrzegł: „(…) niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPP IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2. Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3. Załączniki do niniejszego pisma: 3.1. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2. Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami (uzasadnieniem) Odwołującego w zakresie zastrzeżenia określonych informacji/dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz po dokonaniu ich szczegółowej analizy, stwierdził, że Odwołujący nie wykazał przesłanek zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji/dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że do podobnego wniosku przychyla się również sam Odwołujący stwierdzając w treści odwołania, że: „nie ma zamiaru kwestionować odtajnienia przez Zamawiającego niektórych informacji ujawnionych przez niego w ramach Wyjaśnień (…)”. W dniu 07.05.2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o tym, że postanawia odtajnić w całości dokumenty zastrzeżone jako tajemnica, przekazane przez Odwołującego pismem z dnia 10.04.2024 r. (tj. plik pn.: 2_Odpowiedź_cz. tajna) wraz z podaniem powodów, dla których Zamawiający dokonuje ich odtajnienia. 1. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, jeżeli wykonawca wrazz przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższego, ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone ww. przepisie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. - muszą być spełnione łącznie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, kiedy okaże się, że choćby jedna z ww. przesłanek nie zostanie spełniona, to niezależnie od rodzaju informacji jakiej dotyczy, braki w takim uzasadnieniu obciążają negatywnymi konsekwencjami wykonawcę i skutkują odtajnieniem przedstawionych dokumentów/informacji przez Zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z art. 18 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert wskazano „informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje również informacje o cenach jednostkowych przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Cena oferty stanowi wynik dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji na potrzeby określonego zamówienia. Należy również zauważyć, że specyfika i sposób realizacji niniejszego zamówienia wynika z istotnych postanowień umownych oraz z opisu przedmiotu zamówienia (SW Z) dostępnego dla każdego wykonawcy. Jak wskazuje Odwołujący: „Zamawiający miał również możliwość odtajnienia części informacji, w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego, czego nie uczynił, odtajniając bezrefleksyjnie całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z pozycją Odwołującego na rynku”. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które spośród szeregu informacji przedstawionych przez Odwołującego należy uznać za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość (tak m.in. wyrok KIO z dnia 01.03.2024 r., sygn. akt KIO 507/24). Zamawiający badając zasadność dokonanego zastrzeżenia nie może tej oceny dokonać w oderwaniu od argumentów przedstawionych przez wykonawcę lub pomimo ich braku. Nie ulega wątpliwości, że ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wskazać w tym miejscu należy na wyrok KIO z dnia 16.04.2024 r., sygn. akt KIO 1022/24, w którym Krajowa Izba Odwoławczastwierdziła, że: „Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności”. Również w wyroku z dnia 03.02.2021 r., sygn. akt 20/21, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała - „Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Zamawiający nie kwestionuje jednocześnie, że w określonych okolicznościach faktycznych, pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia ich poufności warunkowana jest zawsze konkretnymi działaniami podjętymi przez podmiot informacje te zastrzegający. Nie ulega wątpliwości, że to na nim zgodnie z art. 6 KC spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Mając na względzie powyższe, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym określona informacja może być zatem zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełnione zostały obiektywne przesłanki przesądzające o uznaniu danej informacji jako możliwej do skutecznego objęcia dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Nie ulega wątpliwości, że samo przekonanie Odwołującego w tym zakresie nie jest i nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, że dana informacja może być skutecznie objęta dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem. Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że w zakresie dot. zasadności bądź bezzasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie ma jej uzasadnienie, tak m.in. wyrok KIO z dnia 07.06.2023 r., sygn. akt. 1463/23; wyrok KIO z dnia 15.12.2023 r., sygn. akt: KIO 3536/23,; wyrok KIO z dnia 21.03.2024, sygn. akt 691/24. Mając na względzie powyższe, dokonując analizy uzasadnienia przedstawionego przez Odwołującego, Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania, że w stanie faktycznym sprawy wypełnione zostały łącznie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 2 UZNK. 2. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja ma w ocenie Zamawiającego wyłącznie charakter ogólny, szablonowy i nie odnosi się w sposób zindywidualizowany do zastrzeganych informacji w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, Odwołujący de facto ograniczył się do przytoczenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, wybranych orzeczeń KIO oraz wskazał, że: -(…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…); -(…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). -„ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody przez Wykonawcę, poza szkodą opisywaną również szeroko poniżej w niniejszym piśmie, szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia” - „Istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy mają w szczególności informacje o możliwości pozyskania korzystnych warunków cenowych od jego podwykonawców i poddostawców (na konkretnym poziomie cenowym) oraz uzyskiwane ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówień, o których udzielenie ubiega się Wykonawca w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”; - Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to knowhow Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). Podkreślenia wymaga jednocześnie, że Odwołujący nie odniósł się szczegółowo w treści uzasadnienia do żadnego z ww. aspektów. Twierdzenia, o których mowa powyżej nie zostały przez Odwołującego w żaden obiektywny sposób uzasadnione ani poparte przedłożonymi Zamawiającemu dowodami na ich potwierdzenie. W ocenie Zamawiającego, wyłącznie ogólne twierdzenia Odwołującego nie odnoszące się w sposób szczegółowy do konkretnych dokumentów przedłożonych Zamawiającemu nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 11 ust. 2 UZNK. Deklaracji takich nie można również uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia Wykonawcy ww. zakresie nie mogą zatem być traktowane nawet w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania podnoszonych twierdzeń. Zauważyć należy, że twierdzenia tego typu uznać należy za twierdzenia standardowo powtarzane przez zdecydowaną większość wykonawców w postępowaniach przetargowych. W konsekwencji powyższego, jeśli wykonawca (w tym przypadku Odwołujący) zaniecha odniesienia podnoszonych twierdzeń do konkretnych informacji zawartych w treści składanych Zamawiającemu wyjaśnień i nie wykaże w czym upatruje wartości gospodarczej konkretnych informacji, poprzestając jedynie na powielaniu wyłącznie ogólnikowych twierdzeń dot. ich rzekomej „wymiernej wartości gospodarczej” oraz „niezwykłej doniosłości z gospodarczego punktu widzenia dotyczącej poszczególnych czynników cenotwórczych oferty mających dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny”, dokonane przez wykonawcę zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za skuteczne. 3. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w treści uzasadnienia nie wykazał także, w czym upatruje obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonych informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał również, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i przede wszystkim w jaki sposób mogą pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej, czy jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową Odwołującego, czy też jak dokładnie ta okoliczność przekłada się na funkcjonowanie Odwołującego na rynku. Brak jest w wyjaśnieniach Odwołującego rzeczowego uzasadnienia wskazującego na istotę wartości przekazanych informacji i dokumentów. 4. Trudno w wyjaśnieniach Wykonawcy doszukać się również argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych ze sposobem kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, wskazujących na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Odwołujący nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. W uzasadnieniu nie wykazano także istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnego wskazania, że: „ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do nich mogłoby zatem narazić Wykonawcę na poniesienie realnej i znacznej straty. Ujawnienie ww. informacji grozi poniesieniem realnej szkody (…) szkoda może oznaczać nieuzyskanie przez NDI także niniejszego zamówienia”. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Odwołujący wskazał wprawdzie że ujawnienie przedmiotowych danych mogłoby doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej w podobnych postępowaniach, niemniej jednak w przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów odnoszący się do tego w jaki negatywny sposób wykorzystanie przyjętych przez Odwołującego rozwiązań dot. kalkulacji ceny czy też posiadana przez Odwołującego baza podwykonawców, w tym konkretnym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że jej skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien między innymi wykazać (czego nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego, a nie że ma charakter wyłącznie hipotetyczny. Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób inni wykonawcy mogliby realnie zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie innych korzyści dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi przez niego dokumentami/informacjami. 5. Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał w żaden sposób w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia, że pozyskane przez ww. i przedłożone Zamawiającemu oferty innych podmiotów (dostawców/podwykonawców), celem złożenia oferty w niniejszym postępowaniu mają charakter zindywidualizowany. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że względem ofert podwykonawczych zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą, ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej obiektywnej argumentacji, która wyjaśniałaby, jak faktycznie ujawnienie tych informacji mogłoby wpłynąć na sytuację Odwołującego i zaszkodzić jego uzasadnionym interesom handlowym, a także czy i w jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby powodować umniejszenie jego przewagi konkurencyjnej. Zauważyć należy również, że tylko część dołączonych do wyjaśnień ofert handlowych dostawców i podwykonawców opatrzona została klauzulą poufności (załącznik od nr 10 do nr 13). W konsekwencji już tylko z tego powodu zasadne jest stanowisko Zamawiającego wskazujące na wyłącznie ogólnikowy i blankietowy w swej istocie charakter dokonywanych przez Odwołującego zastrzeżeń przedmiotowych ofert. Zdaniem Zamawiającego dowodem zachowania poufności nie mogą być wyłącznie ogólnikowe oświadczenia dostawców/podwykonawców gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych ww. podmiotów. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności oraz mają szczególny i zindywidualizowany charakter. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści oświadczeń dostawców/podwykonawców nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że są poufne. Tak ogólnikowe deklaracje nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. W przypadku zatem, gdyby osoba nieuprawniona weszła w posiadanie przedmiotowych informacji to nie miałaby świadomości, że ma do czynienia z dokumentami, w których znajdują się jakiekolwiek informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Już tylko z tego powodu w ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę można uznać za nieskuteczne. Zamawiający w pełni podziela jednocześnie stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 15.05.2023, sygn. akt 1195/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: (…) budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy (…) poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. Jak trafnie wskazał zamawiający, takie ceny jednostkowe można porównać do cen z kosztorysu budowlanego, gdzie poznanie szczegółowych cen nie zagwarantuje każdemu wykonawcy możliwości ich uzyskania (bo przykładowo wynikają z posiadania długoletniej relacji z podwykonawcą, co jest dostępne tylko danemu wykonawcy)”. (…) wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające (….) Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26.04.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 140/21)”. 6. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył również następujące dokumenty: Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg, Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1), Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg, Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.), a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców (załączniki nr 119). Oceniając wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie oraz mając na względzie treść ww. załączników, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje Odwołującego, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji i dokumentów rzeczywiście została zachowana poufność. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji mógłby zostać takimi klauzulami objęty, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Ww. dokumenty, odnoszą się do zasad związanych z postępowaniem w zakresie zasobów teleinformatycznych wykonawcy i nie odnoszą się do informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie przedmiotowe dokumenty również nie potwierdzają, że w stosunku do konkretnych informacji zawartych w ich treści zachowywana została przez Odwołującego poufność. Zaznaczyć należy, że nie chodzi o to, aby Odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu przez ww. zastrzeżone. Odwołujący nie załączył do wyjaśnień innych niż wyżej wymienione dowodów potwierdzających zachowywanie zastrzeżonych informacji w poufności. Uwzględniając przytoczone wyżej okoliczności faktyczne i prawne, zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i art. 16 ustawy Pzp uznać należy za bezzasadny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Odwołujący – wykonawca NDI S.A. (wykonawca NDI) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na odtajnienie dokumentów i informacji przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy – jego zdaniem - wykonawca wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji – zdaniem wykonawcy NDI – Zamawiający naruszył art. 16 Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji żądał unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach i informacjach przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny – zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba zatem rozpoznając pierwszy z zarzutów – w związku z art. 555 ustawy Pzp – rozstrzygnięcie odniosła do decyzji Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r. w powiązaniu z zarzutem sformułowanym w odwołaniu potwierdzonym żądaniem także sformułowanym w odwołaniu. Uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. W odwołaniu nie sformułowano zarzutu wobec treści wskazanej decyzji co do jej niejasności czy też pominięcia istotnych – zdaniem wykonawcy NDI – jak twierdził na rozprawie - okoliczności, co do ofert poddostawców zawierających klauzule zastrzeżenia ich poufności. Wykonawca NDI w odwołaniu generalnie kwestionuje tę decyzję żądając aby wszystkie zastrzeżone przez niego informacje korzystały z takiej ochrony. Z kolei na rozprawie formułując zarzuty do treści decyzji w zakresie powyżej wskazanym konkretyzuje, które oferty zawierają wskazane klauzule. W zakresie podnoszonego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawa Pzp zatem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawyZNK: (...)przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zgodnie z kolei z tym przepisem określona informacja, aby mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać łącznie przesłanki określone ww. przepisie, a mianowicie: 1)informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innym posiadająca wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wykonawca NDI w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. m.in. podał: (...) Wykonawca niniejszym przedkłada: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja PEŁNA / TAJNA, zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, wraz z załącznikami od nr 1 do nr 19; 2.Wyjaśnienia Wykonawcy – pismo nr L. dz. UPP-IK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja jawna, tj. wersja niezawierająca informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 3.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 4.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 5.Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 6.Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca niniejszym zastrzega, iż niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane w całości lub w części: 1.Wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące oferty i zaoferowanej ceny – pismo nr L. dz. UPPIK/AK/1953/2024 z dnia 10.04.2024 roku – wersja tajna; 2.Wszystkie Załączniki do pisma wskazanego powyżej, to jest załączniki nr 1 do nr 19; 3.Załączniki do niniejszego pisma: 3.1.Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.2.Zasady Bezpieczeństwa (Załącznik nr 8.13.2.1) - tajemnica przedsiębiorstwa, 3.3. Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciąg – tajemnica przedsiębiorstwa, 3.4. Oświadczenie bezpieczeństwa użytkowania zasobów IT w NDI (załącznik nr 8.13.2.5.) - tajemnica przedsiębiorstwa”. W uwadze zaznaczył, że dokumenty o nr 3.1. do 3.4 - są to nowe dokumenty regulujące Procedury bezpieczeństwa informacji u wykonawcy. nie są to dokumenty ujawnione kiedykolwiek w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, o które ubiegał się albo ubiega wykonawca, a dotychczasowe procedury zostały uchylone. W uzasadnieniu wskazał: a)Na str 2, 3 i 4 w pkt I - Uwagi ogólne - powołując się na orzecznictwo i doktrynę b)W punkcie II – Charakter zastrzeżonych informacji – (str 5-9) oświadczył: „I nformacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie danych i informacji zawartych w Piśmie wyjaśniającym Wykonawcy z dnia 10.04.2024 r. oraz w załączonych do niego Załącznikach (dalej: „Wyjaśnienia” lub „pismo wyjaśniające”) innym wykonawcom, składającym konkurencyjne oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje Wykonawca, a także kręgu współpracujących z nim podwykonawców i poddostawców i informacji o cenach przez nich oferowanych. Tym samym, ujawnienie Informacji zastrzeżonych wskazanych na wstępie w sposób istotny i daleko idący zagraża interesom gospodarczym Wykonawcy, z uwagi na możliwość poznania przez konkurentów szczególnych warunków cenowych właściwych tylko Wykonawcy i podjęcia prób uzyskania równie intratnych warunków współpracy z tymi samymi podwykonawcami i poddostawcami, którzy dotychczas mogli nie być w ogóle znani konkurentom Wykonawcy”. W dalszej części tego punktu do str 5 wskazuje ogólnie jakie konsekwencje spowodowałoby ujawnienie poszczególnych czynników cenotwórczych oferty podkreślając ich wymiar uniwersalny – jego know-how, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną). W kolejnym punkcie III – Niejawność zastrzeganych informacji-(str 914) ponownie odwołuje się do orzecznictwa w Sądu Najwyższego – wskazuje, że zarówno Dokumenty dotyczące bezpieczeństwa jak i oferty podwykonawców nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej. W odniesieniu do pierwszej grupy dokumentów podał w szczególności (str 10): - (...) załączniki do niniejszego pisma, obrazujące zastosowane przez Wykonawcę systemy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i innych cennych danych, mają charakter stricte wewnętrzny i nie podlegają udostępnieniu osobom trzecim, a jedynie pracownikom Wykonawcy, po uprzednim podpisaniu stosownego zobowiązania do zachowania poufności”. W odniesieniu do ofert podwykonawców wskazał ponadto (str 10), że: - niektóre oferty podwykonawców, które są w załącznikach do wyjaśnień zostały przez drugą stronę (oferenta) również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym opatrzone klauzulą poufności. - informacje dotyczące współpracy między Wykonawcą, a konkretnymi podmiotami trzecimi, same w sobie mają wartość gospodarczą, bowiem uzyskanie przez konkurentów wiedzy o partnerach handlowych pozyskanych przez Wykonawcę pozwala owym konkurentom na nawiązanie współpracy z tymi samymi podmiotami w podobnym obszarze gospodarczym. Co więcej, dane te stanowią istotną informację o zakresie działalności i potencjale NDI. Dalej podał: „Dodatkowo Wykonawca odnosząc się do dowodów w postaci załączników do pisma od nr 1 do nr 19 Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, dostawców, usługodawców i oświadcza, że te informacje już chociażby z powodów opisanych powyżej nie mogą być udostępniane” . To uzasadnia utratą wykonawcy NDI przewagi konkurencyjnej na rynku budowlanym w podobnych postępowaniach i może doprowadzić do pozbawienia efektywnego konkurowania z innymi podmiotami z branży. (str 13/14). W punkcie IV (str 14-16) - Działaniapodjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji – wskazuje na dokument „Polityka Bezpieczeństwa Informacji w grupie kapitałowej NDI” podkreślając jego aktualizację oraz w podając m.in, że: „W związku z tym, że znaczna część informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest przechowywana i wymieniana w formie elektronicznej w ramach całej Grupy NDI wprowadzone zostały jednolite Procedury tj. Bezpieczeństwo zasobów teleinformatycznych (Proces nr 8.13.2) oraz Regulamin użytkowania zasobów IT (załącznik nr 8.13.2.2.) – wyciągi z ww. dokumentów stanowią odpowiednio załączniki nr 3 i 5 do niniejszego pisma”. Zamawiający w decyzji z dnia 7 maja 2024 r. poinformował o odtajnieniu w całości dokumentów i informacji przekazanych przez wykonawcę NDI w piśmie z dnia 10.04.2024 r. Izba stwierdza, że wobec treści pisma wykonawcy z dnia 10 kwietnia 2024 r. decyzja Zamawiającego z dnia 7 maja 2024 r jest prawidłowa. Tak jak podał Zamawiający w tej decyzji: 1) za wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą zostać uznane ogólne i lakoniczne stwierdzenia typu: - (…) Informacje przedstawione we wszystkich dokumentach Wykonawcy, wymienionych na wstępie nin. pisma, co do których Wykonawca zastrzega, iż nie można ich udostępniać i obejmuje je niniejszym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny oraz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą (…). - (…) Wykonawca oświadcza, że na rynku budowlanym w branży funkcjonuje identyfikowalny, powtarzalny krąg wykonawców. Należy też podkreślić, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane (analogiczne) grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach. To oznacza, że ujawnienie danych wskazanych w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego, mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w podobnych postępowaniach (…). W istocie deklaracji takich nie można uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczeń wykonawcy NDI nie można traktować w kategoriach wykazania czy nawet uprawdopodobnienia. Ponadto, w wyjaśnieniach wykonawcy NDI nie można się doszukać argumentacji odnoszącej się przykładowo do indywidualnych czy unikatowych rozwiązań związanych, pozwalających przyjąć, że „informacje zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżone dokumenty obejmują bowiem niezwykle doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają dla Wykonawcy także wymiar uniwersalny (jest to know-how Wykonawcy, który pozwolił mu na złożenie Zamawiającemu oferty z najkorzystniejszą ceną).” Tak jak podał Zamawiający w decyzji, wykonawca NDI nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego przykładowo na to, że zastrzeżone informacje/dokumenty zostały opracowane w oparciu o indywidualne i niepowtarzalne założenia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje określony unikalny system kalkulacji ceny, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów. Niewątpliwie, co do zasady kalkulacja ceny oferty może posiadać pewną wartość gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę robót, myśl technologiczną czy know-how, jednakże wykonawca powinien w każdej sprawie przedstawić stosowne dowody, albowiem to na wykonawcy zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc spoczywa ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki prawne. Wykonawca w treści uzasadnienia – jak słusznie podał Zamawiający - nie wykazał, w czym należy dopatrywać się obiektywnej wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeżonej informacji/dokumentu, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przedsiębiorcy na rynku. Wykonawca nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy zawierają w tym zakresie ogólne stwierdzenia, które nie mogą stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba także podzieliła pogląd Zamawiającego, że o tym czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie decyduje objęcie jej klauzulą poufności przez wykonawcę czy podwykonawcę. Powoływanie się na klauzule poufności, bez określenia realnych i obiektywnych powodów dla którego dany rodzaj informacji powinien mieć takie klauzule, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólne stwierdzenia niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Dla uznania, że wykonawca podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności nie wystarczy bowiem sam fakt ich zastrzeżenia, ale konieczne jest dokonanie tego z należytą starannością. Izba zwraca również uwagę, że wykonawca NDI dołączył w ramach wyjaśnień oferty handlowe innych podmiotów, lecz w ich treści w odniesieniu do zał. od 1 do 15 brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji tam zawartych w poufności. Z kolei w ofertach handlowych od nr 10 do nr 13 i w 16 zawarto w istocie klauzule informujące o ich przeznaczeniu wyłącznie do wiadomości NDI S.A. czy zobowiązujące NDI S.A. do zachowania ich w poufności z możliwością udostępnienia ale za ich zgodą. Po pierwsze w treści pisma z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie informuje o takich klauzulach. Po drugie, udostępnienie tych dokumentów Zamawiającemu może oznaczać, że te podmioty wyraziły zgodę na ich udostępnienie podmiotom trzecim, jednakże bez ograniczenia tylko do tego Zamawiającego z uwagi na brak stosownego oświadczenia tych firm. Zdaniem Izby fakt współpracy wykonawcy na rynku z innymi podmiotami trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawiązywanie relacji handlowych jest elementem działalności gospodarczej każdego podmiotu. Wykonawca w treści uzasadnienia nie wykazał żadnych wyjątkowych, specyficznych uwarunkowań związanych z taką współpracą, które mogłaby uzasadniać słuszność decyzji wykonawcy co do objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wykazano także w tym przypadku, że ta współpraca jest chroniona, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej – jak wykazywał na rozprawie Zamawiający – informacja o podwykonawcach – w przypadku jego przedsiębiorstwa - jest informacją powszechnie dostępną, albowiem w ramach każdego kontraktu podlega udostępnieniu na portalu Zamawiającego. Wykonawca NDI ponadto nie wykazał, że pozyskane przez niego oferty od innych podmiotów, celem złożenia oferty, mają charakter zindywidualizowany. Wykonawca nie wykazał również, że ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym, a także, czy i w jaki sposób ujawnienie treści zastrzeżonych danych i dokumentów przekłada się na funkcjonowanie wykonawcy NDI S.A. na rynku. Tak jak wskazywał Zamawiający, wykonawca NDI w uzasadnieniu nie wykazał również, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne zastrzeżonych ww. zakresie informacji i dokumentów w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność wykonawcy NDI w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawca NDI nie wykazał związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może ponieść wykonawca, co wiązałoby by się z wartością gospodarczą takiej informacji. Taka wartość – jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – nie musi być w każdym przypadku wyrażona przez podanie konkretnej wartości (liczbowo), ale może - w zależności od charakteru informacji bazowych - polegać na rzeczowym złożeniu wyjaśnień. Taka wartość powinna być wykazana w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji z uwagi na podstawą, wskazywaną na wstępie, zasadę – jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba także zwraca uwagę, że w tym postępowaniu Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysów, które ze swej istoty stanowiły źródło informacji o kosztach całkowitych i kosztach jednostkowych oraz o elementach rozliczeniowych. Te dokumenty nie zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Zatem w tej sprawie to nie informacja o cenie, czy kosztach, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, mogły stanowić przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Ponadto uzyskanie informacji o wysokości ceny czy ceny jednostkowej nie spowoduje jeszcze w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska w innym postępowaniu (kolejnym) skoro wynika ona z unikalnych czynników – nie ujawnionych - dostępnych temu wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, co w niniejszej sprawie nie zostało wykazane. W myśl powoływanych już przepisów ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca oczekuje, aby dokonane przez niego zastrzeżenie mogło być skuteczne. Wobec powyższych ustaleń i uznania, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym tej sprawy nie jest zasadny, także podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1680/20 WYROK z dnia 31 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, przy dziale wykonawców: A) Comp S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B) Advatech sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 kodeksu cywilnego, art. 473 kodeksu cywilnego, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania). 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu Ministerstwu Finansów dokonanie podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 36aa ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1680/20 UZASADNIENIE W dniu 20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług specjalistycznych związanych z oprogramowaniem Oracle” następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4) art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 5) art. 91 ust. 2a ustawy Pzp poprzez określenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z naruszeniem przesłanek określonych w tym przepisie; 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów; 7) art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp poprzez określenie zasad równoważności w sposób niejasny, niepełny, sprzeczny i niewystarczający; 8) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z w/w przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w niniejszym odwołaniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego określony w taki sposób, że w chwili obecnej w ogóle nie można stwierdzić, co właściwie jest nim objęte, w szczególności - nie jest możliwe jednoznaczne i ścisłe określenie zakresu obowiązków wykonawcy. I. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty; a dodatkowo - określenie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny. W pierwszej kolejności należy się przyjrzeć samemu określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ w porównaniu do przedmiotu zamówienia określonego w Umowie: SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia 1.1. Asysta Techniczna i Konserwacja (ATiK) dla posiadanych przez Zamawiaiacego licencji oprogramowania Oracle. 1.2. Usługi Producenckich Konsultacji Eksperckich w zakresie oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego. 1.3. Producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie technologii Oracle posiadanych przez Umowa - § 1 Przedmiot umowy 1.1. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi Asysty Technicznej i Konserwacji dla Aplikacji, wymienionych w Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy; 1.2. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy w wymiarze 137 088 Roboczogodzin, zgodnie z § 4 Umowy; 1.3. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, w zakresie technologii wymienionych w Załączniku Z kolei w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.1.4) „Krótki opis" wskazano jak w SIWZ: 1.1. asysta techniczna i konserwacja (ATiK) dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania Oracle; 1.2. usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego; 1.3. producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie technologii Oracie posiadanych przez Ministerstwo Finansów w wymiarze 1 707 punktów funkcyjnych; 1.4. usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie licencji oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego w wymiarze do 68 544 roboczogodzin. W ocenie Odwołującego porównanie powyższych zapisów wskazuje wprost, że obecne brzmienie dokumentacji postępowania nie określa przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, co wprost narusza art. 29 ust. 1 ustawy Ppzp. Poniżej omówione zostaną podstawowe wady opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 Zamawiający wprost wskazuje, że: Szczegółowe założenia obejmujące zakres i wymagania oraz informacje związane z realizacją zamówienia, określa Załącznik Nr 1 do Wzoru umowy stanowiący Załącznik I do SIWZ. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że należy przyjąć, iż prawidłowy jest ten opis przedmiotu zamówienia, który znajduje się w Umowie - skoro nawet SIWZ odwołuje się do Umowy. Osobną kwestią jest, że Załącznik 1 do umowy obejmuje tylko wykaz aplikacji objętych usługa Asysty Technicznej i Konserwacji, gdzie jako producent wskazywany jest Oracle, tak jakby umowa nie obejmowała innych usług. Tego typu błędów, niepełnych odwołań, itp. jest w SIWZ bardzo wiele, będą kolejno omawiane na dalszych stronach odwołania. Niemniej jednak wrażenie z lektury SIWZ jest takie, że Zamawiający chciałby zamówić usługi firmy Oracle (bliżej nieokreślone "usługi producenckie") i nie jest zainteresowany tym, aby inni wykonawcy świadczyli na jego rzecz usługi inne, niż usługi zakupione w Oracle, a tylko odsprzedawane potem do Ministerstwa Finansów. Taki jest wydźwięk obecnego brzmienia SIWZ i tak to odebrał Odwołujący odkrywając w SIWZ kolejne zaskakujące i niejasne postanowienia. Jeśli Zamawiającemu przyświecał inny cel i zamiar, to niestety nie dał temu wyrazu w SIWZ. 4. Ad. Asysta Techniczna / Konserwacja (ATiK) SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia Umowa - § 1 Przedmiot umowy 1.1. Asysta Techniczna i Konserwacja (ATiK) dla 1.1. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz posiadanych Drzez 7amawiaiacego licencji Zamawiającego usługi Asysty Technicznej i Konserwacji dla Aplikacji, wymienionych w oprogramowania Oracle. Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy; Zamawiający w SIWZ wskazuje, że ATiK świadczony jest dla posiadanych licencji Oracle, a w Umowie - że dla Aplikacji. Jest to o tyle istotna różnica, że Aplikacje to pojęcie zdefiniowane i obejmuje oprogramowanie wymienione w Załączniku nr 1. Zatem powinno być przez Zamawiającego konsekwentnie używane w całej dokumentacji postępowania. Wskazać należy, że Zamawiający może przecież posiadać także inne licencje Oracle, niż te wymienione w Załączniku 1. Zatem rozbieżność ta nie jest pozorna. Po zawarciu umowy Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług ATiK do wszystkich posiadanych przez Ministerstwo Finansów licencji Oracle a nawet do licencji Oracle nabytych wtoku realizacji umowy, a nie tylko w stosunku do tych wymienionych w Załączniku 1. Obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być objęte usługą ATiK. 4. Ad. Konsultacje Eksperckie lub Producenckie Konsultacje Eksperckie Dalej Odwołujący wskazał, że w tym przypadku rozbieżność SIWZ jest znacznie bardziej poważna. Otóż Zamawiający zdefiniował Konsultacje Eksperckie - jest to usługa Wykonawcy o zakresie określonym w §4 ust 1 Umowy". A zatem z samej istoty definicji wynika, że ma to być usługa wykonawcy i nikogo innego. Jednocześnie Zamawiający wprowadził w SIWZ dodatkowe pojęcie Producenckich Konsultacji Eksperckich (co ważne - pisanych z wielkiej litery, tak jakby było to pojęcie zdefiniowane). A zatem, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że mają to być jakieś inne konsultacje, świadczone przez kogoś innego niż wykonawca. Z całości SIWZ można wysnuć wniosek, że chodzi tutaj o usługi świadczone przez Oracle, gdyż SIWZ wielokrotnie w stosunku do Oracle posługuje się właśnie pojęciem producent. Gdyby jednak taką wykładnię pojęcia Producenckie Konsultacje Eksperckie przyjąć za prawidłowe, to sprowadzałoby się to do przyjęcia, że Zamawiający zamawia po prostu sługi świadczone przez firmę Oracle. Tylko nie wiadomo wtedy po co wszczyna postępowanie w trybie rzekomo konkurencyjnym, tj. przetargu nieograniczonego - podczas gdy postępowanie byłoby dedykowane tylko do 1 wykonawcy, tj. firmy Oracle. W ocenie Odwołującego obecny bałagan terminologiczny SIWZ (w związku z dalszymi niejasnościami opisanymi poniżej) powoduje, że Odwołujący już sam nie wie, kto ma świadczyć, usługi będące przedmiotem zamówienia określonym w ppkt 1.2. Czy Asseco Poland jako wykonawca mogłoby świadczyć te usługi, czy też byłoby zobowiązane dostarczyć tylko takie usługi świadczone przez Oracle. Stąd też konieczne jest jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia w tym zakresie, ujednolicenie definicji, itp. Dalej Odwołujący wskazał, że dalsze rozbieżności dotyczące przedmiotu usługi - umowa odnosi się w tym zakresie do technologii wymienionych w Załączniku nr 3. Jest to wskazanie konkretne i czytelne. Tymczasem SIWZ odnosi się do „oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego. Także w tym przypadku, w ocenie Odwołującego, po zawarciu umowy Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług do całości oprogramowania Oracle posiadanego przez Ministerstwo Finansów, a nie tylko w stosunku do technologii wymienionych w Załączniku 3. Obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być objęte usługą konsultacji. Dalej Odwołujący wskazał, że niejasnym i niejednoznacznym elementem usługi Konsultacji Eksperckich jest ich zakres określony w § 4 ust. 1 Umowy. Zamawiający powinien w spójny i precyzyjny sposób określić zakres i warunki realizacji zamówienia - tak, aby Wykonawca mógł przygotować prawidłową ofertę, adekwatną do warunków zamówienia oraz mógł ją wycenić. Tymczasem Zamawiający w ramach usług Konsultacji Eksperckich przewidział też wytwarzanie nowych funkcjonalności - w §4 ust 1 pkt 1,9, 1.11, 1.13 Zamawiający zdefiniował katalog prac określonych jako „Konsultacje Eksperckie" które faktycznie są usługami wytwarzania oprogramowania. Są to: 1.9. doradztwo technicznej wytworzenie dodatkowych funkcjonalności i wsparcie implementacyjne w zakresie adaptacji nowych i dodatkowych funkcjonalności oprogramowania; 1.11. wykonywanie prac związanych z rozwojem systemów Zamawiającego w oparciu o języki programowania oraz narzędzia udostępniane przez Oracle lub Zamawiającego; 1.13. wykonywanie otwartych interfejsów oraz rozwiązań w oparciu o narzędzia / oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego oraz dostosowywanie i konfiguracja interfejsów; Podczas gdy jednocześnie Zamawiający przewidział zupełnie odrębną usługę (§ 1 ust. 1 pkt 1.3. Umowy), która obejmuje właśnie budowę nowej funkcjonalności: Tym samym, w ocenie Odwołującego, obecnie SIWZ określa warunki realizacji usług wytwarzania oprogramowania w dwóch różnych usługach, przy czym usługi te są realizowane w dwóch istotnie różnych modelach, w których zastosowano istotnie różne metody wyceny oraz sposób zlecania i odbioru prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 realizacja przez Wykonawcę w/w usług następuje na podstawie Zlecenia Konsultacji Eksperckich, które specyfikuje zakres i sposób prowadzenia Prac i wykonania Produktów, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich Prac (liczbę Roboczogodzin do rozliczenia). Tak więc, rozliczanie odbywa się w oparciu o liczbę Roboczogodzin i stawkę jednostkową określona w ofercie przez Wykonawcę dla Konsultacji Eksperckich. Tej samej klasy usługi, dotyczące wytarzania funkcjonalności oprogramowania, Zamawiający opisał w § 1 ust. 1 pkt. 1.3 Umowy, przy czym szczegółowe warunki realizacji określone zostały w § 5. Pomimo analogicznego charakteru usług opisanych w § 4 w ust. 1 pkt. 1.9, 1.11, 1.13 oraz usług opisanych w §1 ust. 1 pkt. 1.3 oraz §5 ich warunki realizacji są istotnie różne. W szczególności odmienny jest sposób wyceny i rozliczania usług: roboczogodziny i punkty funkcyjne. W ocenie Odwołującego, powyższe wprowadza sytuację, w której takie same usługi są wyceniane według różnych metod. Powoduje to dodatkowo złożenie nieporównywalnych ofert. Co więcej, Wykonawca nie wie, którą usługę w rzeczywistości Zamawiający będzie wykorzystywał do rozwoju swoich systemów informatycznych, być może w zależności od tego, z kim zostanie zawarta umowa, Zamawiający korzystać będzie z innych rozwiązań. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Załącznik 6 do Umowy, który określa wzór Protokołu odbioru Konsultacji Eksperckich w ogóle nie zawiera postanowień typowych dla odbioru nowych funkcjonalności, jak chociażby postanowień o prawach autorskich, kodach źródłowych, itp. A zatem istnieje duże ryzyko, że Zamawiający nie nabędzie majątkowych praw autorskich do elementów systemów informatycznych wytworzonych w ramach Konsultacji Eksperckich. Zdaniem Odwołującego należy zlikwidować ten niepotrzebny dualizm S1WZ wystarczające z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego jest, aby nowe funkcjonalności systemów informatycznych były zamawiane w trybie określonym w § 5. 7. Ad. usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych lub. producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych 1.3. Producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju 1.3. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, w technologii Oracle Dosiadanych przez Ministerstwo Finansów w wymiarze 1 707 Punktów zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, w wymiarze 1707 punktów Funkcyjnych. funkcyjnych; W ocenie Odwołującego, tak samo jak w pkt powyższym w SIWZ Zamawiający wskazał na „producenckie" usługi. Umowa ani SIWZ nie określa, co to jest „producencka usługa". Z kolei umowa w § 5, zgodnie z jego tytułem, reguluje „Sposób realizacji dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych". W postanowieniu tym uregulowano sposób świadczenia usług dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych ale już nie „producenckich usług". Jak wyżej - nie wiadomo, kto ma świadczyć te usługi. A to w kontekście brzmienia SIWZ, gdzie przez producenta rozumie się firmę Oracle. W ocenie Odwołującego dalsza rozbieżność dotyczy przedmiotu usługi - umowa odnosi się w tym zakresie do technologii wymienionych w Załączniku nr 3. Jest to wskazanie konkretne i czytelne. Tymczasem SIWZ odnosi się do „technologii Oracle posiadanych przez Ministerstwo Finansów". Także w tym przypadku, w ocenie Odwołującego, po zawarciu umowy Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług do całości technologii Oracle posiadanych przez Ministerstwo Finansów, a nie tylko w stosunku do technologii wymienionych w Załączniku 3. Obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być objęte usługą dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych. 8. W ocenie Odwołującego kolejna wątpliwość dotycząca przedmiotowej usługi, to jej zakres. Zamawiający dość enigmatycznie wskazał, że dotyczyć będzie „systemów informatycznych", nie wskazując, jakich konkretnie systemów. Jednak w treści § 5 zamieścił zapisy, z których wynika, że „usługa dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych" miałaby dotyczyć tylko Oprogramowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający używa tam zwrotu „Zlecenie Rozwoju Oprogramowania". Tymczasem Oprogramowanie zdefiniowano w Umowie jako oprogramowanie dostarczone przez Wykonawcę. Cały problem w tym (o czym poniżej), że Umowa nie obejmuje w ogóle dostawy oprogramowania. Jedynie usługa ATiK ze swej istoty obejmuje dostawy - ale tylko dostawy nowych wersji, wydań podwyższonych, wydań uzupełniających i nowych Aplikacji będących kontynuacją linii produktowej. Jednak sam Zamawiający wyraźnie użył zwrotu Aplikacji. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że zamiarem Zamawiającego było użycie zwrotu „Aplikacji" zamiast „Oprogramowania", to i tak nie byłby jasny zakres tej usługi. W ocenie Odwołującego, gdy wczytamy się w ogólny sens § 5 Umowy (w kontekście postanowień Umowy dotyczących Produktów oraz nabywania przez Zamawiającego majątkowych praw autorskich), to wynika z niego, że Zamawiający zamawia po prostu tworzenie nowych funkcjonalności już posiadanych systemów informatycznych - systemów informatycznych dedykowanych dla Zamawiającego, przykładowo można tutaj wskazać na system Poltax Plus, oparty co prawda o technologie Oracle, ale będący własnością Ministerstwa Finansów. W tym zakresie jest to typowa umowa rozwojowa, zawierana prawie przez każdego zamawiającego posiadającego własne, dedykowane dla siebie systemy informatyczne. Tymczasem szczegółowa analiza wskazuje na sytuację, w której Zamawiający zamawia wyłącznie rozwój Oprogramowania - czyli produktów typów COTS (z ang. Commerdal-Off-The-Shelf), czyli „z półki", a nie rozwój swoich własnych systemów informatycznych. Odwołujący wskazał, że jeśli Oprogramowanie to produkt dostarczony przez wykonawcę (jak wskazuje definicja), a nie wytworzony przez wykonawcę, to wykonawca nie posiada odpowiednich praw własności intelektualnej, które uprawniałyby go do rozwoju Oprogramowania. Prawa te posiada bowiem twórca Oprogramowania. Nie wynika też z Umowy, aby to Ministerstwo Finansów posiadało odpowiednie uprawnienia do Oprogramowania, uprawniające do jego rozwoju i modyfikacji. 9. Ad. Oprogramowanie - wadliwa definicja; całkowicie niezrozumiałe użycie pojęcia w Umowie W ocenie Odwołującego kolejnym niejasnym pojęciem, którym posługuje się Umowa, jest pojęcie Oprogramowanie: Oprogramowanie - oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie systemowe lub oprogramowanie aplikacyjne, dostarczone przez Wykonawcę, na używanie którego udzielone zostaną na rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje. W ocenie Odwołującego, jak zostało wskazane powyżej, przedmiot Umowy nie obejmuje w ogóle dostawy Oprogramowania. Jedynie z zakresu usługi ATiK można wywieść, że obejmuje ona dostawy, ale dostawy te dotyczą Aplikacji, a nie Oprogramowania. Jednocześnie Umowa zawiera definicję Aplikacji i jest to chyba jedno z nielicznych pojęć jasno i klarownie zdefiniowanych w Umowie, poprzez wskazanie, że to oprogramowanie wymienione w Załączniku nr 1 do Umowy, objęte usługą ATiK. W ocenie Odwołującego, fakt istnienia w Umowie 2 definicji: Aplikacji i Oprogramowania skutkuje tym, że należy przyjąć, że są to pojęcia rozłączne. Obecnie nie można nadać pojęciu Oprogramowanie jakiegokolwiek sensownego znaczenia - nie jest możliwa wykładnia tego pojęcia. Nie mówiąc już o tym, że skoro pojęcie jest zdefiniowane, to właściwie nie powinno się nawet dokonywać jego wykładni (zgodnie z paremią ciara non sunt interpretanda). A zatem, w ocenie Odwołującego, obecnie przedmiot zamówienia jest całkowicie niejasny - nie wiadomo, czy wykonawca ma dostarczać jakieś Oprogramowanie - jakby wynikało z definicji, a jeśli tak - to kiedy i jakie oraz, gdzie ma być ujęta cena za tę dostawę. Co więcej - Pojęcie Oprogramowanie pojawia się w wielu miejscach Umowy: a) Definicja Zlecenia Rozwoju Oprogramowania - jak omówiono to już powyżej; b) Wielokrotnie w § 4, ale w każdym przypadku z małej litery - zatem Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy dotyczy to pojęcia zdefiniowanego, czy jakiegoś innego, a jeśli innego - to co jest objęte tym pojęciem; c) Wielokrotnie w § 5, jako Zlecenia Rozwoju Oprogramowania - kwestia omówiona już powyżej; d) W § 6 ust. 5: Wykonawca oświadcza, że ma prawo do korzystania z własności intelektualnej wytwórcy Oprogramowania, w tym nieograniczoną możliwością korzystania z narzędzi serwisowych i diagnostyki realizowanej na poziomie kodu oprogramowania lub dowolnych zapisów diagnostycznych tworzonych przez działające oprogramowania, a jeżeli Umowę wykonuje z Podwykonawcą, to że prawo takie ma Podwykonawca. W ocenie Odwołującego to postanowienie Umowy jest wyjątkowo niezrozumiałe i niejasne: i) Po pierwsze - nie wiadomo, kto jest „wytwórcą Oprogramowania". Być może firma Oracle. Jeśli jednak firma Oracle, to na jakiej podstawie Wykonawca miałby oświadczać, że posiada prawo korzystania z własności intelektualnej firmy Oracle? Z całą pewnością żaden podmiot na świecie - poza samą firmą Oracie - nie może takiego oświadczenia złożyć. Czy może chodzi tutaj o złożenie oświadczenia, że Wykonawca posiada odpowiednie umowy z firmą Oracle i może dostarczać produkty tej firmy? Tzw. umowy partnerskie czy dystrybucyjne? Nie wiadomo. ii) Po drugie, - nie wiadomo, co to jest „nieograniczona możliwość korzystania". Nieograniczona, to jaka? Przecież wystarczające byłoby oświadczenie, że Wykonawca posiada odpowiednie uprawnienia, aby realizować Umowę w zakresie Aplikacji, czyli produktów firmy Oracle objętych Umową; iii) Po trzecie - nie wiadomo, co to jest „diagnostyka realizowana na poziomie kodu oprogramowania" i w jakim właściwie celu taka diagnostyka miałaby być realizowana. Z idei Umowy zdaniem Odwołującego powinno wynikać, że tylko usługa ATiK dotyczy produktów firmy Oracle, pozostałe 2 usługi dotyczą już systemów informatycznych Ministerstwa Finansów, do których pełne majątkowe prawa autorskie powinien posiadać Zamawiający. Z kolei do świadczenia usługi ATiK w formie wskazanej w Załączniku 7 do Umowy wystarczające jest, aby Wykonawca posiadał odpowiednią umowę partnerską z Oracle. Kwestia ta jest szczegółowo omawiana poniżej, ale należy wskazać w tym miejscu, że świadczenie usług ATiK dla produktów Oracle zgodnie z Załącznikiem 7 do Umowy zawsze wykonywane jest de facto przez firmę Oracle, a wykonawcy w każdym przypadku wyłącznie dostarczają tę usługę. Wynika to z faktu, że według najlepszej wiedzy Odwołującego, co do zasady firma Oracle nie zawiera umów bezpośrednio z zamawiającymi publicznymi, ale dostarcza swoje produkty przez pośredników unikając w ten sposób ryzyka kontraktowego wynikającego z zawarcia umowy bezpośrednio z Zamawiającym. e) Wielokrotnie w § 10, prawie zawsze łącznie z pojęciem Aplikacji (co tylko wzmacnia stanowisko Odwołującego, że według Zamawiającego Aplikacja i Oprogramowanie to 2 różne pojęcia, cały problem w tym, że nie wynika z Umowy, co to jest Oprogramowanie). f) W § 12 ust. 3, gdzie najpierw jest mowa o dostarczonych nowych wersjach Aplikacji, a następnie o gwarantowaniu prawidłowego działania Oprogramowania (ale już nie Aplikacji). g) W § 12 ust. 4, który reguluje gwarancję na rozwiązania i poprawki dostarczone w ramach Konsultacji Eksperckich, gdzie znowu mowa o gwarantowaniu prawidłowego działania Oprogramowania (jak gdyby dostarczanie Oprogramowania było elementem Konsultacji Eksperckich). 10. Jak wynika z powyższego - pojęcie Oprogramowanie zostało tak zdefiniowane, a następnie tak używane w Umowie, że właściwie nie wiadomo, jaki jest zakres obowiązków Wykonawcy z nim związanych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny w całej dokumentacji postępowania (ujednolicenie SIWZ i Umowy) poprzez: i. zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ zwrotu „licencji oprogramowania Oracle" zwrotem „Aplikacji": ii. zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ zwrotu „Producenckie Konsultacje Eksperckie" zwrotem „Konsultacje Eksperckie”; iii. zastąpienie w Rozdziale 1 pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ zwrotu „oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego" zwrotem „technologii wymienionych w Załączniku nr 3"; iv. zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „Producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych" zwrotem „usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych"; v. zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „technologii Oracle posiadanych przez Ministerstwo Finansów" zwrotem „technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy"; 2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia prawidłowej definicji Asysta Techniczna i Konserwacja poprzez usuniecie z niej zwrotu „producenta Oprogramowania" i wprowadzenie w to miejsce zwrotu „Oracle" lub „producenta Aplikacji"; 3. usuniecie z §4 ust. 1 pkt.: 1.9,1.11,1.13 i ewentualne przeniesienie ich do § 5 „Sposób realizacji dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych"; 4. W zakresie pojęcia Oprogramowania - Odwołujący nie jest w stanie wskazać jednoznacznych zmian SIWZ, gdyż - jak wykazano powyżej - w zakresie pojęcia Oprogramowanie SIWZ jest całkowicie niejasny i wewnętrznie sprzeczny, stąd też żądania formułujemy alternatywnie: i. W przypadku uznania, że jest to pojęcie nadmiarowe i niepotrzebne do określenia obowiązków stron (do czego skłania się Odwołujący) - wnioskujemy o: usunięcie z Umowy pojęcia Oprogramowanie pisanego z wielkiej litery, dostosowanie Umowy do tej zmiany - w tym używanie pojęcia Aplikacja, gdy ma to dotyczyć usługi ATiK oraz używanie odniesienia do systemów informatycznych Ministerstwa Finansów, gdy ma to dotyczyć usługi Konsultacji Eksperckich oraz usługi określonej w § 5 Umowy, a także o wykreślenie § 6 ust. 5 Umowy, gdyż jego obecna treść jest zupełnie niezrozumiała lub nadanie mu treści mającej uzasadnienie w przedmiocie zamówienia: ewentualnie ii. wprowadzenie prawidłowej definicji Oprogramowania, jasno określającej zakres. Odwołujący nie proponuje tutaj prawidłowej definicji, gdyż z obecnej treści SIWZ nie jest możliwe wyczytanie ewentualnych zamiarów i intencji Zamawiającego nie ujętych literalnie w SIWZ. II. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - brak postanowień SIWZ niezbędnych dla wyceny Punktu Funkcyjnego Odwołujący wskazał, że w Formularzu Oferty (Załącznik A do SIWZ) wymagane jest podanie ceny jednostkowej punktu funkcyjnego (z adnotacją „określona w Rozdziale VIII SIWZ"). Niezależnie od faktu, że odwołanie się w Formularzu Oferty do Rozdziału VIII SIWZ jest błędne (Rozdział VIII SIWZ dotyczy Warunków Udziału w Postępowaniu) i powinno być odwołanie do Rozdziału VII SIWZ, to Odwołując zwrócił uwagę, że zarówno w SIWZ jak i w Umowie nie ma żadnych postanowień dotyczących Punktu Funkcyjnego. Nie określono metodyki na bazie, której ma odbywać się szacowanie złożoności oprogramowania, czyli wymiarowanie w punktach funkcyjnych. Powszechnie w Polsce stosowane są dwie, istotnie różniące się od siebie metodyki szacowania złożoności oprogramowania: 1FPUG i COSMIC Metodyki te są standardami światowymi i mogą być wykorzystywane do wymiarowania dowolnych systemów informatycznych jednak, aby to robić efektywnie wymagane jest ich dostosowanie do specyfiki systemu informatycznego, w którym ma być wykorzystywane. Takie dostosowanie zostało wykonane na przykład przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (tutaj stosuje się COSMIC) jak i Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (tutaj stosuje się IFPUG). Dostosowanie metodyki ma na celu precyzyjne opisanie, w jaki sposób szacowane będą poszczególne klasy funkcji oprogramowania (np.: algorytmy, ekrany, raporty, procesy wsadowe) w kontekście wykorzystywanej (albo planowanej) przez Zamawiającego architektury systemu, wykorzystywanych narzędzi czy przyjętych standardów budowy aplikacji i dokumentacji. Dostosowanie metodyki w szczególności polega na przygotowaniu podręcznika szacowania złożoności oprogramowania w danym systemie informatycznym. Dalej Odwołujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano też zamkniętego katalogu elementów cyklu wytwórczego, które mają być objęte wymiarowaniem w punktach funkcyjnych. Katalog taki stanowi immanentny element opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania Punktów Funkcyjnych, gdyż jednoznacznie opisuje zakres zobowiązań wykonawcy, co pozwala na określanie kosztów związanych z wyprodukowaniem oprogramowania w wymiarze odpowiadającym jednemu Punktowi Funkcyjnemu. Dopiero taki zestaw informacji stanowi warunek konieczny, acz niewystarczający - o czym mowa poniżej - do oszacowania wartości Punktu Funkcyjnego. Odwołujący wskazuje, że we wszystkich znanych mu postępowaniach, w których cena oferty określana była przez cenę 1 Punktu Funkcyjnego, Zamawiający zawsze zamieszczali w SIWZ odpowiednie Strategie Wymiarowania. Wskazać tutaj należy: a) Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Usługi rozwoju systemu Workflow oraz jego utrzymanie, a także związane z nim usługi integracyjne", gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a Załącznik nr 6 do SIWZ „Wymiarowanie Modyfikacji metodą COSMIC" zawiera Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, b) Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę i rozwój systemów informatycznych wspomagających obsługę ubezpieczeń i świadczeń krótkoterminowych", gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a Załącznik nr 11 „Standardy analizy i projektowania" zawiera Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, c) Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę systemu informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych d) Postępowanie prowadzone przez ZUS na „Rozwój Platformy Usług Elektronicznych" gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a S1WZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla Systemów Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, e) Postępowanie prowadzone przez ZUS na „Rozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych (EPWD) oraz budowa Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ)", gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla Systemów Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, f) Postępowanie prowadzone przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy ZP/LL/341/III193/08 na „Budowa, wdrożenie i serwis zintegrowanego systemu informatycznego do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego m.st. Warszawy", gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, g) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW", gdzie zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, h) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW", gdzie zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, i) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na: „UTRZYMANIE I ROZWÓJ APLIKACISIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013-2015", gdzie zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, j) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS", gdzie zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, k) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie, Rozwój i Modyfikacje Aplikacji EBS oraz zmianę wersji Aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12", gdzie zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, l) Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji - SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)", gdzie Odwołującemu wskazał, że nie jest znane żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego porównywalnej wielkości, w którym z jednej strony cena części oferty określana byłaby jako cena 1 Punktu Funkcyjnego, a jednocześnie Zamawiający nie określiłby w SIWZ dla takiego postępowania Strategii Wymiarowania. Jest to o tyle istotne, że obliczenie złożoności tej samej funkcjonalności mierzonej w Punktach Funkcyjnych przy wykorzystaniu różnych podręczników wymiarowania da różne wyniki. A różnić się one mogą nawet o rząd wielkości. W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej braki z pewnością będą prowadzić do sytuacji, w której każdy z Wykonawców przyjmie własne założenia i na ich podstawie ustali cenę za Punkt Funkcyjny - co wprost doprowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych. W konsekwencji Zamawiający nie będzie w stanie obiektywnie ocenić złożonych ofert w tym zakresie, gdyż cena Punktu Funkcyjnego będzie nieporównywalna w związku z przyjęciem przez poszczególnych wykonawców różnych metodyk szacowania oraz różnego sposobu ich wykorzystania w celu zwymiarowania złożoności zamawianego oprogramowania. Jest to tym bardziej istotne ze względu na fakt przyjęcia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci wagi 100% cena. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz-co według Odwołującego najważniejsze umożliwiały obiektywne porównanie ofert przedstawionych przez Wykonawców. W przypadku braku uzupełnienia SIWZ o wskazane treści z zakresu Strategii Wymiarowania kryterium ceny 1 Punktu Funkcyjnego staje się kryterium niejednoznacznym i niemożliwym do weryfikacji. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł też w SIWZ innych informacji i danych niezbędnych do oszacowania wartości Punktu Funkcyjnego. Mowa tutaj o funkcjonalności, architekturze oraz złożoności systemów informatycznych Zamawiającego, które mają podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności. W dokumentacji nie znajdziemy również innych informacji istotnie wpływających szacunek wartości Punktu Funkcyjnego o szczegółowości, kompletności i aktualności dokumentacji oprogramowania wykonanej zgodnie ze stosowaną metodyką. Ponadto Odwołujący podkreślił nietypowe wymagania Zamawiającego co do ceny Punktu Funkcyjnego, która ma obejmować wszelkie niezbędne koszty, opłaty wydatki Wykonawcy, w tym koszty związane z udzieleniem licencji lub sublicencji oraz prawami zależnymi. Mając powyższe na uwadze należy postawić pytanie, jak Wykonawca, nie mając obecnie żadnych informacji o przedmiocie usługi budowy dedykowanego oprogramowania oraz danych o systemie Zamawiającego, którego usługa ma dotyczyć, ma oszacować wartość jednego Punktu Funkcyjnego uwzględniając w cenie Punktu Funkcyjnego koszt udzielenia licencji, przy jednoczesnym absolutnym braku informacji jakich licencji Zamawiający będzie potrzebował. Trzeba też nadmienić, iż metodyki szacowania punktów funkcyjnych nie uwzględniają dostawy licencji na oprogramowanie. Metoda punktów funkcyjnych to metoda wymiarowania złożoności oprogramowania, a dokładniej złożoności wymagań, jakie na nie nałożono bez względu na to, czy oprogramowanie będzie wykonane od podstaw, czy z wykorzystaniem oprogramowania licencjonowanego. Wykonawcy nie jest znana żadna metodyka wyliczania wartości punktu funkcyjnego, która umożliwia uwzględnienie kosztu zakupu licencji. W uzupełnieniu należy bardzo wyraźnie zaznaczyć fakt, iż o ile liczbę punktów funkcyjnych można wyliczyć na bazie wymagań nałożonych na oprogramowanie, o tyle wartość punktu funkcyjnego jest mocno uzależniona od technologii, w jakiej oprogramowanie to zostanie wykonane. Nie sposób określić wartości Punktu Funkcyjnego bez wiedzy, jakiego typu oprogramowania i technologii Punkt ten dotyczy, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Dalej Odwołujący wskazał, że godnie ze wzorem formularza „Protokół odbioru Zlecenia Rozwoju Oprogramowania" określonym w Załączniku nr 12 do Umowy Zamawiający przewiduje obowiązek przekazania kodów źródłowych tylko w sytuacji wytworzenia dedykowanego programu komputerowego. Nigdzie w SIWZ nie określono warunków, kiedy w ramach realizacji usługi „dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych" powstaje dedykowany program komputerowy, a kiedy taki program nie powstaje, nie wskazano też definicji „dedykowanego programu komputerowego" ani powiązania z definicją Produktu, która powinna mieć tutaj zastosowanie. Postanowienia te są zupełnie niejasne w kontekście definicji Produktu, którymi są wszystkie elementy wytworzone przez Wykonawcę w toku wykonywania Umowy, a zatem majątkowe prawa autorskie powinny zostać przeniesione na Zamawiającego (§ 9 Umowy- przeniesienie majątkowych praw autorskich do wszystkich Produktów wytworzonych zgodnie z § 5 Wykonawca). Tymczasem przedmiotowy protokół wprowadza poważną wątpliwość. Można obawiać się, że zakres, w jakim Zamawiający będzie domagał się przeniesienia majątkowych praw autorskich, będzie znany dopiero po zawarciu umowy. A pewne jest jedno - przy obecnym brzmieniu SIWZ zakres ten nie jest znany na etapie składania oferty. Zdaniem Odwołującego każde oprogramowanie wytworzone przez Wykonawcę w ramach usług wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.3. Umowy to oprogramowanie dedykowane dla Ministerstwa Finansów, Produkt w rozumieniu Umowy - a Zamawiający wprost w Umowie powinien przewidzieć nabycie majątkowych praw autorskich do takiego oprogramowania. Tymczasem z treści SIWZ wynika, że Zamawiający nie ma zamiaru nabywać majątkowych praw autorskich do wszystkich efektów usług wskazanych w § 1 ust.1 pkt 1.3. Umowy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Wskazania w SIWZ według jakiej metodyki Punktu Funkcyjnego realizowany będzie przedmiot zamówienia - np. COSMIC, IFPUG, czy też innej; 2. Załączenia do SIWZ niezbędnych informacji i dokumentów, na bazie których możliwe będzie wyliczanie wartości Punktu Funkcyjnego - co najmniej podręcznik szacowania obejmujący Strategie Wymiarowania, standardy architektoniczne, opis stanu kodów źródłowych, standard dokumentacji; 3. Wskazania w SIWZ systemów informatycznych, które mają być przedmiotem rozwoju wraz ze wskazaniem twórców tych systemów informatycznych; 4. Załączenia do SIWZ dokumentacji systemów informatycznych Zamawiającego, które mają podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności wraz z dokumentacją zawierająca opis standardów IT, w tym: a. definicję produktów wymaganych przez Zamawiającego i podlegających odbiorom. b. standard tworzenia wymaganej dokumentacji. c. zasady tworzenia oprogramowania użytkowego zasady wersjonowania, zasady tworzenia i przekazywania poprawek, wymagania dotyczące wydajności, pojemności, bezpieczeństwa). d. opis standardów eksploatacyjnych systemów, czyli dokumenty obowiązujące u Zamawiającego i normujące wszystkie aspekty niezwiązane z funkcjami użytkowymi oprogramowania, takie jak zasady dostarczania oprogramowania (format, opis, procedury kompilacji), obligatoryjne funkcjonalności usprawniające eksploatację fnp.: standardy logów, reguły bezpieczeństwa), sposób organizowania utrzymania systemów Zamawiającego wpływające na budowę oprogramowania. e. dokumenty definiujące i opisujące wymagania jakościowe, realizacyjne, eksploatacyjne i utrzymaniowe, których postanowienia Wykonawca powinien znać na etapie kalkulowania ceny oferty oraz oszacowania ryzyk projektowych i biznesowych; 5. Wyjaśnienia w SIWZ, co jest Produktem Zlecenia Rozwoju Oprogramowania, w szczególności, czy jest to Produkt zgodnie z definicją zawarta w Umowie: 6. Zmiany Załącznika 12 w taki sposób, aby jednoznacznie określał, że w każdym przypadku obejmuje przeniesienie majątkowych praw autorskich zgodnie z § 9 Umowy; 7. Wyłączenia z wartości Punktu Funkcyjnego kosztu udzielenia licencji lub sublicencji poprzez usuniecie w § 8 ust. 2. słów "w tym koszty związane z udzieleniem licencji lub sublicencji". III. Nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie zawarł w protokole rzeczywistych, pełnych i racjonalnych przyczyn braku takiego podziału. Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste. Odwołujący wskazał, że przepis art 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej stanowiącej, że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te przepisy - polskiego Prawa zamówień publicznych oraz Dyrektywy klasycznej należy interpretować z uwzględnieniem jednego z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, a celem tym jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: a) instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, b) potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario, uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z koordynowaniem działań wykonawców, z którymi nie wiąże się poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia , na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku podziału zamówienia na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym przypadku swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o całym grupom wykonawców. Tymczasem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją, w której brak podziału skutkuje jednym - oferty w postępowaniu będą mogli złożyć tylko ci wykonawcy, którym firma Oracle Polska złoży odpowiednie oferty. I to w sytuacji, gdy na 4 elementy przedmiotu zamówienia, tylko 1 jest wprost związany z obowiązkiem posiadania firmy Oracle Polska jako dostawcy/podwykonawcy, a 3 inne elementy to usługi, które mogą być świadczone przez szeroki krąg firm informatycznych. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia (zgodnie z § 1 Umowy) jest świadczenie 3 różnych usług: a) usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - są to usługi, które są świadczone tylko przez 1 podmiot - producenta Oracle. W tym przypadku ofertę może złożyć tylko Wykonawca, który będzie posiadał odpowiednią ofertę od firmy Oracle. Niezależnie bowiem od tego, ilu wykonawców złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie jedyna „odsprzedawana" przez pośrednika, którym będzie Wykonawca; b) usługi Konsultacji Eksperckich - wysoko wyspecjalizowane usługi informatyczne takie jak: doradztwo architektoniczne, opracowywanie projektów technicznych, opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp. c) usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - specjalistyczna usługa informatyczna o całkowicie otwartym charakterze. Dla Odwołującego nie jest jasne, dlaczego Zamawiający połączył w 1 zamówieniu tak różne usługi, a jednocześnie zaniechał podziału zamówienia na części. Truizmem jest stwierdzenie, że Zamawiający wie, kto de facto świadczy usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (§ 1 ust. 1 pkt 1.1. Umowy). Świadczy je Oracle. Tylko i wyłącznie Oracle. Co więcej, w ocenie Odwołującego, wynika to wprost z treści S1WZ, a mianowicie z treści Załącznika 7 do Umowy „Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle" - jest to Załącznik przygotowany przez Oracle, w którym Oracle określa skrajnie korzystne dla siebie i nierzadko mało korzystne dla Zamawiającego warunki świadczenia usług: a) uprawnienie wprowadzania zmian według własnego uznania, zmiany nie mogą powodować tylko istotnego zmniejszenia zakresu usług, innych ograniczeń brak, b) płatność z góry za cały rok, c) uprawnienie do wycofania usług asysty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ma świadomość, że ofertę w tym zakresie może złożyć tylko podmiot, który otrzymał ofertę od Oracle. Powoduje to sytuację, w której wykonawcy, którzy mają wiedzę i doświadczenie, aby realizować zamówienie w części usług Konsultacji Eksperckich oraz rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, ale jednocześnie nie otrzymają oferty od Oracle (lub otrzymają niekonkurencyjną) lub też po prostu nie będą chcieli być pośrednikiem dla firmy Oracle - nie będą mogli nawet złożyć oferty w tym postępowaniu. Powoduje to nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie liczby złożonych ofert. Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający godzi się na sytuację, że to firma Oracle będzie decydować, kto w ogóle może złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Jest to sytuacja kuriozalna - aby amerykańska korporacja decydowała (poprzez określanie podmiotów, którym przedstawi ofertę), które polskie firmy informatyczne mogą być uczestnikami postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Finansów w zakresie dotyczącym rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Protokole w pkt 2 ppkt 2 jako uzasadnienie braku podziału zamówienia na części wskazał: „Brak podziału zamówienia na części wynika z faktu, że przedmiot niniejszego zamówienia z uwagi na swoją specyfikę powinien być realizowany przez jednego wykonawcę. Wszystkie elementy niniejszego zamówienia (asysta techniczna, konsultacje eksperckie oraz usługi rozwoju - w ramach prawa opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją całości zamówienia pełnił jeden wykonawca. Udział dwóch lub więcej wykonawców w realizacji prac objętych niniejszym zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności organizacyjne oraz trudności w ustaleniu odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” W ocenie Odwołującego jest to uzasadnienie ogólnikowe i nie odnoszące się w ogóle do specyfiki postępowania. Równie dobrze mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na usługi informatyczne. Odwołujący stanowczo przeczy hipotezom tego uzasadnienia. Oczywiste jest, że elementy zamówienia są ze sobą powiązane - to samo twierdzenie jest prawdziwe w stosunku do wszystkich usług informatycznych, jakie zamawia Ministerstwo Finansów, każda usługa informatyczna jest w jakimś stopniu powiązana z innymi usługami. Niemniej jednak należy podkreślić, że usługi wskazane w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4 mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług ATiK. Świadczenie usług ATiK w żaden sposób nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług Konsultacji Eksperckich i usług rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów. Odwołujący wskazał, że przy takiej argumentacji jak powyższa Zamawiający mógłby uznać, że wszystkie usługi informatyczne, jakie są świadczone na rzecz Ministerstwa Finansów może wykonywać tylko 1 wykonawca. Pytanie, co jest celem Zamawiającego: jak największa konkurencyjność, która prowadzi do rynkowego poziomu cen ofertowych oraz wysokiej jakości świadczonych usług, czy też monopolizacja usług przez 1 wykonawcę. Odwołujący wskazuje, że prowadzi dziesiątki projektów, w których innych podmiot dostarcza usługi asysty technicznej producenta oprogramowania, a inny podmiot, a nawet - kilka innych podmiotów - realizuje usługi rozwoju oprogramowania czy też świadczenia usług eksperckich. Przykładem tutaj mogą być największe systemy informatyczne polskiej administracji rządowej - jak systemy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Większość Zamawiających dąży do dywersyfikacji wykonawców, dopuszczając nawet rozwój 1 systemu w tym samym czasie przez więcej niż 1 wykonawcę. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał też, jakie to rzekome „nadmierne" trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca dostarczałby usługi ATiK (i tak zawsze świadczone przez Oracle), a inny wykonawca - realizowałby nowe funkcjonaliści systemów informatycznych. Brak takiego wskazania jest dla Odwołującego oczywisty - trudności takie po prostu nie istnieją. Odwołujący powołał się na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12.12.2019 r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19, Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z 12.06.2018r., sygn. akt: KIO 1022/18, wyrok KIO z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt KIO 2016/18, wyrok z dnia 2.01.2017r., sygn. akt KIO 2346/16, wyrok z dnia 10.11.2017 r,, sygn. akt KIO 2236/17. Odwołujący podkreślił, że w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - w niniejszym przypadku do takiego naruszenia doszło, albowiem Zamawiający dopuszcza, aby to firma Oracle dyktowała Zamawiającemu, jaki właściwie będzie krąg podmiotów składających oferty w niniejszym postępowaniu. Jeśli Zamawiający świadomie decyduje się na tak rażące naruszenie konkurencyjności, to powinien wszcząć niniejsze postępowanie w którymś z trybów niekonkurencyjnych (o ile zachodzą ku temu stosowne przesłanki), a nie stwarzać pozory zachowania konkurencyjności poprzez wszczynanie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w sytuacji, w której oferty złożą tylko podmioty wybrane przez Oracle, na warunkach podyktowanych przez Oracle. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez wydzielenie: a. części, która de facto zawsze będzie świadczona przez Oracle (§ 1 ust. 1 pkt 1.1. Umowy), b. części obejmującej Konsultacje Eksperckie, która może być świadczona przez szeroki krąg wykonawców specjalizujący się w określonych technologiach (§ 1 ust. 1 pkt 1.2 i 1.4 Umowy). c. części obejmującej usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, która może być świadczona przez szeroki krąg wykonawców (§ 1 ust. 1 pkt 1.3 Umowy). oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części; ewentualnie: 2. wyodrębnienia z zakresu przedmiotu zamówienia, usługi ATiK, która de facto zawsze będzie świadczona przez Oracle (§ 1 ust. 1 pkt 1.1. Umowy) do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie usług, które mogą być świadczone przez szeroki krąg wykonawców ($ 1 ust. 1 pkt 1.2. - 1.4 Umowy). IV. Zarzut naruszenia art 91 ust 2 i 1a ustawy Pzp poprzez wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny ofert - ceny - w sytuacji gdy kryterium ceny powinno stanowić maksymalnie 60% kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako jedyne kryterium oceny ofert wskazał cenę - w Rozdziale XXIII Kryteria oceny ofert w pkt 1 wskazano: cenę 100%. Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2a ustawy Pzp zasadą jest, że cena jako kryterium oceny ofert nie może przekraczać 60%. W przypadku, gdy Zamawiający chce jako jedyne kryterium zastosować cenę, zobowiązany jest do realizacji 2 obowiązków. Otóż na etapie sporządzenia SIWZ zobowiązany jest: a) określić w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, b) wykazać w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Odwołujący wskazał, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia - SIWZ nie zawiera także tego elementu, który jest warunkiem sine qua non zastosowania ceny jako kryterium o wadze 100%. Ustawa Pzp nie określa, co należy rozumieć przez standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę KIO/KD 10/17 z dnia 12 kwietnia 2017 r. Zdaniem Odwołującego, aby spełnić taki warunek, SIWZ powinna określać zarówno wymagania na sposób realizacji prac poprzez określenie w SIWZ wymagań co do prowadzenia procesu wytwórczego, jakości rezultatów prac, procesu badania jakości oraz zdefiniowanie kryteria jej spełnienia w stosunku do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Warto zauważyć, że przedmiot zamówienia (zgodnie z Umową) obejmuje 3 różne usługi: a) usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - są to usługi zestandaryzowane, które są świadczone tylko przez 1 podmiot - producenta Oracle. W tym przypadku można by mówić o standardach jakościowych i określić je w SIWZ. Niezależnie bowiem od tego, ilu wykonawców złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie jedyna „odsprzedawana” przez pośrednika, którym będzie Wykonawca; b) usługi Konsultacji Eksperckich - usługi zgodnie z definicją świadczone przez Wykonawcę, obejmujące 20 różnych typów (określonych w § 4 ust. 1 Umowy), w tym tak autorskie i nieporównywalne usługi jak: doradztwo architektoniczne, opracowywanie projektów technicznych, opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp. c) usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - usługa o całkowicie otwartym charakterze, której realizacja została określona jedynie ramowo w § 5 Umowy. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, że ewentualne standardy jakościowe powinny zostać zdefiniowane w SIWZ osobno dla każdego z w/w typów usług. Tymczasem standardy jakościowe w rozumieniu miar jakościowych i metryk zostały zdefiniowane wyłącznie dla świadczenia usług Asysty Technicznej i Kierownik Obsługi Klienta Konserwacji - w załączniku 7 do Umowy „Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle". Nota bene Załącznik 7 nie jest dokumentem przygotowanym przez Zamawiającego. Jest to dokument przygotowany przez Oracle, nie jest w żaden sposób dostosowany do przedmiotu zamówienia czy też specyfiki postępowania. Dla pozostałych elementów przedmiotu zamówienia nie można w SIWZ zidentyfikować treści, które można by uznać za opisanie standardów jakościowych tych usług. Odwołujący wskazał, że w dokumencie „Uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert" (stanowiącego załącznik do Protokołu ZP-PN) Zamawiający jako. opisanie standardów jakościowych usług wskazał odpowiednio dla: a) usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - załącznik 7 do Umowy „Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle". Rzeczywiście załącznik ten można uznać za pełny opis standardu jakościowego usługi. Wynika to z faktu, że usługa ta jest zawsze świadczona przez Oracle, zatem zawsze ma taki sam standard świadczenia, niezależnie od tego, jaki podmiot odsprzeda tę usługę Ministerstwu Finansów. Wykonawca nie świadczy tutaj bowiem sam usługi, a jedynie dostarcza usługę świadczoną przez Oracle. Nie ma żadnych przeciwskazań, aby dla tej części zamówienia cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Jest to nawet rozwiązanie korzystne, gdyż pozwoli zapobiegać patologiom zamówień publicznych, jaka przykładowo miała miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów na Zakup usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (ATiK) oraz Rozszerzonej Asysty Technicznej, zmiana modelu licencjonowania na „Unlimited License Agreement" oraz dostawa nowych licencji Oracle lub równoważnych, gdzie kryterium oceny ofert był m.in. „Czas reakcji dla zgłoszeń" i gdzie zaoferowano czas reakcji krótszy niż oferuje Oracle. Sprawa była rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 2711/2018. Izba uznała, że de facto jest to zarzut dotyczący treści SIWZ, a zatem spóźniony. Ponadto Izba oparła się wyłącznie na oświadczeniu firmy Oracle, a zatem podmiotu zainteresowanego wynikiem postępowania, które nie powinno w ogóle być potraktowane jako obiektywny i rzetelny dowód. b) usługi Konsultacji Eksperckich - Zamawiający wskazał na: i. sposób rozliczania, ii. § 4 ust. 1 - jako szczegółowy zakres usług, iii. § 4 ust. 2-jako sposób zlecania i odbioru. Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług i trybu ich zlecania. Na żadne standardy jakościowe Zamawiający nie wskazał, gdyż treści takich w SIWZ po prostu nie ma. c) usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - Zamawiający ponownie (jak dla Konsultacji Eksperckich) wskazał na: i. fakt rozliczania usług w Punktach Funkcyjnych, czyli sposób rozliczania (nota bene postanowienia SIWZ w tym zakresie są niewystarczające, co objęte jest osobnym zarzutem odwołania); ii. fakt zlecania w miarę zaistnienia potrzeb, Klienta iii. zakres oraz sposób świadczenia i odbioru (nota bene wadliwe powołał się na § 6, powinien wskazać § 5), podczas gdy § 5 Umowy nie zawiera żadnych standardów jakościowych dla tego typu usług. Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług i trybu ich zlecania. I\la żadne standardy jakościowe Zamawiający nie wskazał, gdyż treści takich w S1WZ po prostu nie ma. W dalszej treści „Uzasadnienia dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, Zamawiający omawia essentialia negotii umowy sprzedaży. W ocenie Odwołującego, ta część uzasadnienia jest zupełnie niezrozumiała. Po pierwsze - Zamawiający nie zawiera umowy sprzedaży, ale umowę świadczenia usług (wynika to wprost z treści § 1 Umowy). Po drugie essentialia negotii jakiejkolwiek umowy (w tym np. umowy sprzedaży usług) nie są tym samym, co standardy jakościowe, o których mowa w art. 91 ust. 2a Ustawy PZP. Essentialia negotii to elementy konieczne, które muszą być ustalone, aby umowa mogła zostać zawarta, zaś standardy jakościowe dotyczą przedmiotu zamówienia i nie są tożsame z essentialia negotii. Essentialia negotii muszą być określone w każdej umowie zawieranej w ramach zamówienia publicznego i wynika to z reguł prawa cywilnego. Ostatnim elementem w/w uzasadnienia dla standardów jakościowych jest stwierdzenie jest stwierdzenie: Oznacza to, że zamawiający ma prawo dowolnie określić standardy jakościowe w stosunku do istotnych cech przedmiotu zamówienia (oczywiście pod warunkiem zachowania zasad udzielania zamówień publicznych). Posiadając określenie wszystkich istotnych cech zamówienia, zamawiający sprawdza opis przedmiotu zamówienia pod kątem określenia w stosunku do tych cech standardów jakościowych. Odwołujący nie przeczy, że Zamawiający ma prawo określić standardy jakościowe . Nie może to być jednak żadne „dowolne" określenie - z tej prostej przyczyny, że mają to być „standardy", a nie „standardy zamawiającego". Zatem Zamawiający ma określić w SIWZ standardy, które istnieją i funkcjonują dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego określenie standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności nie powinno sprawiać Zamawiającemu trudności. Usługa ta jest to de facto usługą wytwarzania oprogramowania. A dla takiej usługi istnieją już odpowiednio określone standardy - począwszy od normy zarządzania procesem zapewnienia jakości ISO 9001 po normę ISO/IEC 25010, która dekomponuje jakość oprogramowania na następujące składowe: 1. funkcjonalność (stałość), 2. niezawodność, 3. wydajność, 4. użyteczność, 5. bezpieczeństwo, 6. kompatybilność, 7. utrzymywalność, 8. przenaszalność. Zdefiniowanie standardów jakościowych dla wytwarzania oprogramowania w kontekście definicji normy wymaga zdefiniowana metryk jakościowych przynajmniej w wymienionych obszarach. SIWZ nie zawiera takich definicji ani też nie opisuje procesu określania tych metryk jakościowych i ich oceny. Tym samym należy uznać, że w SIWZ nie określono standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Istnieje jednak możliwość określenia powyższych norm i zasad w SIWZ. I dopiero po ich określeniu możliwe byłoby zastosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny oferty dla tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego, inna sytuacja zachodzi w stosunku do usługi Konsultacji Eksperckich. Otóż zdaniem Odwołującego nie można dla tej usługi w ogóle określić standardów jakościowych. Wynika to z faktu, że zakres Konsultacji Eksperckich został w § 4 ust. 1 bardzo szeroko zakreślony, bez jakiegokolwiek wspólnego mianownika, który mógłby być podstawą oceny tak różnych, wysokospecjalistycznych usług informatycznych. Stąd też w ogóle nie istnieje możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny oferty dla tej części zamówienia. Określenie w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia Odwołujący wskazał, że Zamawiający argumentację w tym zakresie zaczyna od stwierdzenia: Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie typu COTS (ang. Commercial off-the- shelf, oprogramowanie „z półki") czyli oprogramowanie gotowe, dostępne w sprzedaży w formie wystandaryzowanych licencji czy pakietów. Oprogramowanie to nie jest modyfikowane dla odbiorów, lecz jedynie odpowiednio konfigurowane. I wywodzi z powyższego dalej, że: Ze względu na powyższe koszty badania, rozwoju, projektowania przemysłowego, testowania, produkcji i transportu zawarte są w ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z oprogramowania tj. licencji. W ocenie Odwołującego pierwsze zdanie w ogóle nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszego zamówienia. Zatem nie ma znaczenia, że drugie można uznać za prawdziwe i można z niego wywodzić, że w przypadku zamówień na dostawę oprogramowania typu COTS cena może stanowić jedyne kryterium oceny ofert. Nie ma znaczenia - bo Zamawiający w ogóle nie obejmuje przedmiotem zamówienia dostaw oprogramowania typu COTS. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem 3 usługi: Standardową usługę Asysty Technicznej i Konserwacji, która zawsze jest świadczona przez Oracle i 2 usługi autorskie, dedykowane dla Zamawiającego i jego systemów informatycznych. Z całą pewnością usługa budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych Ministerstwa Finansów czy też Konsultacji Eksperckich - np. opracowanie projektów technicznych wraz z koncepcjami rozwoju oprogramowania czy opracowanie koncepcji przebudowy hurtowni danych uwzględniając aktualne technologie nie są ujęte w „ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z oprogramowania tj. licencji". Jako element uzasadnienia Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 91/18, Izba uznała, że dopuszczalne jest przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, powołując się na szczegółową dokumentację, stanowiącą element SIWZ: Ważne jest, aby określono pewne ramy jakościowe, w których poruszać mają się wykonawcy. Takie ramy, zdaniem składu orzekającego Izby, określają dokumenty załączone do SIWZ, w tym przede wszystkim dokumenty Metodyka. Standardy IT ZUS, Rejestr Standardów Eksploatacyjnych. Również standardy dla świadczenia usług serwisowych zostały określone w załączniku nr 8 do wzoru umowy, co przyznał sam Odwołujący. W poszczególnych załącznikach do umowy Zamawiający określił także wymagania związane z przeprowadzaniem szkoleń dla użytkowników systemu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu SIWZ nie zawiera ani Metodyki dla Punktów Funkcyjnych (o czym mowa powyżej w osobnym zarzucie), ani Standardów IT czy Standardów Eksploatacyjnych. Jedynie dla usługi ATiK w Załączniku 7 do Umowy zawarto standard określone przez świadczeniodawcę, tj. firmę Oracle. W ocenie Odwołującego powyższe narusza postanowienie art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie wykazał w SIWZ ani w protokole postępowania ziszczenia się przesłanek, które uprawniają go do zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla całego przedmiotu zamówienia, a tym samym nie był uprawniony do zastosowania wyjątku, o którym mowa w tym przepisie. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: 1. zmianę Rozdziału XXIII Kryteria oceny ofert poprzez wprowadzenie kryteriów pozacenowych oceny ofert o wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, jakie to mają być kryteria oceny ofert ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści SIWZ. ewentualnie 2. zmianę Rozdziału XXIII Kryteria oceny ofert poprzez: a. pozostawienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych; b. dodanie do SIWZ opisu standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych: c. dodanie do załącznika do SIWZ prawidłowego i pełnego opisu uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia dla usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych; d. wprowadzenie dla Konsultacji Eksperckich kryteriów pozacenowych oceny ofert o wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, jakie to mają być kryteria oceny ofert ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści SIWZ. Odwołujący wskazuje na możliwość zastosowania następującego kryterium pozacenowego: 1. zadanie praktyczne polegające na wytworzeniu lub modyfikacji w określonym czasie w środowisku Zamawiającego fragmentu oprogramowania wykonanego w technologii adekwatnej do technologii, w jakiej będą wykonywane modyfikacje w ramach Umowy ramowej z uwzględnieniem specyfiki Zamawiającego np.: polegającej na operowaniu na dużym wolumenie danych i/lub obsłudze dużej liczby użytkowników). V. Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa cywilnego - § 13 Umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, że pozycja wierzyciela jest bardzo mocna - jest ona wzmocniona poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku - dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od winy wykonawcy - uregulował Zamawiający w art. 8 Umowy. Po pierwsze - Zamawiający w każdym przypadku wskazał, że kara umowna należna jest za opóźnienie, a nie za zwłokę. Opóźnienie to fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. A zatem każda kara umowna za opóźnienie jest karą umowną, które nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy, nie ma związku z prawidłowym wykonaniem umowy. Odwołujący wskazał, że pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo już w wyroku z dnia 20 marca 1968 r. II CR 419/67: „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i obecnie, w najnowszych orzeczeniach - w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanko dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwo ." Pogląd taki stanowi ugruntowaną obecnie już linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r. I! CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07, wyrok z dnia 11 marca 2004 r. V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 923/14 stwierdziła, że kara umowna może być zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art 471 in fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze." Ponadto Odwołujący wskazał, że powyższy pogląd odnośnie możliwości naliczania kar umownych tylko w sytuacji ich powiązania z prawidłowym wykonaniem umowy został wprowadzony do nowego Prawa zamówień publicznych, gdzie w przepisie art. 433 wskazano, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie krytykowała takie kształtowanie stosunków umownych przez Zamawiającego - jak choćby w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1698/10: „To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogę być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC. Z kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., IICSK180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone." Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art. 473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył. Zamawiający w każdym przypadku wprowadzenia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie wskazał jedynie, że obowiązek zapłaty kary umownej nie powstanie, jeśli „przyczyny opóźnienia leżą po stronie Zamawiającego". Takie wskazanie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy nie jest jednak tożsame z odpowiedzialnością kontraktową na zasadzie winy. Mamy bowiem jeszcze cały szeroki katalog przyczyn opóźnienia, które może powstać z przyczyn niezależnych od stron. Tymczasem Zamawiający za wszystkie te przypadki odpowiedzialnością obciążył Wykonawcę. W związku z powyższym konieczne jest ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w Kodeksie Cywilnym, tj. wyłącznie za takie okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o 1. dodanie do art. 8 Umowy nowego ust. 22: „22. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, w tym z tytułu kar umownych określonych w niniejszym artykule, jest ukształtowana na zasadach odpowiedzialności kontraktowej / obejmuje następstwa okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność." ewentualnie - według wyboru Zamawiającego: 2. zastąpienie słowa „opóźnienie“ słowem „zwłoką“ w całej umowie. VII. Wadliwe opisanie warunków równoważności technologii Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 1 pkt. 1.2, 1.3 oraz 1.4 Umowy Zamawiający określił 3 elementy przedmiotu umowy, w stosunku do których dokonał odniesienia do Załącznika nr 3 (Wykaz Technologii): § 1. ust. 1 pkt. 1.2 (zamówienie podstawowe) "świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy w wymiarze 137 088 Roboczogodzin, zgodnie z§4 Umowy " § 1. ust. 1 pkt. 1.3 (prawo opcji) ,,świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, w wymiarze 1707 punktów funkcyjnych" § 1. ust. 1 pkt. 1.4 (prawo opcji) „świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy w wymiarze 68 544 Roboczogodzin, zgodnie z §4 Umowy". Z treści § 1 ust. 1 pkt. 1.2 -1.4 oraz odniesienia w tych punktach do Załącznika nr 3 można wnioskować, że Zamawiający dopuszcza „równoważność technologii", która odnosi się zasadniczo do 2 grup/typów usług tj.: usług Konsultacji Eksperckich (pkt. 1.2 oraz 1.4) oraz dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych (pkt. 1.3) Z kolei w Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy Zamawiający zamieścił wykaz 19 obszarów/rozwiązań technologicznych (w przeważającej większości firmy Oracle) w ramach, których usługi te powinny być realizowane przez Wykonawcę oraz dopuścił dla każdego z tych obszarów „równoważność technologii". Dodatkowo Zamawiający w Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy wskazał poniższe kryteria i warunki, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę w celu uznania przez Zamawiającego równoważności technologicznej: 1. Technologia zostaje uznana za równoważną, jeżeli zapewnione jest, że: 1.1. Istnieje możliwość współdziałania rozwiązania opartego na niej z oprogramowaniem, do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne, składającym się na system, dla którego zamawiane są funkcjonalności; 1.2. Nabycie licencji oprogramowania niezbędnych dla wykorzystania technologii równoważnej i użytkowanie tego oprogramowania wspólnie z oprogramowaniem wdrożonym u Zamawiającego dla którego zamawiane są funkcjonalności, do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne, pozwala na legalne używanie zarówno tego oprogramowania jak i oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego; 1.3. Warunki licencji - pola eksploatacji i uprawnienia zamawiającego nie ograniczają uprawnień zamawiającego do korzystania z oprogramowania, w stosunku do tych wynikających odpowiednio z licencji posiadanych przez zamawiającego, w szczególności nie mogą ograniczać pól eksploatacji, prawa zależnego, jeśli obejmują, oraz możliwości stosowania - nie mogą ograniczać liczby użytkowników, rodzaju użytkowników, liczby procesorów itp.; 1.4. Istnieje możliwość implementacji' tego samego typu interfejsów, umożliwiających wdrażanie i uruchamianie aplikacji biznesowych, co technologia wzorcowa; 1.5. Istnieje możliwość implementacji mechanizmów zabezpieczeń przy wykorzystaniu tych samych standardów co w technologii wzorcowej; 1.6. Obsługuje tę samą platformę programistyczną stosowaną w przypadku technologii wzorcowej; 1.7. Posiada nie gorsze mechanizmy równoważenia obciążenia w stosunku do technologii wzorcowej. 2. Technologia równoważna nie może zakłócić pracy systemu, dla którego zamawiane są funkcjonalności. 3. Technologia równoważna musi zapewniać pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym z systemem, dla którego zamawiane są funkcjonalności równoważne w szczególności nie ograniczając jego funkcjonalności. W ocenie Odwołującego brak jest możliwości spełnienia w/w warunków równoważności w stosunku do poszczególnych kryteriów i tak odpowiednio dla: 1. Kryterium opisanego w pkt 1.1 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił obecnie posiadanych rozwiązań (oprogramowania) oraz rodzaju i zakresu posiadanych praw licencyjnych w tym zakresie. 2. Kryterium opisanego w pkt 1.2 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił, które rozwiązania technologiczne wskazane w Załączniku 3 wdrożył i planuje rozwijać poprzez zamawianie nowych funkcjonalności oraz nie określił, do których rozwiązań posiada prawa licencyjne i w jakim zakresie. 3. Kryterium opisanego w pkt 1.3 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił obecnie posiadanych uprawnień do korzystania z oprogramowania. 4. Kryterium opisanego w pkt 1.4 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie zawarł definicji „Technologii wzorcowej" oraz nie określił typów interfejsów dla obecnie posiadanych rozwiązań. 5. Kryterium opisanego w pkt 1.5 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie zawarł wyjaśnienia dla sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji dot. oczekiwanych standardów implementacji mechanizmów zabezpieczeń. 6. Kryterium opisanego w pkt 1.6 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wyjaśnienia sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji o wykorzystywanych platformach programistycznych przez technologię wzorcową. 7. Kryterium opisanego w pkt 1.7 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wyjaśnienia sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji, jakie mechanizmy równoważenia obciążenia Zamawiający miał na myśli oraz jakie są kryteria oceny ich jakości. 8. Kryterium opisanego w pkt 2 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie zawarł informacji o zgodność z którym system/systemami należy zapewnić i dla którego systemu/systemów Zamawiający planuje rozwój poprzez zlecanie Wykonawcy realizacji nowych funkcjonalności. 9. Kryterium opisanego w pkt. 3 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił co rozumiem pod sformułowaniem „Pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym ..." oraz nie zawarł informacji z którym system/systemami Zamawiającego takie współdziałanie miałoby się odbywać. W ocenie Odwołującego wobec powyższych braków „równoważność technologii" dla pierwszej grupy usług tj. Konsultacji Eksperckich (§ 1. ust. 1 pkt. 1.2 oraz 1.4 Wzoru Umowy) jest pozorna. Należy sądzić, że nie było intencją Zamawiającego, aby w przypadku usług Konsultacji Eksperckich oczekiwanych przez Zamawiającego dla konkretnej technologii opisanej w Załączniku nr 3 (Wykaz technologii), Wykonawca mógł świadczyć takie usługi w zakresie technologii innej niż oczekiwana przez Zamawiającego, choćby spełniała ona kryteria równoważności. Obecne zapisy § 1. ust. 1 pkt. 1.2 oraz 1.4 Wzoru Umowy oraz Załącznika 3 do Wzoru Umowy pozwalają wnioskować, że usługi Konsultacji Eksperckich mają zasadniczo obejmować swoim zakresem rozwiązania oparte o technologię firmy Oracle. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie zapisów dot. „równoważności technologii" stanowi jedynie działania pozorne, sugerujące dopuszczenie przez Zamawiającego innych technologii a de facto nie zmieniające silnego ukierunkowania na konkretne rozwiązania firmy Oracle i ograniczające istotnie konkurencyjność postępowania. Z kolei w zakresie usług drugiej grupy tj. usług dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych (§ 1 ust. 1 pkt. 1.3 Wzoru Umowy) zaproponowanie przez Wykonawcę innych rozwiązań w ramach „równoważnych technologii" jest również praktycznie niemożliwe ze względu na obecne brzmienie zapisów dotyczących Kryteriów równoważności, odniesienie wymagań zawartych w tych kryteriach do niezdefiniowanej „technologii wzorcowej", jak również ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wystarczających informacji dot. systemów obecnie posiadanych przez Zamawiającego, technologii ich wykonania, planowanego zakresu i wymagań dla prac rozwojowych (nowych funkcjonalności) oraz obecnych warunków licencyjnych. Należy podkreślić, że wskazane przez Odwołującego braki oraz obecne brzmienie zapisów Załącznika nr 3 (w tym Wykaz Technologii oraz Kryteria równoważności), mogą prowadzić do faktycznego braku możliwości spełnienia przez Wykonawców kryteriów równoważności, preferowania rozwiązań technologicznych konkretnego producenta (Oracle) a w konsekwencji do ograniczenia konkurencyjności postępowania w tym zakresie. W ocenie Odwołującego jak wynika z powyższego, Zamawiający nie określił w SIWZ w sposób odpowiednio jasny i szczegółowy wymagań dla rozwiązań równoważnych, czym naruszył przepis art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. Zdefiniowanie w SIWZ pojęcia „technologia wzorcowa" wykorzystywanego w Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy, cześć Kryteria równoważności. 2. Uzupełnienie treści Załącznika nr 3 do Umowy o informację niezbędne dla oceny spełniania kryteriów „równoważności technologii" dla usług opisanych w §1 ust. 1 pkt 1.3 Umowy tj.: a. Wykaz oprogramowania, do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne, składającego się na system, dla którego zamawiane będą funkcjonalności - wymaganie wskazane w punkcie 1.1 Kryteriów równoważności; b. Wskazanie warunków licencji, pól eksploatacji i uprawnień Zamawiającego wynikających z licencji obecnie posiadanych przez Zamawiającego - wymaganie wskazane w punkcie 1.3 Kryteriów równoważności; c. Określenie typu interfejsów, umożliwiających wdrażanie i uruchamianie aplikacji biznesowych w technologii wzorcowej - wymaganie wskazane w punkcie 1.4 Kryteriów równoważności; d. Określenie standardów mechanizmów zabezpieczeń stosowanych w technologii wzorcowej - wymaganie wskazane w punkcie 1.5 Kryteriów równoważności; e. Określenie platform programistycznych stosowanych w technologii wzorcowej wymaganie wskazane w punkcie 1.6 Kryteriów równoważności; f. Określenie obecnych mechanizmów równoważenia obciążenia w technologii wzorcowej - wymaganie wskazane w punkcie 1.7 Kryteriów równoważności; g. Wskazanie systemu lub systemów, dla których zamawiane będą funkcjonalności - wymaganie wskazane w punkcie 2 Kryteriów równoważności; lub alternatywnie 3. Odwołujący wniósł o usuniecie zapisów o „równoważności technicznej" w Wykazie technologii oraz kryteriów równoważności znajdujących się w Załączniku nr 3 do Umowy. VIII. Niejasne postanowienia §17 ust 2 pkt 2.3.1., 2.3.2; 2.3.6 Umowy Odwołujący wskazał, że § 17 „Zmiany Umowy" w ust. 2 Zamawiający sformułował następujące postanowienia: „2.3.1. w przypadku wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów, Zamawiający dopuszcza zmianę wersji Produktu pod warunkiem, że nowa wersja spełnia wymagania określone w SIWZ, 2.3.2. w przypadku zakończenia wytwarzania Produktu objętego Umową lub wycofania ich z produkcji lub z obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Zamawiający dopuszcza zmianę polegającą na dostarczeniu produktu zastępczego o parametrach spełniających wymagania określone w SIWZ, 2.3.6. w przypadku ujawnienia się powszechnie występujących wad oferowanego Produktu Zamawiający dopuszcza zmianę w zakresie Przedmiotu Umowy polegającą na zastąpieniu danego Produktu produktem zastępczym, spełniającym wszelkie wymagania przewidziane w Umowie lub Załącznikach, dla produktu zastępowanego, rekomendowanym przez producenta lub Wykonawcę w związku z ujawnieniem wad” Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Definicjami zawartymi w Umowie Produkt to: Produkt - wszelkie programy komputerowe dedykowane, kody źródłowe, Dokumentacja i inne utwory, które powstają w toku wykonywania Umowy w wyniku prac Wykonawcy, a także materiały i informacje nie podlegające ochronie prawa autorskiego, stworzone lub opracowane przez Wykonawcę i dostarczone Zamawiającemu w wykonaniu zobowiązań wynikających z Umowy. Jak zatem wynika z w/w definicji Produkt to programy komputerowe i inne produkty wytwarzane w toku Umowy. Zgodnie z § 9 „Prawa autorskie" Zamawiający nabywa całość majątkowych praw autorskich do Produktów. A zatem wobec Produktów w ogóle nie mogą zaistnieć wskazane w w/w punktach okoliczności takie jak: 1. wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów; 2. zakończenia wytwarzania Produktu; 3. wycofania z, produkcji Produktu; 4. wycofania Produktu z obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 5. ujawnienie się powszechnie występujących wad Produktu Skoro zatem powyższe okoliczności nie mogą zachodzić w stosunku do Produktów, to w/w postanowienia § 17 są całkowicie bezprzedmiotowe. W ocenie Odwołującego można ewentualnie wnioskować, że nie było celem Zamawiającego użycie pojęcia Produkty w § 17 ust. 2 ppkt 2.3.1. i 2.3.2 i 2.3.6. Umowy. Jednakże charakter umowy nie pozwala na ustalenie, jakie właściwie inne pojęcie mogłoby zostać tutaj użyte. W ocenie Odwołującego powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiot zamówienia opisany jest w sposób niejasny i niezrozumiały. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian Umowy poprzez wykreślenie przedmiotowych punktów, jako bezprzedmiotowych, ewentualnie w przypadku uznania przez Zamawiającego, że pozostawienie w Umowie w/w postanowień jest konieczne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, Wykonawca wnosi o nakazanie Zamawiającemu zamieszczenia w Umowie postanowień, z których wynikać będzie, w jaki sposób może dojść do zaistnienia okoliczności wskazanych w tych punktach. W wyjaśnieniu tym należy uwzględnić fakt, że Zamawiający posiada całość majątkowych praw autorskich do Produktu, a Wykonawca (który jest producentem) w ogóle nie ma wobec Produktu uprawnień do wprowadzania nowej wersji czy też wycofania z produkcji. Z kolei z faktu, że z Produktu może korzystać wyłącznie Zamawiający - nie może w stosunku do niego zaistnieć sytuacja ujawnienia się powszechnie występujących wad Produktu. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS - TZ/271/65/19, SIWZ dotyczącą postępowania na Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IY w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemu (umowa ramowa rozwojowa), SIWZ na Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Sytemu Informatycznego ZUS TZ/271/28/17, SIWZ na zakup usługi ATiK dla posiadanego oprogramowani Oracle prowadzonego przez ARiMR wraz z informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej, umowa zawarta pomiędzy ZUS i IBM Polska sp. z o.o., z dnia 31 grudnia 2014 na udzielenie licencji wraz ze wsparciem oprogramowania systemowo - narzędziowego IDM oraz świadczenie usług wsparcia kodu sterującego DGPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS, SIWZ ma zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług dot. wytwarzania lub wdrażania lub utrzymywania systemów informatycznych przez wyspecjalizowany zespół informatyczny z dnia 14.02.2020 r. prowadzonego przez Ministerstwo Finansów, wraz z informacją z otwarcia ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo Odwołującego skierowane do Oracle Polska sp. z o.o, z dnia 23 lipca 2020 r. oraz z dnia 4 sierpnia 2020 r. wraz z odpowiedzią Oracle Poland sp. z o.o. z dnia 3 sierpnia i 7 sierpnia 2020 r. - dokumenty na okoliczność wykazania praktyk rynkowych dotyczących podziału zamówienia na części oraz niezasadności braku podziału zamówienia przez Zamawiającego; (ii) SIWZ dotyczącego postępowania na dostawę Licencji firmy ORACLE prowadzonego przez PGE S.A., marzec 2015 wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność wykazania, że Odwołujący może złożyć ofertę w postepowaniu pomimo braku podziału zamówienia na części. Izba ustaliła, że przytoczone i zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia treści SIWZ wskazane powyżej odpowiadają treści SIWZ. W ocenie Izby nie ma konieczności ponownego przytaczania powyższych postanowień w uzasadnieniu wyroku. Izba ustaliła, ze przedmiotem zamówienia (zgodnie z § 1 Umowy) jest świadczenie następujących usług: 1) usługi Asysty Technicznej i Konserwacji dla posiadanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania Oracle; 2) usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie oprogramowania Oracle eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego; 3) producencie usługi, dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie technologii Oracle posiadanych przez Zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Izba ustaliła, że w protokole postępowania przetargowego w pkt 2 ppkt 2 jako uzasadnienie braku podziału zamówienia na części Zamawiający wskazał: „Brak podziału zamówienia na części wynika z faktu, że przedmiot niniejszego zamówienia z uwagi na swoją specyfikę powinien być realizowany przez jednego wykonawcę. Wszystkie elementy niniejszego zamówienia (asysta techniczna, konsultacje eksperckie oraz usługi rozwoju - w ramach prawa opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją całości zamówienia pełnił jeden wykonawca. Udział dwóch lub więcej wykonawców w realizacji prac objętych niniejszym zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności organizacyjne oraz trudności w ustaleniu odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, co w ocenie Izby Odwołujący wykazał. Jest zainteresowany złożeniem konkurencyjnej oferty w postępowaniu, a kwestionowany przez niego sposób opisu przedmiotu zamówienia utrudnia bądź też uniemożliwia mu złożenie takiej oferty. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 kodeksu cywilnego, art. 473 kodeksu cywilnego, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania). Zamawiający uwzględnił zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie zustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami już nie dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w ustawy Pzp w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt, uznając za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko podzielono w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z 28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treściąustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania pod…

…Sygn. akt: KIO 2799/25 WYROK Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gmina Prabuty przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawc y Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” z siedzibą w Prabutach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. ​w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 304 zł 51 gr (słownie: trzysta cztery złote pięćdziesiąt jedne groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. ​w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzysta cztery złote pięćdziesiąt jedne groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA WIELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. ​w Kwidzynie oraz Piotr Rydel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA W IELOBRANŻOWA "TOR"S.C. ANNA RYDEL, P.R. w Kwidzynie tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2799/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto i Gmina Prabuty prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie Miasta i Gminy Prabuty. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00241579. W dniu 7 lipca 2025 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie ​art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia polegających na: - niepoprawnym zbadaniu przez Zamawiającego WYJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 p​ o ponownym wezwaniu SPEKTRUM w dniu 24 czerwca 2025 r. do złożenia wyjaśnień ​ zakresie złożenia oferty z rażącą niską ceną (po wniesieniu odwołania przez TOR do Izby w dniu 21.06.2025 r. od w czynności wyboru SPEKTRUM jako wykonawcy z najkorzystniejszą ceną i następczym unieważnieniu czynności wyboru OFERTY SPEKTRUM jako najkorzystniejszej), które to wyjaśnienia złożone przez SPEKTRUM nie spełniły obowiązku wykazania, że OFERTA SPEKTRUM nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a​ następczo nie odrzucenia OFERTY SPEKTRUM jako złożonej z rażąco niską ceną, ​ zamian dokonania w dniu 1 lipca 2025 r. ponownie OFERTY SPEKTRUM jako najkorzystniejszej. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPEKTRUM, pomimo, że SPEKTRUM nie spełniło obowiązku wykazania oraz uzasadnienia złożonymi przez siebie W YJAŚNIENIAMI oraz WYJAŚNIENIAMI 26.06.2025 wraz z dowodami, że OFERTA nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, c​ o w konsekwencji powinno skutkować przez Zamawiającego odrzuceniem OFERTY SPEKTRUM jako z rażąco niską ceną lub kosztem; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ustawy przez przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne w sposób nieprzejrzysty naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do wyboru OFERTY SPEKTRUM jako najkorzystniejszej w ujęciu kryterium najniższej ceny, pomimo, że OFERTA SPEKTRUM zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: -na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru najbardziej korzystnej oferty z dnia 1 lipca 2025 r. złożonej przez SPEKTRUM, -na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy odrzucenia oferty SPEKTRUM jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, -na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy powtórzenia czynności badania i oceny ofert nie odrzuconych, w tym wykonania czynności polegającej na wezwaniu TOR ​ do złożenia wyjaśnień co do złożonej oferty, -zasądzenia kosztów postępowania. Odwołujący podał, że TOR złożył OFERTĘ na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego na kwotę 614.250 zł. SPEKTRUM złożyła OFERTĘ n​ a ww. wykonanie zamówienia publicznego na kwotę 589.680,00 zł. Powyższe oznacza, ż​ e TOR w zakresie kryterium ceny w przypadku poprawnego zbadania przez Zamawiającego złożonych W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM oraz W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 i odrzucenia OFERTY SPEKTRUM z powodu zastosowania przez SPEKTRUM rażąco niskiej ceny w złożonych przez siebie ofertach, to uzyskałby maksymalną liczbę 100 punktów, albowiem przedłożona przez niego cena stanowiła by cenę najniższą brutto spośród złożonych ofert. Reasumując w przypadku dokładnego zbadania przez zamawiającego OFERTY SPEKTRUM, i jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny, wezwania do złożenia wyjaśnień przez TOR doprowadziłoby do tego, że TOR otrzymałby najwyższą punktację i zamawiający dokonałby jego oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 2 PZP. Powyższe stanowi jednoznacznie o wykazaniu interesu TOR do złożenia niniejszego odwołania, albowiem TOR posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. w Odwołujący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie, w szczególności następujących dowodów z akt postępowania Zamawiającego o zamówienie publiczne: 1) SW Z (TOMY od I do III) na fakt spełnienia przez TOR wszystkich wymogów Zamawiającego, w tym na fakt, że oferta złożona przez TOR winna zostać przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą; 2) OFERTY SPEKTRUM na fakt złożenia oferty z ceną najniższą i nadto rażąco niską w rozumieniu ustawy PZP; 3) Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2025 r. skierowanej przez Zamawiającego do SPEKTRUM; 4) W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM na fakt złożenia wyjaśnień, które nie mogły doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że Oferta nie stanowi oferty złożonej z rażąco niską ceną; 5) Wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 czerwca 2025 r. – na fakt rankingu wykonawców. 6) Informacji z dnia 24.06.2025 r. o unieważnieniu Wyboru najkorzystniejszej oferty. 7) Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 24 czerwca 2025 r. skierowanej przez Zamawiającego do SPEKTRUM; 8) WYJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 wraz z 16 załącznikami na fakt złożenia wyjaśnień, które nie mogły doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że Oferta nie stanowi oferty złożonej z rażąco niską ceną; 9) Wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej o dopuszczenie oraz o przeprowadzenie następujących dowodów dołączonych do niniejszego odwołania: 1) Wydruku z pisma TOR do Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2025 r. na temat wskazania, przez TOR, że stawka 4,00 zł poza wsadem do kotła, jest niemożliwa do uzyskania. 2) Wydruku oferty z dnia 19 czerwca 2025 r. na zakup wyposażenia kuchennego, którego brakuje na wyposażeniu szkoły w Prabutach. 3) Wydruku ze strony internetowej PIT.PL artykułu z dnia 29 maja 2025 r. na fakt planowanego wzrostu płacy minimalnej od 01/01/2026 nawet do kwoty 5.020,00 zł brutto. 4) Wydruku ze strony internetowej PIT.PL artykułu z dnia 13 maja 2025 r. na fakt planowanego wzrostu płacy minimalnej od 01/01/2026 do kwoty 4.806.00 zł brutto. 5 ) Wydruk z rachunku bankowego wskazującego na realnie ponoszone opłaty za odpady komunalne w SP nr 2 w Prabutach; 6) Potwierdzenie uiszczenia 1 raty podatku od nieruchomości dot. SP nr 2 w Prabutach na fakt wysokości podatku. 7) Faktury za energię elektryczną wskazującego na realnie ponoszone opłaty celem wykonania zamówienia w SP nr 2 w Prabutach. 8) Faktury za gaz na fakt realnie ponoszonej opłaty celem wykonania zamówienia w SP nr 2. w Prabutach. 9) Faktury za wodę na realnie ponoszonej opłaty celem wykonania zamówienia w SP. nr 2 w Prabutach Odwołujący podał między innymi w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, ż​ e: przedmiotem zamówienia jest Usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie Miasta i Gminy Prabuty w okresie 03/03/2025 r. – 25/06/2026 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamówienia w zakresie jego realizacji określono w Tomie II (Opis przedmiotu Zamówienia) oraz w Tomie III SWZ (Projektowanych postanowieniach umownych). Przedmiot zamówienia polega na świadczeniu następujących usług: 1.Przygotowania posiłków w użyczonej kuchni w SP. NR 2 w Prabutach oraz wydawania w niej posiłków; 2.Dostarczania przygotowanych w kuchni przy SP NR 2 w Prabutach posiłków, do 5 szkół podstawowych na terenie Gminy, Przy warunkach określonych szczegółowo w pkt I. OPZ, tj. terminach wydawania, dostarczania posiłków do placówek, zmiany ilości dziennej posiłków, albowiem są one planowane, a nie rzeczywiste. Przy jednoczesnym określeniu norm wydawanych posiłków zgodnie z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących oraz norm HACCP. (TOM II OPZ pkt II. pkt 6 i 7 ). Przy jednoczesnym zawarciu umowy z gestorami mediów (pkt II OPZ pkt 3. OPZ). Przy jednoczesnym doposażeniu kuchni w SP NR 2 w Prabutach o brakujące sprzęty: sprzęt i urządzenia kuchenne, pojemniki, akcesoria i przybory kuchenne, zastawę kuchenną, sztućce, itp. (pkt III OPZ pkt. 6) Przy jednoczesnym wykonywaniu dowozu własnym transportem. TOR po zapoznaniu się z otwarciem ofert pismem z dnia 3 czerwca wniosek o dokonanie weryfikacji ofert złożonych przez SPEKTRUM oraz podmiot M.O., wskazując, że zaproponowane przez obydwu oferentów ceny jednostkowe posiłku wynoszą odpowiednio 12,00 oraz 13,00 zł, w tym wsad do kotła odpowiednio 8,00 zł oraz 9,00 zł, co daje przychód brutto na jednym posiłku w kwocie 4,00 zł. SPEKTRUM zgodnie z ofertą złożoną na kwotę 589.680,00 zł, rozdysponuje je następująco: 2/3 ceny ofertowej brutto na wsad do kotła, tj. w łącznej kwocie 393.120,00 zł 1/3 ceny ofertowej brutto na przychód, tj. w łącznej kwocie 196.560,00 zł brutto. Co po odjęciu 8% stawki podatku VAT wskazuje na kwotę przychodu w kwocie 182.000,00 zł netto, co przy podzieleniu na okres od 03/09/2025 – 25/06/2026, tj. na okres 10 miesięcy daje kwotę 18.200,00 zł miesięcznie, z której to kwoty należy utrzymać pracowników oraz osiągnąć zysk. W przedstawionej przez TOR KALKULACJI, złożonej w dniu 3 czerwca 2025 r. wynika, że SPEKTRUM i M.O. złożyły oferty generujące stratę na co najmniej 2.086,00 zł miesięcznie. Co prowadzi do wniosku, że oferty te zawierają rażąco niską cenę. W ODNIESIENIU DO UPRZEDNICH WYJAŚNIEŃ SPEKTRUM Zamawiający w dniu 2 czerwca 2025 r. dokonał otwarcia ofert. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2025 r. wezwał SPEKTRUM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 PZP. SPEKTRUM złożyła W YJAŚNIENIA w terminie jej zakreślonym. SPEKTRUM złożyła lakoniczne W YJAŚNIENIA (gołosłowne nie poparte żadnymi dowodami, jako dowody przedstawiła kalkulację kosztów prowadzonych przez jej zleceniodawcę Micha Od Krzycha, na podstawie dokumentów konkurenta z innego postępowania o zamówienie publiczne) Nie przedłożyła kalkulacji ceny ofertowej opartego na własnych założeniach, stawkach rzeczywistych, kosztach zatrudniania pracowników. W YJAŚNIENIA SPEKTRUM oparte zostały wyłącznie na jej zapewnieniach i oświadczeniach i odbiegają od realnego tworzenia kalkulacji. SPEKTRUM przedstawiło następujące pozycje rozliczające koszt przychodu w kwocie 19.940,00 zł brutto. SPEKTRUM pominęło, w wyjaśnieniach, że kwota ta zawiera 8% podatku VAT, a więc należy wskazać, że kwota przychodu wyniesie w rzeczywistości 18.000,00 zł brutto. SPEKTRUM w lakonicznych wyjaśnieniach wskazało, że koszt pracowniczy wyniesie miesięcznie 11.242,60 zł brutto, gdzie koszt ten został ujęty dla minimalnego wynagrodzenia o pracę ze stawkami obowiązującymi w roku 2025, nie zostały ujęte koszty wzrostu pracy minimalnej w odniesieniu do świadczenia umowy w okresie 01/01/2026 – 25/06/2026. Które to koszty będą o wiele wyższe. SPEKTRUM na rzecz kalkulacji oferty przyjęło zatrudnienie czterech pracowników na ½ etatu celem wykonania Umowy. TOR jako wieloletni wykonawca tego zamówienia wskazuje, że jest nierealnym, żeby wykonać tak duże zamówienie przy tak małym wskaźniku zatrudnienia, minimum do wykonania tejże Umowy jest skład pracowników zatrudnionych na 3 etaty. Nie ma możliwości, żeby czterech pracowników zatrudnionych na ½ etatu wykonało czynności dziennie. TOR oświadcza, że przez wiele lat, wykonanie zamówienia oparte jest na następującym harmonogramie zatrudnienia 4 pracowników: Jeden pracownik rozpoczyna pracę od 4:30 i wykonuje pracę do 13:30 (9h), troje pracowników rozpoczyna pracę o 5:30 i wykonuje ją do godziny 13:30 (3 x 8h=24h), czyli minimalny wymiar pracowniczy potrzebny do wykonania tego zamówienia to 33 h dziennie ​ przeliczeniu na czterech pracowników. w Czynności wchodzące w realizację zamówienia pierwszy pracownik przychodzi do pracy na godzinę 4:30, celem przygotowania surowców, podgrzania wody etc. następnie troje pracowników przychodzi do pracy na 5:30 i we cztery osoby przygotowują i pakują posiłki dla szkół do godziny 9:00, następczo, o godzinie 9:00 jeden z pracowników rozpoczyna rozwożenie posiłków do pięciu szkół, przy czym jednocześnie z każdej z tych szkół odbiera opakowania termoizolacyjne z dnia poprzedniego, tego typu pracę pracownik wykonuje do około godziny 12:00, kursując pomiędzy placówkami. Pozostałych troje pracowników przygotowuje posiłki do godziny 10:00 – 10:30, następnie dokonuje sprzątania w kuchni, czyści zwrócone pojemniki termoizolacyjne przy jednoczesnej przerwie pracowniczej. Czynności wykonywane przez pracowników w SP Nr 2 w Prabutach w godzinach od 4:30 do godziny 11:30 w zakresie przygotowania średnio dziennie ok. 250 świeżych posiłków, to m.in.: 1) wstępna obróbka warzyw, tj. obieranie ziemniaków, warzyw, owoców i krojenie; 2) przygotowanie surówek, 3) wstępna obróbka mięsa – czyszczenie, mycie, porcjowanie bądź przygotowywanie posiłków mącznych typu, pierogi, naleśniki, pankejki etc. 4) gotowanie zup; 5) przygotowywanie kompotów bądź innych świeżych napoi (lemoniady etc.); 6) pakowanie żywności do pięciu placówek w odpowiedniej ilości (po przeliczeniu, zważeniu) w pojemniki termoizolacyjne; 7) rozwożenie żywności do pięciu placówek na terenie gminy Prabuty. Wydawanie posiłków w SP Nr 2 w Prabutach następuje od 11:30 do ok. 12:35 (dwie tury), gdzie jednocześnie należy wskazać, że wydawanie posiłków nie odbywa się tylko przy udziale jednego pracownika, albowiem wydawania posiłków w SP Nr 2, to również przyjmowanie zwrotów naczyń, czyszczenie odpadków oraz zmywanie naczyń więc przy tzw. dwóch długich przerwach, z której druga kończy się ok. 12:55, i konieczności sprzątania, w tym doczyszczenia pojemników z dnia poprzedniego, to pracownicy wykonują swoją pracę każdego dnia roboczego do godziny 13:20 – 13:30. Powyższy układ pracy mógłby być ograniczony do trojga pracowników w wymiarze jednego etatu, jednakże z zastrzeżeniem, że praca w takim tempie przy żywieniu zbiorowym wymagałaby sprawności pracowników i tempo pracy byłoby nie do zniesienia dla przeciętnej osoby. Zamawiający od wielu lat posiada wiedzę nt. sposobu wykonywania pracy przez TOR, albowiem bardzo często dokonuje kontroli za pośrednictwem szkoły. Wobec powyższego Zamawiający winien był dokonać szczegółowych wyjaśnień i podejść realnie d​ o WYJASNIEŃ SPEKTRUM w jakim sposób zamierza wykonać zamówienie 4​ pracownikami na pół etatu, albowiem wychodzi na to, że pracownicy przychodzili by systemie zmianowym i dwie osoby gotowały by ponad 250 posiłków dziennie, jedna osoba zajmowała by się rozwożeniem posiłków i odbieraniem odpadów, i jedna osoba zajmowałaby się wydawaniem posiłków w SP NR 2, odbieraniem naczyń, myciem ich oraz sprzątaniem kuchni. Z logicznego punktu widzenia jest to nierealne przy tak niskim wymiarze zatrudnienia, co winno doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta stanowi rażąco niską cenę kosztu pracowniczego. Jednocześnie należy wskazać, że SPEKTRUM jest fundacją prowadzącą działalność gospodarczą, w przypadku powołania się na wolontariuszy, którzy nie świadczą zatrudnienia, tj. nie są pracownikami, nie mogą być wsparciem dla wykonywania zamówienia publicznego, albowiem naruszałoby to warunki SWZ oraz prawa Zamówień Publicznych. SPEKTRUM w wyjaśnieniach przedstawiło kalkulację zakupu paliwa na poziomie średnim miesięcznym w kwocie 536,26 zł przyjmując średni koszt 1l paliwa na kwotę 5,60 zł. Wskazać należy, że ceny paliwa są dynamiczne i nie możliwym jest wskazanie stałej stawki za litr paliwa na okres roku. Z powszechnych danych dostępnych na GUS można wskazać stawki paliwa należy, że stawki paliwa przyjęte na najniższym poziomie ze stacji paliw (​ do celów kalkulacji są błędne), albowiem nie odzwierciedlają rzeczywistości. Ponadto Zamawiający winien dokonać sprawdzenia czy SPEKTRUM jako FUNDACJA posiada własny samochód do prowadzenia działalności gospodarczej. W Krajowym Rejestrze Sądowym w Repozytorium Dokumentów Finansowych nie ma jeszcze sprawozdania z​ działalności za pierwszy rok obrotowy, który kończy się w dopiero z dniem 31 grudnia 2025 r. Wobec powyższego Zamawiający winien był dokonać sprawdzenia czy SPEKTRU posiada prawo do dysponowania własnym transportem do przewozu żywności na dzień złożenia wyjaśnień, celem możliwości wykonywania umowy o zamówienie publiczne zgodnie z pkt I. 8 TOMU II SW Z. Wskazać, należy, że wykazanie kosztów utrzymania samochodu należy wkalkulować w cenę ofertową, a fundacja nie może korzystać z udzielonego jej bezpłatnie auta w formie wolontariatu, albowiem nie dopuszcza tego SW Z, PZP, ponadto wątpliwości należy poddać możliwość użyczenia fundacji samochodu do prowadzenia przez nią działalności gospodarczej. W takim przypadku stanowiłoby to naruszenie zasady równości i​ konkurencyjności. Powyższe powinno zostać również wyjaśnione przez Zamawiającego n​ a etapie składania przez SPEKTRUM W YJAŚNIEŃ, w odniesieniu do złożonego wskaźnika spalania paliwa 10l/100 km – wskaźnik ten przyjęty przez SPEKTRUM nie odnosi się d​ o konkretnego modelu pojazdu do wykonywania przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do kosztów Energii elektrycznej, zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania ścieków, przyjęta kalkulacja dotyczy wykonywania zamówienia publicznego w Mikołajkach przez konkurenta M.O. M.Z. przy nie wiadomo jakim sprzęcie do gotowania, jakiej ilości wody nie zostało to wykazane jakimkolwiek dowodem na potrzeby kalkulacji, co stanowi stwierdzenie gołosłowne i powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Ponadto wskazać należy, że SPEKTRUM w odniesieniu do kosztów gazu, nie wykazało ilości jego zużycia, a do wyjaśnień przyjęte zostały rachunki za gaz dotyczące zakupu butli gazowych przez inny podmiot, tj. M.O. M.Z. – które nie wiadomo do czego zostały zużyte, czy do prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto wskazać należy, że wątpliwości wzbudzić powinny określanie kosztu w odniesieniu do butli gazowej a nie stałego przyłącza do gazu, co winno szczególnie zwrócić uwagę zamawiającego. Zamawiający przyjął za pewnik 9 szt. butli gazowych o wadze 10 kg – nie wskazano przy tym na jaki okres te butle wystarczają, ponadto SPEKTRUM nie wyjaśniło tego kosztu w odniesieniu do ilości gazu potrzebnego do wykonania zamówienia, nie porównując podanych danych ze zużyciem w SP Nr 2. Podkreślenia wymaga, że w SP Nr 2 w Prabutach przyjęcie kosztu gazu w butlach do kalkulacji zamówienia przy stałym dostępie do gazu w SP NR 2 w Prabutach stanowi istotny błąd zamawiającego w przyjęciu wyjaśnień SPEKTRUM jako rzetelnych. W odniesieniu do wywozu śmieci w miesięcznej kwocie 95,00 zł wskazać należy, że SPEKTRUM przedstawiło NIEPODPISANY PROJEKT UMOW Y z podmiotem RAFAN z dnia 17 kwietnia 2024 r., która nie zawierała załącznika nr 1, pomijając kwestię, że nie ma dowodu, ze taka umowa w ogóle została zawarta. Nadto SPEKTRUM przedstawiło załącznik nr 1 dla podmiotu MICHA OD KRZYHCHA na adresie w Prabutach, w którym cena 95 zł dotyczy jednego pojemnika 45l odbieranego raz w miesiącu. Nie wskazano, czy jest to kwota netto, czy brutto, nie wskazano, ile pojemników jest potrzebnych. Nie potrzeba wiadomości specjalnych, żeby wiedzieć, ze pojemnik 45 l jest niewystarczający na zbieranie odpadków po obiadowych w ilości planowanych 270 obiadów dziennie nawet przy średnio 18 dnia w miesiącu. Cena za wywóz odpadów jest nierealna i nie została zweryfikowana przez Zamawiającego, co do ilości i częstotliwości. Ponadto SPEKTRUM powołało się na dokumenty dotyczące konkurenta a nie na dokumenty swoje i swoje kalkulacje, co winno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. SPEKTRUM w W YJAŚNIENIACH wskazało punkt 7 inne, wskazując zbiorczo, podatek od nieruchomości, drobne remonty, koszty eksploatacji samochodu oraz inne w kwocie 4.750,11 zł miesięcznie Tak ogólnikowe wskazanie kosztów prowadzenia działalności gospodarczej i kalkulacji zamówień nie powinno zostać przyjęte przez Zamawiającego. Tym bardziej, że w tej kategorii winien zostać wykazany również zysk SPEKTRUM. Należy wskazać, że w W YJAŚNIENIACH SPEKTRUM zawarło stwierdzenie, że jest fundacją nie dążącą do osiągania zysków. Powyższe stwierdzenie jest niezgodne z istotą fundacji prowadzącej działalność gospodarczą, albowiem jeśli podmiot prowadzi działalność gospodarczą to prowadzi ją w celach osiągania zysku na cele statutowe, wyjaśnienia w tym zakresie powinny przewidywać jakikolwiek zysk i wykazywać brak ponoszenia straty, w innym przypadku dochodzi do sporządzenia oferty naruszającej zasadę równowagi stron i konkurencyjności i stanowi o przedłożeniu rażąco niskiej ceny ofertowej, co powinno również zostać przez zamawiającego poddane w wątpliwość. SPEKTRUM w W YJAŚNIENIACH powołuje się na ofertę TOR w cenie 12,50 zł za posiłek pomijając zupełnie, że koszt wsadu do kotła (6,50 zł) jest odmienny od kosztów prowadzenia działalności (6,00 zł) oraz osiągniętego zysku. Powyższe nie zostało również rozważne przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, ze wezwanie zamawiającego z dnia 4 czerwca 2025 r., zawierało wezwanie do złożenia dowodów dot. wyliczenia kosztów. SPEKTRUM wypisując ogólną tabelę w W YJAŚNIENIACH nie spełniło tego obowiązku, albowiem nie przedstawiło dowodów dot. przyjętych pozycji w skalkulowanej w tabeli ofercie. Na powyższą czynność Zamawiającego zostało do KIO w dniu 21.06.2025 r. złożone odwołanie. Zamawiający po złożeniu odwołania przez TOR unieważnił czynność wyboru oferty jako najkorzystniejszej w dniu 24 czerwca 2025 r., i tego samego dnia wezwał SPEKTRUM do złożenia dodatkowych wyjaśnień. SPEKTRUM wykonało zobowiązanie i złożyło wyjaśnienia w dniu 26 czerwca 2025 r. Zamawiający w dniu 1 lipca 2025 r. dokonał ponownego wyboru OFERTY SPEKTRUM jako najkorzystniejszej W ODNIESIENIU DO WYJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 SPEKTRUM w złożonych WYJAŚNIENIACH 26.06.2025 wskazało, że: „Fundacja nie dąży do osiągania zysków, a jeśli się pojawią zostają przeznaczone na cele statutowe.” Powyższe stwierdzenie przeczy pojęciu działalności gospodarczej określonej w art. 3 ustawy Prawo Przedsiębiorców, zgodnie z którą „Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.” Stwierdzenie SPEKTRUM, że jeśli zyski się pojawią świadczy o fakcie, że SPEKTRUM składając OFERTĘ liczy się z tym, że nie osiągnie zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi o fakcie, że SPEKTRUM złożyło OFERTĘ zawierającą z bardzo wysokim prawdopodobieństwem rażąco niską cenę lub koszt, która to OFERTA winna być przez Zamawiającego sprawdzona w sposób wnikliwy nie budzący wątpliwości dla Zamawiającego. Fundacja wskazuje, że w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025, że zatrudnia cztery osoby na umowę o pracę, spośród których ma zamiar oddelegować 4 w wymiarze ½ etatu do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. SPEKTRUM przedstawiło opis i podział czynności pracowników na stronie 2 W YJAŚNIEŃ 26.06.2025 Należy wskazać, że przedstawione kalkulacje pracownicze są fantastyką i nie mają nic wspólnego z możliwością realizacji zamówienia publicznego, w odniesieniu do następujących faktów. FUNDACJA SPEKTRUM co wskazała w W YJAŚNIENIACH SPEKTRUM złożonych uprzednio, że realizuje zlecenie na rzecz MICHA od KRZYCHA w szkole w Mikołajkach Pomorskich. Istotnym jest w jaki sposób SPEKTRUM zamierza oddelegować pracowników do wykonywania realizacji przedmiotu zamówienia żywienia zbiorowego w dwóch placówkach odległych o 10 km. Gdzie żywienie zbiorowe dzieci szkolnych, w tym przygotowanie świeżych posiłków odbywa się codziennie w godzinach porannych. Ponadto, nawet jeśli przyjąć, że udało się by SPEKTRUM realizować dwa duże zamówienia publiczne (w jednym jako podwykonawca), to SPEKTRUM nie doliczyło w swojej kalkulacji OFERTY kosztów dziennego transportu czterech pracowników relacji Mikołajki Pomorskie – Prabuty – Mikołajki Pomorskie. Ponadto trasa Mikołajki Pomorskie – Prabuty 10 km pokonywana jest samochodem w 15 min. W takim przypadku SPEKTRUM oddelegowując pracowników, którzy mieliby wykonywać prace w dwóch punktach po 4 h dziennie przy przyjęciu obustronnej codziennej podróży samochodem trwającej 0,5 h – świadczyłoby, że pracownicy pracują po nie mniej niż 8,5 h dziennie. Co w kalkulacji tygodniowego wymiaru czasu pracy – świadczy, że pracownicy pracowaliby w nadgodzinach, które to nadgodziny nie zostały ujęte w OFERCIE SPEKTRUM. W ofercie nie wyjaśniono ponadto w jaki sposób zostanie rozliczona „delegacja” pracowników, jak również, gdzie pracownicy mają miejsce świadczenia pracy. Bardzo wątpliwym jest fakt, żeby pracownicy godzili się na co najmniej 8,5 h dzień pracy w tym podróż samochodem bez dodatkowego wynagrodzenia. Ponadto wątpliwym jest możliwość rozwożenia w tych samych godzinach (równolegle) posiłków w dwóch różnych podmiotach, tak samo wydawanie posiłków w dwóch placówkach przez tych samych pracowników. Powyższe prowadzi do wniosku, że 20 dni w miesiącu x 0,5 h /dziennie x 4 pracowników x 30.50 zł /h = 1.220,00 zł brutto (kwota ta nie została ujęta w kalkulacji OFERTY, ponadto kwota ta nie zawiera kosztów zatrudnienia ponoszonych przez SPEKTRUM jako Pracodawcę) i określa wyłącznie koszty nadgodzin pracowników w roku 2025, które w roku 2026 będą wyższe. Ponadto SPEKTRUMkalkulacji OFERTY nie uwzględniło miesięcznego kosztu przejazdu pracowników w zakresie paliwa na trasie Mikołajki Pomorskie – Prabuty – Mikołajki Pomorskie. W odniesieniu do złożonej wraz z wyjaśnieniami informacji o otrzymanym wsparciu 10.800,00 zł miesięcznie na utrzymanie miejsc pracy nie może stanowić dla Zamawiającego punktu wyjścia do uwzględnienia obniżonych kosztów pracy, więc przeciwnie Zamawiający winien odrzucić taką OFERTĘ jako złożoną z rażąco niską ceną, albowiem w ofertach składanych przez wykonawców, nie można w kalkulacjach powoływać się na inne źródła finansowania, a oferta musi zawierać koszty wynagrodzenia pracowniczego nie niższego niż stawka minimalna. OFERTA SPEKTRUM nie przedstawia kalkulacji kosztów pracy na rok 2026 – a przekazana informacja o dodatkowym wsparciu w kwocie 10.800 zł miesięcznie stanowi o chęci pokrycia przez SPEKTRUM wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z innych źródeł, co stanowi, że OFERTA SPEKTRUM nosi znamiona rażąco niskiej ceny lub kosztu. Takie stanowisko wyraził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt C346/06 (Rechtsanwalt Dr. D. R. ais Insolvenzverwalter über das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG v. Land Niedersachsen, EU:C:2008:189). W wyroku tym wskazano, że "zaniżenie kosztów pracowniczych samoistnie jest czynnością sprzeczną z prawem konkurencji". Tak też KIO m.in. w wyrokach: z dnia 17 maja 2022 r. ws. o sygn. akt KIO 1022/17, z dnia 10 września 2024 r. ws. o sygn. akt KIO 2974/24. SPEKTRUM w złożonych W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 konieczności doposażenia kuchni i spełnia wymogów SW Z, należy wskazać, że SPEKTRUM nie wykazało potwierdzeń płatności przedłożonych faktur, ponadto nie wykazało miejsca przechowywania tychże sprzętów, czy korzysta z nich celem realizacji zamówienia w Mikołajkach Pomorskich, czy przetrzymuje je w magazynie, jeśli tak to, gdzie. Należy poddać w wątpliwość, że posiadane przez SPEKTRUM sprzęty w (wedle faktur nabyte w okresie marzec – kwiecień 2025 r.) będą używane do realizacji przedmiotowego zamówienia. SPEKTRUM jako fundacja, która jak sama twierdzi nie prowadzi działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie wydaje kilkudziesięciu tysięcy złotych na sprzęt kuchenny, jeżeli nie przyniosłoby to jej zysku – więc należy zakładać, ze sprzęt ten został wbudowany / wykorzystywany do realizacji wykonywania zadań w szkole w Mikołajkach Pomorskich. SPEKTRUM nie przedstawiło, że sprzęt objęty fakturami nie jest wykorzystywany do prowadzenia działalności gospodarczej w innym miejscu. SPEKTRUM nie złożyło oświadczenia, że sprzęt ten zostanie przewieziony do szkoły w Prabutach. Ponadto faktury za „zastawę obiadową” nie wskazują jaka to zastawą na ile osób jaka rezerwa, wobec powyższego Zamawiający na podstawie tychże faktur nie jest w stanie stwierdzić, czy ilość zastawy jest wystarczająca do realizacji zamówienia publicznego. SPEKTRUM ponadto w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 powołało się na posiadanie 16 termoboxów, pojemników oraz akcesoriów, nie przedstawiając na powyższe jakichkolwiek dowodów. Co świadczy o gołosłownych stwierdzeniach, które nie powinny ujść uwadze Zamawiającemu. Ponadto, skoro SPEKTRUM stwierdza, że będzie wykonywać zlecenie pracownikami w wymiarze ½ etatu, a wedle oświadczenia o dofinansowaniu musi utrzymywać zatrudnienie czterech pracowników w wymiarze jednego etatu, to koniecznym jest realizacja innego zamówienia, wobec powyższego Zamawiający winien był uzyskać również wyjaśnienia w tymże zakresie. Należy wskazać, że SPEKTRUM samo wskazało w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025, że „Wszystkie przedstawione rachunki ww. firmy zostały rzeczywiście poniesione w związku z realizacją zadań podmiotu „Micha od Krzycha” i dotyczą przestrzeni, w której przygotowywano posiłki tj. kuchni przy ul. Szreibera 10, 82-433 Mikołajki Pomorskie.”, co również świadczy o fakcie, że SPEKTRUM ma zamiar wykorzystywać ten sprzęt do realizacji tegoż zamówienia. SPEKTRUM w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 wskazało, że „Koszty ujęte w tabeli jako „inne”, w tym wynikające z czynników niezależnych od Fundacji i których nie da się precyzyjnie przewidzieć na etapie planowania, a które mogą się pojawić w trakcie realizacji zadania np. wzrost minimalnego wynagrodzenia czy zmiany cen paliwa. Ale również stworzono katalog „inne” z uwagi na fakt, że Fundacja ma świadomość tego, że podane w ofercie kwoty rachunków wynikają ze zużywania mediów w innym miejscu i mogą różnić się od zużycia w budynku szkoły przy ul. Obrońców Westerplatte. W związku z powyższym, określona kwota w katalogu „inne” została potraktowana jako bufor bezpieczeństwa, która zapewni płynność i ciągłość realizacji zadania w razie nieoczekiwanych kosztów.” Podkreślenia wymaga, że kwota inne punkt 7. Strona 5 W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 została podana w kwocie 4.658,10 zł brutto (w tym podatek VAT) – kwota ta nie została wyjaśniona w sposób rzeczywisty odnoszący się do podstawowych elementów, takich jak ubezpieczenie OC – SPEKTRUM nie wskazało, że posiada polisę, nie wskazało chociażby kalkulacji polisy na kolejny rok szkolny. Powyższe powinno wzbudzić w Zamawiającym, że oferta została skalkulowana w sposób nierzetelny. Ponad powyższe zupełnie niezrozumiałym jest przedstawianie kosztów inne w ujęciu rozliczenia miesięcznego w zakresie koniecznych do poniesienia kosztów jeszcze przed przystąpieniem do realizacji zamówienia w zakresie realizacji HACCP. Skoro SPEKTRUM wskazuje, że musi przygotować księgę HACCP to należy poddać w wątpliwość, kiedy i jak przeszkoli pracowników, SPEKTRUM nie wykazało, że nie musi przeprowadzać szkoleń pracowników w tym zakresie. W odniesieniu do pozycji inne, został tam ujęty podatek VAT – nie wiadomo od jakiej kwoty, w jakiej wysokości i czego dotyczący – co winno również wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Istotnym jest brak wykazania przez SPEKTRUM poz. nr 2. Zestawienia w odniesieniu do samochodu przystosowanego do przewozu żywności. SPEKTRUM nie wykazało posiadania takiego pojazdu, co winno również doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że OFERTA SPEKTRUM zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Reasumując, należy wskazać, że cena ofertowa przedłożona przez SPEKTRUM jest ceną rażąco niską w rozumieniu treści art. 224 PZP. W YJAŚNIENIA SPEKTRUM oraz W YJASNIENIA SPEKTRUM 26.06.2025 nie zostały poparte poprawną kalkulacją ceny, wyjaśnienia nie obejmują części zapisów SW Z oraz są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Rzeczywistość gospodarcza uniemożliwia SPEKTRUM uzyskanie zysku z​ zamówienia w jakiejkolwiek kwocie. Zamawiający tym samym nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień i nie odrzucił oferty SPEKTRUM w rozumieniu treści art. 224 PZP. OPIS ZARZUTU NR 1. Zamawiający winien był dokonać rzetelnego sprawdzenia udzielonych przez SPEKTRUM W YJAŚNIEŃ 26.06.2025, pod kątem realności wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem W YJAŚNIENIA SPEKTRUM 26.06.2025 zawierają stwierdzenia gołosłowne i oparte są na dokumentach dotyczących innego oferenta współpracującego ze SPEKTRUM i zapewnieniach niepopartych środkami dowodowymi oraz budzącymi sprzeczności w rozumowaniu. Zamawiający winien był odrzucić OFERTĘ SPEKTRUM zawierająco rażąco niską cenę. Przedstawiona przez SPEKTRUM kalkulacja w W YJAŚNIENIACH oraz W YJAŚNIENIACH 26.06.2025mija się z rzeczywistością gospodarczą, o czym mowa w OPISIE STANU FAKTYCZNEGO MAJĄCEGO ISTOTNE ZNACZENIE DLA TOR opisanego powyżej. SPEKTRUM w swoich WYJAŚNIENIACH wskazało, że: „Ponadto z całą stanowczością utrzymujemy, że złożona przez nas oferta w postępowaniu przetargowym sporządzona została z należytą starannością, gwarantuje wykonanie zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych oraz ilościowych, a skalkulowana oferta nie zawiera zbyt niskiej ceny za przygotowanie posiłku w stosunku do przedmiotu zamówienia. Usługa żywienia w oferowanej przez nas cenie może być z całą pewnością realizowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, bez negatywnego wpływu na jakość przygotowywanych posiłków oraz dobro osób korzystających.” Powyższe stwierdzenie jest ocenne i subiektywne, nie wykazuje realności ceny wykonywanego Zamówienia, Zamawiający nie mógł przyjąć tych wyjaśnień jako wystarczających i powinien odrzucić OFERTĘ SPEKTRUM, wyjaśnienia nie odnoszą się do poszczególnych zapisów SW Z, w tym w szczególności W YJAŚNIENIA SPEKTRUM nie odnoszą się do zapisu doposażenia kuchni w SP NR 2 w Prabutach o brakujące sprzęty: sprzęt i urządzenia kuchenne, pojemniki, akcesoria i przybory kuchenne, zastawę kuchenną, sztućce, itp. (pkt III OPZ pkt. 6). W YJAŚNIENIA SPEKTRUM 26.06.2025 wraz z załączonymi dowodami, wskazują, że SPEKTRUM wykorzystuje wykazany sprzęt do realizacji innego zlecenia w Mikołajkach Pomorskich, o czym świadczy fakt, że zamierza oddelegować pracowników wyłącznie na ½ etatu do wykonywania przedmiotowego zamówienia publicznego, więc a contrario będzie wykonywać również to zlecenie w najbliższym roku szkolnym w ramach współpracy z MICHĄ od KRZYCHA. Ponad powyższe SPEKTRUM nie wykazało jakimi zasobami sprzętu dysponuje, w odniesieniu do ilości zastawy obiadowej, ilości akcesoriów, termoboxów oraz innych wskazanych w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025, co powinno również na Zamawiającym dbającym o dyscyplinę finansów publicznych oraz zasad konkurencyjności wzbudzić wątpliwość w odniesieniu do nierzetelnego wykonania wezwania z dnia 24.06.2025 r. Fundacja nie wyjaśniła czy brakujący sprzęt, który powinna posiadać do wykonania przedmiotu zamówienia będzie dowożony z miejsca na miejsce, czy zostanie zakupiony nowy – W YJAŚNIENIAMI 26.06.2025 SPEKTRUM nie wykazało, że posiadany przez nią sprzęt zostanie wykorzystany do realizacji zamówienia publicznego. Obecne doposażenie kuchni, z którego korzysta TOR do wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego ​ obecnym roku szkolnym zawiera lista przedstawiona w ofercie załączonej do niniejszego odwołania datowanej na w dzień 19 czerwca 2025 r. Sprzęty potrzebne do doposażenia kuchni Zamawiającego za wyłączeniem sztućców etc. wynoszą 26.089,90 zł brutto – to koszt jaki na potrzeby wykonania Zamówienia trzeba ponieść lub wykazać, że jest się w posiadaniu, celem świadczenia zamówienia. Zamawiający nie dokonał weryfikacji tego zapisu SWZ. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia zapisu SW Z dotyczącego koniecznego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, którego koszt TOR szacuje na ok 850,00 zł rocznie. Zamawiający co prawda nie wymagał wykazywania doświadczenia, jednakże fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie upoważnia SPEKTRUM do niewykazania w kalkulacji ceny w jaki sposób będzie wykonywać jadłospis zgodny z wymogami SW Z w tym z wymogami HACCP. SPEKTRUM w wyjaśnieniach nie wykazało, kto będzie sporządzać jadłospisy zgodnie z Rozporządzeniem oraz normami HACCP. (Wymogi z TOM II OPZ pkt II. pkt 6 i 7 ). SPEKTRUM powołało się wyłącznie na stwierdzenia ogólnikowe i gołosłowne (nie potwierdzone materiałem dowodowym), że: „Jednocześnie informujemy, że dołączone dowody dotyczące wyliczenia kosztów mediów dotyczą zużycia w kuchni w Szkole w Mikołajkach Pomorskich, gdzie firma „Micha od Krzycha” zlecająca usługi Naszej Fundacji – wydaje około 300 posiłków dziennie co stanowi o 30 obiadów więcej (średnio 540 obiadów więcej miesięcznie), niż zakłada usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty.” W W YJAŚNIENIACH 26.06.205 SPEKTRUM również nie wykazało w zakresie kalkulacji ceny jadłospisów zgodnego z wymogami HACCP, jedynie w kalkulacji w pozycji inne wskazano, bliżej nieokreślony miesięczny koszt „księgi HCCP), co nie oznacza pozycji jadłospisu, wobec powyższego przedstawiona kalkulacja do OFERTY SPEKTRUM nie zawiera wszystkich elementów. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że SPEKTRUM nie posiada własnego doświadczenia w sporządzaniu kalkulacji, nie posiada doświadczenia przez co złożyła OFERTĘ zawierającą rażąco niska cenę lub koszt, co w zestawieniu z faktem braku wykazywania doświadczenia prowadzi do wniosku, że Zamawiający powinien bardzo realnie dokonywać oceny wyjaśnień i powinien obiektywnie dokonać oceny, że powoływanie się na dokumenty konkurencji nie stanowi o wykazaniu kalkulacji własnej ceny. Takie dokumenty mogą być podstawą d​ o składania wyjaśnień przez oferenta, którego dokumentacja dotyczy. Podkreślenia wymaga, że stawka 4 zł brutto na jednym posiłku i wszystkie wyliczenia dotyczą całkowitego dochodu przy maksymalnej liczbie posiłków, gdzie wiadomym było już na etapie ogłoszenia o zamówienie publiczne, że średnia ilość wydawanych posiłków jest inna, gdzie nie zostało to ujęte w rezerwie przez SPEKTRUM. Powyższe świadczy również, że OFERTA SPEKTRUM zawiera rażąco niską cenę lub koszt i powinna podlegać odrzuceniu. Przedstawiona przez SPEKTRUM w WYJAŚNIENIACH tabela, jest oderwana o​ d rzeczywistości gospodarczej. TOR przedstawia wraz z odwołaniem przykładowo: Wyciąg z własnego rachunku bankowego, że realna opłata za odpady komunalne w SP 2 w Prabutach wynosi 471,00 zł lub 455,00 zł mc – a nie jak SPEKTRUM W YJAŚNIŁO w kwocie 95,00 zł – o czym Zamawiający z urzędu posiada wiedzę i nie dokonał weryfikacji W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM w tym zakresie. W W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 SPEKTRUM podtrzymało swoją kalkulację w kwocie 95,00 zł brutto za wywóz odpadów, jest to kwota nierealna w zakresie ilości odpadów wywożonych. Ponadto tabela na stronie 6 W YJAŚNIEŃ 26.06.2025 wskazuje, niższe koszty o ponad 1800 zł miesięcznie za zużycie mediów. SPEKTRUM wyjaśnia, że: „Jednocześnie należy zauważyć, że jedynie podmiot obecnie realizujący usługę zbiorowego żywienia na rzecz dzieci i młodzieży w Mieście i Gminie Prabuty, czyli Firma Wielobranżowa TOR S.C. jest w stanie podać rzeczywiście ponoszone wydatki. Każdy podmiot ubiegający się o usługę będzie bazować na jedynie kalkulacji bądź porównaniu z podobną usługą, wykonywaną w innym miejscu na innym sprzęcie i innych warunkach wynikających z umów z dostawcami mediów.”. Należy wskazać, że każdy wykonawca może uzyskać powyższe dane w ramach dostępu do informacji publicznej od Zamawiającego w zakresie wydatkowania środków publicznych, dlatego też SPEKTRUM nie może zasłaniać się wyłącznie kalkulacjami, które są zaniżone i nie odzwierciedlają cen rynkowych i rzetelnego prowadzenia działalności gospodarczej, co prowadzi do wniosku, że złożona OFERTA SPEKTRUM tanowi ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem. Podatek od nieruchomości wynosi łącznie 5.212,00 zł rocznie o czym świadczy załączone potwierdzenie uiszczenia raty nr 1 w roku 2025 r. o czym Zamawiający z urzędu posiada wiedzę i nie dokonał weryfikacji W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM w tym zakresie. OFERTA SPEKTRUM nie odzwierciedla tej pozycji i nie została wykazana w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025. Opłata za energię elektryczną w odniesieniu do usług przesyłowych oraz ilości zużytych KWh wynosi ok. 2000,00 zł miesięcznie o czym świadczą załączone Faktury VAT za energię elektryczną od dystrybutora ENERGA OPERATOR oraz sprzedawcy OXXO. W tym miejscu należy wskazać, że koszty gazu w styczniu 2025 r. wyniosły 640,94 zł (należy wziąć pod uwagę liczbę dni wolnych, natomiast w kwietniu 2025 r. wyniosły 853,94 zł, co podważa realność kalkulacji w złożonych przez SPEKTRUM wyjaśnieniach. Należy wskazać, że koszt wody w okresie styczeń – luty 2025 r. wraz z odprowadzaniem ścieków wyniósł za okresie 01/01/2025 – 24/02/2025 3.170,24 zł co stanowi koszt na poziomie ok. 1600 zł za mc., a nie jak SPEKTRUM wskazało w wyjaśnieniach w kwocie 400 zł mc – co stanowi, że SPEKTRUM zaniżyło cenę również w tym zakresie. SPEKTRUM w W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 ponownie pozostało przy swoich kalkulacjach o czym stanowi tabela na stronie 6 tychże W YJAŚNIEŃ, czyli zaniżonych od rzeczywistych o ponad 1800 zł miesięcznie – co świadczy o niewykonaniu wezwania zamawiającego z dnia 24 czerwca 2025 r. i świadczy o rażąco niskiej cenie lub koszcie OFERTY SPEKTRUM. Ponadto SPEKTRUM wskazało, że: „Koszt przygotowania obiadu w wysokości 4,00 zł obejmuje wyliczenia związane z wynagrodzeniem 4 pracowników zatrudnionych na 0,5 etatu każdy” Zamawiający jest w posiadaniu wiedzy, że TOR wykonuje zamówienie na jego rzecz od wielu lat i zatrudnia czterech pracowników na etat, celem wykonania prawidłowego tego zamówienia publicznego, wobec powyższego Zamawiający powinien ocenić ten fakt w sposób rzetelny. Zamawiający nie wymagał w SW Z wykazania doświadczenia, jednakże, skoro SPEKTRUM udzieliła W YJAŚNIEŃ dotyczących pracochłonności, wiedzy o realnym zużyciu, to SPEKTRUM winna te kalkulacje stosownie wykazać i poprzeć materiałem dowodowym. Brak weryfikacji twierdzeń SPEKTRUM zawartych w wyjaśnieniach przez Zamawiającego i przyjmowanie wyłącznych zapewnień oraz oświadczeń stanowi o nierzetelnym wykonywaniu przez Zamawiającego dbałości o dyscyplinę finansów publicznych oraz weryfikacji wyjaśnień w myśl treści art. 224 UZP. W tym w zakresie, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji stawki godzinowej i wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2026 r., gdzie wyjaśnienia wprost tego nie ujmowały bowiem przyjęto stawkę wynagrodzenia pracownika za rok 2025. Kalkulacja przedstawiona przez SPEKTRUM nie uwzględnia urlopu pracowniczego (ekwiwalentu za urlop), w kalkulacji SPEKTRUM nie uwzględniono pracy dietetyka wymaganego do ułożenia jadłospisu, który musi być przygotowywany z normami żywienia i składany raz w miesiącu zgodnie z wymogiem SW Z, nie wykazano kosztów dostaw produktów (w tym paliwa). Powyższe winno wzbudzić uzasadnione podejrzenie u Zamawiającego. Ponadto w W YJAŚNIENIACH oraz W YJAŚNIENIACH 26.06.2025 i kalkulacji SPEKTRUM nie ujęła np. tego w czym będzie wydawać posiłki (talerze, sztućce, kubki). Zamawiający nie określił tego w SW Z zamówienia jako element konkretny, jednakże nie ma możliwości wydawania posiłków bez zastawy oraz sztućców. SPEKTRUM nie dokonała w tym zakresie zapytania do SW Z, wobec powyższego powinna ująć w swojej kalkulacji również tenże koszt w odniesieniu do posiadanego zaplecza kuchennego w SP nr 2 w Prabutach. Samo SPEKTRUM podało ogólnikowe faktury jako dowody i nie wskazało, czy sprzęt ten będzie przewożony z Mikołajek Pomorskich do Prabut. Powyższe powinno budzić wątpliwości u​ Zamawiającego. Na jedną osobę średnio potrzeba minimum 3 talerze (deserowy, duży oraz głęboki), komplet czterech sztućców (łyżeczka, łyżka, widelec oraz nóż), oraz co najmniej kubek lub szklankę. Koszt minimalny takiego zestawu w hurcie wynosi ok. 30 zł brutto, co przy 60 osobach daje koszt 1.800,00 zł. Należy uwzględnić, że w ciągu roku talerze się tłuką, więc celem wykonania zamówienia należy przyjąć rezerwę w wysokości ok, 30%, brak zawarcia kalkulacji, a więc kalkulacja dokonana przez SPEKTRUM winna wynosić co najmniej o 2.340,00 zł więcej kosztu brutto. Ponad powyższe w kalkulacji należy wskazać, że koszty prowadzenia działalności gospodarczej za tzw. wsad do kotła brutto powiększony o koszt przygotowania posiłków w ofercie wskazuje się dla maksymalnej liczby posiłków, gdzie jak sam Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia oraz SPEKTRUM w swoich wyjaśnieniach, że TOR wydaje 226 posiłków miesięcznie, to SPEKTRUM winno skalkulować rezerwę celem nie poniesienia straty w kwocie 44 posiłki x 4 zł/dzień x 18 dni w miesiącu = 3.168,00 zł brutto rezerwy, albowiem SPEKTRUM posiada wiedzę, że nie wydaje się maksymalnej ilości posiłków w miesiącu, co wskazuje na fakt, że celem wykonania zamówienia nie ponosząc straty, należy pokrywać niedobory z wsadu do kotła co jest niemożliwe. Wobec powyższego świadczy to również o przyjęciu kosztu 4,00 zł jako nierealnego w odniesieniu do kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Wobec powyższego koszty stałe prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wykonywania przedmiotu zamówienia powinny zostać obliczone w zupełnie inny sposób ujmujący zmienne stałe (jak np. koszty pracownicze), ale również zmienne dot. ilości posiłków wraz z rezerwą – celem wygenerowania zysku jak również w celu nie korzystania z pieniędzy za tzw. wsad do kotła celem pokrywania strat z prowadzonej działalności gospodarczej – co byłoby niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonywania wskazanymi w SW Z. W tym w zakresie rozliczeń wydawanych posiłków co zostało również wskazane w SWZ. OPIS ZARZUTU NR 2. WRAZ Z WYKAZANIEM INTERESU W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA I​ PRZYSŁUGIWANIA MU ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ OKREŚLONYCH W DZIALE IX PZP Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej OFERTY SPEKTRUM poprzez przyjęcie złożonych przez SPEKTRUM W YJAŚNIEŃ oraz W YJAŚNIEŃ 26.06.2025 i nie dokonując odrzucenia OFERTY SPEKTRUM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę doprowadziło do sytuacji nie zażądania od TOR wyjaśnień celem sprawdzenia jego oferty i wyboru OFERTY TOR jako najkorzystniejszej. Odrzucenie OFERTY SPEKTRUM doprowadziłoby do wezwania TOR do złożenia wyjaśnień i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, przy poniższych założeniach: Wedle SW Z Zamawiający określił opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny przedłożonych ofert: Cena - 100%; TOR złożył OFERTĘ na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego na kwotę 614.250 zł. SPEKTRUM złożyła OFERTĘ na ww. wykonanie zamówienia publicznego na kwotę 589.680,00 zł. Powyższe oznacza, że TOR w zakresie kryterium ceny w przypadku poprawnego zbadania przez Zamawiającego złożonych W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM oraz W YJAŚNIEŃ SPEKTRUM 26.06.2025 i odrzucenia OFERTY SPEKTRUM z powodu zastosowania przez SPEKTRUM rażąco niskiej ceny w złożonych przez siebie ofertach, to uzyskałby maksymalną liczbę 100 punktów, albowiem przedłożona przez niego cena stanowiła by cenę najniższą brutto spośród złożonych ofert. Reasumując w przypadku dokładnego zbadania przez zamawiającego OFERTY SPEKTRUM, i jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny, wezwania do złożenia wyjaśnień przez TOR doprowadziłoby do tego, że TOR otrzymałby najwyższą punktację i zamawiający dokonałby jego oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 2 PZP. Powyższe stanowi jednoznacznie o wykazaniu interesu TOR do złożenia niniejszego odwołania, albowiem TOR posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. w Wobec powyższego wnoszę do Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnienie niniejszego odwołania zgodnie z żądaniami. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 roku od czynności zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Uczestnik postępowania odwoławczego nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​11 sierpnia 2025 roku - Odpowiedź na odwołanie. Pismem tym zamawiający wniósł o​ oddalenie odwołania w całości oraz o przyznanie kosztów. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie swojego stanowiska w ww. piśmie. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz dopuściła dowód złożony przez odwołującego w trakcie rozprawy. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 4 ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPEKTRUM, pomimo, że SPEKTRUM nie spełniło obowiązku wykazania oraz uzasadnienia złożonymi przez siebie W YJAŚNIENIAMI oraz W YJAŚNIENIAMI 26.06.2025 wraz z dowodami, że OFERTA nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co w konsekwencji powinno skutkować przez Zamawiającego odrzuceniem OFERTY SPEKTRUM jako z rażąco niską ceną lub kosztem oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ​ zw. z art. 239 ustawy przez przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne w ​ sposób nieprzejrzysty naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, co w w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do wyboru OFERTY SPEKTRUM jako najkorzystniejszej w ujęciu kryterium najniższej ceny, pomimo, ż​ e OFERTA SPEKTRUM zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia - Izba zrzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 4 czerwca 2025 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofert: Zgodnie ze złożoną przez Państwa ofertą cena jednostkowa za 1 obiad wynosi 12,00 zł, ​ tym koszty wsadu do kotła 8,00 zł, natomiast koszty przygotowania obiadu 4,00 zł. Mając na względzie, że koszt w przygotowania obiadu w wysokości 4,00 zł, budzi wątpliwości, c​ o do możliwości wykonania zamówienia, Zamawiający na podst. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia kosztów przygotowania obiadów. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami winny przedstawiać kalkulację kosztów przygotowania obiadów, w szczególności: kosztów pracowników, kosztów utrzymania kuchni (energii elektrycznej, gazu, wody, wywozu śmieci, podatku od nieruchomości), kosztów dowozu posiłków do poszczególnych placówek, mając na uwadze, że miesięczny szacunkowy dochód za przygotowanie posiłków wynosić będzie 19.440,00 zł (4,00 zł x 270 obiadów x średnio 18 dni w miesiącu). Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 8 czerwca 2025 roku, wyjaśnienia, które wraz z załącznikami zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie w całości zostały przez zamawiającego ujawnione (pismo z​ dnia 13 czerwca 2025 roku, tym samem są one obecnie jawne, co również w trakcie rozprawy potwierdził zamawiający: W odpowiedzi na pismo z dn. 04.06.2025 r. dotyczące wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny – chcielibyśmy przede wszystkim podkreślić, że jako Fundacja działamy w celach społecznych i nie dążymy do osiągania zysków. Ponadto z całą stanowczością utrzymujemy, że złożona przez nas oferta w postępowaniu przetargowym sporządzona została z należytą starannością, gwarantuje wykonanie zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych oraz ilościowych, a skalkulowana oferta nie zawiera zbyt niskiej ceny za przygotowanie posiłku w stosunku do przedmiotu zamówienia. Usługa żywienia w oferowanej przez nas cenie może być z całą pewnością realizowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, bez negatywnego wpływu na jakość przygotowywanych posiłków oraz dobro osób korzystających. Koszt przygotowania obiadu w wysokości 4,00 zł obejmuje wyliczenia związane z wynagrodzeniem 4 pracowników zatrudnionych na 0,5 etatu każdy, kosztami utrzymania kuchni (energia, gaz, woda, wywóz śmieci, podatek od nieruchomości, drobne remonty, eksploatacja samochodu) oraz kosztami dowozu posiłków do placówek. Jednocześnie informujemy, że dołączone dowody dotyczące wyliczenia kosztów mediów dotyczą zużycia w kuchni w Szkole w Mikołajkach Pomorskich, gdzie firma „Micha od Krzycha” zlecająca usługi Naszej Fundacji – wydaje około 300 posiłków dziennie co stanowi o 30 obiadów więcej (średnio 540 obiadów więcej miesięcznie), niż zakłada usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty. Lp. Rodzaj kosztu Średnie miesięczne zużycie/koszt brutto brutto 1. Wynagrodzenie 4 osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę 4 x 0,5 etatu tj. 4 x 2 810,65 zł* = 11 242,60 zł *najniższe wynagrodzenie obowiązujące w kraju. Zakup paliwa Opis trasy: Prabuty-Obrzynowo - 2 x 6,2 km =12,4 km, Prabuty – Rodowo – 2 x 9,2 km = 18,4 km, Prabuty – Kołodzieje – Trumiejki – 2 x 10 km= 20 km Prabuty – SP Grunwaldzka – 2 x 1,2 km= 2,4 km RAZEM: 53,20 km x średnio 18 dni Średnie spalanie auta 10 litrów/100 km = średnio 95,76 litrów x 5,60 zł = 536,26 zł. 11 242,60 zł Energia elektryczna Woda + kanalizacja Gaz Wywóz śmieci Inne (podatek od nieruchomości, drobne remonty, koszty eksploatacji samochodu, inne) 1 876,03 zł 400,00 zł 540,00 zł 95,00 zł 4 750,11 zł 2. 3 4 5. 6. 7. RAZEM: 536,26 zł 19 440,00 zł Ponadto przygotowując ofertę, wzięliśmy pod uwagę obecny koszt obiadu tj. 12,50 zł realizowany przez Firmę Wielobranżową TOR S.C. A.R. Piotr Rydel ul. Katedralna 18, 82-500 Kwidzyn. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SW Z szacunkowa dzienna liczba przygotowanych obiadów przez ww. firmę wynosi 226 czyli o 44 mniej obiadów niż w obecnym postępowaniu oraz fakt, po stronie Wykonawcy jest jedynie wydanie posiłków w SP 2 w Prabutach a nie jak przy poprzednim postępowaniu - dodatkowo wydawanie posiłków w SP Obrzynowo – uznaliśmy, że 12,00 zł za obiad, (biorąc pod uwagę również powyższe kalkulacje) jest kwotą adekwatnie skalkulowaną. Pismem z dnia 24 czerwca 2025 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” z siedzibą w Prabutach i przystąpił do ponownego badania i​ oceny ofert. Pismem z dnia 24 czerwca 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” z siedzibą w Prabutach i przystąpił d​ o ponownego badania i oceny ofert zamawiający wezwał ponownie ww. wykonawcę do: Mając na względzie, że złożone przez Państwa wyjaśnienia dotyczące wyliczenia kosztów przygotowania obiadów są nieprecyzyjne i w świetle nowych okoliczności w sprawie wymagają uzupełnienia, Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia kwestii liczby pracowników i /lub liczby etatów przewidzianych do realizacji zamówienia, konieczności doposażenia kuchni w sprzęt i akcesoria oraz doprecyzowania jakie koszty zostały ujęte ​ tabeli w pozycji inne. w W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 26 czerwca 2025 roku, wyjaśnienia wraz z załącznikami: W odpowiedzi na pismo z dn. 24.06.2025 r. dotyczące ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” składa wyjaśnienia dotyczące wyliczenia kosztów przygotowania obiadów w świetle nowych okoliczności, dotyczące kwestii liczby pracowników i liczby etatów przewidzianych do realizacji zamówienia, konieczności doposażenia kuchni w sprzęt i akcesoria oraz doprecyzowania jakie koszty zostały ujęte w tabeli w pozycji „inne”. Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” powstała w 2023 roku i prowadzi działalność zgodną z przedmiotem zamówienia. Fundacja nie dąży do osiągania zysków, a jeśli się pojawią zostają przeznaczone na cele statutowe. Fundacja spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Od 01.04.2025 r. w Fundacji zatrudnione są 4 osoby na umowy o pracę na czas określony w pełnym wymiarze czasu pracy. Do realizacji zamówienia usługi zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty z pośród osób zatrudnionych zostaną oddelegowane 4 osoby w ½ wymiaru czasu pracy. Poniższa tabela zawiera zaplanowany czas pracy wraz z rodzajem wykonywanych czynności przez poszczególnych pracowników. zatrudnieni pracownicy liczba godzin godziny pracy czasu pracy dziennie (16 roboczogodzin) rodzaj czynności Pracownik 1 (kucharz) 4h 6.00 – 10.00 Pracownik 2 (kucharz) 4h 7.00 – 11.00 Pracownik 3 4h (kucharz/kierowca) 9.00 – 13.00 obróbka warzyw i mięsa do zupy i drugiego dania/ przygotowywanie posiłków mącznych, przygotowanie surówek, przygotowywanie miesięcznych jadłospisów zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami prawa, w szczególności zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia łącznie przepisami wykonawczymi do tej ustawy obróbka warzyw i mięsa do zupy i drugiego dania / przygotowywanie posiłków mącznych, przygotowanie surówek i kompotów/napoi, mycie naczyń, ważenie i pakowanie posiłków (170 porcji zbiorczo na poszczególne placówki), przygotowywanie miesięcznych jadłospisów zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami prawa, w szczególności zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia łącznie przepisami wykonawczymi do tej ustawy ważenie i pakowanie posiłków (170 porcji zbiorczo na poszczególne placówki), transport posiłków do szkół i odbiór pojemników z poprzedniego dnia (SP Kołodzieje -SP Trumiejki - SP Rodowo do 10.30, SP Prabuty – SP Obrzynowo do 11.30), odbiór odpadów pokonsumpcyjnych, wydawanie posiłków, przygotowywanie miesięcznych jadłospisów zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami prawa, w szczególności zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia łącznie przepisami wykonawczymi do tej ustawy, zamawianie produktów. Pracownik 4 (pomoc kuchenna) 4h 10.00 – 14.00 wydawanie posiłków, przyjmowanie zwrotów, sprzątanie, mycie naczyń w tym czyszczenie pojemników termicznych, wstępne przygotowywanie produktów na następny dzień. Biorąc pod uwagę fakt, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy, nie istnieje zagrożenie związane z brakiem kadry wynikające z urlopów, zwolnień lekarskich, zdarzeń losowych itp. Pracownicy zatrudnieni w Fundacji posiadają kwalifikacje do przygotowywania posiłków zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia łącznie przepisami wykonawczymi do tej ustawy, a także posiadają kwalifikacje do prowadzenia pojazdu. Ponadto informujemy, że Fundacja otrzymała wsparcie z Regionalnego Towarzystwa Inwestycyjnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Dzierzgoniu na utrzymanie miejsc pracy w wysokości 10 800,00 zł na okres 12 miesięcy (zaświadczenie w załączeniu), w ramach projektu pn. „Nadwiślański Ośrodek Wsparcia Ekonomii Społecznej” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus (EFS+), w ramach Priorytetu 05. Fundusze Europejskie dla silnego społecznie Pomorza, Działania 05.13 Rozwój ekonomii społecznej, programu regionalnego Fundusze Europejskie dla Pomorza 2021-2027 (FEP 2021-2027). Do realizacji zamówienia nie angażujemy do pracy wolontariuszy. W kontekście wyjaśnień dotyczących konieczności doposażenia kuchni w sprzęt i akcesoria oświadczamy, że Fundacja dysponuje sprzętem i urządzeniami, które nie zostały wymienione w Załączniku Nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia W YPOSAŻENIE KUCHNI I ZAPLECZA W SZKOLE PODSTAW OW EJ NR 2 W PRABUTACH. Posiadane przez Fundację sprzęty i akcesoria tj. m.in. elektryczny obierak do ziemniaków, elektryczna szatkownica do warzyw posiadająca osobny wkład na kostki do ziemniaków, piec konwekcyjno – parowy na 16 półek, elektryczna kotleciarka + wilk do mielenia i mieszania mięsa, maszynka do mięsa, robot planetarny, zmywarko-wyparzarkę itp. (w załączeniu faktury na niektóre urządzenia) doposażą kuchnię, a także w znaczy sposób przyspieszą prace kuchenne i dzięki temu nie jest wymagany zbyt duży nakład czasu pracy ludzi. Fundacja zapewnienia również pozostałe, niezbędne wyposażenie kuchni i zaplecza, które będzie służyć prawidłowemu funkcjonowaniu kuchni oraz świadczeniu usługi, tj. pojemniki, akcesoria i przybory kuchenne – 16 termoboxów, zastawy kuchenne, sztućce, itd. W tabeli poniżej, doprecyzowaliśmy koszty niezbędne do wykonania usługi zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty. Koszty ujęte w tabeli jako „inne”, w tym wynikające z czynników niezależnych od Fundacji i których nie da się precyzyjnie przewidzieć na etapie planowania, a które mogą się pojawić w trakcie realizacji zadania np. wzrost minimalnego wynagrodzenia czy zmiany cen paliwa. Ale również stworzono katalog „inne” z uwagi na fakt, że Fundacja ma świadomość tego, że podane w ofercie kwoty rachunków wynikają ze zużywania mediów w innym miejscu i mogą różnić się od zużycia w budynku szkoły przy ul. Obrońców Westerplatte. W związku z powyższym, określona kwota w katalogu „inne” została potraktowana jako bufor bezpieczeństwa, która zapewni płynność i ciągłość realizacji zadania w razie nieoczekiwanych kosztów. Jednocześnie należy zauważyć, że jedynie podmiot obecnie realizujący usługę zbiorowego żywienia na rzecz dzieci i młodzieży w Mieście i Gminie Prabuty czyli Firma Wielobranżowa TOR S.C. jest w stanie podać rzeczywiście ponoszone wydatki. Każdy podmiot ubiegający się o usługę będzie bazować na jedynie kalkulacji bądź porównaniu z podobną usługą, wykonywaną w innym miejscu na innym sprzęcie i innych warunkach wynikających z umów z dostawcami mediów. l.p. Rodzaj kosztu 1. Wynagrodzenie 4 osób zatrudnionych na 11 242,60 zł podstawie umów o pracę 4 x 0,5 etatu tj. 4 x 2 810,65 zł* = 11 242,60 zł *najniższe wynagrodzenie obowiązujące w kraju. Zakup paliwa 536,26 zł Opis trasy: Prabuty-Obrzynowo – 2 x 6,2 km =12,4 km, Prabuty – Rodowo – 2 x 9,2 km = 18,4 km, Prabuty – Kołodzieje – Trumiejki – 2 x 10 km= 20 km Prabuty – SP Grunwaldzka – 2 x 1,2 km= 2,4 km RAZEM: 53,20 km x średnio 18 dni Średnie spalanie auta – 10 litrów oleju napędowego/100 km = średnio 95,76 litrów x 5,60 zł = 536,26 zł. 2. Średnie miesięczne zużycie/koszt brutto brutto Dowód/kalkulacja/uwagi ZUS P R S A ZUS P RCA Cena oleju napędowego na dzień sporządzania pisma Samochód przystosowany do przewozu żywności, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 19.12.2002 r. w sprawie wymagań sanitarnych dotyczących środków transportu żywności, w specjalistycznych termosach, gwarantujących utrzymanie odpowiedniej temperatury oraz jakości przewożonych potraw. 3 Energia elektryczna 1 876,03 zł Skan faktury 4 5. 6. Woda + odprowadzanie ścieków Gaz Wywóz śmieci 492,01 zł 540,00 zł 95,00 zł 7. Inne wydatki: 4 658,10 zł 1) koszt wzrostu wynagrodzeń wynikający z przepisów prawa, 2) podatek od nieruchomości, 3) wywóz odpadów komunalnych oraz odbiór i utylizacja odpadów pokonsumpcyjnych, 4) podatek VAT, 5) ubezpieczenie, 6) zakup księgi HCCP, 7) okresowy (roczny) przegląd instalacji gazowej i elektrycznej, zgodnie z przepisami Prawa budowalnego, 8) koszty używania samochodu, 9) koszty wzrostu ceny paliw, 10) koszty różnic w rachunkach za media, 11) drobne remonty. Skan faktury Skan faktury Skan umowy (błędnie dołączono plik przy poprzednim piśmie z niepodpisaną umową) Wyszczególnione wydatki mają charakter kosztów niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania kuchni i realizacji zadania, które w większości nie są ponoszone co miesiąc . Są to koszty o charakterze okresowym, rocznym, jednorazowym lub mogące w ogóle nie wystąpić m.in. drobne remonty. RAZEM: 19 440,00 zł Jednocześnie ponownie informujemy, że dołączone dowody dotyczące wyliczenia kosztów mediów dotyczą zużycia w kuchni w Szkole w Mikołajkach Pomorskich, gdzie podmiot „Micha od Krzycha” wydaje około 300 posiłków dziennie tj. m.in. dla SP w Mikołajkach Pomorskich oraz w SOSW Barcice. Nasza Fundacja współpracuje z ww. firmą, stąd też możliwość czerpania z doświadczenia właścicielki – Pani Marty Zajdzińskiej, która od kilku lat prowadzi własną działalność gastronomiczną. Wszystkie przedstawione rachunki ww. firmy zostały rzeczywiście poniesione w związku z realizacją zadań podmiotu „Micha od Krzycha” i dotyczą przestrzeni w której przygotowywano posiłki tj. kuchni przy ul. Szreibera 10, 82-433 Mikołajki Pomorskie. A w związku z faktem, że firma wykonuje podobną ilość posiłków, stało się to dla Fundacji punktem odniesienia do kalkulacji ceny zaoferowanej w postępowaniu na usługę zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty. Analizując wydatki Firmy Wielobranżowej TOR S.C. A.R. Piotr Rydel, ul. Katedralna 18, 82-500 Kwidzyn, przedstawione w odwołaniu należy zauważyć, że koszty związane z prowadzeniem kuchni w SP2 w Prabutach przy ul. Obrońców Westerplatte z wyłączeniem kosztów pracowników oraz kategorii koszty „inne” są bardzo zbliżone, co tym bardziej potwierdza naszą kalkulację. Zestawienie kosztów ujęto w poniższej tabeli. LP Rodzaj mediów Fundacja „SPEKTRUM” TOR S.C. wg pisma TOR do zamawiającego z dnia 03.06.2025 wg treści odwołania TOR do KIO z dnia 21.06.2025 wg załączonych rachunków do odwołania TOR do KIO z dnia 21.06.2025 1 600,00 zł 2 000,00 zł 640,94 zł/ 853,94 zł 471,00 zł/ 455,00 zł 4 711,94 zł/ 4 908,94 zł 547,93 zł (6 tyg) 1 906,49 zł 640,94 zł/ 843,94 zł 471,00 zł/ 455,00 zł 3 566,36 zł/ 3 753,36 zł 1 2 3 WODA+ŚCIEKI ENERGIA GAZ 492,01 zł 1 876,03 zł 540,00 zł 300,00 zł 1 500,00 zł 700,00 zł 4 WYWÓZ ŚMIECI 95,00 zł 500,00 zł 3 003,04 zł 3 000,00 zł Na uwagę zasługuje fakt, że oferujemy wyższy wkład do kotła (8,00 zł) niż firma obecnie wykonująca usługę (6,50 zł), a co za tym idzie znacznie polepszy się jakość przyrządzanych posiłków. Proponowana przez Nas kwota 8,00 zł wynika z troski o jakość posiłków, a przede wszystkim o dobro dzieci. Naszym priorytetem jest zapewnienie dzieciom pełnowartościowych, zdrowych i ciepłych posiłków. W obecnych realiach rynkowych, cena 6,50 zł za wsad znacząco ogranicza możliwości przygotowania dań spełniających t​ e standardy. Kwota 8,00 zł umożliwia zakup świeżych i zróżnicowanych produktów oraz przygotowanie posiłków z należytą starannością i odpowiednią wartością odżywczą. Proponowana przez nas stawka jest rozsądna, rynkowo uzasadniona i daje realne szanse na utrzymanie wysokiej jakości żywienia. Wierzymy, że troska o zdrowie i prawidłowy rozwój dzieci powinna być nadrzędną wartością przy podejmowaniu decyzji w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, gwarantujemy, że usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty w oferowanej przez Fundację cenie może być z całą pewnością zrealizowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych. Zgodnie z Tom I: Instrukcja dla Wykonawców (IDW) wraz z formularzami zamawiający podał: 5.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży w placówkach oświatowych na terenie miasta i gminy Prabuty w roku szkolnym 2025/2026, w dni nauki szkolnej, przyjmując organizację roku, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie organizacji roku szkolnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1603 z późń zm.), z zastrzeżeniem, że Wykonawca rozpocznie realizacją usługi 3 września 2025 r. i zakończy 25 czerwca 2026 r. 5.2. Opis przedmiotu zamówienia zawiera TOM II OPZ SWZ. 5.3. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia zawiera TOM III PPU SWZ Zgodnie z TOM II OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ): 3. Wydawanie lub dostarczanie i wydawanie posiłków będzie odbywało się w następujących placówkach: a) Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Obrońców Westerplatte w Prabutach, ul. Obrońców Westerplatte 11 b) Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Obrońców Westerplatte w Prabutach, ul. Grunwaldzka 6 c) Szkoła Podstawowa im. Adama Mickiewicza w Trumiejkach, Trumiejki 42 d) Oddział Przedszkolny w Kołodziejach, Kołodzieje 35 e) Szkoła Podstawowa im. Kresowian w Rodowie, Rodowo 14 f) Szkoła Podstawowa w Obrzynowie, Obrzynowo 37 (…) Zgodnie z OPZ w opisie zawarto informację, że wydawanie posiłków po stronie wykonawcy jedynie w szkole: Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Obrońców Westerplatte w Prabutach, ul. Obrońców Westerplatte 11 5. Planowana dzienna liczba przygotowywanych posiłków wynosi 270, w tym: a) Szkoła Podstawowa Nr 2, ul. Obrońców Westerplatte 11 w Prabutach – 100 posiłków dziennie b) Szkoła Podstawowa Nr 2, ul. Grunwaldzka 6 w Prabutach – 35 posiłków dziennie c) Szkoła Podstawowa w Trumiejkach – 40 posiłków dziennie d) Oddział Przedszkolny w Kołodziejach – 20 posiłków dziennie, e) Szkoła Podstawowa w Rodowie – 45 posiłków dziennie f) Szkoła Podstawowa w Obrzynowie – 30 posiłków dziennie 6. Zamawiający zastrzega możliwość zmiany, tj. zmniejszenia lub zwiększenia dziennej liczby zamawianych posiłków w zależności od bieżących potrzeb zgłaszanych przez Dyrektorów szkół. Wykonawca na bieżąco uwzględniać będzie zmienione ilości posiłków, które będą zgłaszane przez Dyrektorów lub upoważnionych pracowników, w dniu poprzedzającym do godziny 14:00. 8. Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia posiłków własnym transportem przystosowanym do przewozu żywności, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z​ dnia 19.12.2002 r. w sprawie wymagań sanitarnych dotyczących środków transportu żywności, w specjalistycznych termosach, gwarantujących utrzymanie odpowiedniej temperatury oraz jakości przewożonych potraw, do pomieszczeń kuchni w poszczególnych placówkach, a także odbioru termosów po posiłkach oraz odbioru odpadów pokonsumpcyjnych (nieczystości/resztek po posiłkach). (…) 10. Utrzymanie czystości w poszczególnych placówkach, w szczególności mycie naczyń i sprzątanie kuchni i stołówki będzie odbywało się według poniższych wytycznych: Zgodnie z OPZ w opisie zawarto informację, że dotyczy to wykonawcy w odniesieniu do: Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Obrońców Westerplatte w Prabutach, ul. Obrońców Westerplatte 11 (…) 14. Zamawiający wymaga, aby do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przygotowywania, wydawania i dostarczania obiadów, Wykonawca skierował osoby zatrudnione na umowę o​ pracę, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (Dz. U. z​ 2020 poz. 1320 z późn. zm). Powyższe wymaganie nie są skuteczne w przypadku gdy w/w czynności wykonywane będą przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, które w/w czynności będą wykonywać osobiście na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego. II. WYMAGANIA DOTYCZĄCE POSIŁKÓW 1. Posiłek oznacza obiad dwudaniowy (zupa oraz drugie danie z surówką i kompotem), zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, zwany dalej „OBIADEM”. 2. Obiad powinien obejmować dania mięsne, półmięsne oraz bezmięsne, jak również uwzględniać urozmaicanie posiłków ze względu na sezonowość. Na jadłospisie winna widnieć gramatura, kaloryczność obiadu oraz alergeny. W przypadku dania jarskiego uzupełnieniem będzie zupa zawierająca wkład mięsny. 3. Poszczególne obiady będą przygotowywane przez Wykonawcę według miesięcznych jadłospisów określających ich skład, kaloryczność i gramaturę. Jadłospis przekazywany będzie Zamawiającemu do akceptacji nie później niż na trzy dni robocze przed nowym miesiącem, z zastrzeżeniem, że przez 10 kolejnych dni nauki nie może powtórzyć się żaden obiad. 4. Zamawiający zaakceptuje przedstawiony jadłospis i przekaże go Wykonawcy nie później niż w ostatnim dniu przed rozpoczęciem nowego miesiąca, po czym Wykonawca zobowiązany jest wywieszać jadłospis w każdej placówce, w miejscu widocznym (wskazanym przez Dyrektora). 5. W razie zastrzeżeń lub nieprawidłowości, Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia zmian w przygotowanym przez Wykonawcę jadłospisie. Zmiany te negocjowane będą z Wykonawcą telefonicznie lub osobiście, aż do uzyskania pełnej akceptacji. 6. Wszystkie obiady powinny być przygotowane zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami prawa, w szczególności zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia łącznie z przepisami wykonawczymi do tej ustawy. Obiady muszą być dostosowane do wymogów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach. Bezwzględnie należy przestrzegać norm na składniki pokarmowe i produkty spożywcze określone przez Instytut Żywienia i Żywności. Obiady muszą być przygotowane zgodnie z zasadami racjonalnego żywienia dzieci i młodzieży. 7. Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania obiadów o najwyższym standardzie, na bazie produktów najwyższej jakości i bezpieczeństwem zgodnie z normami HACCP. 8. Wykonawca będzie przygotowywał obiady zachowując wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie personelu i warunków produkcji oraz weźmie odpowiedzialność za ich przestrzeganie. 9. Zamawiający zastrzega, że obiady muszą spełniać następujące warunki jakościowe i ilościowe: 1) jadłospis powinien być urozmaicony (obiad nie może powtarzać się w ciągu kolejnych 10 dni nauki), 2) obiady powinny być lekkostrawne, przygotowane z surowców wysokiej jakości, świeżych, naturalnych, mało przetworzonych, bez substancji dodatkowych, konserwujących, zagęszczających, barwiących lub sztucznie aromatyzowanych, sporządzane z naturalnych składników bez użycia koncentratów spożywczych, z wyłączeniem koncentratów z naturalnych składników, 3) w jadłospisie powinny przeważać potrawy gotowane, pieczone i duszone, okazjonalnie smażone, przy czym nie więcej niż dwie porcje potrawy smażonej w ciągu tygodnia, 4) do przygotowania obiadów należy zastosować produkty zbożowe lub ziemniaki, warzywa i owoce, surowe lub przetworzone, bez dodatków cukrów i substancji słodzących, a w przypadku przetworzonych – o niskiej zawartości sodu/soli, mięso, ryby, jaja i nasiona roślin – jedną lub więcej porcji żywności z tej kategorii środków spożywczych każdego dnia, a porcję ryby co najmniej raz w tygodniu, tłuszcze spożywcze – oleje, masło, margaryny miękkie kubkowe niearomatyzowane lub mieszanki, a do smażenia olej roślinny rafinowany o zawartości kwasów jednonienasyconych powyżej 50% i zawartości kwasów wielonienasyconych poniżej 40%, przy założeniu, że dzienne spożycie soli powinno wynosić nie więcej niż 5 g, zioła lub przyprawy świeże i suszone bez dodatku soli, 5) przynajmniej raz w tygodniu drugie danie z rybą morską (dorsz, mintaj, morszczuk, sola, łosoś); zamawiający dopuszcza tylko i wyłącznie filety; 6) zupy powinny być sporządzone na wywarze warzywno-mięsnym z odpowiednią ilością śmietany (te które wymagają śmietany), 7) zalecane jest różnicowanie smaku sosów, również ważna jest estetyka potraw i posiłków; 8) napoje – wyłącznie kompoty owocowe, niesłodzone lub dosładzane dozwoloną ilością cukru- nie więcej niż 10 g cukrów w 200 ml produktu gotowego do spożycia. 9) obiady powinny być przygotowane ze składników wcześniej nieprzetworzonych (świeżego mięsa, surowych warzyw i owoców). 10) nie dopuszcza się produktów typu instant, gotowych sosów i ziemniaków w proszku (typu puree), 10. Nie zezwala się na stosowanie w procesie żywienia następujących produktów: konserw, przypraw typu vegeta, kostek rosołowych, tłuszczów utwardzonych tj. margaryn, masło – umiarkowanie, produktów z glutaminianem sodu i innych chemicznych środków smakowych, produktów z syropem glukozowofruktozowym, produktów masłopodobnych i seropodobnych, mięsa odkostnionego mechanicznie (MMO), wędlin z dodatkiem preparatów białkowych (soja) lub skrobi modyfikowanej, posiłków sporządzanych na bazie półproduktów, posiłków na bazie Fast Food, mrożonych potraw, napojów z proszku, produktów spożywczych przetworzonych technologicznie z dużą ilością środków chemicznych. 11. Wartość kaloryczna obiadu nie powinna być mniejsza niż 1000 Kcal, a gramatura gotowej potrawy nie mniejsza niż: 1) mięso, ryba: 150 g 2) ziemniaki, kasza, ryż: 200 g 3) surówka: 120 g 4) danie jednogarnkowe: 470 g 5) kompot: około 200 ml 12. Dania mięsne powinny zawierać "sztukę mięsa na osobę", a podawane mięso nie może być tłuste i przerośnięte. Pod pojęciem "wkładka mięsna" i "danie mięsne" należy rozumieć porcję mięsa drobiowego (z wyłączeniem skrzydełek), wieprzowego lub wołowego (z wyłączeniem kiełbasy i parówek); 13. Temperatura wydawanych posiłków GHP/GMP powinna wynosić odpowiednio: 1) gorące zupy: +75°C, 2) gorące drugie dania: +63°C, 3) potrawy serwowane na zimno: +4°C. III. WARUNKI UŻYCZENIA POMIESZCZEŃ KUCHNI, ZAPLECZA I STOŁÓWKI PRZY UL. OBROŃCÓW WESTERPLATTE 11. 1. W celu realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający użycza nieodpłatnie Wykonawcy pomieszczenie kuchni wraz z zapleczem i stołówką, znajdujące się przy Szkole Podstawowej nr 2 w Prabutach przy ul. Obr. Westerplatte 11. 2. Zamawiający nie dopuszcza przygotowywania posiłków w innej kuchni/miejscu niż wskazane w ust. 1 niniejszego paragrafu. 3. Przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umów z gestorami mediów (przepisania liczników energii, gazu, wody i kanalizacji), złożenia deklaracji podatkowej oraz deklaracji odbioru odpadów komunalnych. 4. Przekazanie pomieszczeń, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu nastąpi na podstawie protokołu zdawczo – odbiorczego, który stanowił będzie podstawę do rozliczeń między stronami przy rozwiązaniu umowy. 5. Wyposażenie kuchni z zapleczem, którym dysponuje Zamawiający, stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej umowy. 6. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia pozostałego, niezbędnego wyposażenia kuchni i zaplecza, który będzie służył prawidłowemu funkcjonowaniu kuchni oraz świadczeniu usługi, w szczególności Wykonawca zapewni: 1) sprzęt i urządzenia kuchenne, 2) pojemniki, akcesoria i przybory kuchenne, 3) zastawę kuchenną, sztućce, itp. 7. W związku z wyposażeniem kuchni i zaplecza Wykonawca nie będzie wnosił żadnych roszczeń do Zamawiającego. 8. Układ pomieszczeń kuchni z zapleczem stanowi Załącznik Nr 2 do niniejszej umowy. 9. Zamawiający zobowiązuje się do pokrycia kosztów ogrzewania (ciepła) kuchni, zaplecza i stołówki. 10. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów: podatku od nieruchomości, energii elektrycznej, gazu, wody i odprowadzania ścieków, wywozu odpadów komunalnych oraz odbioru i utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych, zgodnie z ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.). 11. Do obowiązów Wykonawcy należy wykonanie okresowego (rocznego) przeglądu instalacji gazowej i elektrycznej, zgodnie z przepisami Prawa budowalnego, z zastrzeżeniem obowiązku przekazania protokołu z przeglądu Dyrektorowi szkoły, w terminie 7 dni od jego sporządzenia. 12. Do obowiązków Wykonawcy należy dokonywanie drobnych nakładów, połączonych ze zwykłym użytkowaniem przekazanych pomieszczeń kuchni, zaplecza i stołówki, do którego należą w szczególności naprawa i konserwacja: 1) posadzek i wykładzin podłogowych oraz ściennych okładzin ceramicznych, 2) drzwi i okien, 3) grzejników, mis klozetowych, umywalek wraz z syfonami, baterii i zaworów czerpalnych oraz innych urządzeń sanitarnych w które lokal jest wyposażony, łącznie z ich wymianą, 4) osprzętu i zabezpieczeń instalacji elektrycznej, z wyłączeniem wymiany przewodów, 5) przewodów odpływowych urządzeń sanitarnych, aż do pionów zbiorczych, w tym niezwłoczne usuwanie ich niedrożności, innych elementów wyposażenia lokalu poprzez: a) malowanie, tapetowanie oraz naprawę uszkodzeń tynków ścian i sufitów, b) malowanie drzwi i okien od strony wewnętrznej, wbudowanych mebli, urządzeń kuchennych, sanitarnych i grzewczych, w celu ich zabezpieczenia przed korozją, 6) pozostała konserwacja urządzeń kuchennych. (…) 14. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia odpowiedniego stanu technicznego i sanitarno – epidemiologicznego oraz właściwych warunków bhp. i p. poż użyczonych pomieszczeń, stosownie do wymogów Sanepidu, PIP i innych instytucji mających uprawnienia kontrolne, przyjmując na siebie wszelkie zobowiązania, w szczególności przed rozpoczęciem działalności uzyskania pozytywnej decyzji zezwalającej na realizację przedmiotu zamówienia od właściwego Inspektora sanitarnego. (…) 17. Wykonawca ponosi odpowiedzialność cywilną za skutki zdarzeń mających miejsce w udostępnionych pomieszczeniach oraz zaistniałych w związku z realizacją przedmiotu umowy. Zgodnie z TOM III PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU) zamawiający ustalił: §2 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI 1. Za wykonanie przedmiotu umowy, Wykonawcy otrzyma wynagrodzenie miesięczne wynikające z iloczynu liczby wydanych posiłków w poszczególnych placówkach oraz ceny jednostkowej, zgodnie z ofertą Wykonawcy, która stanowi integralną część niniejszej umowy, tj.: Cena jednostkowa posiłku brutto: …………………..… zł, w tym koszt wsadu do kotła (surowców) w cenie jednostkowej posiłku brutto: ………………zł 2. Nominalna wartość umowy wynosi brutto: …………… zł. Jest ona iloczynem ceny jednostkowej, o której mowa w ust. 1, planowanej dziennej liczby posiłków (270 posiłków) oraz planowanej liczby dni realizacji przedmiotu umowy (182 dni). W Formularzu oferty uczestnik postępowania Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” z siedzibą w Prabutach zaoferował: 1.OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową obliczoną zgodnie z poniższą tabelą: CENA JEDNOSTKOWA brutto za 1 obiad 1 12,00 zł/obiad - w tym KOSZT WSADU DO KOTŁA (surowców) w cenie jednostkowej brutto za 1 obiad Planowana dzienna liczba obiadów Planowana liczba dni realizacji zamówienia CENA OFERTOWA 2 3 4 5 8,00 zł 270 182 589 680,00 zł kol. 1 x 3 x 4 Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok w bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba wskazuje w tym miejscu – za wyrokiem z dnia 21 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1890/24 oraz wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 968/24 oraz wyrokiem z dnia 17 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 71/25, wyrokiem z dnia 17 marca 2025 roku sygn. akt 581/25, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2025 roku sygn. akt 836/25 – że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak również przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” t​ o cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty i​ zrozumiały można wytłumaczyć czym rażąco niska cena oferty. Cena rażąco niska t​ o cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i​ funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie t​ o zamawiający ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 st. 5 ustawy). Izba podkreśla w tym miejscu ugruntowane ​ orzecznictwie odniesienie do tego, że ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w ​ zakresie ceny oferty odbywa się w pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień, w a​ le w okolicznościach, gdy zamawiający zaznaczył zakres tego wezwania. Zaznaczenia wymaga ponad wszelką wątpliwość, że zamawiający nie jest uprawniony do przyjęcia jakichkolwiek wyjaśnień oraz to zamawiający obowiązany jest w pryzmacie wymagań jakie kształtuje w SWZ do oceny przedstawionych informacji. Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny – informacje jakie przedstawił wykonawca powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, c​ o do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. W przypadku, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień to wykonawca sam podejmuje decyzje o zakresie przedstawianych informacji, t​ o on ocenia jaki jest niezbędny zakres tych informacji oraz sam wskazuje na dowody jakie na potwierdzenie tych informacji składa. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej wykonawca Fundacja Wspierania Inicjatyw Rozwoju „SPEKTRUM” z siedzibą w Prabutach (dalej: Fundacja / uczestnik) złożył wyjaśnienia dwukrotnie za pismem z dnia 8 czerwca oraz za pismem z dnia 26 czerwca 2025 roku. Przy czym należy zaznaczyć, że w wyniku już pierwotnie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonał oceny tego wykonawcy i wyboru jego oferty, a wyniku odwołania unieważnił czynności wyboru i przystąpił do ponownego badania. W zakresie wezwania z dnia 4 czerwca 2025 roku zamawiający jednoznacznie wezwał Fundację do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia kosztów przygotowania obiadu”. W ocenie Izby wezwanie zamawiającego było precyzyjne i odnosiło się do zaoferowanego kosztu przygotowania obiadku w kwocie 4 zł brutto sztuka, co jednoznacznie wynika z Formularza ofertowego i nie było kwestionowane przez strony. Izba zaznacza w tym miejscu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty odnosi się do elementów obligatoryjnych zgodnie z przepisami prawa, tj. obowiązku żądania wyjaśnienia, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. oraz z 2023 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy). Izba podkreśla, że czynności zamawiającego jak i wykonawcy w ramach wyjaśnienia ceny oferty nie dzieją się w próżni, a obowiązki jakie nakłada ustawodawca obejmują zarówno zamawiającego jak i wykonawcę. Tym samym zakres udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, podkreślając zarówno to, że wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia kosztów przygotowania obiadów – czyli było bardzo precyzyjne – mając na uwadze szeroko przytoczone w stanie faktycznym postanowienia SWZ co do obowiązków wykonawcy ​ zakresie elementów niezbędnych do uwzględnienia przy kalkulacji wyliczenia kosztów przygotowania obiadów oraz w mając na uwadze to, że po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 st. 5 ustawy) w ocenie Izby już to wezwanie z dnia 6 czerwca 2025 roku skutkowało koniecznością bardzo precyzyjnego odniesienia się przez Fundację do wyliczenia kosztów przygotowania obiadów. Jednakże odwołujący nie podniósł zarzutu niezasadności kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień Podkreślenia wymaga również, że wymienione przez zamawiającego ww. piśmie z dnia 4 czerwca br. elementy jakie miały podlegać wyjaśnieniu tj. zgodnie z wezwaniem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami winny przedstawiać kalkulację kosztów przygotowania obiadów, w szczególności: kosztów pracowników, kosztów utrzymania kuchni (energii elektrycznej, gazu, wody, wywozu śmieci, podatku od nieruchomości), kosztów dowozu posiłków do poszczególnych placówek, jednoznacznie zostały wymienione przez jako t​ e określone „w szczególności”, co oznacza, że nie jest to katalog elementów zamkniętych. Oznacza to, że wyjaśniając koszty przygotowania obiadów Fundacja powinna była odnieść się do wszelkich elementów wynikających z przedmiotu zamówienia, których niezbędne było skalkulowanie w ramach tego kosztu, tak np. zastawa, media, koszty odpadów oraz koszty transportu. W warunkach wezwania z dnia 24 czerwca 2025 roku zamawiający określił szczegółowo zakres swojego wezwania, to jest przez wskazanie wyjaśnienia dotyczące wyliczenia kosztów przygotowania obiadów są nieprecyzyjne i w świetle nowych okoliczności w sprawie wymagają uzupełnienia, Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia kwestii liczby pracowników i /lub liczby etatów przewidzianych do realizacji zamówienia, konieczności doposażenia kuchni w sprzęt i akcesoria oraz doprecyzowania jakie koszty zostały ujęte w tabeli w pozycji inne. Izba podkreśla w tym miejscu, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt…

…Sygn. akt KIO 2867/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 18 sierpnia 2025 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2025 roku przez w wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie przy udziale: A)wykonawcy po stronie odwołującego Emtel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, B)wykonawcy po stronie odwołującego TDZ Technika dla zdrowia spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2867/25 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych pod nazwą: Dostawa i wdrożenie "Klinicznego systemu informacyjnego (CIS)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 1 lipca 2025 roku pod numerem 123/2025 423701-2025. w W dniu 11 lipca 2025 roku wykonawca odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia ustalonych w ramach przedmiotowego postępowania przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2, 4 oraz ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności koniecznych dla sporządzenia oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i​ nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz nie dopuszczający możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim: a.Zamawiający wymaga, aby integracja z Urządzeniami medycznymi odbywała się z wykorzystaniem urządzeń Masimo Root i komponentu Patient SafetyNet, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, preferując określone rozwiązanie i jego dostawców, podczas gdy możliwe jest zrealizowanie integracji systemu z Urządzeniami medycznymi na inne sposoby; b.W warunkach zamówienia przewidziano zbyt krótkie i nierealne terminy realizacji poszczególnych Etapów zamówienia oraz nierealny termin na zakończenie realizacji podstawowego zakresu zamówienia; c.Zamawiający wymaga, aby Etapy od I do II.4 (cały zakres podstawowy zamówienia) zakończyły się do 28 listopada 2025 r., co dodatkowo stanowi naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp, gdyż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających oznaczenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie daty kalendarzowej, niezależnie od terminu zawarcia umowy; d.w OPZ zawarto szereg wymagań Systemu CIS, które są nadmierne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i powodują ograniczenie lub eliminację konkurencji w Postępowaniu (szczegółowo wskazane i omówione w Uzasadnieniu); e.W pkt 10.1 SW Z, Zamawiający żąda przeprowadzenia próbki/prezentacji systemu jako przedmiotowego środka dowodowego. 2. art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp ​w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy i opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę d​ o integracji ze wskazanymi urządzeniami i systemami podmiotów trzecich, w tym do współpracy i pokrycia kosztów związanych z integracją po stronie dostawców tych systemów oraz dostawców Urządzeń medycznych, obarczając Wykonawcę pełną odpowiedzialnością i​ ryzykiem za okoliczności nie leżące po jego stronie. Wniósł o zmianę postanowień SWZ oraz warunków w kształcie wskazanym w odwołaniu. Izba ustaliła: Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 roku - Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, odwołujący złożył następujące oświadczenie: Działając na mocy udzielonego mi pełnomocnictwa (w aktach sprawy) w imieniu wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Odwołującym”), w związku z opublikowaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o​ unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320., dalej: „Pzp”) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron. II. W dniu 23 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, a żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na tę czynność Zamawiającego. Zachodzi zatem podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp na posiedzeniu bez udziału stron, gdyż rozpatrzenie zarzutów odwołania stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z przywołanym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. III. Biorąc powyższe pod uwagę, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot pełnej kwoty wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, z​ którego uiszczono opłatę. Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 roku zamawiający przekazał informację o​ unieważnieniu postępowania w ramach informacji przekazanej w odpowiedzi n​ a pismo UZP/BO/MK/23856/33296/25 skierowane do zamawiającego w ramach postępowania: W dniu 23.07.2025 informacja o unieważnieniu postępowania została opublikowana z​ a pomocą platformy, na której prowadzone jest postepowanie pod adresem: https://e-propublico.pl (dokumenty w załączeniu), W dniu 11 sierpnia 2025 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, wskazując: Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, wnioskuje o umorzenie w/w postepowanie:sygn. akt. KIO 2867/2025, KIO 2860/25. Jednocześnie wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego (brak sygnatury), które dotyczy odwołania z dniu 17.07.2025r. złożone przez TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o., 05-082 Janów, gm. Stare Babice, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74, Uzasadnienie Przywołane postępowanie zostało unieważnione w dniu 23.07.2025r. na podstawie art. 256 ustawy Pzp – wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest niezasadne. W załączeniu powiadomienie o unieważnieniu postępowania. . Do ww. pisma została załączona informacja informację o czynności unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z dnia 23 lipca 2025 roku: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Nazwa zamówienia: Dostawa i wdrożenie "Klinicznego systemu informacyjnego (CIS)" Numer referencyjny: PIMMSWiA-2375/23/06/01/2025 Zamawiający, Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: Art. 256 ustawy Pzp wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający unieważnia postępowanie przetargowe na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia do dnia 28.11.2025 r. co jest zgodne z warunkami przyznania dotacji. Zapisy SW Z spotkały się z dużym sprzeciwem ze strony wykonawców polegającym na wpłynięciu dużej ilości pytań oraz na złożeniu odwołań do KIO. W odwołaniach podniesiono zarzuty m.in. dotyczące: - "W warunkach zamówienia przewidziano zbyt krótkie i nierealne terminy realizacji poszczególnych Etapów zamówienia oraz nierealny termin na zakończenie realizacji podstawowego zakresu zamówienia". - "Zamawiający wymaga, aby Etapy od I do II.4 (cały zakres podstawowy zamówienia) zakończyły się do 28 listopada 2025 r., co dodatkowo stanowi naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp, gdyż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających oznaczenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie daty kalendarzowej, niezależnie od terminu zawarcia umowy. -"w OPZ zawarto szereg wymagań Systemu CIS, które są nadmierne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i powodują ograniczenie lub eliminację konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający przyznaje też, że złożenie przez wykonawców licznych zarzutów dotyczących strony merytorycznej zamówienia powoduje, że planowy termin realizacji zamówienia stał się rzeczywiście zbyt krótki i nie pozwala na jego prawidłową realizację. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak na wstępie, bowiem brak możliwości przesunięcia terminu realizacji zamówienia wynika z warunków dotacji co jest okolicznością powodującą, że dalsze prowadzenia postępowania jest niezasadne. Jak podkreśla się w komentarzu do Prawa zamówień publicznych, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych, przesłanką unieważnienia postępowania z art. 256 Pzp może być wystąpienie okoliczności, które zamawiający mógł przewidzieć na etapie przygotowywania postępowania. Poza tym stwierdzenie braku potrzeby prowadzenia postępowania nie musi być uzasadnione interesem publicznym. Liczy się również indywidualny interes zamawiającego, zwłaszcza związany z pojawieniem się możliwości bardziej efektywnego wydatkowania środków finansowych. Por. też wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023 r. KIO 1022/23 W dniu 13 sierpnia 2025 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej następującą informację: Dotyczy: postępowania na ” Dostawę i wdrożenie klinicznego systemu informacyjnego (CIS)" – znak sprawy PIMMSWiA2375/23/06/01/2025 Państwowy Instytut Medyczny MSWiA,informuje, że do dnia 04.08.2025r. nie wpłynęło żadne odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu w dniu 23.O7.2025r. przywołanego wyżej postępowania. Powyższa informacja dotyczy prowadzonych postepowań odwoławczych sygn. akt. KIO 2867/25, KIO: 2860/25 oraz postępowania odwoławczego (brak sygnatury), które dotyczy odwołania z dnia 17.07.2025r. złożone przez TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o., 05-082 Janów, gm. Stare Babice, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74, Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2025 roku unieważnił postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie, a zgodnie z pismem z dnia 13 sierpnia 2025 roku do zamawiającego nie wpłynęło żadne odwołanie na powyższą czynność, t​ o prowadzenie postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie staje się bezprzedmiotowe – zbędne, bowiem czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby n​ p. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z​ dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 2815/24 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu, B. wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2815/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich” (nr ref. ZDW-DN-4-271-34/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 105/2024 z dnia 31 maja 2024 r. pod numerem 321934-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 sierpnia 2024 r. wykonawca PRODIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia, tj. z uwagi na przyjęcie niejednolitej ceny jednostkowej za Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) ujętej w poz. 11 tabeli cenowej dla Zadania nr 4 oraz poz. 16 dla Zadania nr 14 pomimo określenia w rozdziale III pkt 12 ppkt 3 SWZ wymogu jednolitości dla 208 pozycji (w tym również dla przywołanych dwóch pozycji), w sytuacji, gdy wskazana niezgodność jako tzw. inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że: - wskazanie przez Odwołującego w zaledwie jednym spośród 104 wskazanych przez Zamawiającego przypadków niejednakowych cen jednostkowych (przy jednoczesnym wskazaniu w pozostałych 103 przypadkach cen jednakowych) nie sposób ocenić inaczej, niż jako zwykłą omyłkę przy wprowadzaniu do formularza ofertowego znacznej ilości (745) cen jednostkowych, w żadnym zaś razie nie sposób jest jej uznać za celowe działanie zmierzające w kierunku nadania treści oferty brzmienia niezgodnego z warunkami zamówienia, - omyłka ta spowodowała niezgodność oferty z treścią rozdziału III pkt 12 ppkt 3, - poprawienie przedmiotowej omyłki jest możliwe w prosty sposób, tj. przez ujednolicenie cen jednostkowych w poz. 11 Zadania nr 4 (zadanie podstawowe) i poz. 16 Zadania nr 16 (zadanie opcjonalne) do ceny wskazanej dla zadania podstawowego, - poprawienie wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty, przy czym przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp procedura poprawiania omyłek w treści oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że wobec zaistnienia podstaw do zastosowania ww. procedury sanacyjnej Zamawiający nie mógł od niej odstąpić i tym samym nie mógł odrzucić oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, a jej odrzucenie było nieprawidłowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł ponadto o nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, polegającej na poprawieniu ceny jednostkowej w poz. 16 kosztorysu ofertowego dla Zadania 16 na cenę 147,60 oraz, w konsekwencji tego poprawienia, wartości brutto poz. 16 dla Zadania 16 na kwotę 26 568,00 zł, sumy ofertowej dla zakresu opcjonalnego na kwotę 8 267 270,34 zł całkowitej ceny ofertowej na kwotę, 43 181 703,02 zł. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku zachodziły podstawy do uznania, że wskazanie przez Odwołującego niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 Zadania nr 4 i poz. 16 Zadania nr 16 miało charakter tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oceny takiej nie może zmienić okoliczność, iż w wyjaśnieniu złożonym Zamawiającemu w dniu 16 lipca br. przedstawiciel Odwołującego zidentyfikował ww. omyłkę jako „oczywistą omyłkę pisarską”. Jakakolwiek bowiem ocena przedstawiciela Odwołującego nie mogła zmienić ciążącego na Zamawiającym obowiązku stosowania przepisów powszechnie obowiązującego prawa ani zwolnić go z obowiązku oceny niezgodności z warunkami zamówienia pod kątem wszystkich kategorii omyłek wskazanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przewidziana w tym przepisie procedura sanacyjna ma bowiem charakter obligatoryjny (co oznacza, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku odstąpić od poprawienia żadnej ze wskazanych kategorii omyłek w ofercie) i nie jest uzależniona od jakiegokolwiek działania, kwalifikacji prawnej czy inicjatywy po stronie zainteresowanego wykonawcy. Instytucja poprawiania „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia” była przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W orzecznictwie tym jednolicie wskazuje się, że instytucja ta znajduje zastosowanie we wszystkich tych przypadkach, gdy: zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, niezgodność ta nie jest wynikiem zamiaru zaoferowania świadczenia niezgodnego z warunkami zamówienia, lecz ma charakter niezamierzony i omyłkowy (tj., gdy stanowi zwykły błąd ludzki, przeoczenie przy sporządzaniu oferty), gdy poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (nie zmieni jej charakteru czy oferowanego przedmiotu), gdy Zamawiający jest w stanie taką omyłkę poprawić. W tym kontekście obszerne stanowisko, jakie zaprezentował Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a odnoszące się do – jego zdaniem – braku możliwości zastosowania o odniesieniu do wskazanej oferty procedury sanacyjnej, jest nieprawidłowe z przyczyn opisanych poniżej. Odwołujący wskazał po pierwsze, że niewątpliwie doszło do złożenia oświadczenia woli, którego treść (cena jednostkowa) jest niezgodna z wymaganiem określonym w SWZ (tj. nie jest jednolita dla Zadania nr 4 i Zadania nr 16). Niezgodność ta była zresztą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – gdyby nie zachodziła, brak byłoby w ogóle podstaw do odrzucenia tej oferty na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po wtóre, w okolicznościach sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby wykonawca celowo zaoferował Zamawiającemu ww. ceny jednostkowe na poziomie niejednolitym. Zamawiający błędnie kwestionuje omyłkowy charakter podania przez Odwołującego niejednolitych cen jednostkowych w poz. 11 dla Zadania 4 oraz w poz. 16 dla zadania 16. Tym samym zdaje się zakładać, jakoby wolą Odwołującego było zaoferowania świadczenia o treści niezgodnej z SWZ. Jednocześnie jednak sam Zamawiający nawet nie tylko dopuszcza ewentualność, co wręcz zakłada niemal pewność, że wskazanie niejednolitych ww. cen jednostkowych wynikało z „niestaranności w działaniu” („świadczą raczej o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w działaniu, przygotowaniu przez Wykonawcę oferty”) oraz że mogło być niezamierzone („nawet jeżeli ta niespójność była wynikiem jakichś błędów, nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania, zidentyfikowania, czy zastosowania w praktyce”). Tymczasem w okolicznościach sprawy brak celowego zamiaru wskazania przez Odwołującego niejednolitych cen nie może budzić wątpliwości. Zauważyć bowiem należy, że w ramach wyceny ofert Wykonawcy byli zobligowani do wskazania w formularzu cenowych znacznej liczby cen jednostkowych (według wyliczeń pełnomocnika Odwołującego kosztorys składa się w sumie z 745 pozycji), spośród których aż 208 pozycji zostało objęte wymogiem zachowania jednolitości w kontekście zakresu podstawowego (104 pozycje) oraz zakresu opcjonalnego (kolejne 104 pozycji o tożsamym zakresie przedmiotowym jak odpowiadające im 104 pozycje zakresu podstawowego). Spośród tych wszystkich pozycji Odwołujący zachował pełną jednolitość w 103 parach wskazanych przez Zamawiającego. Wskazuje to w sposób jednoznaczny, że Odwołujący prawidłowo zidentyfikował wymaganie Zamawiającego i zamierzał się do niego w pełni zastosować (i zastosował się w ponad 99% przypadków), a jedynie w odniesieniu do jednej ze 104 par pozycji kosztorysu, w sposób niezamierzony owej jednolitości nie zachował. Był to zwykły błąd ludzki, przeoczenie popełnione w trakcie dość żmudnej czynności wyliczania znacznej liczby cen jednostkowych oraz wpisywania ich do liczącego wiele pozycji kosztorysu ofertowego. Przypisywanie Odwołującemu zamiaru zaoferowania w tym zakresie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia trudno byłoby uznać za uzasadnione. Wolą każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty odpowiadającej SWZ. Trudno oczekiwać, aby Odwołujący, działając racjonalnie, chciał poświęcić wiele godzin na przygotowanie oferty i wyliczenie ceny zakładając złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (która tym samym podlegałaby odrzuceniu). Nie sposób zatem wskazać innej przyczyny wskazania niejednolitych cen jednostkowych w zakresie poz. 11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, aniżeli chwilowy moment nieuwagi osoby wypełniającej kosztorys (co sam zauważa Zamawiający, wskazując na „niestaranność”). Z całą zaś pewnością wola zaoferowania świadczenia niezgodnego z SWZ w żaden sposób z treści oferty nie wynika – co przemawia tym samym za uznaniem, że opisana niezgodność ma charakter omyłkowy. Po trzecie Odwołujący podniósł, że dokonanie poprawienia wskazanej omyłki – przez ujednolicenie cen w ww. pozycjach 11 (Zad. 4) i 16 (Zad 16) niewątpliwie nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Za zmianę istotną w rozumieniu tego przepisu uznaje się powszechnie taką zmianę, która prowadziłaby do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty – co w stanie faktycznym sprawy miejsca nie miało. O nieistotności zmiany spowodowanej poprawieniem omyłki świadczy przede wszystkim fakt, że omyłka ta dotyczy cen jednostkowych o niewielkim udziale w całej cenie ofertowej, zaś poprawienie omyłki spowoduje jedynie nieznaczną zmianę ceny – w szczególności mając na uwadze fakt, że dostosowanie pozycji nr 16 w Zadaniu 16 spowoduje zmianę ceny zaledwie o 6 642 zł, co przy całkowitej cenie ofertowej na poziomie 43 188 345,02 zł jest wartością zupełnie pomijalną. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie dopuszczono poprawianie na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek również w takich przypadkach, gdy prowadzi to do zmiany wysokości ceny. (Odwołujący powołał się w tym zakresie na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Izby). Po czwarte Odwołujący zauważył, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający miał podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki i doprowadzenia oferty do stanu zgodności z wymaganiem zapisanym w rozdziale III pkt 3 SWZ. Mógł on poprawić omyłkę bez konieczności zasięgania jakiejkolwiek opinii czy stanowiska wykonawcy odnośnie do sposobu, według którego poprawienie oferty miałoby zostać dokonane. Istnieją co najmniej trzy obiektywne powody, dla których jako właściwą należało przyjąć cenę określoną dla zakresu podstawowego, tj. cenę ustaloną w poz. 11 dla Zadania nr 4 i w konsekwencji do jej wysokości (147,60zł brutto) dostosować (ujednolicić) cenę w poz. 16 dla Zadania 16. Odwołujący dostrzegł, że wskazana przez Zamawiającego niejednolitość cen dotyczy dwóch zakresów przedmiotu zamówienia: zakresu podstawowego (takiego, który na pewno zostanie powierzony do wykonania w ramach zamówienia) i opcjonalnego (takiego, który być może, lecz niekoniecznie zostanie powierzony do wykonania). Z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o zamówienie to właśnie zakres podstawowy zawsze stanowi punkt wyjścia do oszacowania ceny ofertowej. Zakres ten zawsze jest traktowany i wyceniany priorytetowo, bowiem determinuje on taki poziom wynagrodzenia, który na pewno zostanie wypłacony niezależnie od dalszych decyzji Zamawiającego w przedmiocie skorzystania lub nie skorzystania z prawa opcji. Zatem już z samej istoty zamówienia podstawowego i opcjonalnego można było wywieść, że wolą wykonawcy było rozliczenie się z Zamawiającym według tej ceny, która została określona właśnie dla zakresu podstawowego (Zadanie nr 4). Ponadto Odwołujący zauważył, że poz. 11 w kosztorysie dla Zadania nr 4 zawiera znacznie większy przedmiar (ilość jednostek (m) krawężnika do wykonania), aniżeli poz. 16 dla zadania 16. W zakresie podstawowym Zamawiający przewidział bowiem wykonanie 1 140,00 m ww. krawężnika, podczas gdy w zakresie opcjonalny niemal dziesięciokrotnie mniej (180,00 m). W tym kontekście za logiczny i racjonalny trzeba uznać wniosek, że Odwołujący wycenił przede wszystkim ową wyższą ilość jednostek obmiarowych krawężnika do wykonania, bowiem wartość tej pozycji jest z jego punktu widzenia bardziej istotna, niż wartość pozycji o niższym przedmiarze. Co więcej, w świetle doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnie funkcjonującej w branży budowlanej, większa ilość prac do wykonania w ramach danej inwestycji zazwyczaj prowadzi do obniżenia ceny jednostkowej za ich wykonanie. Z uwagi bowiem na efekt skali oraz rozłożenie dodatkowych kosztów (związanych przede wszystkim z mobilizacją, transportem i organizacją pracy zasobów) na większą liczbę jednostek obmiarowych, koszty jednostkowe (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową) są niższe, niż w przypadku kosztów wykonania mniejszej ilości prac. Mając zaś na uwadze, że skorzystanie z prawa opcji spowoduje w istocie zwiększenie ilości jednostek obmiarowych do wykonania w zakresie krawężników (tj. spowoduje zwiększenie ich długości z zakładanych 1 140 m do 1 320 m (1 140 + 180 = 1 320), należy przyjąć, że to niższa spośród cen wskazanych przez Odwołującego będzie miarodajna do rozliczenia prac dotyczących wykonania krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15. Wreszcie, istotny zdaniem Odwołującego argument przemawiający za zasadnością ujednolicenia poz. 11 (Zad. 4) i poz. 16 (Zad. 16) do wskazanej dla Zad. 4 kwoty 147,60 można odnaleźć w samej treści kosztorysu przedstawionego przez Odwołującego. Zauważyć bowiem należy, że formularzach dla Zadań nr 4 i 16 umieszczone zostały w sumie 4 pozycje odnoszące się do wykonania krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (a więc odnoszące się do bardzo podobnych prac): poz. 4 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – wyceniona przez Odwołującego na kwotę 147,60 zł, poz. 11 dla Zadania nr 4: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) - wyceniona również na kwotę 147,60 zł, poz. 4 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) – również w tym przypadku wyceniona przez Odwołującego na kwotę 147,60 zł, poz. 16 dla Zadania nr 16: Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m) – która jako jedyna została wyceniona na inną kwotę, tj. na 184,50 zł. Skoro w formularzu ofertowym dla obu zakresów zamówienia (Zadanie 4 i Zadanie 16) aż trzy pozycje zostały wycenione na kwotę 147,60 zł, a tylko jedna na kwotę odmienną (184,50 zł), to uzasadniony jest wniosek, że wolą Odwołującego było, aby wszystkie prace związane z budową krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 rozliczane były według ceny jednostkowej na poziomie 147,60 zł. Tym samym, zdaniem Odwołującego, już tylko na podstawie treści oferty i zapisów SWZ Zamawiający mógł (i powinien był) wywieść, że poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia winno nastąpić przez takie ujednolicenie cen w poz. 11 dla Zadania 4 i poz. 16 dla Zadania 16, w ramach którego cena jednostkowa dla zakresu opcjonalnego (poz. 16 Zad. 16) powinna zostać obniżona do kwoty 147,60 zł – co prowadziłoby w konsekwencji do konieczności poprawienia również sumarycznej ceny w poz. 16 Zadania 16 oraz sumę ofertowe dla zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadania 14 – 18) oraz całkowitą cenę zamówienia. Do analogicznego wniosku o prawidłowości takiego sposobu poprawienia omyłki doszła Krajowa Izba Odwoławcza na gruncie dość podobnego stanu faktycznego, gdy jeden z wykonawców nie zastosował się do wyrażonego przez Zamawiającego zastrzeżenia, zgodnie z którym ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie mogły być niższe, niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Z uwagi na podobieństwo stanu faktycznego, uzasadnienie tego wyroku z dnia 10 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2162/23 Odwołujący przywołał w szerokim zakresie fragment uzasadnienia ww. wyroku. Reasumując, w ocenie Odwołującego prawidłowym i obiektywnie uzasadnionym sposobem poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego było zastąpienie wyższej ceny przewidzianej w poz. 16 dla Zadania 16 dotyczącej opcjonalnego zakresu zamówienia ceną niższą, określoną w poz. 11 dla Zadania 4 dotyczącą zakresu podstawowego, tj. ceną 147,60 zł. Stanowisko powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że zastosowanie tego rozwiązania nie prowadzi do zwiększenia ceny ofertowej, lecz do jej obniżenia – co również świadczy o tym, że poprawienie omyłki nie spowoduje jakiegokolwiek zaburzenia równowagi ekonomicznej na niekorzyść Zamawiającego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że wskazany powyżej sposób poprawy nie był uzasadniony, nie wyłączałoby to możliwości ujednolicenia cen przez Zamawiającego na zasadzie poprawienia omyłki przewidzianej w art. 223 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w inny sposób. Z uwagi na marginalny charakter obu ww. cen, każdy sposób poprawienia niezgodności tychże cen byłby dopuszczalny, prowadząc jednocześnie do usunięcia stanu niezgodności z warunkami zamówienia. Ostatecznie zaś i tak Odwołujący weryfikuje prawidłowość poprawienia omyłki polegającej na niezgodności z warunkami zamówienia w ramach procedury wyrażania zgody na dokonanie poprawy. W przypadku, gdyby poprawiona cena nie odpowiadała intencjom Odwołującego i była dla niego nieakceptowalna, będzie on mógł wskazanej zgody odmówić. W praktyce ww. okoliczność wyklucza ryzyko, aby poprawienie omyłki mogło w jakikolwiek sposób zniekształcić oświadczenie woli złożone pierwotnie przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego winna zostać unieważniona. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia powinno być również unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert. Oferta Odwołującego jest bowiem tańsza od oferty wybranego wykonawcy (i korzystniejsza w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert), zatem jej przywrócenie do Postępowania powinno doprowadzić do zmiany decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania i podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Pisemne stanowisko w sprawie w dniu 27 sierpnia 2024 r. przedstawił także wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu (dalej jako „Przystępujący COLAS”) oraz przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Przystępujący Eurovia”), wobec czego ww. wykonawcy stali się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przed otwarciem rozprawy przez Zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Izba stwierdziła, że zamawiający uprawdopodobnił, że wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. swój interes dostrzegał w tym, że jednym z wniosków Odwołującego było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co powodowałoby że także oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. podlegałaby ponownej ocenie, a jego sytuacja w postępowaniu mogłaby ulec polepszeniu. Stanowisko to Izba uznała za bezzasadne. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób jego sytuacja mogłaby ulec polepszeniu w przypadku, gdy uwzględnienie odwołania prowadziłoby do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. W takim przypadku oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i wyprzedzałaby w rankingu ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., jak i pozostałe oferty. Sytuacja wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. nie uległaby zatem polepszeniu, lecz pogorszeniu, gdyż jego oferta spadłaby z czwartej na piątą pozycję w rankingu ofert. Sama okoliczność, że unieważnienie czynności odrzucenia oferty wiąże się 10 przeważnie z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, nie aktualizuje istnienia po stronie wykonawcy interesu w tym, aby odwołanie zostało uwzględnione, a oferta jego konkurenta została przywrócona do postępowania. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert po uwzględnieniu odwołania co do zasady nie następuje w sposób całościowy, lecz jedynie w zakresie stwierdzonych w postępowaniu odwoławczym naruszeń ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba postanowiła uwzględnić opozycję. W świetle art. 526 ust. 4 ustawy Pzp na postanowienie o uwzględnieniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, którego oferta została odrzucona i który w drodze wniesionego odwołania dąży do unieważnienia tej czynności wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców wraz z kosztorysami, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, wyjaśnienia Odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu ofert, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w postaci wyciągu z katalogu nakładów rzeczowych KNNR6 z programu Norma Expert (KNNR 6 0403-04), wyciągu z biuletynu Sekocenbud, rysunków poglądowych ław betonowych - na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów wskazane w odpowiedzi na odwołanie oraz z zestawienia cen przedstawionego podczas rozprawy przez Odwołującego na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem I pkt 2 SWZ przedmiot zamówienia stanowi wykonanie robót budowlanych obejmujących modernizację odcinków dróg wojewódzkich nr 967, 969, 966, 981, 975, 968, 794, 773, 961 i 956 – w podziale na zakres podstawowy zamówienia i zakres opcjonalny zamówienia oraz wewnętrznie uporządkowanych (ujętych) w ramach Zadań nr 1 – 18. Niniejsze zamówienie całościowo stanowi jedną inwestycję / projekt, który uzyskał 11 wstępną promesę dotyczącą dofinansowania z programu Rządowy Fundusz POLSKI ŁAD: Program Inwestycji Strategicznych, w ramach którego projekt ten ma być realizowany. Zakres podstawowy zamówienia obejmował Zadania nr 1-13, zakres opcjonalny Zadania nr 14-18. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiący zał. nr 1 SWZ. W Rozdziale III SWZ wskazano m.in., że w ramach oferty składa się formularz KOSZTORYSU OFERTOWEGO (stanowiący integralną treść oferty jako jej część) przygotowany według wzoru stanowiącego zał. nr 2.1. SWZ. Zgodnie z pkt 12.1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia będzie kosztorysowe. W pkt 12.2) wskazano, że cenę oferty (wartość brutto) należy obliczyć na podstawie informacji zawartych w SWZ tj. na podstawie OPZ (zał. nr 1 SWZ), wypełniając formularz kosztorysu ofertowego (zał. 2.1. SWZ). Ponadto w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ wskazano, że wymagane jest, aby określane/ wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie dotyczącym Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18) – nie dopuszcza się różnicowania cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18). Określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W formularzu kosztorysu ofertowego, pod każdym zadaniem zawarta została uwaga, wskazująca na konieczność dopełnienia wymogów określonych w Rozdziale III pkt 12.3 SWZ. Dla Zadania nr 4 miała ona następującą treść: „UWAGA! Wymagane jest, aby określane/wskazane w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych wyszczególnionych niżej asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w kosztorysie ofertowym (wskazanych niżej pozycjach kosztorysowych) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia (Zadanie nr 4) i zakresu opcjonalnego zamówienia (Zadanie nr 16). Wymóg przedmiotowej jednolitości cen jednostkowych dotyczy elementów zamówienia ujętych w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego (uznawanych za pozycje kosztorysowe tożsame w kontekście zakresu podstawowego - Zadanie nr 4 i zakresu opcjonalnego -Zadanie nr 16): 1) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 1 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.1 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 2) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 2 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.2 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 3) ceny jednostkowe podane w ramach poz.3 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.3 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 4) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 4 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.4 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 5) ceny jednostkowe podane w ramach poz.5 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.6 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 6) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 7 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.7 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 7) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 10 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.15 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 8) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 11 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.16 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 9) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 12 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.17 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 10) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 14 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.19 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 11) ceny jednostkowe podane w ramach poz.15 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 12) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 16 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.21 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 13) ceny jednostkowe podane w ramach poz.17 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.20 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 14) ceny jednostkowe podane w ramach poz.18 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.23 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 15) ceny jednostkowe podane w ramach poz.19 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.24 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 16) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 20 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.25 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia 17) ceny jednostkowe podane w ramach poz. 21 w tabeli zakres podstawowy zamówienia winny mieć taką samą wartość jak cena jednostkowa podana w ramach poz.26 w tabeli zakresu opcjonalny zamówienia. Analogiczna uwaga została zawarta w formularzu kosztorysu ofertowego w arkuszu Zakres opcjonalny pod zadaniem nr 16. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 7) o treści: „Mając na uwadze powyższe, w celu uniknięcia błędów w formularzu kosztorysu Wykonawca zwraca się z wnioskiem o rezygnację wymogu równości poszczególnych cen jednostkowych (wymienionych w formularzach kosztorysu) pozycji kosztorysowych.” Zamawiający w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. wyjaśnił: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację treści SWZ w sposób wskazany w pytaniu – z uwagi na brak potrzeby i uzasadnienia dla takiej zmiany. W ocenie Zamawiającego wymóg określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony oraz nie stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności.” W postępowaniu wpłynęło siedem ofert: oferta Odwołującego (oferta odrzucona), oferta Przystępującego COLAS (oferta najkorzystniejsza), oferta Przystępującego Eurovia (oferta druga w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. (oferta odrzucona), oferta konsorcjum ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. i SARIVO Infrastruktura Sp. z o.o. (oferta trzecia w rankingu ofert), oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. (oferta czwarta w rankingu ofert), oferta wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (oferta odrzucona). Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 11 KNNR 6 0403-04, Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych z oporem C12/15 (V=0,12m3/m), wskazał cenę jednostkową brutto 147,60 zł, zaś dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu opcjonalnego w Zadaniu nr 16 poz. 16 wskazał cenę 184,50 zł. Ponadto Odwołujący w kosztorysie ofertowym dla zakresu podstawowego, w Zadaniu nr 4 w poz. 4 KNNR 6 0403-04, Krawężniki betonowe o wymiarach 20x30 cm z wykonaniem ław betonowych C12/15 (zjazdy + uszkodzony krawężnik) wskazał cenę jednostkową brutto 147,60 zł i dla odpowiednika tej pozycji w kosztorysie ofertowym dla zakresu opcjonalnego w Zadaniu nr 16 poz. 4 wskazał tę samą cenę. W dniu 16 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w kontekście treści formularza kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z zapisami cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa Zamawiający określił wymóg, aby określane / wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 – w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18), tzn. aby ceny jednostkowe tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie) asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy kontekst jednolitości cen jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany/wskazany dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego w ramach SWZ. W ramach złożonej przez Państwa oferty został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował / wskazał niejednolite ceny jednostkowe w ramach następujących tożsamych pozycji asortymentowych (za jakie zostały uznane poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – podane zostały następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego asortymentu: 1) kontekst Zadania nr 4 (zakres podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): niejednolite ceny jednostkowe w ramach poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) – pomimo zamieszczonego pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości tych cen. Podane w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i 16 ceny jednostkowe dla asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na gruncie SWZ jako pozycje / asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem zróżnicowane, tzn. są inne/odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – wbrew wymaganiom wynikających z treści SWZ. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa niniejszym do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Państwa oferty w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym określenia zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego asortymentu (elementu) prac w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, podczas gdy zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne. Jednocześnie nadmienia się, iż w świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień nie może dokonywać jakiejkolwiek zmiany (w tym 16 uzupełnienia) treści oferty.” W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, co następuje: „Wykonawca potwierdza, iż w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 przyjął jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia i dla takich założeń kalkulował i przyjmował wyceny oraz sporządził ofertę. Potwierdzeniem tego jest fakt, że łącznie we wszystkich kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową. Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr 16 tabeli popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu , iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16 tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4. Fakt pojawienia się innej kwoty jest, jak już przedstawiliśmy powyżej, jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na zgodność oferty z SWZ, bowiem Wykonawca przystępując do przetargu o zamówienie publiczne i składając ofertę potwierdził, iż zgadza się z zapisami SWZ i że pozycje kosztorysowe dla elementów tożsamych w zakresie podstawowym i opcjonalnym powinny być jednakowe – niemal we wszystkich pozycjach takie są, co potwierdza intencję Wykonawcy. W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. Zwracamy również uwagę, iż poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż poprawiona cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki. Należy również wziąć pod uwagę, iż spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w jednym miejscu, a sama wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi zaledwie 0,015% wartości oferty Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. Zwłaszcza, że kolejna najkorzystniejsza oferta opiewała na kwotę o 488 420,02 zł wyższą. Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka dotyczy tylko jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie skorzysta. Stoimy na stanowisku, że oferta sporządzona jest w sposób prawidłowy i zgodnie z zapisami SWZ, a brak poprawy przez Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie niewspółmierną karą dla Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki. W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla zadania nr 16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Informujemy również, iż wobec przedstawionych argumentów nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o dokonanie dalszego procedowania postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie. Nie jest to bowiem zmiana ani uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP.” W piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez COLAS jako oferty najkorzystniejszej. W odrębnym piśmie z dnia 27 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o., oferty Odwołującego oraz oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał m.in.: „W przedmiotowym postępowaniu oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. oraz oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ponieważ Wykonawcy ci złożyli niezgodne w świetle wymagań wynikających z dokumentów zamówienia (warunków zamówienia) oferty, tj. zaoferowali wykonanie zamówienia w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego przy uwzględnieniu częściowo zróżnicowanych (niejednolitych) cen jednostkowych tożsamych asortymentów robót (w kontekście pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ), podczas gdy Zamawiający zgodnie z zapisami SWZ wymagał, aby określone ofertą (wskazane w formularzu kosztorysu ofertowego) ceny jednostkowe wszystkich uznanych za takowe poszczególnych asortymentów w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. określonych pozycji asortymentowych w kontekście odpowiednio Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) były jednolite, a ponadto oferta nr 5 złożona przez Wykonawcę PRODiM stała się niezgodna z przepisami ustawy PZP (jako naruszająca art. 223 ust. 1 ustawy PZP) wobec podjęcia przez tego Wykonawcę wobec treści złożonej przez niego oferty negocjacji i dokonania faktycznej jej zmiany po upływie terminu składania ofert (w zakresie ceny jednostkowej konkretnej pozycji rozliczeniowej zawartej w formularzu kosztorysu ofertowego), stąd też oferta ta została odrzucona równocześnie także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W ramach zapisów cz. III pkt 12 ppkt 3 SWZ – cz. opisowa dotyczących określenia m.in. sposobu ustalenia ceny ofertowej zawarte / uwzględnione było wymaganie, aby określane/ wskazywane w formularzu kosztorysu ofertowego ceny jednostkowe (brutto) dla poszczególnych ujętych i wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego tożsamych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia (w zakresie Zadań nr 1, 3, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17 i 18 – w kontekście wszystkich pozycji asortymentowych wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) były jednolite / jednakowe w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (za jakie uważane są odpowiednio Zadania nr 1 i 14, Zadania nr 3 i 15, Zadania nr 4 i 16, Zadania nr 7 i 17, Zadania nr 10 i 18), tzn. aby ceny jednostkowe wszystkich tych samych (wyraźnie zidentyfikowanych i wytypowanych za jako takie) asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) nie były różnicowane. Zaznaczone zostało w tym kontekście wyraźnie, iż określenie w ramach formularza kosztorysu ofertowego zróżnicowanych (innych) cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) robót w kontekście zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18) – w jakimkolwiek zakresie – będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Przedmiotowy kontekst jednolitości cen jednostkowych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – odnośnie konkretnych, wskazanych i wyraźnie wyszczególnionych pozycji asortymentowych) został przywołany / wskazany dodatkowo również bezpośrednio w treści samego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) udostępnionego w ramach SWZ na stronie prowadzonego postępowania – w kontekście jednoznacznych i wyraźnych zapisów zawartych pod każdą z tabel (dla konkretnych zadań), której wymóg / zastrzeżenie to dotyczy. Nadmienia się również, iż niniejszy wymóg był przedmiotem pytań / wniosków o wyjaśnienie treści SWZ składanych w toku biegu składania ofert, przy czym w ramach udzielanych na nie odpowiedzi Zamawiający – poza dokonywanymi precyzującymi tenże wyjaśnieniami – jasno i wyraźnie informował o podtrzymaniu przedmiotowych zapisów SWZ nadmieniając jednocześnie, iż wymóg określenia jednolitych cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia (w kontekście wszystkich konkretnych asortymentów wyszczególnionych w formularzu kosztorysu ofertowego) jest adekwatny i odpowiedni względem kwestii, do których się odnosi, jest istotny i uzasadniony 19 oraz nie stanowi aspektu problematycznego, czy generującego nadmierne trudności, co nie zostało w żaden sposób zakwestionowane (np. w trybie skorzystania z dostępnych środków ochrony prawnej), toteż przedmiotowe zapisy kreujące przytoczony wymóg były obowiązujące i wiążące w sposób jednolity dla wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu (podmiotów ubiegających się o udzielenie tego zamówienia). Wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. oraz PRODiM Sp. z o.o. złożyli w niniejszym postępowaniu oferty (odpowiednio ofertę nr 2 i ofertę nr 5). (…) W ramach złożonej przez Wykonawcę PRODiM (oferta nr 5) został przekazany formularz kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) zawierający wyliczenie ceny ofertowej. Po dokonaniu weryfikacji przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego Zamawiający stwierdził, iż w dokumencie tym w kontekście Zadań nr 4 i 16 Wykonawca zastosował / wskazał niejednolite ceny jednostkowe w ramach części tożsamych pozycji asortymentowych (za jakie zostały uznane poszczególne, wyraźnie wskazane w SWZ pozycje) w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – podane zostały następujące zróżnicowane (niejednolite) ceny jednostkowe dla danego asortymentu: kontekst Zadania nr 4 (zakres podstawowy zamówienia) i Zadania nr 16 (zakres opcjonalny zamówienia): - niejednolite ceny jednostkowe w ramach poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł) oraz poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (184,50 zł) – pomimo zamieszczonego pod oboma tymi tabelami wyraźnego zastrzeżenia określającego wymóg jednolitości cen jednostkowych tych pozycji. Podane w złożonym w ramach oferty nr 5 formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście Zadań nr 4 i 16 ceny jednostkowe dla asortymentu ujętego w ramach pozycji wymienionych wyżej (uznanego i zidentyfikowanego na gruncie SWZ jako pozycje/ asortyment tożsamy objęty wymogiem jednolitości cen jednostkowych) zostały zatem zróżnicowane, tzn. są obiektywnie inne / odmienne w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia – wbrew wymaganiom wynikających z treści SWZ. Mając na uwadze zidentyfikowane (wskazane wyżej) niezgodności i rozbieżności Zamawiający wezwał Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. ul. Blokowa 14, 31-752 Kraków (oferta nr 5) do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty w zakresie treści przedłożonego formularza kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) w kontekście dotyczącym określenia zróżnicowanych / niejednolitych (w zakresie przytoczonym wyżej) cen jednostkowych dla tego samego asortymentu (elementu) robót w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, podczas gdy zgodnie z zapisami SWZ różnicowanie cen jednostkowych tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia (tzn. odpowiednio w kontekście Zadań nr 1 i 14, Zadań nr 3 i 15, Zadań nr 4 i 16, Zadań nr 7 i 17, Zadań nr 10 i 18 – w kontekście jakiejkolwiek z pozycji asortymentowych 20 wyraźnie tak zidentyfikowanych i wskazanych na gruncie SWZ) nie jest dopuszczalne. Wykonawca PRODiM w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których poinformował, iż w kontekście zidentyfikowanej na gruncie złożonej przez niego oferty (wskazanej wyżej) rozbieżności miało dojść po stronie Wykonawcy do omyłki w zakresie wpisania ceny w ramach poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 – Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż (cyt.) (...) Jedynie w pojedynczym przypadku tj. dla zadania nr 16 w poz. nr 16 tabeli popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne. Nie zmienia to faktu, iż Wykonawca zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego kalkulował dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe i pozycja nr 16 tabeli dla zadania nr 16 wynosi 147,60 zł jak w poz. 11 tabeli zadania nr 4. oraz (cyt.) (...) Fakt pojawienia się innej kwoty jest (...) jedynie błędem pisarskim nie mającym wpływu na zgodność oferty z SWZ (...). Wykonawca w kontekście uzasadnienia niniejszego pozostał przy suchych twierdzeniach wskazujących, iż miał on przygotować ofertę zgodnie z zapisami SWZ, przyjąć jednakowe ceny jednostkowe dla zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, i dla takich też założeń kalkulować i przyjmować wyceny oraz sporządzić ofertę, które to intencje i sytuację w jego ocenie ma potwierdzać nikły zakres rozbieżności cenowej względem całości kosztorysu, jak również fakt braku wpływu tejże na aspekt niekorzystniejszości tej oferty (Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż cyt. (...) łącznie we wszystkich kosztorysach znajdują się aż 104 pozycje tożsame i w 103 z nich Wykonawca wpisał jednakową cenę jednostkową., (cyt.) (...) spośród 18 kosztorysów na łącznie kilkaset pozycji omyłka pojawiła się jedynie w jednym miejscu, a sama wartość omyłki rachunkowej w wyniku omyłki pisarskiej wyniosła 6 642,00 zł co stanowi zaledwie 0,015% wartości oferty Wykonawcy, a więc kwotę zupełnie pomijalną. (...) Przyjęcie zatem którejkolwiek z tych kwot nie miałoby wpływu na fakt pozostania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz (cyt.) Istotnym podkreślenia jest również fakt, iż omyłka dotyczy tylko jednej pozycji z zakresu opcjonalnego, z którego realizacji Zamawiający być może nawet w ogóle nie skorzysta.). Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż w jego ocenie przedmiotowa rozbieżność, jako (cyt.) błąd pisarski nie mający wpływu na zgodność oferty z SWZ, winna zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego jako omyłka podlegająca poprawie i winna zostać wyeliminowana / usunięta w ramach zastosowania przewidzianego ustawą PZP mechanizmu rektyfikacji omyłek w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach – Wykonawca wskazał, iż (cyt.) (...) W przypadku przedstawionej oczywistej omyłki pisarskiej należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową. oraz (cyt.) W świetle powyższego wnosimy o poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 16 tabeli dla zadania nr 21 16 na kwotę 147,60 zł oraz poprawę wynikającej z niej omyłki rachunkowej. Jednocześnie Wykonawca nadmienił, iż (cyt.) (...) poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakichkolwiek strat po stronie Zamawiającego gdyż poprawiona cena będzie korzystniejsza dla Zamawiającego niż ta, która wynika z omyłki., a (cyt.) (...) brak poprawy przez Zamawiającego rzeczowej omyłki pisarskiej i wynikającej z niej omyłki rachunkowej będzie niewspółmierną karą dla Wykonawcy w stosunku do popełnionej omyłki. W ocenie Wykonawcy (cyt.) (...) wobec przedstawionych argumentów nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ i prosimy o dokonanie dalszego procedowania postępowania z uwzględnieniem poprawy omyłki opisanej w niniejszym piśmie. Nie jest to bowiem zmiana ani uzupełnienie treści oferty, lecz poprawa omyłki w oparciu o Art. 223 ust. 2 ustawy PZP. Po dokonaniu weryfikacji całokształtu posiadanych dokumentów i informacji, w tym treści złożonych przez Wykonawców Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG Sp. z o.o. ul. oraz PRODiM Sp. z o.o. ofert (odpowiednio ofert nr 2 i 5) oraz przedłożonych przez Wykonawcę PRODiM Sp. z o.o. wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż obydwie te oferty podlegają odrzuceniu w kontekście obligatoryjnego zakwestionowania ich ważności w związku z obiektywnie istniejącą i weryfikowalną niezgodnością ich treści z warunkami zamówienia (w zakresie niedochowania wymogu określenia cen jednolitych w kontekście wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia). Pomimo zróżnicowanego na gruncie obu tych ofert zakresu zidentyfikowanych rozbieżności znamionujących niezgodność z warunkami zamówienia (tzn. ilości par pozycji asortymentowych, w ramach których podane zostały niejednolite ceny jednostkowe) oraz odmiennego zachowania się wymienionych Wykonawców wobec wystosowanych przez Zamawiającego wezwań do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii uznane zostało, iż skutki proceduralne zaistniałej sytuacji w zakresie kwestii ważności tych ofert są analogiczne w odniesieniu do obu tych ofert – (…) w kontekście oferty nr 5 złożonej przez Wykonawcę PRODiM stwierdzona została obiektywna niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia przy uwzględnieniu niemożności uznania przedmiotowej rozbieżności treści oferty wobec wymogów określonych w SWZ za wynik / efekt wystąpienia podlegającego rektyfikacji stanu omyłkowości, czyli niezmierzonego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy w świetle/względem jego rzeczywistego zamiaru, ponieważ brak jest konkretnych okoliczności, które faktycznie, w sposób racjonalny i wiarygodny zaświadczałyby o wystąpieniu takiej sytuacji (a przynajmniej takowe nie są wiadome / znane Zamawiającemu, jako że nie wynikają ani z treści oferty, ani przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień), oraz jednocześnie brak byłoby w ogóle możliwości usunięcia tej rozbieżności (nawet w przypadku uznania, iż była ona skutkiem omyłki) z uwagi na wielość sposobów takiej poprawy (tzn. brak wiedzy co do konkretnego sposobu poprawy na bazie 22 treści oferty), przez co taka poprawa musiałaby się opierać o następczo uzyskane od Wykonawcy informacje (wskazujące konkretny sposób poprawy), co znamionowałby w ramach dokonania takiej ingerencji w treść oferty niedopuszczalne w świetle regulacji ustawy PZP prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty. Zamawiający stwierdził zatem, iż ważność przedmiotowych ofert nr 2 i 5 należy zakwestionować z uwagi na ich obiektywną niezgodność z warunkami zamówienia (również przy uwzględnieniu faktu, iż niezgodności tej nie da się usunąć / wyeliminować w ramach dostępnych proceduralnie mechanizmów rektyfikacyjnych), jako że ich treść niewątpliwie nie odpowiada określonym w SWZ wymaganiom dotyczącym tożsamości cen jednostkowych wszystkich tych samych asortymentów (elementów) przedmiotu zamówienia ujętych w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia, które zostały za takie uznane zgodnie z wyraźnymi i jednoznacznymi zapisami SWZ zawartymi w ramach treści samego formularza kosztorysu ofertowego, ponieważ złożone w ramach tych ofert formularze kosztorysu ofertowego literalnie zawierają zróżnicowane ceny jednostkowe w kontekście konkretnych tożsamych asortymentów wskazanych wyżej (przy czym bez znaczenia jest zakres tych rozbieżności, tzn. ilość pozycji asortymentowych nierespektujących wymogu tożsamości cen, ale istotnym jest sam fakt zaistnienia rozbieżności / niezgodności z wymaganiami określonymi w SWZ), co świadczy o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia) przygotowaniu przez Wykonawców tych ofert (możliwe że na skutek błędów czysto ludzkich, niedbalstwa, przeoczenia, czy niestaranności, co jednak w kontekście konsekwencji obciąża tych Wykonawców), a dodatkowo ważność oferty nr 5 należy zakwestionować także wobec faktu, iż Wykonawca PRODiM w ramach złożonych wyjaśnień podjął negocjacje treści złożonej oferty (wskazując miejsce wystąpienia i sposób poprawy rzekomej omyłki – wybierając jeden z dwóch teoretycznie możliwych / dostępnych, tzn. wskazując cenę, która miała zostać dotknięta rzekomą omyłką oraz określając, na jaką kwotę winna ona zostać zmieniona, przy braku ugruntowania tego typu twierdzeń treścią samej oferty) oraz dokonał w sposób niedozwolony w świetle regulacji proceduralnych faktycznej zmiany treści złożonej przez siebie oferty (w zakresie zmodyfikowania ceny jednostkowej zidentyfikowanej jako błędna) celem następczego dostosowania jej do wymagań określonych w SWZ. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowe oferty nr 2 i 5 – wobec ich niezgodności z treścią SWZ i niemożności usunięcia tej niezgodności w trybie mechanizmu rektyfikacji omyłek (z uwagi na brak podstaw do takiego działania wobec nienaruszalności ustawowych granic takiego działania) – podlegają zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a ponadto oferta nr 5 jako niezgodna z przepisami ustawy PZP podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP na skutek podjęcia przez Wykonawcę negocjacji treści złożonej oferty oraz dokonania jej zmiany w sposób 23 naruszający art. 223 ust. 1 ustawy PZP (w kontekście obejmującym dokonanie następczej modyfikacji ceny jednostkowej konkretnego asortymentu ujętego w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia względem ceny literalnie wskazanej przez Wykonawcę w formularzu kosztorysu ofertowego – pod pozorem wymuszenia na Zamawiającym dokonania jej zmiany w ramach mechanizmów rektyfikacyjnych w sytuacji, gdy do ich zastosowania nie ma podstaw). Stwierdzone zostało, iż skoro treść złożonych przez tych Wykonawców ofert nie jest zbieżna i adekwatna względem wymogów określonych w SWZ (w kontekście konieczności ujęcia w ofertach cen jednostkowych jednolitych/niezróżnicowanych wszystkich tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego i zakresu opcjonalnego zamówienia, jakie za takowe zostały uznane zgodnie z zapisami SWZ), to należało stwierdzić, iż złożone przez tych Wykonawców oferty nie odpowiadają treści SWZ oraz są obiektywnie niezgodne z warunkami zamówienia, a dodatkowo skoro treść oferty nr 5 została następczo zmieniona w ramach podjętych przez Wykonawcę negocjacji, to należało równocześnie stwierdzić, iż oferta ta stała się także niezgodna z przepisami ustawy PZP. Wobec faktu, iż jedynie Wykonawca PRODiM złożył jakiekolwiek wyjaśnienia w kontekście stwierdzonej przez Zamawiającego rozbieżności treści oferty wobec wymagań określonych w SWZ nadmienia się, iż dalsza argumentacja odnosić się będzie głównie do twierdzeń i kwestii podniesionych w wyjaśnieniach przekazanych przez Wykonawcę PRODiM w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i otrzymanych informacji uznał, iż twierdzenie Wykonawcy PRODiM o rzekomej oczywistej omyłce podlegającej poprawie, jaka miała zaistnieć w złożonym formularzu kosztorysu ofertowego w kontekście kwestii wskazanej wyżej, budzi wątpliwości oraz wydaje się mało wiarygodne – szczególnie wobec braku powołania się na okoliczności ukonkretniające i urzeczywistniające takie twierdzenie. Wykonawca stwierdził, iż w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 popełnił oczywistą omyłkę pisarską w ramach przenoszenia bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne, co ma w jego ocenie nie zmieniać faktu, iż zarówno w kosztorysie dla zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego kalkulował on dla tych tożsamych pozycji ceny jednakowe (co stanowi jednakże tylko jego twierdzenie), w związku z czym cena poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 wynosi 147,60 zł – tak jak ma to miejsce w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4. Sama ta oferta takiego stanu jednak nie potwierdza, ponieważ w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 widnieje jednak inna kwota (184,50 zł), niż w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 (147,60 zł), a ponadto całość tego kosztorysu (z uwzględnieniem podanych w przywołanych pozycjach zróżnicowanych kwot) jest matematycznie poprawna i weryfikowalna, toteż nie można w tej sytuacji w ogóle mówić o jakimkolwiek błędzie rachunkowym (jako że w świetle matematycznym całość obliczeń kosztorysowych dokonanych na bazie cen jednostkowych wskazanych literalnie w tym kosztorysie – w 24 zakresie działań mnożenia i sumowania – jest w pełni prawidłowa), czy też błędzie oczywistym (taka oczywistość znikąd nie wynika, jako że sam kosztorys nie daje podstaw do stwierdzenia tegoż – poza faktem oczywistej niezgodności w tym zakresie treści tej oferty z wymogami SWZ). Skoro zatem oferta ta jest rachunkowo prawidłowa i weryfikowalna, to skąd Zamawiający miał mieć pewność, iż wystąpić miała w niej wskazywana przez Wykonawcę omyłka (jako że jedynie błędy mające charakter omyłek mogą być w ogóle brane pod uwagę w kontekście zastosowania proceduralnych mechanizmów rektyfikacyjnych), jak również skąd też miał wiedzieć, która z podanych kwot rozbieżnych względem siebie (kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, czy kwota 184,50 zł podana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) – pomimo, iż winny być one jednakowe – miałaby być tą kwotą „prawidłową / właściwą”, zgodną z zamiarem i wolą Wykonawcy, nieobarczoną skutkami rzekomej omyłki, skoro przecież teoretycznie każda z przedmiotowych podanych kwot byłaby zdatna do uznania za takową wobec braku jakichkolwiek wynikających z dokumentów ofertowych wskazówek natury rachunkowej mogących wskazywać na prawidłowość którejś z nich. W tej sytuacji Zamawiający nie byłby w stanie ustalić na bazie treści tej oferty, która z podanych kwot (kwota 147,60 zł, czy kwota 184,50 zł) miałaby być kwotą (ceną) właściwą (tożsamą dla obu wskazanych pozycji), a zatem w której z podanych pozycji (poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, czy poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) nastąpić miała omyłka i którą z kwot należałoby zmienić, toteż nie mógłby on samodzielnie dokonać zmiany treści tej oferty w zakresie doprowadzenia na jednolitości cen jednostkowych tych pozycji asortymentowych wobec generalnej dwojakości dostępnych / możliwych sposobu poprawy (w świetle treści samej oferty obydwa warianty są równorzędne i tak samo możliwe do zastosowania – zarówno wskazanie kwoty 147,60 zł w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, jak i wskazanie kwoty 184,50 zł w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, ponieważ fakt poprawności matematycznej złożonego kosztorysu w jego literalnej treści nie daje podstaw do jakiegokolwiek zróżnicowania tych wariantów w kontekście ustalenia pierwszeństwa/ odpowiedniości któregoś z nich). Rzekoma „prawidłowość” jednej z tych kwot wynika zatem jedynie z późniejszych względem faktu złożenia oferty wyjaśnień Wykonawcy (który stwierdził, iż „prawidłową” ma być kwota 147,60 zł podana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, a zatem taka też kwota winna zostać wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16), przez co należało uznać je za wyraz negocjacji treści oferty (poprzez wybór konkretnego sposobu poprawy spośród dwóch równorzędnych w świetle treści samej oferty) oraz następczej zmiany jej treści (poprzez faktyczną zmianę oświadczenia ofertowego w zakresie poziomu ceny jednostkowej poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Trudno również było Zamawiającemu zrozumieć dlaczego Wykonawca – skoro błąd pisarski miał rzekomo zaistnieć tylko w cenie jednostkowej jednej pozycji i miał być wynikiem błędnego przeniesienia informacji z innych dokumentów – miałby się nie zorientować, iż zbiorcza / 25 podsumowująca / całościowa wartość kosztorysowa (wyliczona przecież na bazie rzekomo niepoprawnej ceny jednostkowej wpisanej w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16) jest inna, niż wartość tego typu niewątpliwe wyliczona w ramach tych innych dokumentów, z których ceny były przenoszone (uwzględniających rzekomo jednolite ceny jednostkowe w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4 i poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16, a więc inną, niż wskazana w ostatecznym kosztorysie, cenę poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Na marginesie wskazuje się, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień raz twierdził, iż w ofercie miała zaistnieć oczywista omyłka (błąd) pisarska, a raz wskazywał na poprawę omyłki rachunkowej (w kontekście implikacji poprawy omyłki pisarskiej), co stanowi przecież dwie odrębne proceduralne podstawy rektyfikacji omyłek. Zamawiającemu trudno było zrozumieć i wyobrazić sobie w jaki sposób i w jakich okolicznościach mogłoby dojść do wskazywanej przez Wykonawcę omyłki podczas czynności sporządzania oferty, w tym wypełniania formularza kosztorysu ofertowego, skoro okoliczności identyfikowalne na gruncie literalnej treści tej oferty o tym raczej nie świadczą, a Wykonawca też tej kwestii w skonkretyzowany sposób nie uargumentował, tzn. nie przedstawił okoliczności, które pozwoliłoby na uznanie tej sytuacji za omyłkę podlegają poprawie w granicach wyznaczanych przepisami ustawy PZP. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż dalece wątpliwym jest uważanie określenia niejednolitych cen jednostkowych tych samych asortymentów / elementów przedmiotu zamówienia w kontekście zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia za omyłkę pisarską (a tym bardziej oczywistą omyłkę pisarską) w sytuacji, gdy pod względem matematycznym formularz kosztorysu ofertowego jest całościowo poprawny i spójny, tzn. wszystkie wartości zbiorcze i podsumowujące w ramach tego formularza zostały wskazane prawidłowo uwzględniając określenie dla wskazanego wyżej asortymentu cen niejednolitych / rozbieżnych i w formularzu tym nie stwierdzono błędów / nieścisłości matematycznych (w szczególności w kontekście wyliczenia wartości zbiorczych tych pozycji, w których wskazane zostały ceny niejednolite – wartości te matematycznie zostały wyliczone prawidłowo poprzez przemnożenie literalnie wskazanych w tym formularzu cen jednostkowych przez podane tam ilości). Stąd też – przyjmując twierdzenie Wykonawcy – za omyłkę należałoby uznać nie tylko wskazanie w formularzu kosztorysu ofertowego konkretnej ceny jednostkowej (w zakresie generującym niejednolitość cen tożsamych konkretnych elementów przedmiotu zamówienia), ale również wskazanie wartości zbiorczych i podsumowujących w formularzu kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1. SWZ) oraz określenie samej ceny ofertowej i jej składowych w ramach pkt 2 formularza oferty (zał. nr 2 SWZ) (jako że zmiana konkretnej ceny jednostkowej pociągałaby za sobą jednoczesną konieczność aktualizacji wartości zbiorczych i podsumowujących wskazanych w formularzu kosztorysu ofertowego (celem zachowania ich spójności i poprawności matematycznej), jak również zmianę ceny ofertowej oraz jej 26 składowych wskazanych w formularzu ofertowym), co budzi zasadnicze i uzasadnione wątpliwości, i nie jest zrozumiałe w ramach logiki rozumowania występowania określonych zjawisk. Mając na uwadze wskazane aspekty wynikające z literalnej treści złożonej oferty Zamawiającemu trudno było zatem zrozumieć, uwierzyć, wyobrazić i wytłumaczyć sobie, iż w konkretnym miejscu formularza kosztorysu ofertowego cena tam wskazana (generująca stan niejednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów) miała być faktycznie wynikiem omyłki zniekształcającej zamiar Wykonawcy, który powinien tam zostać uwidoczniony (tzn. że rzeczywistym zamiarem Wykonawcy miało być wskazanie tam ceny innej, niż została tam wpisana), która to miałaby być omyłką poprawialną, a nie niekonwalidowanym efektem np. niestaranności Wykonawcy w przygotowaniu tej oferty, jako że dokumenty ofertowe takiego stanu nie potwierdzają, a obecne twierdzenia Wykonawcy wydają się mieć na celu jedynie zamaskowanie realnego stanu rzeczy i stanowić próbę obrony ważności złożonej oferty niespełniającej wymagań wynikających z SWZ poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione treścią tej oferty kwalifikowanie zidentyfikowanej niezgodności jako omyłki podlegającej poprawie. W najlepszym wypadku całokształt kontekstu ofertowego świadczy raczej o niestarannym i niezweryfikowanym przygotowaniu przez Wykonawcę oferty w kontekście konieczności zapewnienia jej zgodności z wymaganiami określonymi w SWZ, co obciąża Wykonawcę w zakresie skutków takiej niestaranności (jako że samej w sobie niestaranności w działaniu zasadniczo nie da się uznać / zakwalifikować jako omyłki i nie podlega ona konwalidacji). Twierdzenie o omyłkowym wypełnieniu złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego w ocenie Zamawiającego nie wydało się wiarygodne, jako że nie jest potwierdzalne okolicznościami wynikającymi z treści złożonej oferty. Zaznacza się, iż powyższa konstatacja dokonana została na bazie informacji i dokumentów dostępnych i posiadanych przez Zamawiającego, jako że Wykonawca wraz ze złożonymi w sprawie wyjaśnieniami poza suchym i de facto gołosłownym twierdzeniem o omyłkowym wypełnieniu formularza kosztorysu ofertowego (Wykonawca wskazał jedynie, iż (cyt.) popełnił oczywistą omyłkę pisarską w związku z przenoszeniem bazy cen pomiędzy kosztorysami w arkuszu kalkulacyjnym wykorzystującym formuły matematyczne) nie przekazał żadnych konkretnych informacji na temat faktycznych okoliczności zaistnienia tej konkretnej rzekomej omyłki, w tym zakresu, trybu i sposobu jej popełnienia, czy istnienia faktycznie innej, niż zobrazowana przedłożonym formularzem kosztorysu ofertowego, woli i zamiaru Wykonawcy w kontekście złożenia oświadczenia ofertowego o określonej treści, który miałby zostać zniekształcony poprzez zaistnienie omyłki w toku wypełnienia formularza kosztorysu ofertowego, które to okoliczności i informacje urealniałyby i potwierdzałaby twierdzenie o popełnieniu / zaistnieniu omyłki. W kontekście powyższego nadmienić należy, iż ustawa PZP w sposób ścisły określa granice następczej ingerencji w treść ofert znacząco je limitując / zawężając, jako że zgodnie 27 z obowiązującymi regulacjami ustawowymi zasadą jest niezmienność treści złożonej oferty od momentu upływu terminu składania ofert, a jedynie wyjątkowo można dokonać jej zmiany i to tylko w przypadku określonych kategorii omyłek (co czyni Zamawiający stosując mechanizm poprawy omyłek), przez co większość niezgodności, nieścisłości, błędów, w tym omyłek (nawet tych nieświadomych) w ofertach nie podlega w ogóle poprawie (nie jest możliwa do rektyfikacji / usunięcia, jako że w takim wypadku Zamawiający dokonując ingerencji w treść oferty (dokonując jej zmiany) naruszyłby przepisy ustawy PZP). Niniejsze w sposób oczywisty wskazuje i potwierdza, iż aby Zamawiający mógł w jakimkolwiek zakresie zmienić treść oferty, musi najpierw stwierdzić i być przekonany, że w danej kwestii w ogóle zaistniała / miała miejsce omyłka, a w dalszej kolejności musi uznać, że jest to omyłka podlegająca zgodnie z przepisami ustawy PZP poprawie, czyli przede wszystkim, że jest wiadomo na bazie samych informacji ofertowych (które dodatkowo mogą być potwierdzone przez późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy), gdzie omyłka występuje, jaki jest jej zakres i w jaki sposób należy ją poprawić – takie informacje nie mogą wynikać jedynie z następczych względem upływu terminu składania ofert informacji przekazanych przez Wykonawcę, jako że wówczas naruszona zostałaby zasada niezmienności treści oferty oraz ustawowy zakaz negocjacji odnośnie treści złożonych ofert. Stąd też ustalenie i przekonanie, iż w danej sprawie faktycznie zaistniała omyłka, która w sposób nieświadomy i niezamierzony / nieumyślny zniekształciła prawidłową treść oświadczenia woli Wykonawcy, jakie zamierzał on złożyć, co jest potwierdzalne, weryfikowalne i identyfikowalne w sposób wiarygodny, spójny i logiczny na bazie całokształtu informacji ofertowych (a dodatkowo może być wzmocnione wyjaśnieniami Wykonawcy, jednak one same nie mogą stanowić samodzielnego źródła ustalenia tegoż), jest nieodzowne oraz stanowi zasadniczą i wymaganą podstawę, aby w ogóle móc rozważać dokonanie jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty. Niniejsze oznacza jednocześnie, iż brak przekonania, że w sprawie zaistniała rzeczywiście omyłka (jako że brak jest na to wiarygodnego i logicznego wytłumaczenia), powoduje oczywistą niemożność zastosowania żadnego z regulowanych ustawą PZP trybu rektyfikacji omyłek. Rozkład ciężaru dowodu w niniejszej kwestii wynika z ogólnych reguł wykładni prawa, a więc konieczności dokonywania zawężającej interpretacji wyjątków od zasad regulacyjnych, co oznacza, iż wykazany i potwierdzony musi zostać fakt zaistnienia omyłki, a nie stan jej niezaistnienia, co implikuje jednoczesną niezbędność stwierdzenia/ uznania / uzyskania przeświadczenia, iż w sprawie zaistniała omyłka oraz jest ona możliwa do usunięcia (poprawienia) w ramach granic wyznaczanych regulacjami ustawy PZP (co oznacza w szczególności posiadanie na bazie samych informacji ofertowych wiedzy odnośnie zakresu i sposobu poprawy omyłki), natomiast w razie braku przekonania (i wiedzy) w tym zakresie nie można w ogóle rozważać dokonania jakkolwiek zmiany treści 28 oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty, etc.), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. Równocześnie nadmienia się, iż Zamawiający jest zasadniczo zaznajomiony z wytycznymi interpretacyjnymi oraz stanowiskami i opiniami orzecznictwa i doktryny w kontekście zagadnienia poprawy omyłek w ofertach, które wskazują i określają reguły stosowania mechanizmu rektyfikacji omyłek (w tym wskazują kiedy generalnie ma się do czynienia z omyłkami i jakie są zasady ich poprawy w ramach regulacji ustawy PZP). Zamawiający – po zapoznaniu się z całością przedłożonych wyjaśnień oraz dokonaniu ich analizy w kontekście treści zapisów SWZ, jak również całokształtu treści tej oferty oraz regulacji ustawy PZP – uznał, iż brak jest racjonalnego i prawnie dopuszczalnego uzasadnienia do stwierdzenia zgodności oferty złożonej przez Wykonawcę PRODiM (w kształcie określonym jej treścią, w tym treścią złożonego formularza kosztorysu ofertowego – również przy uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy) z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, jak również brak jest wiarygodnych podstaw, aby potraktować zapisy złożonego w ramach oferty formularza kosztorysu ofertowego jako oświadczenie zniekształcone co do treści na skutek wystąpienia omyłki, którą należałoby odczytywać w sposób wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy i która podlegałaby poprawie w ramach mechanizmu rektyfikacyjnego. Wykonawca pomimo udostępnienia mu takiej możliwości nie przekazał żadnych informacji, które utwierdziłyby Zamawiającego w przekonaniu, iż w ramach tej oferty faktycznie nastąpić miała omyłka zniekształcająca pierwotne oświadczenie woli i zamiar Wykonawcy, a nie po prostu błędy wynikające np. z niestaranności podczas sporządzania tej oferty, które nie mogą podlegać poprawie / konwalidacji w tamach mechanizmów rektyfikacyjnych – w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy nie są przekonujące, nie potwierdzają / nie świadczą, iż w tej ofercie doszło do omyłki podlegającej poprawie oraz w tym świetle nie korespondują z treścią tej oferty. Zamawiający nadmienia również, iż zupełnie nie zgadza się z twierdzeniami Wykonawcy, jakoby dokonanie postulowanej z jego strony poprawy ceny jednostkowej miało nie rzutować na treść samej oferty i nie powodować jej zmiany – jest to teza zastanawiająca i niezrozumiała, bo przecież ingerencja już w treść samego formularza kosztorysu ofertowego stanowiłaby faktyczną zmianę treści tej oferty, również z uwagi na fakt, iż zmiana ceny jednostkowej pociągnęłaby za sobą zmiany wartości zbiorczych i podsumowujących ujętych w formularzu kosztorysu ofertowego oraz zmianę określonej w formularzu oferty ceny ofertowej oraz jej składowych (ceny za zakres opcjonalny zamówienia). Kwestia jednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów jest elementem istotnym dla Zamawiającego (warunkuje przecież kontekst 29 płatności za poszczególne prace), a zatem rzutuje w sposób oczywisty na treść oferty stanowiąc jej essentialia negoitti (wbrew twierdzeniu Wykonawcy błędy w tym zakresie w sposób oczywisty wpływają i stanowią o niezgodności oferty z treścią SWZ). Wyjaśnienia złożone odnośnie treści oferty nr 5 przez Wykonawcę PRODiM w toku niniejszego postępowania bazują na twierdzeniu, iż w treści formularza kosztorysu ofertowego zaistnieć miała omyłka polegająca na wpisaniu w jednej rubryk formularza kosztorysu ofertowego nieprawidłowej kwoty, której poprawa miałaby z kolei polegać / obejmować dokonanie zmian / modyfikacji rzekomo błędnej ceny jednostkowej wskazanej w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia, tzn. w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16 (w ramach ujednolicenia jej względem ceny jednostkowej tożsamego asortymentu określonej w ramach zakresu podstawowego zamówienia, tzn. w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4). Przedłożone na tę okoliczność przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są jednak w żaden sposób potwierdzalne w kontekście informacji zawartych w samej ofercie (zobowiązaniu ofertowym objawiającym wolę i zamiar Wykonawcy), ale świadczą raczej o niepoprawnym w świetle treści SWZ (względem warunków zamówienia), najpewniej na skutek niestaranności w działaniu, przygotowaniu przez Wykonawcę oferty oraz stanowią próbę „ratowania” ex post przez Wykonawcę oferty niespełniającej wymagań SWZ poprzez następczą faktyczną zmianę jej treści celem dopasowania i dostosowania jej do treści SWZ w kontekście niespójności zidentyfikowanej i wskazanej przez Zamawiającego w ramach wystosowanego wezwania do złożenia wyjaśnień. Wykonawca w żaden sposób nie uprawdopodobnił zaistnienia w tym zakresie poprawialnej omyłki – ograniczając się jedynie do suchego stwierdzenia, iż miał nastąpić błąd w zakresie przenoszenia danych do formularza kosztorysu ofertowego, przy czym wyjaśnienia te nie są zbyt jasne (szczególnie w kontekście samego faktu zaistnienia i zakresu błędu oraz jego implikacji, o czym była już mowa wyżej), a ponadto określony sposób poprawy tej omyłki (wskazany w wyjaśnieniach Wykonawcy) nie wynika z treści oferty (nie jest nią potwierdzany i względem niej weryfikowany – tzn. treść oświadczenia ofertowego nie wskazuje, iż w ramach formularza kosztorysu ofertowego w danej konkretnej pozycji tabeli miałaby być wedle zamiaru i woli Wykonawcy wskazana inna (konkretna) kwota, niż faktycznie została tam wpisana – w szczególności z uwagi na spójność i poprawność matematyczną formularza kosztorysu ofertowego). W ocenie Zamawiającego (opartej na całokształcie okoliczności sprawy) dużo bardziej prawdopodobnym wyjaśnieniem tego przypadku jest, iż Wykonawca – gdy zorientował się w momencie otrzymania wezwania Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, iż jego oświadczenia złożone w ramach formularza kosztorysu ofertowego są częściowo niespójne i niezgodne z warunkami zamówienia (nawet jeżeli ta niespójność była wynikiem jakichś błędów, nawet niecelowych, popełnionych w toku przygotowywania oferty, np. błędnego ich odczytania, zidentyfikowania, czy zastosowania w praktyce) – podjął próbę ratowania 30 „ważności” tej oferty poprzez wskazanie, iż oświadczenia te miałyby zostać zniekształcone w wyniku omyłki polegającej na wpisaniu w formularzu kosztorysu ofertowego nieprawidłowej (niejednolitej) kwoty (ceny jednostkowej) w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16. Przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na próbę dostosowania na potrzeby udzielenia satysfakcjonującego w kontekście wykazania zgodności oferty z warunkami zamówienia wyjaśnienia podanych wartości do wymogów określonych w SWZ, co stanowi raczej przejaw prowadzenia niedozwolonych negocjacji dotyczących treści oferty oraz następczej zmiany jej treści. Przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawcy nie są w żaden sposób weryfikowalne i potwierdzalne w kontekście całokształtu złożonej oferty i okoliczności sprawy. Ani wyjaśnienia Wykonawcy, ani treść samej oferty nie zawiera żadnych informacji wskazujących i potwierdzających, iżby faktycznie zaistniała podczas wypełniania formularza kosztorysu ofertowego omyłka wskazywana przez Wykonawcę. Samo następcze oświadczenie Wykonawcy wskazujące na rzekome zaistnienie takiej okoliczności i bazująca na ogólnych oświadczeniach ofertowych nie koresponduje w żadnym razie z treścią złożonej oferty (nie wynika z niej, nie jest poparte jakimikolwiek jej zapisami – jako że wynika jedynie z twierdzeń Wykonawcy złożonych ex post wobec momentu złożenia oferty), nie uprawnia do uznania, iż w treści oferty zaistniała omyłka, która mogłaby by zostać poprawiona w ramach mechanizmów określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, jak również sam sposób poprawy nie jest identyfikowalny z poziomu samej treści oferty (nie jest jednoznaczny i możliwy do ustalenia na bazie treści oferty (choćby w kontekście miejsca wystąpienia omyłki i poziomu kwotowego „właściwych” cen jednostkowych, których wpisanie w formularzu kosztorysu ofertowego miałoby zostać obarczone błędem będącym wynikiem omyłki – nie jest wiadomo, która ze zidentyfikowanych niejednolitych cen miałaby być wynikiem omyłki, a która jest prawidłowa, w związku z czym nie jest też wiadomo, którą i w jaki sposób należałoby poprawić) – nawet w kontekście złożenia przez Wykonawcę w ramach formularza ofertowego ogólnych oświadczeń na temat akceptacji SWZ i deklaracji w przedmiocie wykonania zamówienia zgodnie z SWZ, które przecież same w sobie nie rozstrzygają i nie zastępują szczegółowych oświadczeń ofertowych oraz nie zapewniają / nie determinują zgodności oferty z warunkami zamówienia / treścią SWZ). Okoliczności tej sprawy, w tym wyjaśnienia Wykonawcy, wskazują raczej, iż do wskazanej niezgodności treści oferty z treścią SWZ (w zakresie konieczności uwzględnienia w ramach sporządzania oferty wymogów związanych z jednolitością cen jednostkowych tożsamych asortymentów w ramach zakresu podstawowego zamówienia i zakresu opcjonalnego zamówienia) mogło dojść na skutek nierzetelnego sporządzenia oferty przez Wykonawcę (braku zachowania należytej staranności przy jej sporządzaniu) – z faktycznym pominięciem narzuconych (określonych wyraźnie w SWZ i przywołanych również w samym formularzu kosztorysu ofertowego) wymogów odnośnie jednolitości cen jednostkowych tożsamych asortymentów 31 (może także w kontekście braku staranności w nadzorze), przez co oferta ta nie odpowiada / jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, a niezgodności tej nie da się usunąć w ramach mechanizmów ustawowych, stąd oferta ta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Wskazać wszakże należy, iż Wykonawca ma obowiązek starannego sporządzenia oferty, w tym zapewnienia jej zgodności z SWZ, a konsekwencje braku wypełniania tego obowiązku obciążają Wykonawcę, który musi liczyć się z zakwestionowaniem ważności oferty niespełniającej wymagań określonych w SWZ, jako że przecież nie wszystkie błędy / uchybienia (nawet niecelowe i niezamierzone omyłki) podlegają poprawie przez Zamawiającego – wobec znacznie limitowanych prawnie możliwości dokonywania tego typu działań. Zamawiający w konsekwencji udzielonych wyjaśnień uznał, iż brak jest uzasadnionych podstaw, aby zakwalifikować zidentyfikowaną niezgodność treści oferty nr 5 (w zakresie treści formularza kosztorysu ofertowego) z warunkami zamówienia jako omyłkę podlegającą poprawie w oparciu o mechanizmy statuowane art. 223 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ zastosowanie tego przepisu na gruncie przedmiotowej sytuacji stanowiłoby niedozwolone w świetle zapisów ustawy PZP działanie prowadzące do dostosowania przez Zamawiającego treści tej oferty do wymogów określonych w SWZ w sytuacji braku podstaw do dokonania takich modyfikacji. Wskazać należy, iż w zakresie treści złożonych w postępowaniu zamówieniowym ofert nie można prowadzić jakichkolwiek negocjacji i po upływie terminu składania ofert nie jest już możliwa jakakolwiek zmiana treści oferty – przy zastrzeżeniu art. 223 ust. 2 ustawy PZP (a więc za wyjątkiem przysługujących Zamawiającemu trybów rektyfikacji omyłek zaistniałych w treści oferty). Omyłką jest wszakże niezamierzony błąd Wykonawcy skutkujący niezgodnością oferty z treścią SWZ. O omyłce polegającej poprawie przez Zamawiającego można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień możliwe jest ustalenie, iż zamiarem Wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż z omyłką możliwą do poprawy przez Zamawiającego mamy do czynienia wówczas, gdy Zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 02.06.2014 r. sygn. KIO 1022/14) – jeżeli natomiast Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, zniekształconej treści oferty, to co do zasady nie może dokonać poprawienia omyłki. Zamawiający uznał, iż w niniejszej sprawie brak jest z oczywistych względów podstaw do zastosowania trybu poprawy omyłek określonego w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP – w przypadku tym nie wystąpiła omyłka o charakterze oczywistym (w szczególności nie wiadomo, że w ogóle zaistniała, w którym konkretnie miejscu oraz jak miałaby być poprawiona, gdyby przyjąć że w ogóle zaistniała), jak również nie miała charakteru 32 rachunkowego (matematycznie treść złożonego formularza kosztorysu ofertowego – w zakresie wpisanych tam kwot (wartości) – jest poprawna). Zamawiający nie mógł również w tym zakresie dokonać poprawy innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdyż brak jest wiarygodnych podstaw do miarodajnego i zasadnego stwierdzenia, iż omyłka tego typu w ogóle miała miejsce, jakiego zakresu (miejsca) oferty miałoby dotyczyć i w jaki sposób miałaby zostać poprawiona (sama treść oferty nie daje podstaw do uznania, iż faktycznie jakakolwiek omyłka miała miejsce – o czym była już mowa wyżej). Dokonanie w sytuacji braku wyraźnych podstaw do takiego działania ingerencji w treść oferty naruszałyby zakazy określone w art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności zakaz negocjacji treści oferty, jako że implikowałyby to stworzenie nowego, nieopartego na informacjach zawartych w samej ofercie, oświadczenia ofertowego Wykonawcy (niejako w jego zastępstwie). Wykonawca uświadomiony w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wskazał Zamawiającemu sposób poprawy treści formularza kosztorysu ofertowego, aby spełniał on wymagania określone w SWZ (poinformował, iż (cyt.) (…) należy więc w tym jednym przypadku cenę z zakresu podstawowego przenieść do zakresu opcjonalnego oraz poprawić powstałą omyłkę rachunkową), jednakże bez rzeczowego uzasadnienia, iż faktycznie doszło w tym zakresie do zniekształcenia treści oferty na skutek zaistnienia omyłki, co nie jest również weryfikowalne treścią samej oferty (treść oferty nie wskazuje, iż w ogóle doszło do omyłki zniekształcającej pierwotne, spełniające wymagania SWZ, oświadczenie ofertowe, nie określa w jakim zakresie omyłka ta miałaby zostać popełniona oraz jaki jest sposób jej poprawy – wobec ogólnej mnogości (dwojakości) rozwiązań w tym zakresie, ponieważ teoretycznie prawidłową może być albo cena wskazana w poz. 11 tabeli dla Zadania nr 4, albo cena wskazana w poz. 16 tabeli dla Zadania nr 16). Mamy tu zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiającemu zostały podane nowe (jedynie wedle następczego twierdzenia Wykonawcy – właściwe) informacje na temat konkretnej kwoty / ceny jednostkowej (odpowiadającej treści SWZ, bo tożsamej z ceną jednostkową ujętą w zakresie podstawowym zamówienia), jednak informacje te nie opierają się w żadnym stopniu na informacjach zawartych w ofercie, nie korespondują z jej treścią. W tej sytuacji poprawa omyłki w sposób wskazany przez Wykonawcę stanowiłaby bezpodstawną zmianę oferty, co stanowiłoby podjęcie także przez Zamawiającego niedopuszczalnych negocjacji co do treści oferty, a tym samym naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Należy wskazać, iż przedmiotowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane wyżej potwierdza orzecznictwo i doktryna przedmiotu (choć w większości wydane na gruncie poprzedniej ustawy PZP, to zasadniczo aktualne również na gruncie obecnego stanu prawnego z uwagi na tożsamość uregulowań w zakresie tej materii – odpowiednikiem poprzednio obowiązujących przepisów art. 87 ust. 1 i 2 „starej” ustawy PZP jest art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP). Również dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego pozyskane w 33 toku różnych kontroli procesów zamówieniowych potwierdzają zasadnicze ograniczenia możliwości ingerowania w jakikolwiek sposób ex post w treść oferty Wykonawcy. Dla przykładu – zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.06.2017 r. (sygn. KIO 1145/17): „Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...) Kwestię sporną stanowi możliwość poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych omyłek poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty. (…) Poprawienie treści oferty w oparciu o wyjaśnienia zdaniem Izby jest niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego. Zadaniem tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie nowej treści oferty.”. Powyższe wytyczne orzecznicze wskakują zatem, iż do zmiany treści oferty (w zakresie wyeliminowania niezgodności z SWZ) może dojść oczywiście w następstwie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jednakże taka zmiana musi znajdować oparcie w informacjach zawartych w samej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą w sposób niebudzący żadnych 34 wątpliwości wskazywać przyczynę niezgodności oferty z SWZ oraz w sposób racjonalny, wiarygodny, logiczny i oparty na danych zawartych w ofercie przedstawiać przyczynę rozbieżności lub błędów i sposób poprawy tej oferty. Na podstawie udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może dojść do bezpodstawnych zmian w ofercie, bowiem w takim przypadku nastąpiłaby nieuprawniona zmiana treści oferty. Analogiczna argumentacja faktyczno-prawna została przedstawiona również m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.10.2019 r. (sygn. KIO/KU 64/19). W kontekście tej sprawy Zamawiający stwierdził, iż nawet przy uznaniu, iż zaistnieć miałaby w tej ofercie omyłka wskazana przez Wykonawcę (choć Zamawiający nie jest o tym przekonany), to fakt niemożności ustalenia sposobu poprawy treści tej oferty na bazie informacji ofertowych w sposób zupełny przesądza i determinuje niemożność zastosowania przez niego jakiegokolwiek trybu rektyfikacji treści tej oferty w zakresie usunięcia jej obiektywnej i fatycznej niezgodności z warunkami zamówienia (ponieważ nie miał podstaw, aby samodzielnie dokonać wyboru jednego z dwóch równorzędnych sposób poprawy, jak również nie mógł w tym zakresie bazować na następczych wyjaśnieniach Wykonawcy wskazujących konkretny sposób poprawy, jako że znamionowałoby to prowadzenie niedozwolonych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty), przez co zupełnie irrelewantne i bez znaczenia stały się rozważania na temat ewentualnego zakresu, wagi, czy istotności owej niezgodności z punktu widzenia treści całości oferty, ponieważ już sam fakt jej obiektywnego istnienia (nawet jeżeli niezgodność ta ma niewielki zakres) w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP determinuje konieczność zakwestionowania tej oferty, jeżeli nie da się jej usunąć w trybie mechanizmów rektyfikacyjnych określonych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP (co w tej sytuacji było niemożliwe z uwagi na kwestię wskazaną wyżej), ponieważ aspekt zakresu/ istotności niezgodności nie stanowi elementu konstrukcyjnego tego przepisu, a więc nie stanowi wytycznej / parametru oceny, czy oferta podlega odrzuceniu z tytułu jej niezgodności z warunkami zamówienia (a przecież nie można za ofertę zgodną z warunkami zamówienia uznać oferty nierespektującej wymogu jednolitości cen jednostkowych w zakresie wszystkich pozycji objętych tym wymogiem zgodnie z zapisami SWZ, nawet jeżeli niedopełnienie tego wymogu dotyczy tylko jednej pary pozycji asortymentowych). Nadmienia się, iż okoliczności tej sprawy wskazują, iż na etapie przygotowania obu wskazanych wyżej ofert mogło dojść do błędu, niedopatrzenia, czy niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu tych ofert w kontekście uwzględnienia wymogów wynikających z SWZ, przez co oferty te obiektywnie nie odpowiadają wymaganiom w nich określonych. Nawet jednak jeżeli przedmiotowa sytuacja zaistniała na skutek omyłek ludzkich, przeoczeń, niedopatrzeń, czy nieumyślnych błędów (czego Zamawiający nie wyklucza, nie domniemuje i nie kwestionuje), to jednak konsekwencje tegoż obciążają tych 35 Wykonawców jako niekonwalidowalny efekt niestaranności w działaniu polegającej na faktycznym braku zastosowania się do określonych jasno, precyzyjnie i wyraźnie określonych w SWZ wymagań, które nie zostały w żaden sposób zakwestionowane, czy podważone. Niedokonanie przez Zamawiającego odrzucenia takich ofert stanowiłoby z kolei przejaw niezastosowania się przez niego samego do zapisów własnej SWZ, tj. niewdrożenia sankcji proceduralnych, które zostały jednoznacznie na taką okoliczność wprost przewidziane i zastrzeżone (w sposób jednolity względem wszystkich podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu), co tym samym stanowiłoby naruszenie przez niego przepisów ustawy PZP i zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nadmienia przy tym, iż w jego ocenie przedmiotowa, zidentyfikowana niezgodność treści ofert wobec warunków zamówienia stanowi nieprawidłowość nieusuwalną (niekonwalidowalną) i niepodlegającą poprawie. Oferta nie jest dokumentem uzupełnialnym w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP treść oferty zasadniczo nie podlega żadnym zmianom oraz wykluczone jest uzupełnianie jej w jakimkolwiek zakresie, czy negocjowanie jej treści. Przedmiotowe niezgodności (istniejące obiektywnie) nie są zatem możliwe do następczego usunięcia (naprawy) zważywszy na przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP zakazujący zasadniczo…

…Sygn. akt KIO 987/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Transportowo-Budowlano-Drogowa DYLMEX T. D., Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. DYLMEX-INWESTYCJE sp. k. z siedzibą w Staszowie, Przedsiębiorstwo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - zawiadomienie Odwołującego o poprawie jego oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), polegającej na dopisaniu do kosztorysu ofertowego bez dokonywania zmiany ceny oferty.: 1) Etap I: odcinek Lubania-Drugnia poz. 1.11.2. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót oraz w poz. 1.11. 2. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2 do SWZ, 2) Etap II: odcinek w miejscowości Życiny - poz. 1.10.11. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.10.2 przedmiaru robót oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2.1. do SWZ. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny (nr postępowania PZD.26.7.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00071423. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {dalej: „Fart”}. 8 kwietnia 2022 r. Fart {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Fartu, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie Fartu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie tej oferty. 3. Art. 255 pkt 3 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że cena niepodlegającej odrzuceniu oferty Fartu nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Fartu. 3. Poprawienia oferty Fartu polegającego na: 1) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) poz. 1.11.2. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót (Etap I: odcinek Lubania - Drugnia) oraz w poz. 1.11.2 wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2 do SWZ); 2) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SWZ) poz. 1.10.11. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.10.2. przedmiaru robót (Etap II: odcinek w miejscowości Życiny-Drugnia) oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1 do SWZ). 4. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 5. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Fartu. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Z pkt XXVI specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że kosztorysy służą temu celowi. Dla określenia przedmiotu zamówienia i zakresu świadczenia wykonawcy kluczowe znaczenie mają w pierwszej kolejności dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne, a następnie przedmiary, które stanowią integralną treść umowy [§ 21 ust. 2 wzoru umowy]. W treści złożonych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, odpowiednio oznaczonych jako załączniki nr 2 i 2.1 do SWZ, zabrakło pozycji pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku:...”, które stosownie do wzoru obu tych kosztorysów ofertowych winna była stanowić odpowiednio poz. 1.11.2. kosztorysu nr 2 oraz poz. 1.10.11, kosztorysu nr 2.1. Powyższa pozycja została dodana do kosztorysów ofertowych oraz przedmiarów 11.03.2022 r. w ramach zmiany treści SWZ. Formularz ofertowy datowany na 22.03.2022 r. zawiera oświadczenia potwierdzające: - złożenie oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia [pkt 2.]; - zapoznanie się ze specyfikacją warunków zamówienia i uznanie związania określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania [pkt 1.]. Koszt wykonania zakresu objętego tymi pozycjami (wynoszący 5 tys. zł netto dla odcinka nr 1 oraz 3.000 zł netto dla odcinka nr 2) faktycznie został uwzględniony w poz. nr 1.7. obu kosztorysów pn. „Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu” (wycenionych - dla odcinka nr 1 na 113.699,25 zł, a dla odcinka nr 2 na 17.272,05 zł), które jako dotyczące znaków drogowych związane są z wykonaniem aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach. Wycena poz. 1.7. w ofercie Fartu jest wyraźnie wyższa niż w ofertach pozostałych wykonawców (odcinek nr 1: Strabag - 99.947,36 zł, Trakt - 99.947,36 zł, Dylmex 103.851,50 zł; odcinek nr 2: Strabag: 13.074,20 zł, Trakt - 10.210,00 zł, Dylmex - 15.052,00 zł), których ceny całkowite ofert są wyższe od ceny oferty Fartu. Pismem z 23.03.2022 r. Zamawiający wezwał Fart na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie (...) braku zapisów w złożonych kosztorysach ofertowych pozycji dotyczącej aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi oraz braku ich wyceny. W wyjaśnieniach z 23.03.2022 r. Fart zwrócił uwagę na kluczowe w tej sprawie postanowienie z pkt XXVI ppkt 8. SWZ w brzmieniu: Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający nie odniósł się do art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wycena brakujących pozycji w ofertach pozostałych wykonawców w stosunku do ceny oferty Fartu wynosi mniej niż 1%, w tym w ofercie Traktu łączna wycena tych pozycji wynosi 2.959,98 zł, czyli 0,02% ceny oferty Fartu. {okoliczności prawne} Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że mają one charakter omyłki oraz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zatem nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia stanowi automatycznie podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 01.04.2021 r. sygn. akt KIO 587/21, odnoszącego się wprawdzie do przepisów starej ustawy pzp, ale zachowującym w przedmiotowym zakresie swoją aktualność: Skoro zamawiający stwierdził, że oferta w zakresie spełnienia jednego z wymagań jest niezgodna z SIWZ, jego obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest nie wyjaśnienie tej oferty, lecz zbadanie możliwości jej poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie pomyłki nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszą przesłanką poprawienia oferty na ww. podstawie jest dokonanie kwalifikacji niezgodności jako omyłki. W doktrynie wskazuje się, że omyłka to niezgodność powstała na skutek niezamierzonego działania. Przyjmuje się dwa rozumienia omyłki, szerokie oraz wąskie. Zgodnie z tym drugim (np. wyrok Izby z 02.06.2014 r. sygn. akt KIO 1022/14) omyłka występuje wtedy, gdy: po pierwsze - na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego; po drugie - w treści samej oferty znajdują się dane w oparciu o które zamawiający może samodzielnie poprawić ofertę (zakazane jest prowadzenie negocjacji). Z kolei zgodnie z szerokim rozumieniem omyłki (np. wyrok Izby z 13.06.2017 r. sygn. akt KIO 1088/17, wyrok Izby z 17.05.2015 r. sygn. akt KIO 674/15) omyłka może wynikać z błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia; występuje również wtedy, gdy wykonawca świadomie sporządził ofertę o określonej treści, która jednak np. w wyniku błędnej interpretacji wymagań zamawiającego okazała się niezgodna z treścią SIWZ; omyłką byłaby każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego. Drugą przesłanką poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest jej nieistotność tzn. poprawienie oferty nie może skutkować istotną zmianą treści oferty. W doktrynie wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce w sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (np. KIO 13/13). Istność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 wskazano: Kierując się tymi racjami Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawa przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0,407% ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411% z ceny oferty, nie są istotne zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami zamówienia stanowi omyłkę w wąskim rozumieniu. Po drugie, że na podstawie treści oferty Fartu możliwe jest ustalenie, że jego zamiarem było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż powyżej przywołane oświadczenia zawarte w formularzu oferty dotyczą ostatecznej wersji SWZ, a kosztorysy ofertowe służyły do określenia ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych. Po trzecie, że złożona oferta zawiera dane, które umożliwiają Zamawiającemu samodzielne jej poprawienie, gdyż nie wymaga określenia wyceny, a jedynie formalnego dopisania brakujących pozycji, skoro z przywołanego postanowienia ppkt 8. pkt XXVI SWZ wynika, że brak wyceny pozycji nie stanowi wady oferty. Po czwarte, że w świetle otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji tej niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Po piąte, że oferta Fartu za wskazaną w niej cenę obejmuje konieczność wykonania zakresu opisanego w brakujących na skutek wykorzystania wzoru kosztorysu bez tych pozycji, co zostało skalkulowane w ramach wskazanej powyżej innej pozycji kosztorysów ofertowych. Po szóste, że ponieważ poprawienie zaistniałej omyłki w ogóle nie prowadzi do zmiany ceny oferty, nie ma charakteru istotnego. Tym bardziej, że w takim przypadku nie jest nawet konieczne wyjaśnianie, w których innych pozycjach zakres ten został skalkulowany. Niezależnie od tego wartość tego zakresu prac jest marginalna. Odwołujący podsumował, że był w pełni świadomy objęcia przedmiotem zamówienia wykonania aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach drogi i jej wyceny, a jedynie omyłkowo zapominał, że na użytek dokonanej zmiany SWZ Zamawiający zmodyfikował również kosztorysy ofertowe, gdzie wyszczególnił miejsce do wyceny tego zakresu i dokonał wyceny według kosztorysów sprzed zmiany. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Z kolei Przystępujący oświadczył do protokołu, że sprzeciwia się powyższej czynności Zamawiającego Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Podkreślił, że wskazując na określone postanowienia SWZ Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad następującymi postanowieniami. Po pierwsze, w pkt XVI ppkt 1. określono, że cena ma charakter kosztorysowy, a w ppkt 2. w ramach określenia sposobu jej ustalenia odesłano do załączników nr 2. i 2.1., czyli do kosztorysów ofertowych, co oznacza, że mają one istotny charakter dla ustalenia ceny zamówienia. Po drugie, postanowienie wskazywane przez Odwołującego jako kluczowe nie dotyczy sytuacji, jaka zaistniała, gdyż reguluje sposób postępowania w razie niewycenienia pozycji bądź wyceny pozycji na 0 zł. Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, pkt 3. formularza oferty zawiera oświadczenie o zobowiązaniu się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z ceną wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych. Biorąc pod uwagę wskazywaną przez Odwołującego genezę nieuwzględnienia pozycji, należy uznać, że nie jest to omyłka, a błąd polegający na nieustaleniu właściwego dokumentu będącego podstawą wyceny, powodując złożenie oświadczenia, z którego wynika nieobjęcie całego zakresu zamówienia ofertą. Z kolei z wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z oferty podwykonawcy wynika, że pominięte pozycje mają określoną wartość, co przekreśla możliwość uznania, że popełniony błąd mógłby być poprawiony przez dopisanie tych pozycji jako wycenionych na 0 zł. Powołał się na orzecznictwo Izby, z którego jego zdaniem wynika, po pierwsze, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie można poprawić braku polegającego na niewycenieniu pewnego zakresu robót. A po drugie, że poprawienie dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy z innej pozycji wynika, na jaką kwotę zostałyby wycenione brakujące pozycje. Podsumował, że wnioskowane poprawienie prowadziłoby do złożenia nowego oświadczenia woli. Zaistniała sytuacja to nie omyłka, a brak oświadczenia woli co do elementu zakresu przedmiotu zamówienia, który nie może być sanowany w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, a oświadczenie to zostało złożone dopiero na etapie wyjaśnień, czyli po upływie terminu na złożenie oferty. Tym samym złożona oferta nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. Odnośnie brzmienia postanowień Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, która składa się z następujących części nazwanych rozdziałami: rozdział I - Instrukcja dla wykonawców {dalej: „IDW”} wraz z załącznikami (w tym: załącznik nr 1 - Formularz oferty, załącznik nr 2. i 2.1. Kosztorysy ofertowe, załącznik nr 9 - Projekt umowy), rozdział II - Przedmiary robót, rozdział III - Warunki prowadzenia robót w pasie drogowym, rozdział IV - Szczegółowe specyfikacje techniczne, rozdział V - Dokumentacja projektowa. Rozdział V. IDW - Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot i zakres zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 0022T Lubania Życiny na dwóch odcinka zlokalizowanych na terenie Powiatu Kieleckiego t.j.: - odcinek I od km 1+804,10 do km 5+911 oraz od km 7+652 do km 11+600, od istniejącej obwodnicy Miasta Chmielnik do granicy powiatów kieleckiego i staszowskiego o długości 8054,90 mb, na terenie gminy Chmielnik i Pierzchnica; - odcinek II od km 20+260 do km 22+373,2 o długości 2113,20 mb, na terenie gminy Raków. Łącznie I i II odcinek - 10168,10 mb. 1.1 Zakres robót obejmuje m. in.: 1.1.1 - na odcinku I: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy zasadniczej z mieszanki MCE o gr. 20 cm; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodników z kostki brukowej gr. 8cm w kilometrażu: - 3+252,8 do 3+397,4 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+077,1 do 8+310,5 - str. lewa, szerokość 2,0m; - 8+306,5 do skrzyżowania w km 8+647,4 - str. prawa, szerokość 2,0m, - 8+410,0 do 9+249,2 - str. lewa, szerokość 2,0m, - 8+938,6 do 9+200 - str. prawa, szerokość 2,0m (ze zwężeniem od km 9+195 do km 9+200 z 2,0m do 1,5m), - 9+802,3 do 9+868,7 - str. lewa, szerokość 1,5m, zlokalizowany za zieleńcem o szer. 2,0m, (podane powyżej szerokości chodnika określają szerokość kostki i nie uwzględniają szerokości krawężnika i obrzeża); e) wykonanie pobocza o szer. 0,75m utwardzone kruszywem łamanym; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, oddzielonych od jedni obniżonym krawężnikiem betonowym 15x30, a od strony działki i krawędzi bocznych obrzeżem betonowym 8x30; g) przebudowę skrzyżowań z drogami publicznymi oraz wewnętrznymi w granicach pasa drogowego drogi powiatowej nr 0022T; h) wykonanie odwodnienia w tym rowów otwartych oraz krytych o średnicach 300, 315 oraz 400 mm wraz ze studniami rewizyjnymi z tworzywa sztucznego lub betonowych; i) wykonanie przepustów na rowach otwartych z rur PEHD SN8 o śr. 400mm; j) budowę przepustów pod drogą w km: - 3+573 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 3+801 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 8+075,1 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); k) przebudowę przepustów pod drogą w km: - 9+336,7 (podwójny przepust eliptyczny stalowy, długość 14 m), - 10+384,7 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m), - 10+807,5 (PEHD, średnica 60 cm, długość 11 m); l) remont przepustu pod drogą w km: 2+794,2 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m); m) remont obiektu mostowego o konstrukcji monolitycznej żelbetowej; n) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami rewizyjnymi z betonu zbrojonego; o) wykonanie poszerzenia jezdni, p) wykonanie peronów przystankowych w km 3+255 (str. prawa), w km 3+283,6 wraz z wiatą przystankową (str. lewa) oraz w km 9+867,7 (str. lewa); r) wykonanie przebudowy zatoki autobusowej wraz z peronem przystankowym i wiatą przystankową; s) wykonanie oznakowania pionowego i poziomego; t) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; u) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i telekomunikacyjnych, zasuw i hydrantów na sieci wodociągowej oraz wpustów ulicznych. 1.1.2 - na odcinku II: a) frezowanie nawierzchni, b) wykonanie w-wy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem oraz podbudowy zasadniczej z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie na poszerzeniu jezdni; c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem KR-2; d) wykonanie chodnika prawostronnego na odcinku od km: 20+301 do km: 22+373,2 szer. 2,0m z lokalnymi zwężeniami do 1,25m lub 1,5m, e) wykonanie obustronnego pobocza o szer. 0,75m utwardzonego kruszywem łamanym na odcinku od km: 20+260 do km: 20+301; f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego, z obniżonym krawężnikiem betonowym w obrębie zjazdów; g) wykonanie przedłużenia istniejącego przepustu pod drogą o śr. 800 mm; h) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8 o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur o śr. 10mm wraz ze studniami betonowymi z włazem betonowym; i) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu; j) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i zasuw na sieci wodociągowej. 2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres stanowią: a) kosztorysy ofertowe - załączniki nr 2 i 2.1; b) przedmiary robót - rozdział II; c) szczegółowe specyfikacje techniczne - rozdział IV; d) dokumentacje projektowe - rozdział V. (...) Rozdział XVII IDW - Opis sposobu przygotowania oferty: 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu. 2. Ofertę stanowi wypełniony załącznik nr 1 do SWZ formularz „Oferta" oraz niżej wymienione dokumenty. 3. Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: a) Formularz ofertowy - stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; b) Kosztorysy ofertowe - na załączniku nr 2 i 2.1; (...) Rozdział XXVI IDW - Opis sposobu obliczania ceny oferty oraz informacje dotyczące kryterium gwarancji: 1. Cena podana w ofercie jest ceną kosztorysową. 2. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na załączniku nr 2 i 2.1: a) kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych, b) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach. c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego, oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk; cena jednostkowa z narzutami jest ceną netto. 3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia i musi być podana w złotych polskich. 4. Wszystkie wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Sumę netto z kosztorysów ofertowych sporządzonych na załączniku nr 2 i 2.1, należy przenieść do załącznika nr 1 t.j. druku „OFERTA”. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 6. Cena brutto wyliczona zgodnie z ust. 5 stanowić będzie wartość zamówienia. 7. W cenach jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych powinny być zawarte wszystkie pozostałe koszty przy realizacji przedmiotowego zadania. 8. Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych. 9. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Wartość pozycji po zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia. 10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do kosztorysów ofertowych. (.) Załącznik nr 9 - Projekt umowy: §1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty budowlane objęte zadaniem p.n.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny”. 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania na rzecz Zamawiającego przedmiot umowy określony w ust.1 zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszej umowie oraz w :1) specyfikacji warunków zamówienia, 2) projekcie budowlanym i wykonawczym, 3) szczegółowych specyfikacjach technicznych, 4) ofercie Wykonawcy. Dokumenty te stanowią integralną część umowy. §3 1. Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy za cenę kosztorysową: (...) 2. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 10. [odesłania te są błędne, gdyż zawarte tam postanowienia dotyczą: § 6 - zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a § 10 - obowiązków wykonawcy] (.) §7 1. Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową lub przedmiarem robót oraz robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 2 niniejszej umowy, w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji projektowej lub w przedmiarze robót w sytuacji, gdy ich wykonanie będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. Roboty takie w dalszej części umowy nazywane są robotami „zaniechanymi”. 3. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zamiany materiałów i urządzeń przedstawionych w ofercie przetargowej pod warunkiem, że zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego. Będą to, przykładowo, okoliczności: a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu umowy, b) powodujące poprawienie parametrów technicznych, c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów. W/w zmiany muszą być każdorazowo zatwierdzone przez Zamawiającego. (.) §8 1. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, polecać Wykonawcy na piśmie: 1) wykonanie robót wynikających z Dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej, a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót, 2) wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji projektowej (podnoszącą jakość technologiczną), 3) rezygnację z części robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde z powyższych poleceń. 2. Wszelkie inne roboty nie ujęte w dokumentacji (tak zwane konieczne roboty dodatkowe) oraz roboty zamienne o których mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, a także roboty zaniechane o których mowa w § 7 ust. 2 niniejszej umowy, a konieczne do wykonania i oddania do użytkowania przedmiotu niniejszej umowy mogą być wykonane (lub „zaniechane”) na podstawie protokołów konieczności potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego. Bez zatwierdzenia protokołów konieczności przez Zamawiającego, Wykonawca nie może rozpocząć wykonywania w/w robót lub rezygnować z wykonywania robót zaniechanych. Kierownik Budowy sporządzą protokół konieczności zaniechania lub wykonania robót, określający zakres rzeczowo-finansowy tych robót. 3. W uzasadnionych przypadkach, w trakcie prowadzenia robót, dopuszcza się wprowadzenie zmian do dokumentacji projektowej, za zgodą Zamawiającego na wniosek Wykonawcy. Wprowadzenie zmian proponowanych przez Wykonawcę dopuszcza się pod następującymi warunkami: 1) zmiana może dotyczyć jedynie technologii robót lub technologii wykonania elementu robót, 2) rozwiązanie proponowane przez Wykonawcę jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje dokumentacja projektowa, 3) dokumentacja projektowa zamienna zostanie zaakceptowana przez Inspektora Nadzoru i zatwierdzona przez Zamawiającego, 4) zmiana ta nie wpłynie na zwiększenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy proponowane rozwiązanie wiązałoby się ze zwiększeniem kosztów wykonania robót zamiennych. 4. Wydane przez Zamawiającego polecenia, o których mowa w ust. 1, nie unieważniają w jakiejkolwiek mierze umowy, ale skutki tych poleceń stanowią podstawę do zmiany - na wniosek Wykonawcy - terminu zakończenia robót, o którym mowa w § 2 ust. 2 niniejszej umowy oraz zmiany wynagrodzenia zgodnie z postanowieniami § 17 umowy. [powyższe odesłanie jest błędne, gdyż zawarte w § 17 postanowienia dotyczą obowiązku zatrudnienia osób wykonujących wskazane tam prace na podstawie umowy o pracę] (...) §9 1. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia. 2. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót. 3. Wykonawca powinien dokonać wyliczeń cen, o których mowa w ust. 2 oraz przedstawić Zamawiającemu do akceptacji wysokość wynagrodzenia wynikającą ze zmian przed rozpoczęciem robót wynikających z tych zmian. Wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r.: (.) Pytanie 1: Prosimy o zamieszczenie projektu organizacji ruchu. Odpowiedź: Zamawiający zamieści na stronie internetowej projekty stałej organizacji ruchu. Ponadto informujemy, że do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót, zostanie wprowadzona nowa pozycja w brzmieniu „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku drogi”. (.) Reasumując z przywołanych powyżej postanowień wprost lub pośrednio wynika, co następuje: Po pierwsze, że niezależnie od późniejszych wyjaśnień i zmian treści SWZ aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu nie stanowi stricte elementu zakresu robót budowalnych, a konieczność jego sporządzenia jest konsekwencją wykonania przebudowy drogi. Po drugie, że dla profesjonalnych wykonawców nie budziła wątpliwości konieczność zaktualizowania dotychczasowego projektu stałej organizacji ruchu, w związku z czym zwrócono się do Zamawiającego o udostępnienie w tym celu tego dokumentu. Po trzecie, że pomimo nazwania wynagrodzenia należnego wykonawcy kosztorysowym, co do zasady ma ono charakter ryczałtowy, gdyż jedynie ewentualne decyzje o rezygnacji wykonania określonych robót, wykonaniu robót zastępczych czy dodatkowych mogą spowodować zmianę wynagrodzenia odpowiadającego cenie oferty, przy czym punktem odniesienia dla ustalenia wysokości tej zmiany nie zawsze będzie kosztorys ofertowy. Po czwarte, że ewentualne korekty zakresu robót budowlanych w żaden sposób nie wpływają na konieczność wykonania po ich ukończeniu aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, więc kwestia wyodrębnienia jej wyceny w osobnej pozycji kosztorysu ofertowego nie faktycznie żadnego znaczenia z punktu widzenia ewentualnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Po piąte, że skoro z jednej strony zastrzeżono zakaz dokonywania zmian w udostępnionych kosztorysach ofertowych, a z drugiej de facto dopuszczono dokonanie wyceny zakresu rzeczowego objętego daną pozycją w ramach innej pozycji, oczywistym sposobem poprawienia ofert, w których wyceniono kosztorysy ofertowe nie w ostatecznej wersji, jest ich dopisanie z wyceną opiewającą na 0 zł. Poza wszelkim sporem jest nieuwzględnienie przez Fart w kosztorysach ofertowych pozycji dotyczących aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, które zostały dodane przez Zamawiającego w ramach zmiany treści SWZ. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że: po pierwsze - wycena wykonania aktualizacji tego dokumentu jest znikoma w ramach cen złożonych ofert [patrz okoliczności opisane w odwołaniu, które nie zostały zaprzeczone przez Przystępującego], po drugie - została również uwzględniona w ramach ceny oferty Fartu, ale w innej pozycji, na podstawie uzyskanej w tym celu 17 marca 2022 r. oferty podwykonawcy [patrz dokument złożony na rozprawie]. Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty Fartu, a zamiast tego odrzucił tę ofertę. W ramach uzasadnienia tej decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, jednocześnie w jednozdaniowym uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do możliwości poprawienia stwierdzonej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, błędnie uznając ją za definitywnie niezgodną z warunkami zamówienia, bez rozważenia, czy nie podlega ona poprawieniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp - zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp - przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji (co uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SWZ, w tym wykonania objętego brakującymi pozycjami zakresu rzeczowego, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być dla niego oczywisty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Przystępującego. 21 …

…Sygn. akt:KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21 WYROK z dnia 15 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Członkowie: Anna Osiecka Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1)4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., (KIO 5/21) 2)8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. (KIO 126/21, KIO 128/21, KIO oraz KIO 129/21), w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2, 4, 5 i 6 odwołań; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowietytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. Sygn. akt:KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21 UZASADNIENIE W dniu 4 stycznia 2021 oraz w dniu 8 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęły odwołania wykonawcy Asseco Poland S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Ministerstwu Sprawiedliwości (dalej „Zamawiający”) naruszenie następujących przepisów: 1)art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 2)art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIW Z wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3)art. 22a Ustawy PZP, art. 36a Ustawy PZP w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy PZP poprzez rzeczywiste ograniczenie uprawnienia wykonawców do polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych osób trzecich; 4)art. 91 ust. 2d Ustawy PZP w związku z 91 ust. 2d PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikacją oraz z naruszeniem zasady przejrzystości; 5)art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części; 6)art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów; 7)naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z w/w przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie. Zarzut nr 1.SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.18 „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia" Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt. 18 określił następujące kryteria oceny ofert: „18.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert a)Cena (C) - 60% (60 pkt.) b)Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)" Przyznanie punktów w kryterium pozacenowym odbywa się wyłącznie na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu ofertowym: „18.1.2. Kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów" będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu „Ofertowym"." Deklaracja ta polega na wskazaniu jednego z 3 określonych w SIW Z zestawów, gdzie dla każdego zestawu określony jest czas usunięcia awarii lub błędów Zestaw 1, Zestaw 2 lub Zestaw 3, Zamawiający nie wymaga podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek informacji czy oświadczeń wykonawców, na podstawie których można by weryfikować te deklaracje na etapie oceny ofert. A zatem jest to kryterium całkowicie nie weryfikowalne. Zdaniem Odwołującego w/w kryterium pozacenowe w obecnym kształcie jest pozornym kryterium oceny. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takich nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za. deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Zatem w praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisu art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert-w przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce 100%. Odwołujący wskazał, że w/w kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów - głównie kosztów utrzymania zespołu/zespołów świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji w/w obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym niż cena/koszt wykonania. Zdaniem Odwołującego rozpatrując zarzut z całą pewnością należy uwzględnić zasady doświadczenia życiowego i praktykę istniejąca na rynku w przypadku stosowania analogicznego kryterium. W znanych Odwołującemu przypadkach zastosowania przedmiotowego kryterium związanego z deklaracją czasu usunięcia awarii lub błędów wszyscy wykonawcy deklarowali w ofertach najwyższy możliwy poziom. Poniżej przedstawiamy przykładowe postępowania, w których zastosowano analogiczne kryterium – we wszystkich przypadkach wszyscy wykonawcy wskazali w ofertach takie wartości, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Zamawiający Ministerstwo Sprawiedliwości Nazwa postępowania Usługa dostępu do sieci Internet w podziale na II części Kryteria oceny ofert 1) Cena (C) - 60% 2) „Zmniejszenie dopuszczalnego czasu niedostępności" -40% 1) Cena (C) - 60% Ministerstwo Sprawiedliwości Budowa, usługi serwisowe oraz usługi asysty technicznej systemu Aplikacja Fundusz Sprawiedliwości (AFS) 2) Czas usunięcia błędu krytycznego (Bk) - 30% 3) Czas usunięcia błędu zwykłego (Bz) - 6% 4) Czas usunięcia błędu drobnego (Bd) - 4% Prokuratura Krajowa Dostawa I montaż urządzeń sieciowych dla POPD w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych (iSDA 2.0)" a) Łączna cena oferty brutto - 60% b) Koszt usług związanych z rozwojem infrastruktury techniczno- systemowej sieci (KU) - 10% c) Skrócenie terminu dostawy Sprzętu i Oprogramowania Gotowego oraz przygotowania Projektu Technicznego (Tl) -15% d) Termin usunięcia Usterki (T2) -15% Minister Cyfryzacji Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e- Zamówienia wraz z usługą hostingu 1.1 Kryterium „cena brutto (C)"— waga 60%. 1.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (DO)" waga 20%. 1.3. Kryterium: „Poziom dostępności warstwy aplikacyjnej SLA dla Incydentu krytycznego (opisanego w pkt 2.6 ppkt 3 w Załącznika nr 3 do OPZ) „S" - waga 12% 1.4 Kryterium: Godziny Wsparcia SOZ i infolinii (opisanego w pkt 3.1 w Załączniku nr 3 do OPZ) „GW" waga 8 %. 1.1. Kryterium „cena" (Pc) - waga 51%, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju Systemu SOAR 1.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" (PD) - waga 20%, 1.3. Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (PCR), - waga 8%, 1.4. Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (POM), o których mowa w pkt 8 Załącznika nr 4C wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ wzoru Umowy - waga 21% Kryterium - Cena oferty - 60% Kryterium - Jakość obsługi - 40% (oceniany zaoferowany przez Wykonawcę Czas Naprawy/Obejścia Wady Systemu rodzaju Awaria i Błąd) W ocenie Odwołującego wprowadzone kryterium jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklaracje wykonawcy, podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d Ustawy PZP wymaga, aby kryteria oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający na etapie badania i oceny ofert sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SIW Z, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d Ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1350/20 oraz wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20. Odwołujący wskazał jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju - co do skali i wartości. Przykładowo wskazać można na następujące postępowania z obiektywnymi i weryfikowalnymi kryteriami oceny: Zamawiający Postępowanie ZAKŁAD UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych GŁÓWNY URZĄD GEODEZJI 1 KARTOGRAFII Budowa oraz rozwój e-u sług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza li i K GESUT wraz ze szkoleniami. Pozacenowe kryterium oceny ofert 30% - Test kompetencji technicznych (T) w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS. 10%-Test kompetencji biznesowych (B). W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania systemu KSI ZUS. 20% - Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium „Wydajność procesu produkcji” Wykonawca może uzyskać 0, 5,10,15 lub 20 punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę wydajności procesu produkcji, rozumianej jako liczby Punktów Funkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż oferowana w kryterium. 30% - Zasady oceny według kryterium kryteria techniczno-jakościowe próbki Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie. MINISTERSTWO RODZINY, PRACY 1 POLITYKI SPOŁECZNEJ GŁÓWNY INSPEKTORAT TRANSPORTU DROGOWEGO Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS). Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego 35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą członkowie merytoryczni komisji przetargowej. 10% - Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby zdolne do wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza projekty wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia. 25% - Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi sumę punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis rozwiązania. Zdaniem Odwołującego z powyższego możliwe jest określenie w SIW Z takich kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. Odwołujący wnioskuje, aby jako kryterium pozacenowe wprowadzić kryterium Testu kompetencji - jest to kryterium zarówno związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywne i weryfikowalne na etapie oceny ofert. Zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego testu, w żądaniu poniżej Odwołujący wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie do niniejszego postępowania, a które to postanowienia są oparte na regulacjach z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, z wprowadzeniem Testu kompetencji jako kryterium pozacenowego konieczne byłoby wprowadzenie wymogu, aby osoby skierowane przez wykonawców do realizacji testów kompetencji były zarówno związane z wykonawcą stałym stosunkiem prawnym, jak i - następczo zostały skierowane przez wykonawcę do realizacji umowy. Tylko bowiem w przypadku takiego powiązania personelu realizującego testy z personelem realizującym umowę zachodzi sensowny i realny związek etapu oceny oferty z jakością realizacji przedmiotu zamówienia oraz z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem osób wyznaczanych do realizacji zamówienia. Poprawność takiej linii rozumowania Odwołującego została potwierdzona przez Krajową Odwołujący powołał się na wyrok KIO Izbę z dnia 19 czerwca 2020 roku KIO 452/20 i KIO 454/20. Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej braki SIW Z, które skutkują brakiem porównywalności i niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie przedmiotowego kryterium, naruszają przepis art. 91 ust. 2d Ustawy PZP. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIW Z, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według Odwołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Obecne brzmienie SIW Z nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIW Z poprzez wprowadzenie następujących zmian w kryteriach pozacenowych: Lp* Cena (C) 1. 2. Test kompetencji (T) Razem maksymalnie Kryterium Waga 60% 40% 100% Maksymalna ilość punktów jaką może otrzymać oferta za kryterium 60 40 100 Wprowadzenie kryterium „Test kompetencji" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona według wyboru Zamawiającego weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej obszarów biznesowych oraz umiejętności praktycznych, w szczególności: ·zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z zakresu przedmiotowych rejestrów: Krajowego Rejestru Karnego (KRK) oraz Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym (RSPTS), ·zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi utrzymania przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali i złożoności porównywalnej do KRK i RSPTS, ·zostanie przeprowadzona weryfikacja zdolności i umiejętności świadczenia usługi rozwoju systemu, w tym umiejętności związane z analizą systemową, projektowaniem, implementacją funkcjonalności, testowaniem oraz wdrażaniem (automatycznym) zmian. Zadania Testu kompetencji powinny dotyczyć niezbędnej wiedzy i umiejętności wymaganych dla prawidłowej realizacji usług utrzymania i rozwoju przedmiotowego Systemu. 3)Wprowadzenie postanowień dotyczących regulaminu i zasad przeprowadzenia testu. 4)Wprowadzenie postanowień, iż Personel wskazany do realizacji w/w Testu kompetencji powinien być związany z Wykonawcą lub wskazanym w ofercie podwykonawcą stałym stosunkiem prawnym (umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy). 5)Wprowadzenie postanowień, że personel skierowany do w/w Testu kompetencji powinien stanowić personel Wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w tym wprowadzenie obowiązku złożenia wraz z ofertą „Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, biorących udział w teście kompetencji" oraz dodanie do SIW Z postanowienia, że udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie osoby wskazane w takim Załączniku. Zarzut nr 2 - SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.5.4 „Podwykonawstwo" oraz §16 IPU Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt 5.4 określił następujące warunki dla podwykonawstwa: 5.4.Podwykonawstwo: 5.4.1.Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu Umowy określonego w 6 2 ust. 1 pkt li IPU. tj. usługi wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu (System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: system KRK 1.0 opisany w. Załączniku nr 1 do IPU, system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do IPU, system RSPTS opisany w Załączniku nr 3 do IPU) oraz przedmiotu Umowy określonego w S 2 ust. 1 akt 21 IPU. tj. usługi modyfikacji Systemu. 5.4.2.Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom wykonanie przedmiotu Umowy określonego w $ 2 ust. 1 pkt 3) IPU. tj. przygotowania i zrealizowania szkoleń/warsztatów dla. Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego" Identyczne postanowienia zamieszczono w § 16 IPU 11.W IPU w § 2 Przedmiot umowy przedmiot umowy podzielił na 3 części: § 2. Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego: 1)wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (...) 2)modyfikacje Systemu (...) 3)przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego (...) Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez Wykonawcę zarówno usługi wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu jak i usługi modyfikacji Systemu, pozwalając na zlecenie podwykonawcom wyłącznie usług z zakresu szkoleń. Powyższe ograniczenia narusza postanowienie art. 22a Ustawy PZP, w szczególności w kontekście regulacji art. 22a ust. 4 Ustawy PZP. Zamawiający nie ograniczył uprawnień wykonawców do polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych osób trzecich odpowiednie regulacje znalazły się w pkt 10 Tomu I SIW Z. W pkt 10.4 Zamawiający wskazał (powtarzając regulację art. 22a ust 4 Ustawy PZP): 10.4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na doświadczeniu innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący wskazał, że jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał właśnie wykazanie się usługami, której przedmiotem było: a.świadczenie serwisu systemu teleinformatycznego, b.budowa lub były modyfikacje systemu teleinformatycznego. A zatem należy przyjąć, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach osób trzecich w celu wykazania się spełnianiem w/w warunków udziału. Z kolei - jeśli zgodnie z pkt 10.4 Tomu I SIW Z i art. 22a ust. 4 Ustawy PZP podmioty użyczające zasoby mają obowiązek zrealizować usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane - to oczywistym jest, że podmioty te muszą być podwykonawcami z punktu widzenia konstrukcji przewidzianych prawem cywilnym. A zatem mamy do czynienia z wewnętrznie sprzecznym brzmieniem SIW Z - z jednej strony Zamawiający nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie usług utrzymania i modyfikacji Systemu, a z drugiej strony dopuszcza poleganie na zasobach podmiotów trzecich. A zatem Zamawiający naruszył art. 36a ust. 2 w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy PZP. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę SIW Z poprzez wykreślenie dotychczasowego brzmienia pkt 5.4.1 i 5.4.2 Tomu I SIW Z i wprowadzenie w to miejsce takiego zakresu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, który nie będzie naruszał regulacji art. 22a ust. 4 Ustawy PZP. Przykładowo postanowienia tych punktów po zmianie mogłyby brzmieć: 5.4.Podwykonawstwo: 5.4.1.Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu Umowy określonego w§2 ust. 1 pkt 1) IPU oraz w§2 ust 1 pkt 2) IPU w 50%; 5.4.2.Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom wykonania: a)nie więcej niż 50% części przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 1) IPU oraz w § 2 ust. 1 pkt 2) IPU b)całości przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 3) IPU, tj. przygotowania i zrealizowania szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego." Analogiczne zmiany powinny być dokonane w § 16 IPU. Zarzut nr 3 - Definicja: „ Błąd" - kategorie Błędów: „Błąd krytyczny", „Błąd zwykły", „Błąd drobny" Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy” oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21) zawarł następujące definicje kluczowe dla realizacji przedmiotu zamówienia: Błąd Błąd krytyczny Błąd Zwykły Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: -utrudnia realizację procesów biznesowych; -utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; -powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd Drobny Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: - nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. A zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił Błąd i w konsekwencji poszczególne kategorie Błędów w sposób całkowicie otwarty - Błędem jest zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. Przy takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako Błędy w ramach ich poszczególnych kategorii. Zamawiający - zamiast określić przesłanki uznania zdarzeń jako Błędy - tak sformułował w/w definicje, że Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących Błędów. W ocenie Odwołującego, trudno w/w definicje uznać za prawidłowe określenie przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy, czyli określenie w sposób zamknięty, pełny i jasny. Jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Zamawiający jako Błąd może wskazać zdarzenie, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego - co wynika wprost ze sformułowania „bez względu na jego przyczynę". Jest to oczywiście sprzeczne z przepisem art. 433 pkt 3 Ustawy 2 dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający, wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przedmiotowe definicje rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako Błędy, a które nie. Można się też spodziewać, że jako Błędy będą zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie z Systemu oraz że takich zgłoszeń będzie bardzo dużo. Uniemożliwia to sporządzenie oferty - Wykonawca nie ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby Błędów, jakie mogą być zgłaszane przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany. Szczególnie, że przy tym poziomie uznaniowości , jakim jest obecnie obarczona definicja Błędu, liczba ta może być dowolnie duża. Zatem obecnie Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ceny oferty koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania Błędów są całkowicie niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe konieczna jest taka zmiana definicji Błędu, aby usunąć z tej definicji wszystkie nieostre i niedookreślone elementy definicji, które nie mają wpływu na korzystanie przez Zamawiającego z funkcjonalności Systemu i które nie wpływają na prawidłowe funkcjonowanie organizacji Zamawiającego. Odwołujący przedstawił definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na „Budowę* utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych". Odwołujący zwrócił uwagę, że definicje z przywołanego postępowania są zgodne ze standardami obowiązującymi na rynku informatycznym - odwołują się do oceny działania systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji. Kryterium takiego wyraźnie brakuje w postanowieniach w niniejszym postępowaniu. Błąd Zdarzenie lub zakłócenie nie będące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, mogący skutkować lub skutkujący uniemożliwieniem lub istotnym ograniczeniem wykorzystania Systemu lub jego istotnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, który prowadzi do: - braku możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie, lub Błąd krytyczny Błąd Zwykły -błędnego działania funkcjonalności Systemu lub -powolnej pracy Systemu lub -innego błędu, co wpływa w sposób istotny na wyniki pracy Odbiorców usług, Użytkowników branżowych i Użytkowników zarejestrowanych Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu oraz poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez względu na jego przyczynę" oraz odniesienie poszczególnych kategorii błędu do stanu Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SIW Z definicji: Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji, skutkujący: -uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, -zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu Błąd krytyczny Błąd zwykły wydajności Systemu lub pracy Systemu, -działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który prowadzi do: -utrudnionej realizacji procesów biznesowych; -utrudnienia efektywnego wykorzystania System u lub funkcjonalności Systemu; Błąd drobny Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć"}, utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp Zarzut nr 4 - § 2 ust. 1 IPU Przedmiot zamówienia w związku z SIWZ, Tom I, pkt 5 Przedmiot zamówienia – nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części Sygn. akt: KIO 5/21 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie zawarł w protokole rzeczywistych, pełnych i racjonalnych przyczyn braku takiego podziału. Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste. Odwołujący wskazał, że przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej stanowiącej, że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te przepisy- polskiego Prawa zamówień publicznych oraz Dyrektywy klasycznej należy interpretować z uwzględnieniem jednego z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych - a celem tym jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: a)instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, b)potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z koordynowaniem działań wykonawców, z którymi nie wiąże się poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku podziału zamówienia na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym przypadku swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia całym grupom wykonawców. Brak podziału niniejszego zamówienia na części zdaniem odwołującego naruszą tę konkurencję. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 3 Umowy, jest świadczenie 3 różnych usług: 28.1.1.wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu; 28.1.2.modyfikacji Systemu; 28.1.3.szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego. Istota zamówienia i jego różnorodność mieści się w pojęciu System - zgodnie z definicją z §1 System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: 1)system KRK 1.0 opisany w Załączniku nr 1 do Umowy 2)system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do Umowy 23. System 3) system RSPTS opisany w Załączniku nr 3 do Umowy Elementy Systemu znajdują się w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości Jak wynika z powyższej definicji - usługi określone w § 2 Umowy, stanowiące przedmiot zamówienia, dotyczą 3 niezależnych od siebie systemów informatycznych, które obecnie są utrzymywane i rozwijane przez niezależne zespoły. A zatem - na chwilę obecną nie istnieje jednolity, stanowiący nierozerwalną całość „System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego". Nie istnieją zatem też żadne racjonalne przesłanki, aby łączyć 3 dotychczasowe projekty w 1 umowę - którą realizować będzie tylko 1 wykonawca. O ile można, w ocenie Odwołującego, zrozumieć, że Zamawiający połączył w 1 zamówieniu usługi dla 3 różnych systemów, to nie jest zrozumiałe, dlaczego jednocześnie Zamawiający zaniechał podziału zamówienia na części, odrębne dla każdego z systemów. Odwołujący wskazał, iż zakłada, że zawarte w protokole uzasadnienie braku podziału zamówienia na części jest ogólnikowe i nie odnoszące się w ogóle do specyfiki postępowania, zostało sformułowane na tak dużym poziomie ogólności, że równie dobrze mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na usługi informatyczne. Wskazać jednak należy, że usługi utrzymania i rozwoju dla każdego z 3 systemów: systemu KRK 1.0, systemu KRK 2.0 i systemu RSPTS mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług dla pozostałych systemów. Przykładowo - świadczenie usług dla KRK 1.0 w żaden sposób nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług dla KRK 2,0 czy RSPTS. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał też, jakie to rzekome „nadmierne" trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca świadczyłby usługi dla systemu KRK 1.0, a inny wykonawca - świadczyłby usługi dla systemu RSPTS. Brak takiego wskazania jest dla Odwołującego oczywisty-trudności takie po prostu nie istnieją. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku w wyroku z dnia 12.12.2019 r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z dnia 12.06.2018r., sygn. akt: KIO 1022/18, KIO 2016/18, KIO 2346/16, KIO 2236/17. Zdaniem Odwołującego w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez wydzielenie osobnych części dla każdego z systemów informatycznych, tj. KRK 1.0, KRK 2.0 i RSPT, tj.: 1.Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego - dla systemu KRK 1.0 opisanego w Załączniku 1 do Umowy, 2.Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego - dla systemu KRK 2.0 opisanego w Załączniku 2 do Umowy, 3.Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego - dla systemu RSPTS opisanego w Załączniku 3 do Umowy; oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części. Zarzut nr 4 – Załącznik nr 5 do IPU „Wykonywanie usług na rzecz Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem" (sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO 129/21) Odwołujący wskazał, że w pkt 1 Załącznika 5 Zamawiający określa katalog usług jakie Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć w ramach wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem. Definiując katalog usług Zamawiający używając w pkt 1, ppkt 1) przed listą wymienionych czynności zwrotu „polegających w szczególności na" oraz poprzez użycie zwrotów otwierających katalog usług w pkt 1, ppkt 1) tiret d) oraz pkt 1, ppkt 3) tiret b) o treści „i inne" spowodował, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Zamawiający w sposób otwarty definiuje więc zobowiązania Wykonawcy, Odwołujący na etapie sporządzania oferty nie jest w stanie ocenić, jaki zakres usług zobowiązany będzie świadczyć z tytułu wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem. Zatem, zdaniem Odwołującego, w tym przypadku mamy do czynienia z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP. Dalej Odwołujący wskazał, że pkt 7, Załącznika 5 Zamawiający w sposób następujący definiuje wymagania co do Czasu realizacji usług przez Wykonawcę: ,,7.Czas realizacji 1)Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy. 2)Czas realizacji Zgłoszenia przez Wykonawcę, liczony jest od momentu przekazania Zgłoszenia w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie zgłoszeniowym do Wykonawcy do momentu przekazania (w formacie yyyy-mm-ddhh:mm) rozwiązanego Zgłoszenia do Zamawiającego w Systemie, bez okresów, kiedy Zgłoszenie pozostawało po stronie Zamawiającego pod warunkiem zamknięcia Zgłoszenia przez Zamawiającego." W ocenie Odwołującego, zdefiniowane w powyższy sposób wymaganie powoduje, że Zamawiający jednostronnie i bez jakiejkolwiek gwarancji uwzględnienia obiektywnych kryteriów dotyczących realnego czasu i terminu realizacji danej usługi będzie decydował o warunkach realizacji usługi. To jedynie od decyzji Zamawiającego może zależeć czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować usługę w wyznaczonym terminie i czy Wykonawca z uwagi na wyznaczenie obiektywnie zbyt krótkiego czasu i terminu realizacji danej usługi będzie musiał płacić kary w wysokości 0,5 % miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia realizacji usługi. W ocenie Odwołującego jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Przedmiotowe zapisy rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1 Ustawy P2P gdyż zakres obowiązków Wykonawcy nie został określony w sposób jednoznaczny i zamknięty. Po analizie Załącznika 5 do IPU, Odwołujący nie wie, w jakim reżimie czasowym przyjdzie mu realizować usługi, za przekroczenie czasu realizacji których będzie musiał płacić wysokie kary. Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ani ceny oferty, ani ryzyk wynikających z niedotrzymania SLA - koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym Załącznikiem 5 do IPU są całkowicie niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: 1.Opisanie w Załączniku 5 do IPU zobowiązań Wykonawcy określonym i zamkniętym katalogiem usług, które zobowiązany będzie realizować. 2.Określenie kryteriów dla czasu realizacji poszczególnych usług Wykonawcy poprzez a)zastąpienie zapisu pkt 7. Ppkt 1): „1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy." zapisem: „1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji uzgodniony przez strony." lub alternatywnie b)określenie dla każdej usługi z katalogu usług, które Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć z tytułu Wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem zakładanego czasu realizacji zgłoszenia (usługi), okna dostępności usługi oraz minimalnego czasu, w jakim zgłoszenie musi zostać przekazane przez Zamawiającego do Wykonawcy przed planowanym terminem rozpoczęcia jego realizacji. Zarzut nr 5 - § 2 ust 19 IPU Przedmiot zamówienia - ukształtowanie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka Odwołujący wskazał, że w § 2 „Przedmiot umowy" Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „19. Wykonawca odpowiada na zasadzie ryzyka za działanie Systemu i poszczególnych Produktów przez cały okres obowiązywania Umowy." Zdaniem Odwołującego jest to całkowicie niezrozumiałe odejście przez Zamawiającego od określonych w prawie cywilnym zasad odpowiedzialności kontraktowej. Jest to klasyczna klauzula abuzywna w rozumieniu art. 433 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający, wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej realizacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający bez żadnego uzasadnienia i bez istnienia przyczyn wprowadził do umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca odpowiadał będzie na zasadzie ryzyka. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie powoduje, że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a Wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności, które nie są przez niego zawinione. Odwołujący powołał się na wyrok KIO1698/10. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy poza zakres odpowiedzialności kontraktowej określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 §1 KC. Z kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 §1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić}, za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone." Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art. 473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A jednocześnie odpowiedzialność tę rozszerzył, i to aż na zasadę ryzyka. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 ust. 19. Zarzut nr 6 - Umowa - Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa cywilnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego. Zamawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „opóźnienie" - § 8 ust. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 15 i 18 oraz § 9 ust. 1 pkt 4 IPU. Oczywistym jest, że Kodeks Cywilny jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, że pozycja wierzyciela jest bardzo mocna - jest ona wzmocniona poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku - dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od winy wykonawcy - uregulował Zamawiający wskazując na odpowiedzialność za opóźnienie. A przecież opóźnienie to sam fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. A zatem każda kara umowna za opóźnienie jest karą umowną, która nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy, nie ma związku z prawidłowym wykonaniem umowy. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo już w wyroku z dnia 20 marca 1968 r. II CR 419/67: ,,(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i obecnie, w najnowszych orzeczeniach - w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności; za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólne i odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, aby wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności. za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanka dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa." Pogląd taki stanowi ugruntowana obecnie już linie orzecznicza Sadu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07, wyrok z dnia 11 marca 2004 r. V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 923/14 stwierdziła, że kara umowna może być zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze". W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIW Z powodują, że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC. Ż kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn, od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć. wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone.” Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art. 473 § 1 KC tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A jednocześnie odpowiedzialność tę rozszerzył. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. W dniu 9 lutego 2021 w sprawie o sygn. akt: KIO 5/21 wpłynęło pismo Odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu zarzut nr 4. W dniu 11 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odpowiedzi Zamawiającego na odwołania. Zamawiający oświadczył, że: ·W sprawie o sygn. akt: KIO 5/21, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1, 3 oraz 4; ·W sprawie o sygn. akt: KIO 126/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3; ·W sprawie o sygn. akt: KIO 128/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3; ·W sprawie o sygn. akt: KIO 129/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że rozpoznaniu na rozprawie podlegają zarzuty: nr 1 oraz 3 odwołań. W zakresie zarzutu nr 4 (odwołanie o sygn. akt: KIO 5/21), który został cofnięty przez Odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 2, 5 oraz 6 (odwołania o sygn. akt: KIO 5/21) które został w całości uwzględnione przez Zamawiającego oraz zarzutów nr 2, 4, 5 oraz 6 odwołań o sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO 129/21, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba ustaliła, w zakresie rozpoznawanych zarzutów, że Zamawiający prowadzi następujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Postępowania”): 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS (sygn. akt: KIO 5/21) 2.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi wsparcia i modyfikacji Systemu Losowego Przydziału Spraw (SLPS) (sygn. akt: KIO 126/21) 3.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa wsparcia i modyfikacji Systemu RZ” ( sygn. akt: KIO 128/21) 4.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji systemów Ministerstwa Sprawiedliwości (sygn. akt: KIO 129/21). W Postępowaniach Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „18.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: a)Cena (C) - 60% (60 pkt.) b)Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)" Kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta”. W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować tylko jeden zestaw z zestawów określonych przez Zamawiającego. W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub błędów, odpowiednio, jak poniżej: 1) Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 0 punktów; 2) Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów 20 punktów; 3) Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów; Zadeklarowany przez Wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii lub błędów może zostać wybrany przez Wykonawcę tylko z powyższych zestawów określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu (określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww. zestawach innych, odmiennych niż określone przez Zamawiającego czasów usunięcia awarii lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów innych niż określone i przypisane przez Zamawiającego do wyżej wymienionych zestawów lub zadeklarowanie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym przez Zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 18.4. Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy” (dalej IPU „ ”) oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21) zawarł następujące definicje: Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 (3) do Umowy. Błąd krytyczny Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd Zwykły Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: Błąd Drobny -utrudnia realizację procesów biznesowych; -utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; - powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: - nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. Izba ustaliła, że w §2 pkt 5 IPU Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 3 do Umowy) na poziomie co najmniej 98% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w ust. 6. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami Zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. W §2 ust. 13 IPU Zamawiający wskazał: „(…) Wykonawca nie odpowiada za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów Zamawiający powoła biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.” Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 3, Zamawiający w pkt 8 Zamawiający zawarł informacje dotyczącą Kategorii Błędów i Czasu realizacji Zgłoszeń: Tabela numer 1 Kategorie Błędów i czas realizacji Zgłoszeń Kategoria Awaria Opis Stan Systemu powodujący brak możliwości uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu. Priorytet w systemie zgłoszeniowym krytyczny Czas realizacji (zgodnie z ofertą przetargową) d​ o ……. (maksymalnie do 8) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez Wykonawcę, liczonych w oknie 24x7 Błąd krytyczny Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: - utrudnia realizację procesów biznesowych; - utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; - powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd drobny Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: - nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. (zgodnie z ofertą przetargową) d​ o ….. (maksymalnie do 16) godzin zegarowych o​ d Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 24x7 wysoki średni (zgodnie z ofertą przetargową) d​ o ……. (maksymalnie do 81) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30, 5​ Dni roboczych w tygodniu (zgodnie z ofertą przetargową) d​ o …….. (maksymalnie do 126) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30, 5​ Dni roboczych w tygodniu niski Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasu niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu spowodowane awarią Infrastruktury technicznej, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów oraz skutków Błędów, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu komputerowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego występowania. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania podlegają oddaleniu. Zarzuty nr 1 oraz nr 3, które podlegały rozpoznaniu przez Izbę zostały tożsamo sformułowane przez Odwołującego we wszystkich odwołaniach, stąd też rozstrzygnięcie i uzasadnienia Izby poniżej odnosi się do wszystkich odwołań. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2d ustawodawca wskazał, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Przywołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i zrozumiałego opisu kryteriów oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący uzasadnił swój zarzut twierdzeniem, iż wprowadzone przez Zamawiającego kryterium pozacenowe – „Czas usunięcia awarii lub błędów” jest kryterium pozornym i nieweryfikowalnym. Nie kwestionował, zdaniem Izby, opisu wymagań zawartych przez Zamawiającego w Zestawach (nr 1, 2, 3), ale wyłącznie przyjęty przez Zamawiającego sposób weryfikacji oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu oferty co do wyboru konkretnego zestawu. W konsekwencji uznać należy, że opis poszczególnych Zestawów w ramach kryterium pozacenowego jest dla Odwołujący jednoznaczny. Rozstrzygnięcia wymagało zaś to, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ww. kryterium jest pozorny i nieweryfikowalny, a tym samym stanowiący naruszenie wskazanego przez Odwołującego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów. Izba stoi na stanowisku, że przepis art. 91 ust. 2d ustawy Pzp musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych obiektywnych dowodów. Zaliczyć do nich należy chociażby doświadczenia wykonawcy nabyte podczas realizacji konkretnych zamówień, gwarancję producenta, która może być potwierdzona oświadczeniem producenta, określone dodatkowe funkcjonalności przedmiotu zamówienia, które może potwierdzić producent. Zauważyć jednakże należy, że przepisy ustawy Pzp wprowadzają ograniczenia co do doboru przez zamawiających kryteriów pozacenowych tylko w zakresie ich powiązania z przedmiotem zamówienia oraz w zakresie zakazu ustalenia kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca nie określa w ustawie Pzp procedury weryfikacji spełnienia przez wykonawców kryteriów pozacenowych. Zdaniem Izby z art. 91 ust. 2d nie sposób wywieść obowiązku Zamawiającego określenia w SIW Z bliżej niesprecyzowanej przez Odwołującego procedury weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe Zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie ma art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju kryterium pozacenowego. W analizowanym stanie faktycznym, istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu w czasie realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. Wykonawca potwierdza to zobowiązanie poprzez złożenie stosowanego oświadczenia. Trudno w takiej sytuacji szukać obiektywnych dowodów potwierdzających treść zobowiązania danego wykonawcy. Każdy z wykonawców znajduje się w takiej samej pozycji, każdy z nich oceniając swoje doświadczenie, swój potencjał kadrowy i przewidywane zaangażowanie finansowe w realizację zamówienia dokonuje oceny przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego określonych w poszczególnych Zestawach i wyraża w ofercie konkretne zobowiązanie do wykonania zamówienia na zasadach określonych w wybranym Zestawie. Nie dochodzi więc, zdaniem Izby, do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Oczywiście na etapie badania i oceny ofert, Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, chociażby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie czy też w innych obiektywnych okolicznościach. Zdaniem Izby specyfika kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego wyrażająca się w powzięciu przez wykonawcę określonego zobowiązania do usunięcia awarii czy błędu uzasadnia przyjęty przez Zamawiającego zakres informacji służących do weryfikacji kryterium pozacenowego. Jest to bowiem zobowiązanie własne wykonawcy i tylko wykonawca, w okolicznościach omawianej sprawy, oceniając swoje indywidualne doświadczenie oraz zaangażowanie kadrowe i finansowe w projekt może stanowić źródło potwierdzenia składanych przez niego oświadczeń. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wybór określonego Zestawu przez wykonawcę w kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Zdaniem Izby, takie oświadczenia wykonawcy jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamienienia. Kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania umowy. Należy tu przywołać §8 pkt 3 IPU, który stanowi, że w przypadku niedotrzymania terminów określonych w Załączniku nr 3 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków Wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji), wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne. Zdaniem Izby Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria pozacenowe winny być uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co Zamawiający wykazał powołując się na znaczenie i wagę Systemów. Kryterium to pozostaje w bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych usług objętych Postępowaniami. Izba uznała za niezasadne żądanie Odwołującego zastąpienia kryterium pozacenowego – „Czas usunięcia awarii lub błędu” kryterium „Test kompetencji”. Należy wskazać, że to Zamawiający określa kryteria oceny ofert, nie zaś Izba czy Odwołujący. Za niezasadne uznać należy oczekiwanie, że Izba narzuci Zamawiającemu określone kryterium pozacenowe, szczególnie to wnioskowane przez jednego z wykonawców. Izba stoi na stanowisku, że może orzec o niezgodność danego kryterium pozacenowego z przepisami ustawy Pzp i nakazać jego wykreślenie czy wprowadzenie innego, ale wybranego przez Zamawiającego, nie zaś przez Izbę czy Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, że omawiany zarzut Odwołującego oparty został na założeniu, że ze względu na wagę kwestionowanego kryterium i sposób jego skonstruowania wysoce prawdopodobne jest wskazanie przez wszystkich wykonawców Zestawu nr 3, który spowoduje przyznanie ofertom maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Izba podkreśla, że sformułowane przypuszczenie nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Trzeba mieć bowiem na względzie, że z tych samych powodów (waga i konstrukcja kryterium) możliwa jest także sytuacja, w której wykonawca zrezygnuje z możliwych do zdobycia punktów w tym kryterium, wyrównując tą stratę odpowiednim obniżeniem ceny. Przypuszczenia Odwołującego, bez chociażby ich uprawdopodobnienia nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez Zamawiającego. Zarzut nr 3 – definicja „Błędu” W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący zakwestionował definicję „Błędu” zawartą w IPU oraz w załączniku nr 5/3 do umowy, wskazując, że Zamawiający nadużył swojej uznaniowości i zdefiniował błąd jako każde zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. To powoduje zaś, że wykonawca nie może oszacować liczby błędów i rodzi ryzyko, że Zamawiający jako błąd może określić zdarzenia tkwiące w działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż nieuprawniona jest wybiórcza analiza zapisów IPU. Definicja „Błędu” jak również zakres odpowiedzialności wykonawcy podlega analizie z uwzględnieniem całości zapisów IPU. I tak wskazać należy, że w §2 ust. 13 IPU Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że Wykonawca nie odpowiada za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów, Zamawiający powoła biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie. Tym samym, zdaniem Izby, twierdzenie jakoby definicja Błędu zawarta przez Zamawiającego w IPU rodziła po stronie wykonawcy ryzyko, iż Zamawiający wskaże jako błąd zdarzenie, które tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, uznać należy za niewykazane i nieznajdujące oparcia w treści dokumentacji przetargowej. Zamawiający bowiem wyraźnie i jednoznacznie wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za błędy, za które Zamawiający jest sam odpowiedzialny. Podnoszone podczas rozprawy twierdzenia Odwołującego, iż w przywołanych zapisach brak jest odniesienia do zaniechań Zamawiającego, zdaniem Izby, nie zasługuje na aprobatę. Przywołana powyżej klauzula w sposób jednoznaczny statuuje podział odpowiedzialności stron i wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za działania Zamawiającego, co również zdaniem Izby obejmuje ewentualny brak działania Zamawiającego, przy czym zaniechania Zamawiającego muszą być powiązane z określonym obowiązkiem działania i wynikać z umowy łączącej strony. Ponadto wskazać należy, na regulacje zawarte w §2 ust. 5 IPU, w którym wskazano, że do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami Zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Zamawiający przez przywołane postanowienie IPU ogranicza odpowiedzialność Wykonawców za błędy, które pochodzą z określonych przyczyn związanych z szeroko rozumianą „infrastrukturą” Zamawiającego. Takie przedmiotowe skonkretyzowanie wykluczeń, czyni, zdaniem Izby, zarzut Odwołującego o nadużywaniu uznaniowości za niezasadny. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadził szerszą definicję Błędu niż w postępowaniach na jakie powołuje się Odwołujący i doprecyzował, że za Błąd będzie uznawane każde zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. Przy czym Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że wykonawca nie odpowiada za Błąd, za który sam Zamawiający jest odpowiedzialny. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji ustaleń co do przyczyn błędu, z udziałem biegłego, która nie była kwestionowana przez Odwołującego. Izba w tym zakresie nie dopatrzyła się niejednoznaczności opisu zakresu obowiązków wykonawcy czy problemów interpretacyjnych związanych z definicją błędu. Pojawienie się nowego zapisu „bez względu na jego przyczynę”, którego dotychczas Zamawiający nie praktykował w swoich postępowaniach nie może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uregulował procedurę weryfikacji źródła Błędu, której zapisy nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż definicja zawarta w IPU powoduje, że wykonawca nie może wycenić przedmiotu zamówienia. W tym zakresie twierdzenia Odwołującego są bardzo ogólnie i sprowadzają się do stwierdzenia, iż zapis „bez względu na jego przyczynę” powoduje niemożność oszacowania liczby Błędów. Zdaniem Izby z uwagi, na przyjęte zapisy odnośnie sposobu weryfikacji źródła Błędów, a w konsekwencji kosztów związanych z usunięciem Błędów, twierdzenia Odwołującego uznać należy za niezasadne. Z przywołanych zapisów IPU wynika w sposób oczywisty, że koszty związane z Błędami, których źródłem jest Zamawiający lub osoby działające z imieniu Zamawiającego, nie są ponoszone przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ……………………….. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1846/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łukowie na rzecz wykonawców: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1846/19 Uzasadnienie Zamawiający: nazwa: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ w Łukowie wraz z dzierżawą pomieszczeń”. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 marca 2019 r. nr 2019/S 050-115957, nr sprawy 4/19. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A., Jol-Mark Sp. z o.o. oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o., wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołujących z naruszeniem przepisów Pzp i unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 138r ust. 1 i 2 oraz art. 138k i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących ze względu na niezgodność oferty z siwz , podczas gdy: 1) oferta jest zgodna z SIWZ, Odwołujący przewidzieli na s. 3 jadłospisu dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek osoby zachowujące post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, co powoduje, że w istocie Odwołujący zastosowali się do SIWZ w ofercie przez „wzięcie pod uwagę postu”, jak stanowi pkt 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ. SIWZ nie stanowi zaś, że w piątek w ogóle nie może być podana potrawa mięsna, a ewentualne nieścisłości SIWZ powinny być odczytywane w razie wątpliwości na korzyść wykonawców, 2) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, przewidując na str. 3 wzorcowego jadłospisu dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek podana będzie sałatka z groszku, miał prawo zaoferować potrawę stanowiącą zarówno produkt białkowy jak i dodatek warzywny, gdyż w SIWZ nie ma zakazu łączenia produktów białkowych i dodatków warzywnych w jednej potrawie w ramach danego posiłku, 3) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, udzielając wyjaśnień oferty co do składu sałatki z groszkiem wcale nie próbowali tuszować braku produktu białkowego i dodatku warzywnego przez uwzględnienie w składzie sera żółtego i ogórka kiszonego, lecz sałatka z groszkiem według tradycyjnej, zwyczajowej receptury zawiera i białko, i warzywa (nawet bez uwzględnienia sera żółtego i ogórka kiszonego z samej nazwy potrawy wynika, że zawiera ona jogurt - produkt białkowy i groszek - zarówno produktu białkowego jak i dodatku warzywnego), a podanie pełnego składu nie stanowi niedozwolonej zmiany treści oferty, ponadto sformułowanie „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z jednego składnika, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu, 4) nawet zamienne posługiwanie się określeniem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” nie może być według racjonalnej wykładni rozumiana jako zmiana oferty, skoro wyrażenia te są równoznaczne (posłużenie się czysto gramatycznie odmiennym wyrażeniem na określenie tej potrawy nie prowadzi do wskazania potrawy o innym składzie czy charakterystyce odżywczej), 5) poprzez uwzględnienie na str. 3 wzorcowego jadłospisu, że w piątek osoby zachowujące post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, Odwołujący nie przedstawili oferty wariantowej, gdyż wcale nie wynika stąd odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, lecz spełnienie wymagań SIWZ w stopniu wyższym niż minimalny, 6) wyliczenie wartości kalorycznej we wzorcowym jadłospisie w przypadku piątku opierało się na założeniu, że pacjent może według swojego wyboru spożyć zarówno wszystkie składniki na kolację, jak i zrezygnować z pasty mięsnej (zachowując post), przy czym min. wartość kaloryczna diety wskazana w SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ min. i maks. przedziały makroskładników w ramach diety podstawowej są w obydwu wypadkach zachowane, 7) oferta jest zgodna z SIWZ także dlatego, że Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ żadnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty oprócz tych wskazanych w art. 89 Pzp (art. 138r ust. 2 Pzp), 2. art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 138l (L) Pzp przez odrzucenie oferty pomimo uprzedniego uwzględnienia odwołania z 17 czerwca 2019 r. (na co wskazuje postanowienie KIO 1117/19), którego żądaniem było dokonanie ponownego zbadania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących i z pominięciem już przesądzonej tym samym kwestii zgodności tej oferty z SIWZ, podczas gdy ponowne odrzucenie oferty, dokonane dnia 9 września 2019 r., zostało dokonane na tej samej podstawie i przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 138k zd. 2 oraz w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek pominięcia oferty Odwołujących jako niesłusznie odrzuconej, podczas gdy w braku unieważnienia postępowania ta oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a cena tej oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących, 3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołujących. Wnosi ponadto o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO 1117/19 (w posiadaniu KIO) na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego w całości żądań odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r. Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących na skutek uwzględnienia poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 1117/19). Pozostałe oferty zostały odrzucone. Z treści odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r., które zostało w całości przez Zamawiającego uwzględnione, wynika, że zostało ono wniesione od czynności odrzucenia oferty Odwołujących z powodu niezgodności oferty z SIWZ oraz unieważnienia postępowania. Pismem z 6 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, poprzez określenie: 1. jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek w kontekście wyjaśnień treści oferty zawartej w odwołaniu Wykonawcy z 17 czerwca 2019 r. (dot. sałatki z groszkiem), 2. jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, 3. jaka jest całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek, skoro wg wyjaśnień Wykonawcy złożonych w w/w odwołaniu, pacjent może dokonać takiego wyboru spośród zaoferowanych mu składników, iż może on zarówno zachować post jak też i go nie zachować, z równoważnym skutkiem. W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący wyjaśnił, iż: l)Zaproponowany przez Wykonawcę jadłospis spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ. Wymogiem Zamawiającego było, aby kolacje składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość zarówno białka jak i warzyw; 2) W skład zaproponowanej sałatki z groszku/sałatki z groszkiem wchodzi: groszek, jogurt naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Wykonawca zamiennie używa pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” (są to synonimy), gdyż zaproponowane danie jest produktem wieloskładnikowym, którego przeważającym składnikiem jest groszek, więc użycie zarówno jednego jak i drugiego określenia jest prawidłowe; 3) Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek przedstawia się następująco: a)W przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso (z pastą mięsną) : Energia [kcal] -2002,6 Białko [g] - 69,91 Tłuszcz [g] - 66,48 Węglowodany [g] 305,99 Sód [mg] - 2398,00 Wapń [mg] - 1022,90 Żelazo [mg] - 14,68 Witamina C [mg] 148,18 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 21,97 Cholesterol [mg] -233,00 Błonnik [g] - 36,82 b)W przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej): Energia [kcal] 1895,00 Białko [g] - 63,67 Tłuszcz [g] - 61,70 Węglowodany [g] - 303,89 Sód [mg] - 2121,40 Wapń [mg] - 951,90 Żelazo [mg] - 14,02 Witamina C [mg] - 148,00 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 19,74 Cholesterol [mg] - 197,00 Błonnik [g] - 36,82 Zarówno w przypadku, gdy pacjent spożyje w piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo, masło oraz sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Pismem z 9 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp). Zamawiający wskazał na następujące przyczyny niezgodności oferty z SIWZ: 1. Zamawiający oczekiwał na mocy SIWZ zaoferowania przez wykonawcę w jadłospisie zarówno produktu białkowego, jak i dodatku warzywnego lub owocowego, podczas gdy w ofercie Odwołujących produkt o nazwie „sałatka z groszku” była przez Odwołujących w wyjaśnieniach do oferty zamiennie klasyfikowana jako produkt białkowy i jako dodatek warzywny, w dodatku określano ten produkt rozmaitymi nazwami (jako „sałatka z groszku” i jako „sałatka z groszkiem”), a także ze względu na podawanie przez Odwołujących w składzie tego produktu innych składników, m.in. ser żółty (cyt. Aby uzupełnić braki w produkcie białkowym, jak twierdzi Zamawiający) i ogórek kiszony (cyt. Aby uzupełnić braki w dodatku warzywnym, jak twierdzi Zamawiający), co sprawia, że w konsekwencji Odwołujący dokonali w drodze w/w wyjaśnień niedozwolonej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, 2. zaproponowanie przez Odwołujących w ofercie w jadłospisie w kolacji na piątek pasty mięsnej stanowi niezgodność z SIWZ z powodu wskazania w SIWZ, że na ten dzień menu powinno zostać sporządzone z uwzględnieniem postu, zaś zaproponowanie składnika mięsnego dyskwalifikuje ofertę, 3. z wyjaśnień Odwołujących rzekomo wynika, że całodzienna wartość energetyczna w przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień rzekomo wynika dodatkowo, że de facto złożona oferta ma charakter oferty wariantowej, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, 4. wartość kaloryczna dla każdego dnia diety, podana przez Odwołujących, jest rzekomo nieweryfikowalna z powodu wahania się wartości procentowego udziału energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości kalorycznej diety waha się w poszczególnych dniach od 95% do 104%. Powyższa decyzja Zamawiającego została ona dokonana z naruszeniem Pzp. Gdyby nie ta czynność, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana ta oferta Wszystkie zarzuty Zamawiającego względem oferty Odwołujących dotyczą przedstawionego w treści oferty wzorcowego jadłospisu, którego wymagał tego Zamawiający w SIWZ. Jadłospis nie zawiera zestawu żywieniowego, który będzie oferowany w niezmiennej formie przez cały okres wykonania zamówienia, lecz ma jedynie charakter wzorca, a oferowane posiłki będą ulegały okresowej (dekadowej) zmianie. Już sama okoliczność braku mocy wiążącej treści jadłospisu w pełnym zakresie dla wykonania zamówienia wskazuje, że nie należy badać jego zgodności z SIWZ w sposób absolutny i kategoryczny, skoro i tak jego zawartość będzie ulegać okresowej zmianie. Ad 1) zgodność z wymogiem wzięcia pod uwagę postu, zgodnie z pkt. 10.1 zał. 2 do SIWZ, w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta wymienione w siwz. Zamawiający zarzuca Odwołującym, że w w/w jadłospisie nie zachowali wymogu wzięcia pod uwagę konieczności serwowania potraw postnych w dni takie jak piątek i święta, tradycyjnie uznawane za dni, w które spożywa się potrawy postne, ponieważ na str. 3 wzorcowego jadłospisu - dzień piątek, posiłek: kolacja, wskazali potrawę w postaci pasty mięsnej. Co do tego zarzutu, należy podkreślić, że Odwołujący, zgodnie z SIWZ, „wzięli pod uwagę” przy układaniu jadłospisu okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na piątek na kolację przewidziane jest podanie pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku. Sałatka z groszku, jako produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako potrawa postna. Zawiera ponadto znaczną ilość białka, która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego. Z doboru zaś składników kolacji przewidzianej na piątek widać wyraźnie, że pacjent nie powinien mieć wątpliwości, jaki charakter mają podane mu potrawy na kolację. Skoro otrzymuje chleb, masło, pastę mięsną i sałatkę z groszkiem, intuicyjnie powinien dokonać rozróżnienia między pastą mięsną i sałatką z groszkiem i spożyć potrawę skomponowaną z chleba, masła i sałatki z groszkiem, jeśli jego wolą jest zachowanie postu, albo skomponowaną z chleba, masła i pasty mięsnej, jeśli nie zachowuje on postu. SIWZ dozwala na takie rozwiązanie, gdyż nie zawiera zakazu serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto; zawiera jedynie obowiązek „wzięcia pod uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. „Wzięcie pod uwagę” postu nie wyklucza serwowania posiłków w taki sposób, aby pacjenci mogli spożyć potrawę postną lub mięsną, zależnie od ich preferencji. Odwołujący zatem nie tylko zachowali minimalne standardy wymagane przez Zamawiającego, lecz zawarli w ofercie wartość dodaną poprzez zaoferowanie pacjentom możliwości wyboru posiłku, biorąc pod uwagę, że mogą oni chcieć lub nie chcieć zachować postu. Odwołujący w załączonym do oferty jadłospisie w piątek na kolację uwzględnili zarówno produkt postny bezmięsny tj. sałatkę z groszku 100g jak i dodatek dla pacjentów nie stosujących postu tj. pastę mięsną 60g. Dodatki mogą być stosowane zamiennie, gdyż są zapewnione w odpowiednio wysokiej gramaturze. Nigdzie w SIWZ nie ma zapisu, iż tego dnia nie może być podane mięso. Zatem Odwołujący zgodnie z w/w zapisem wzięli pod uwagę posty takie jak piątek. Na wszelki wypadek: że zgodnie z orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczne określenia użyte w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców, nie zaś Zamawiającego (por. wyrok KIO 2654/17. Ad 2) zgodność z wymogiem wskazania w posiłku produktu białkowego i dodatku warzywnego - W odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ z 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe (zawierać produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający wskazuje w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (s. 2), że używając sformułowania „oraz” jasno określił zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego i/lub owocowego. Zamawiający wywodzi ponadto, iż sami Odwołujący dokonali w odwołaniu z 17 czerwca 2019 r. zakwalifikowania sałatki z groszku, o której mowa w jadłospisie wzorcowym (s. 3), jako produktu białkowego, zaś w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. jako dodatku warzywnego. Taka interpretacja pism jest zupełnie sprzeczna z treścią oświadczeń Odwołujących. Odwołujący konsekwentnie w kolejnych oświadczeniach określają sałatkę z groszku jako potrawę wieloskładnikową, która ze względu na zawartość groszku łączy cechy zarówno produktu białkowego, jak i dodatku warzywnego. Między treścią odwołania z 17 czerwca 2019 r. a treścią wyjaśnień z 8 sierpnia 2019 r. nie zachodzi żadna sprzeczność, a Zamawiający nie podołał wykazaniu rzekomej sprzeczności tych oświadczeń w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wiele warzyw tradycyjnie spożywanych w Polsce zawiera białko. Są to przede wszystkim rośliny strączkowe, jak już wyżej wskazano (Ad 1). Fakt zawartości w nich białka nie sprawia jednak wcale, że przestają one być klasyfikowane przede wszystkim jako warzywa. Wskazywanie przez Zamawiającego, że oczekiwał on zaoferowania w sposób całkowicie odrębny (odseparowany) produktów białkowych i dodatków warzywnych (jako osobnych potraw) wcale nie wynika ze wskazanej odpowiedzi do SIWZ. Trzymanie się tej wykładni oznaczałoby każdorazową konieczność oferowania przez wykonawcę w posiłkach wyłącznie warzyw lub owoców w ogóle niezawierających białka. W tradycji kuchni polskiej takie warzywa jak groch, fasola czy bób są jednak powszechnie spożywane, a wyłączenie ich z diety podstawowej oznaczałoby znaczne zubożenie tej diety. Idąc dalej, należałoby jednak zachować konsekwentność w tego typu wykładni i oferować całkowicie osobno wszystkie elementy posiłku wskazane w odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ, czyli oferować - w ramach jednego posiłku - osobno produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy. Użycie sformułowania „oraz” dotyczy bowiem, jak widać wprost w kontekstu, całego zdania, a nie jego wycinka (wymienianie kolejnych elementów po przecinku, zgodnie z regułami logiki, oznacza koniunkcję, czyli łączność). Należałoby zatem, idąc tym tokiem rozumowania, zaoferować w ramach posiłku: produkt węglowodanowy, który nie zawiera wcale tłuszczu, białka, a przy tym nie jest ani warzywem, ani owocem; ponadto dodatek tłuszczowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów, białka, a przy tym warzyw ani owoców; dodatek warzywny lub owocowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów (sic!) itd. Wykładnia ta prowadzi zatem do absurdalnych wniosków. Brak w niej także konsekwentności. Co więcej, gdyby Zamawiający wymagał podawania lub wskazania w każdym posiłku tych dodatków osobno to np. w obiedzie: barszcz czerwony, naleśniki z serem, surówka wiosenna, cukinia gotowana, kompot z owoców (por. jadłospis wzorcowy, poniedziałek) Odwołujący musieliby wyodrębnić dodatek tłuszczowy, np. olej rzepakowy. Ponadto np. „naleśniki z serem” także są potrawą zawierającą zarówno wymagany dodatek białkowy: ser, jak i węglowodanowy w postaci mąki w jednej potrawie. Nie są w tym obiedzie podawane dodatkowe osobne produkty białkowe w postaci np. mięsa ani dodatkowe osobne produkty węglowodanowe w postaci np. ziemniaków czy kaszy ani też Zamawiający nie żądał podawania składu czy receptury danej potrawy w celu udowodnienia, iż zawiera ona wszystkie wymagane dodatki czy produkty. Tej części jadłospisu Zamawiający nie zakwestionował jednak co do zgodności oferty z SIWZ, co tylko potwierdza brak konsekwentności twierdzeń Zamawiającego w tej materii. Ad 3) Zamawiający podnosi, że poprzez rzekome klasyfikowanie przez Odwołujących w ofercie sałatki z groszkiem raz jako produktu białkowego, a raz jako dodatku warzywnego oraz podanie pełnego składu tej potrawy w wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący dokonali niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w zał. 2 do SIWZ pkt 10 wskazał zaś: „Do każdego posiłku wymagane są dodatki w postaci surówek, warzyw i owoców sezonowych dostosowanych do danej diety, posiłki powinny zawierać także jogurty”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 50 z 29.03.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Do każdego z trzech posiłków (śniadanie, obiad, kolacja) wymagane są dodatki w postaci surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety”. Natomiast w odpowiedzi na pytanie 60 z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe (zawierać produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Sałatka z groszku, której w istotnej części dotyczy przedmiotowy spór, zawiera recepturę dostosowaną do powyższych wymagań. Już z samego sformułowania „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z jednego składnika tak jak dodatki typu: pomidor, ogórek, czy groszek, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu. Zamawiający dnia 06.08.2019 r. wezwał Odwołujących do wyjaśnień, w tym do podania jaki skład ma sałatka z groszku. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca podał całościowy skład zaproponowanej sałatki. Należy jednak zaznaczyć, iż nawet bez dodatkowych składników sałatki tj. sera żółtego czy ogórka kiszonego składa się ona z min. dwóch głównych składników tj. groszku (dodatek warzywny, jak i produkt białkowy) i jogurtu naturalnego (produkt białkowy). Podanie w składzie oprócz tych składników w postaci sera żółtego i ogórka kiszonego nie miało zatem żadnego znaczenia dla zgodności oferty z SIWZ. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przez pojęcie zmiany w treści oferty nie można jednak rozumieć wyjaśnienia jej treści. Odwołujący ograniczyli się - w ramach wyjaśnień oferty - na żądanie Zamawiającego, do podania pełnego składu sałatki z groszku. Nie stanowi to jednak zmiany oferty, gdyż w dalszym ciągu Odwołujący oferują w jadłospisie tę samą potrawę - sałatkę z groszku. Dodanie do niej sera żółtego i ogórka kiszonego w żaden sposób nie zmienia charakteru tej potrawy ani nie stanowi żadnego zaskoczenia w porównaniu z potocznym rozumieniem tego pojęcia, stosowanego w obrocie. Zmianą oferty byłoby tylko, na skutek wezwania do wyjaśnień, zaoferowanie zamiast sałatki z groszku np. sałatki greckiej albo sałatki cezara (o ile w ogóle można to uznać za zmianę istotną, kwalifikującą ofertę do odrzucenia), gdyż stanowią one potrawę innego typu. Jak stwierdziła (Irena SkubiszakKalinowska, Ewa Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2019, [w]: komentarz do art. 87, pkt. 1 in fine), Zamawiający, oprócz żądania doprecyzowania oferty (co wiąże się ze zmianą jej treści), uprawniony jest także do żądania przedstawienia informacji dodatkowych związanych ze złożoną ofertą (wyrok KIO 1298/16). Należy jednak mieć na uwadze, że nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, co rozumie pod pojęciem „istotności” zmian. Jak widać, w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie są wykluczone wyjaśnienia oferty precyzujące jej treść. Jedynie na marginesie w tym miejscu należy wskazać, że nawet w razie wystąpienia przesłanki z art. 87 ust. 1 Pzp, ofertę należałoby odrzucić na podstawie niezgodności oferty z ustawą, a nie z SIWZ. Jest to jednak uchybienie, które wydaje się być bez wpływu na wynik postępowania. Ad 4) zgodność oferty z SIWZ w wypadku posługiwania się określeniami „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” Zamawiający odrzucił ofertę także dlatego, że Odwołujący w kolejnych pismach nazywali zaoferowaną w jadłospisie potrawę zamiennie „sałatką z groszku” i „sałatką z groszkiem”. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (O tym, że oświadczeniem woli jest zarówno SIWZ, jak i oferta, przesądza choćby wyrok KIO 2739/17). Oświadczeń woli składanych przez Odwołującego nie można interpretować zatem w sposób przesadnie literalny. Zamawiający nie wykazuje w żaden sposób, że poprzez używanie w/w określeń zamiennie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Bezsprzecznie bowiem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” są wyrażeniami synonimicznymi. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było przyrządzenie sałatki z samego groszku (bez innych dodatków). Potrawa ta jest bowiem sałatką, a zatem jest wieloskładnikowa, jak sama nazwa wskazuje. Sałatka z groszku zatem w każdym wypadku będzie też sałatką z groszkiem, a sałatka z groszkiem będzie sałatką z groszku. Zresztą, odrzucenie oferty tylko na tej podstawie mogłoby być możliwe tylko przy wykazaniu, że działanie Odwołującego spowodowało istotną zmianę treści oferty (wynika to z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, który nie ma charakteru bezwarunkowego). Brak jest zaś takich znamion; Zamawiający uchybił również ich wykazania. Podkreślić należy także, że treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp) nie może być rozumiana w ten sposób, że jakiekolwiek - nawet najmniejsze - uchybienie znalezione w oświadczeniach wykonawcy prowadzi do niezgodności z SIWZ i do odrzucenia oferty. W orzecznictwie KIO ugruntowane jest bowiem stanowisko, że Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru (wyrok KIO 25/17); podobnie wyrok KIO 2739/17. Ad 5-6) brak znamion oferty wariantowej w ofercie Odwołujących i spełnienie przez ofertę wymagań SIWZ w zakresie kaloryczności oraz zawartości makroskładników W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że de facto złożona oferta ma charakter wariantowy, gdyż całodzienna wartość energetyczna w przypadku posiłku postnego (bez pasty mięsnej) w pozycji - piątek, kolacja - wzorcowego jadłospisu, stanowiącego część oferty, różni się od podanej w wyjaśnieniach Odwołującego z 8 sierpnia 2019 r. wartości energetycznej tego posiłku z uwzględnieniem pasty mięsnej. Z twierdzeń Zamawiającego wynika ponadto, że uznał on złożenie niedopuszczalnej w tym postępowaniu oferty wariantowej za złożenie oferty niezgodnej z SIWZ (SIWZ nie przewidywała możliwości złożenia oferty wariantowej). Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak widać z przytoczonej na str. 4 odwołania treści wyjaśnień Zamawiającego, zostały one spuentowane następującym zastrzeżeniem: Zarówno w przypadku, gdy pacjent spożyje w piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo, masło oraz sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt. 7 Pzp, ilekroć w ustawie mowa o ofercie wariantowej, należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Jak wyjaśniono w orzecznictwie KIO, Oferta wariantowa to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej technologii (wyrok KIO 524/12); Ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości składania ofert wariantowych decyduje zamawiający (wyrok KIO 1908/11); Oferta wariantowa to taka oferta, która zawiera propozycje wykonania umowy odmienne od wskazanych w SIWZ, np. w zakresie rozwiązań technicznych czy rodzaju stosowanych materiałów; składanie ofert wariantowych dopuszczalne jest tylko za zgodą zamawiającego. Nie oznacza to że w ofercie wariantowej przedstawia się różne warianty wykonania zamówienia. Dopuszczalny jest bowiem tylko jeden sposób wykonania zamówienia odmienny niż określony przez zamawiającego, ale odpowiadający jego minimalnym warunkom (wyrok KIO 1559/11); Wymóg przedstawienia w ofercie dodatkowych "awaryjnych" sposobów realizacji zamówienia, który jest punktowany w podkryterium "uniwersalność koncepcji" - "wariantowość realizacji zamówienia", nie oznacza możliwości składania ofert wariantowych, w rozumieniu art. 2 pkt 7 pzp, skoro zamawiający nie określił jednoznacznie sposobu realizacji zamówienia, pozostawiając to w gestii wykonawcy (wyrok KIO 2119/12); Nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od producenta i często niezależne od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty (wyrok KIO 2674/13). Powyższe orzeczenia mają jeden wspólny mianownik - o ofercie wariantowej można mówić tylko wtedy, gdy oferta określa wykonanie zamówienia w sposób odmienny od postanowień SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, W jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta, takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ, „Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35% E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje odrzucenie oferty”. Nie ma zaś wymogu, aby przedstawić wzorcowy jadłospis w taki sposób, by pacjent nie miał możliwości wyboru potraw w ramach posiłku. Odwołujący wskazali w SIWZ, że zarówno przy wyborze do zjedzenia posiłku składającego się z pieczywa, masła roślinnego, sałatki z groszku jak i pasty mięsnej (dla pacjentów niezachowujących postu), jak i przy wyborze do zjedzenia posiłku powyższego z pominięciem pasty mięsnej (dla pacjentów zachowujących post). Różnica między tak skomponowanymi posiłkami wynosi nieco ponad 100 kcal (2002,6 w porównaniu z 1895 kcal). Taka propozycja, zawarta w ofercie, mieści się zaś w ramach wyżej wskazanych wymogów SIWZ. Jednocześnie oczywisty sprzeciw budzi sytuacja, w której wykonawca oferuje więcej niż wymagają tego minimalne standardy określone w SIWZ, a spotyka się to z zarzutem niezgodności z SIWZ ze strony Zamawiającego. Tak naprawdę okazuje się bowiem (gdyby stanowisko Zamawiającego było prawidłowe), że gdyby Odwołujący nie zaoferowali możliwości wyboru spożycia dodatkowo pasty mięsnej do kolacji, ich oferta nie ulegałaby odrzuceniu. Jak wyżej wskazano, brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty. Skoro zatem Zamawiający nie wskazał jasno w SIWZ, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty na korzyść jej jakości, należy uznać, że Zamawiający pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Co więcej, argumentacja Zamawiającego jest tym bardziej chybiona, że z przepisu art 2 pkt. 7 Pzp wynika, iż oferta wariantowa zakłada wykonanie zamówienia w sposób odmienny przez wykonawcę. Odwołujący nie narzucili zaś w ofercie pacjentom, jaką kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi pacjentów. Na marginesie, twierdzenia Zamawiającego o rzekomym wahaniu się wartości kalorycznej diety w jadłospisie w poszczególnych dniach od ok. 95% do ok. 104% całodziennej wartości energetycznej nie ma pokrycia w treści tego jadłospisu. Zarzut ten jest niezrozumiały, a przez to nieweryfikowalny. Odwołujący powyżej wykazali, że ich oferta spełniła przedziały kaloryczności oraz zawartości makroskładników podane w SIWZ (załącznik nr 2, pkt. 10.1) i wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ. Ad 7) Zgodnie z art. 138r ust. 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę również w innych przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przewidział przesłanki odrzucenia oferty wielokrotnie w SIWZ - przede wszystkim na str. 15 - i w odpowiedziach na pytania do SIWZ. W żadnym razie nie przewidział jednak Zamawiający takich przesłanek odrzucenia oferty, które byłyby podstawą do odrzucenia jej na podstawach wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Jak wyżej wykazano, nie mieszczą się one bowiem w hipotezie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp; co najwyżej zatem mogłoby dojść do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający przewidziałby wprost dodatkowe podstawy do jej odrzucenia. Skoro zaś tego nie uczynił, a odrzucił ofertę, to taka czynność Zamawiającego jest niezgodna z Pzp. Brak bowiem przesłanek odrzucenia oferty, które zostałyby spełnione w przypadku oferty Odwołujących. Zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 1381 Pzp Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wynika, że Zamawiający ma obowiązek uczynić zadość odwołaniu, które uwzględnił w całości w tym trybie. Odwołanie z dnia 17 czerwca 2019 r. również dotyczyło odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ i również z tego samego powodu: rzekomej niezgodności str. 3 wzorcowego jadłospisu, stanowiącego część oferty, z SIWZ poprzez wskazanie w posiłku: piątek, kolacja na możliwość spożycia pasty mięsnej oraz sałatki z groszku. Skoro zaś Zamawiający oświadczył przed KIO, że uwzględnia w całości odwołanie Odwołujących, tym samym doszło do przesądzenia, że w tych aspektach oferta jest zgodna z SIWZ i Zamawiający nie ma prawa odwoływać swojego oświadczenia w tym przedmiocie. Należy dodać przy tym, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani stan prawny w ogóle nie zmieniły się między dniem złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości odwołania Odwołujących a ponownym odrzuceniem ich oferty. Odrzucenie zatem oferty Odwołujących przez Zamawiającego ponownie na tych samych podstawach stanowi nadużycie kompetencji Zamawiającego i stoi wprost w sprzeczności z powołanym przepisem Pzp. 3) Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 138k zd. 2 Pzp oraz w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp Niniejszy zarzut stanowi właściwie konsekwencje dokonanej sprzecznie z Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołujących, Przebieg postępowania spowodował, że po odrzuceniu oferty Odwołujących pozostała tylko jedna oferta, której Zamawiający nie odrzucił. Cena tej oferty przewyższa jednak kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro zaś kwoty tej Zamawiający nie mógł podwyższyć do ceny tej oferty, zadecydował, zgodnie z pismem z dn.09.09.2019r., o unieważnieniu postępowania. Gdyby Odwołujący nie zakwestionowali tej czynności Zamawiającego, lecz poprzestali na zaskarżeniu odrzucenia ich oferty, w istocie nie mieliby interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż postępowanie i tak zostało unieważnione. Należy jednak wziąć pod uwagę, że gdyby nie odrzucenie oferty Odwołujących, oferta Odwołujących zostałaby przez Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza, gdyż cena tej oferty nie przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie doszłoby zatem do spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Należy zatem wskazać, że jeżeli uzasadniony jest zarzut błędnego odrzucenia oferty Odwołujących, to jednocześnie uzasadniony jest zarzut błędnego unieważnienia postępowania, gdyż do unieważnienia postępowania na tej podstawie nie doszłoby, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołujących. Skoro tak, należało zaskarżyć także czynność unieważnienia postępowania i zarzut ten jest uzasadniony. Odwołujący podkreślają przy tym, że nie kwestionują braku możliwości Zamawiającego podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty, która na moment unieważnienia postępowania była jedyną nie odrzuconą ofertą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje. Dnia 19.09.2019.r. poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnione. 1) Zamawiający prowadzi. postępowanie w trybie zamówienia na usługi społeczne o wartości przekraczającej równowartość kwoty, o której mowa w art. 138g ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP na Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ Łukowie wraz z dzierżawą pomieszczeń, nr ref 04/ 19. 2) decyzją z dn. 6 czerwca 2019 Zamawiający odrzucił ofertę odwołujących na tej podstawie, że jej treść nie odpowiada treści siwz, powołując w uzasadnieniu faktycznym okoliczność, że w jadłospisie załączonym przez Wykonawcę do oferty w dniu oznaczonym jako piątek, danie kolacyjne zawiera dodatek mięsny: pasta mięsna, natomiast Zamawiający wymagał w siwz zgodnie pkt. 10.1 Załącznika 2 do siwz Opis przedmiotu zamówienia, że w planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek. W drugiej kolejności niezgodność oferty z siwz polegała na nie zawarciu w jadłospisie obliczonej zawartości nasyconych kwasów tłuszczowych dla poszczególnych dni. Wykonawca zamieścił do każdego dnia jadłospisu dołączonego do oferty jedynie zawartość tłuszczów ogółem oraz zawartość NNKT. W OPZ stanowiącym Zał. 2 do siwz pkt. 10 wymagano, by jadłospisy były opracowane w oparciu o „Normy żywienia w populacji Polski” prof. dr. n.med. M. J., w treści których zawarto, że tłuszcz jest źródłem kwasów tłuszczowych (95%), w tym niezbędnych nienasyconych kwasów tłuszczowych z rodziny n-6 i n-3 (NNKT). NNKT nie są zatem nasyconymi kwasami tłuszczowymi, a kwasami tłuszczowymi należącymi do rodziny kwasów wielonasyconych omega-3 i omega-6; Pismem z dnia 17 czerwca 2019r. odwołujący zaskarżyli powyższą decyzję, Zamawiający uwzględnił odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (KIO 919/19); 4) w wykonaniu odwołania Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołujących; 5) w toku powtórnego badania oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołujących o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dotyczącym wzorcowego jadłospisu przez sprecyzowanie: - jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek, w kontekście wymogu zawartego w odpowiedzi na pytanie 60 do siwz (przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy), - jaki skład ma zaproponowana przez Wykonawcę sałatka z groszku jaka jest” całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek. Powyższa czynność nie została zaskarżona przez Odwołujących. Uzasadnienie poprzednio wniesionego odwołania i odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w toku powtórnego badania ofert ujawniły nowe okoliczności w sprawie oferty Wykonawcy, które jak uznał Zamawiający stanowiły odrębną od poprzedniej decyzji i niezależną podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołujących z- uwagi na fakt niezgodności oferty z siwz. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9 września 2019 r. o odrzuceniu oferty: Zamawiający wymagał w pkt 16 SIW"Z ocena ofert załączenia do oferty jadłospisu wzorcowego dla diety podstawowej na okres dekady (10 kolejnych dni), na podstawie pkt 9 załącznika 2 do SIWZ jadłospis wzorcowy załączony do oferty ma być pierwszym obowiązującym jadłospisem w realizacji urnowy, a zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 50: z dnia 29.03.2019 r. Do każdego z trzech podstawowych posiłków (Śniadanie, obiad, kolacja) wymagane są dodatki w postaci surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety. Ponadto w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 60 przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owoców. Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty (dodatkowa przesłanka oprócz wskazanych w art. 89 ustawy pzp). Tymczasem Wykonawca zaproponował na kolacje w piątek: pieczywo razowe (1), pieczywo pszenne (1), masło roślinne, herbata, sałatka z groszku (7), pasta mięsna. Wykonawca w odwołaniu z dnia 17 czerwca 2019 r. zakwalifikował groszek jako produkt białkowy: „sałatka z groszku, jako produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako postna. Zawiera ona ponadto znaczną ilość białka, która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego". Jednocześnie jak wynika z odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2019 r. Wykonawca zakwalifikował groszek jako dodatek warzywny: Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy — jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczna ilość zarówno białka jak i warzyw. Zamawiający używając sformułowania „oraz” jasno określił zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego i/lub owocowego. Z oferty powinno wynikać jaki produkt. został zaoferowany, dlatego też niedopuszczalne jest stosowanie przez Wykonawcę zamiennie sformułowania „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem”, dodawanie nowych Składników do sałatki takich jak np.: ser żółty (aby uzupełnić braki w produkcie białkowym) lub ogórek kiszony (aby uzupełnić braki xv produkcie warzywnym), kwalifikowanie raz groszku jako produkt białkowy, a innym razem jako dodatek warzywny. Powyższe stanowi niedozwoloną zmianę oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 PZP. Co więcej z powyższych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że Wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie znaczenie ma użycie w pkt, 10.1. Załącznika nr 2 do SIWZ OPZ sformułowanie: planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek, /.../ oraz że Zamawiający umieszczając w wymaganiach co do jadłospisu stwierdzenia „post", użył go w rozumieniu postu jakościowego praktyki katolickiej - powstrzymywania się od posiłków mięsnych. Zaproponowanie posiłków mięsnych przy takich jak wyżej zapisach jest niezgodne z SIWZ. i również dyskwalifikuję ofertę. Wykonawca przedstawił w ofercie w jadłospisie na piątek całodzienną wartość energetyczną, a następnie w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. „Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek; a/ w przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso (z pastą mięsną), b/ w przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) wskazując, że w obydwu przypadkach zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z powyższego zamawiający wnioskuje, że całodzienna wartość energetyczna całodziennego posiłku postnego jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień wynika też, że oferta ma charakter wariantowy, niedopuszczalny. Wskazał także na wymóg z pkt 10 opz o opracowaniu jadłospisów o normy i piśmiennictwo tam wskazane. Procentowy udział energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości kalorycznej diety w załączonym przez Wykonawcę do oferty jadłospisie waha się w poszczególnych dniach od ok 950% do ok. 104% całodziennej wartości energetycznej. Z powodu rozbieżności rzędu Średnio 9 punktów procentowych między poszczególnymi dniami nie można zatem wnioskować jakimi przelicznikami energetycznymi dla makroskładników kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety. 6) Wobec odrzucenia oferty Odwołujących Zamawiający na podstawie decyzji z 9 września 2019 unieważnił odwołanie, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska zamawiający wskazał, jak niżej. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów i podtrzymuje, uznając za prawidłowe, czynności badania i oceny oferty, decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących i unieważnienia postępowania. 1) Wbrew twierdzeniom Odwołujących Zamawiający na podstawie art. 138r ust. 2 ustawy pzp przewidział w siwz dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty, artykułując tę okoliczność jednoznacznie w decyzji o odrzuceniu oferty z dn. 9 września 2019 r. Były to obostrzenia z sankcją odrzucenia oferty dotyczące parametrów potraw w jadłospisie wzorcowym; 2) Błędne jest twierdzenie odwołujących, że załączony do oferty jadłospis ma jedynie charakter wzorca. Zgodnie z treścią pkt. 9 Zał 2 do siwz OPZ zmienionego na podstawie zawiadomienia z dnia 14 marca 2019 r. oferentów o zmianach w siwz: „Jadłospis wzorcowy stanowiący załącznik do oferty jest pierwszym obowiązującym jadłospisem w realizacji umowy. Wykonawca gwarantując zgodność kolejnych jadłospisów dekadowych z jadłospisem wzorcowym pod względem kaloryczności, różnorodności i zawartości poszczególnych składników odżywczych”. Mając uwadze powyższe postanowienia siwz, w oparciu o dołączony do oferty jadłospis wzorcowy, pacjenci na diecie podstawowej otrzymywaliby posiłki niejednolite pod względem kaloryczności, różnorodności i zawartości poszczególnych składników odżywczych, część posiłków byłaby znacznie uboższa, pod każdym względem. Tymczasem Zamawiający w OPZ przewidział wszystkie rodzaje diet, bez rozróżnienia wariantu diety podstawowej na dietę dla osób poszczących i nie zachowujących postu. Co więcej takie swoiste wariantowe „potrawy do wyboru na jednym talerzu” wydawane pacjentom, naraziłyby Zamawiającego na liczne skargi pacjentów, Pacjent może własnym wzrokiem nie odróżnić, co otrzymał na talerzu, dopiero po skosztowaniu potrawy to mógłby zorientować się, że posiłek był pokarmem mięsnym. Część pacjentów po przypadkowym lub nieświadomym spróbowaniu w pierwszej kolejności potrawy z posiłku nie przeznaczonej dla osób zachowujących post może w ogóle zrezygnować z dalszego konsumowania posiłku, pozostając głodnym, co mogłoby mieć negatywne skutki także na proces leczniczy pacjentów — niektóre leki nic są zalecane do przyjmowania na czczo, inne wymagają spożycia posiłku w niedługim czasie; 3) Jak wynika z wyjaśnień Odwołujących złożonych w poprzednim postępowaniu odwoławczym, nic dotyczących bezpośrednio zarzutu zaoferowania posiłku postnego w piątek, nie mniej mających znaczenie w kontekście powtórzenia czynności badania i oceny ofert, założyli oni że niezależnie od okoliczności czy pacjent pości, czy też nie, dostanie on na talerzu jednakową zawartość dania, z prawem wyboru. Powyższa oferta prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż 7„amawiający nabywać będzie od Wykonawcy część posiłków nie w celu ich spożycia, a raczej w celu marnotrawienia pożywienia (część posiłków będzie przygotowywana jedynie w celu wyrzucenia go, natomiast zamiarem Zamawiającego było żywienie pacjentów posiłkami przeznaczonymi do spożycia, a nie wyrzucanie posiłków pacjentów) oraz zmuszony zostanie do finansowania z publicznych pieniędzy posiłków w części wyłącznie do utylizacji. Faktem niepodważalnym jest, że ogromna większość pacjentów leczonych w szpitalu w Łukowie to osoby zachowujące post. Trudno znaleźć argumenty na prawidłowość założenia Wykonawcy i jego zgodność z siwz po raz kolejny prowadzi do wniosku, że Odwołujący wprowadzili swoisty trwały wariant w ofercie, w zakresie dotyczącym dni postnych, polegający na oferowaniu „potraw do wyboru na jednym talerzu”. w części do utylizacji zamiast do spożycia; 4) trudno uznać, że sałatka z groszku spełnia wymagania zawarte w siwz w następujących punktach OPZ: pkt. 10 — sałatka jako potrawa główna do spożycia z chlebem i masłem me zawiera dodatku w postaci surówek, warzyw i owoców sezonowych, oraz jogurtu. — sałatka z groszku nic może być zamiennikiem pasty, skoro w OPZ przewidziano, że jadłospis powinien bezwzględnie zawierać różnego rodzaju pasty (dla pacjentów nic zachowujących postu przewidziano pastę mięsną), a oddzielnie w postaci dodatków, i oddzielnie produkty nabiałowe półtłuste chude, pkt 10.3 tiret piąty — dla kolacji przewidziano dodatki do pieczywa białkowe i warzywne, zatem sałatka powinna być jednym z tych dodatków, z a nie jak twierdzą Odwołujący jednocześnie jednym i drugim. Wykonawca miał możliwość zadawania pytań, w tym także w fazie wątpliwości co do składu potraw. Zamawiający w sposób wyczerpujący odpowiedział na wszystkie otrzymane liczne pytania. Trudno uznać argumentację Odwołujących, która sprowadza się do wniosku, że wszystko co nic jest zabronione w siwz, jest dozwolone, w kontekście uznania że sałatka jest dodatkiem białkowym i warzywnym, skoro zasady różnorodności składników potraw powtarzane są w wielu punktach wszędzie jednolicie dodatki te są wymieniane równolegle, W żadnym z punktów Zamawiający nie użył spójnika rozłącznego „lub”, wszędzie używa spójnika „i”. W języku polski spójnik „i” jest spójnikiem łącznym, co oznacza że wymagane produkty powinny występować oddzielnie i nie mogą się zastępować ani łączyć. Stąd skoro wykładnia językowa treści OPZ prowadzi do wniosku Że do kolacji należało przewidzieć dodatek warzywny i białkowy, interpretacja Zamawiającego nie powinna być uznana jako interpretacja rozszerzająca. 5) Zupełnie niezrozumiałe jest również traktowanie nazwy sałatki z groszkiem jako synonimu sałatki z groszku, która co wynika z jadłospisu- podawana jest jako zamiennik pasty mięsnej. Sałatka z groszku i sałatka z groszkiem to zupełnie różne, potrawy. W tym miejscu również podaje w wątpliwość skład sałatki z groszku, nie występuje ona w dostępnych książkach kucharskich, jedyną znalezioną w Internecie sałatkę z groszku wykonano z groszku puszki z majonezem, solą i pieprzem wydruk z wyszukiwarki Google w załączeniu do pisma. Z pewnością nie jest to posiłek zdrowy, przeznaczony dla hospitalizowanych pacjentów; 6) W ocenie Zamawiającego wprowadzenie w jadłospisie wariantów w zakresie kolacji w piątek jako dniu postnym stanowi niedopuszczalną zmianę oferty. Wynika to wprost z wyjaśnień Odwołujących złożonych '„dn. 8 sierpnia 2019 E., z których okazało się, że całodzienna wartość energetyczna posiłków pacjentów zachowujących post jest różna od wartości energetycznej pacjentów nie poszczących, co wskazało na nieusuwalną niezgodność oferty i niedozwoloną zmianę jej treści przez Wykonawcę, którą nic można zakwalifikować do oczywistej omyłki. 7) Oferta zawierająca kolację bezmięsną jest niezgodna ze specyfikacją również pod kątem wymagań w zakresie zapotrzebowania na energię w podziale na posiłki. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 54 kolacja stanowić ma 25-30% dziennego zapotrzebowania na energię, Obliczenia w tym zakresie są następujące: wariant z pastą mięsną (E1) 20026 kcal wariant bez pasty mięsnej (E2) 1895 107,6 kcal 1895 kcal pasta mięsna 107,6 kcal pytanie nr 54 : kolacja 25-30% E punkty skrajne: 25% E1 = 500,7 kcal 393,1 kcal 20,70/0 E2 nie spełnia El 600,8 kcal kcal 493,2 kcal 26% E2 spełnia 7) Wbrew twierdzeniom Odwołujących całkowicie zasadny jest argument Zamawiającego o procentowo dziewięcio-punktowej rozbieżności między poszczególnymi dniami xv jadłospisie, jest to wyliczenie proste matematyczne. Na podstawie otrzymanego jadłospisu wzorcowego Zamawiający: nie mógł dowiedzieć się, jakimi przelicznikami energetycznymi dla makroskładników kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety, wartości te rozmijają się xv poszczególnych dniach, a należało użyć jednolitej zasady. Oferent nie stosując zatem ustalonej reguły w układaniu jadłospisu, gdy tymczasem przeliczniki powinny być w jadłospisie stosowane jednolicie. Powyższy błąd w ofercie nie mógł zostać zakwalifikowany jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógł z oferty wywnioskować samodzielnie założeń w zakresie przeliczników energetycznych, rozbieżności skutkowały uznaniem że oferta zawiera nieusuwalne błędy obliczeniach, skutkujące odrzuceniem oferty- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt'. 2 ustawy Pzp. 8) Niesłuszny jest zarzut jednakowej podstawy faktycznej dotyczącej odrzucenia oferty w pierwszym i powtórzonym badaniu i ocenie Ofert. Zamawiający nie kwestionuje nie przestrzegania postu, tak kwestia co do zasady pozostała bez wpływu na dalsze czynności i decyzje podjęte toku oceny 1 badania ofert. Jedynie dodatkowa argumentacja dotycząca sposobu oferowania kolacji, składu potraw i wyliczenia wartości energetycznej poszczególnych wariantów ofert, oraz wartości kalorycznej diety, spowodowała dalsze wątpliwości w zakresie badania oferty pod względem zgodności z siwz. 9) Mając „na uwadze, Że Zamawiający podtrzymuje stanowisko w przedmiocie prawidłowości odrzucenia oferty odwołujących, konsekwentnie za bezzasadny „uznaje Zarzut: błędnego unieważnienia postepowania. Konkludując, zdaniem Zamawiającego prawidłowe było odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na okoliczność niezgodności jej treści z siwz, stąd Zamawiający wnosi o oddalenie odwołanie całości. W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący stwierdził, że zapewnił dostarczenie produktu białkowego w postaci jogurtu, co wyjaśnił dnia 08.08.2019 w piśmie na wezwanie Zamawiającego. Skład posiłku nie był wcześniej precyzowany wobec braku wymogu podania składników poszczególnych posiłków. Z nazwy „sałatka z groszkiem” wynika, że jest to co najmniej potrawa dwuskładnikowa, także w ofercie zaznaczono „7” (oznaczenie dla alergenów), co zgodnie z legendą wskazywało na mleko i pochodne - tu ser żółty i jogurt naturalny. Łącznie sałatka zawiera wymagane składowe, tj. produkt białkowy, tj. groszek i jogurt oraz dodatek warzywny w postaci ogórka i groszku. Jest to posiłek pełnowartościowy, a wymogi specyfikacji zostały spełnione. Zauważa, że w jadłospisie przedstawiono także inne dania wieloskładnikowe, co nie było kwestionowane. Zauważa, że w treści specyfikacji wskazano, iż należy wziąć pod uwagę posty. Postanowienie to zostało uwzględnione. Zauważył, że w innych zapisach występowały w odróżnieniu od przedmiotowego, kategoryczne żądania, np. w pkt 12, 13, 15, 16, 28, 36. Zgodnie z wymogiem w ofercie wzięto pod uwagę takie dni i przedstawiono posiłki zarówno mięsne jak i bezmięsne, a obydwa rozwiązania są zgodne z wymogami dotyczącymi makroskładników. Odnośnie wartości energetycznej stwierdził, że jest ona zgodna z wymaganiami w odniesieniu do posiłków całodziennych. Stwierdził, iż teza Zamawiającego o wariantowym charakterze oferty jest niezasadna, nie ma takiej sytuacji. Specyfikacja określa pewne standardy, które wykonawca zachował i znacząco przekroczył. Fakt, iż pacjent może wybrać określony produkt nie zmienia charakteru oferty. Wartość posiłku bezmięsnego spełnia przy tym wymogi zarówno energetyczne jak i co do makroskładników. W specyfikacji nie podano sposobu obliczenia kaloryczności posiłków, a jedynie odwołano się do opracowań wskazanych w pkt 10 OPZ, z których jedno wskazano w decyzji o odrzuceniu oferty. Wszystkie wymagane wartości makroskładników zostały spełnione niezależnie od metody obliczenia. Stwierdził, iż Zamawiający w swojej decyzji wybiórczo wskazał na określone normy czy wielkości, a wartości te w rzeczywistości mogą być różne, w zależności od szeregu czynników ich ustalenie wymaga skomplikowanych obliczeń, znacznie bardziej złożonych niż przedstawione przez Zamawiającego. Powołane w decyzji opracowanie w dalszej części tekstu na str. 42-43 wskazuje, iż wartość kaloryczna dla białka zwierzęcego i roślinnego może być inna i różny może być efekt. Kwestionował sposób obliczenia w końcowej części odpowiedzi na odwołanie, jako że dotyczy on nieznanej przez Zamawiającego wielkości kaloryczności wg danych ofertowych samej kolacji, wziąwszy pod uwagę, że kaloryczność podlega wyliczeniu w układzie całodziennym. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie. Ocenił, że nastąpiło zaoferowanie różnych potraw w wariancie dla osób poszczących oraz pozostałych. Zauważył, że przy rozwiązaniu przyjętym przez wykonawcę brak jest spełnienia wymogu z pkt 10 OPZ, zgodnie z którym powinien w posiłku występować dodatek, a także jogurt. Wymóg w pkt 10.1 ze stwierdzeniem „muszą być wzięte pod uwagę” jest sformułowaniem kategorycznym. W pkt 10 OPZ wyraźnie wskazano na konkretne opracowania opisujące normy żywieniowe. Te dane podlegają aktualizacji. Jest zainteresowany przeliczeniem w sposób jednolity danych zawartych w ofertach w celu ich oceny co umożliwia realne porównanie tych ofert. Złożył zestawienie wartości energetycznej przyjętej do oceny z oferty Odwołującego, wg oświadczenia pełnomocnika, z maja 2019. Wskazał na ryzyko niespełnienia wymogów specyfikacji wskazane w jego obliczeniu w odpowiedzi na odwołanie w pkt 7(1). Uznaje, że w wariancie postnym rozkład energetyczny może być niezgodny z wymogami, w tym co do zapotrzebowania energetycznego kolacji. Oznaczenie w ofercie, że zawiera alergeny nie jest jednoznaczne z informacją o zawartości w produkcie mleka i/lub jego pochodnych. Stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia wartości energetycznej za wyjątkiem oświadczenia na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako interes w uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w razie braku takiego wyniku postępowania. Oceniając kluczowy zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz przedstawionymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców, skład orzekający uznaje, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, że zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących na skutek uwzględnienia poprzedniego odwołania o sygn. akt KIO 1117/19). Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, przez określenie: jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek (lub inne dni postne), co dotyczyło oferowanej sałatki z groszkiem, wskazania, jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, jaka jest całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek. Odwołujący wyjaśnił, iż: proponowany jadłospis spełnia wszystkie wymagania wskazane w SIWZ. Wymogiem było, aby kolacje składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość zarówno białka jak i warzyw. Za racjonalne i niesprzeczne z postanowieniami siwz skład orzekający uznał wyjaśnienie, iż w skład zaproponowanej sałatki wchodzi groszek, jogurt naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Za dopuszczalne uznać także należy zamiennie lub synonimiczne rozumienie pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” i fakt, że danie jest produktem wieloskładnikowym, z uwagi na użycie łącznika „z”, co najmniej dwuskładnikowym, a w okolicznością faktycznych treści wyjaśnienia zawierającym także warzywo ogórek i ser żółty (element białkowy). Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty przewidzianym na piątek mieści się w określonych przez zamawiającego wymaganych wielkościach wyrażonych w jednostkach kcal, zarówno w przypadku wszystkich podanych produktów jak i przy pominięciu składnika mięsnego. Jednocześnie skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, iż oferta wobec wskazania składników posiłku w sposób wyżej przedstawiony, została zmodyfikowana w sposób niedozwolony (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub że ma charakter wariantowy. W rzeczywistości jadłospis wzorcowy nie uległ zmianie, a jedynie w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, został doprecyzowany w stopniu zresztą nie wymaganym specyfikacją. W ocenie Izby naturalne jest, iż szereg potraw stanowi zbiór określonych elementów o określonym charakterze wynikającym zarówno z tradycji, jak i dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowości warzyw i owoców. Z takiej specyfiki wynikać może także, iż określony składnik potrawy jest jednocześnie elementem posiłku, któremu zamawiający przypisał walor „dodatku” przez opis słowem „oraz” np. dla warzyw, owoców, jogurtu. Odwołujący, w takim stanie rzeczy, zgodnie z SIWZ, wziął pod uwagę przy układaniu jadłospisu okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na dzień postny na kolację przewidziano podanie pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku rozumianej jako potrawa postna. Potrawa ta zawiera białko. Ewentualna ocena poprawności deklaracji wykonawcy co do wypełnienia wymogu wielkości energetycznej i w zakresie makroskładników podlega jednak profesjonalnej ocenie zamawiającego w toku badania oferty. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zaproponowane rozwiązanie nie jest wykluczone przez postanowienia SIWZ, która nie zawiera zakazu serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto, lecz zawiera obowiązek „wzięcia pod uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. W ocenie składu orzekającego opis potrawy sałatka z groszku lub z groszkiem jako pozbawiony waloru normatywnego, zarówno prawnego, jak i wynikającego z obyczaju i tradycji, pozwala na znaczną dowolność w komponowaniu takiej potrawy, także co do ilości jak i rodzajów składników. Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta, takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ, „Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35% E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje odrzucenie oferty”. Skoro Zamawiający nie wskazał, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty na korzyść jej jakości, można uznać, że pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Odwołujący nie narzuca przy tym w ofercie pacjentom, jaką kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi pacjentów przy założeniu, że proponowane rozwiązanie w każdym wypadku zapewnia wymagane wartości odżywcze i energetyczne podane w siwz. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem, lecz przepis ten nie ma charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności, lecz jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie wykonawcy do wniesienia kolejnego odwołania w stosownym zakresie bez ryzyka odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp pozostający w związku i w konsekwencji dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego jest uzasadniony wobec przywrócenia do postępowania oferty, której cena mieści się w tzw. budżecie zamawiającego. Okoliczności powyższe uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu czynności wskazanym w niniejszym wyroku. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 1556/19 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale wykonawców K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1556/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sezw/s urządzeń wielofunkcyjnych w Urzędzie m.st. Warszawy”, numer referencyjny: ZP/EM/271/III-94/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 111-272439 z dnia 12.06.2019 r., przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 31.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zwana dalej: „COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J.” albo „CCS” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa zwane dalej: „XEROTECH P. S.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) XEROTECH P, S. wniosła odwołanie na w/w czynność z 31.07.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 09.08.2019 r. (e-mailem). I. Wnosił odwołanie wobec czynności oraz zaniechać Zamawiającego, tj.: 1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy CCS, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CCS, 3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy CCS, 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 90 ust. 1-2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” '\ art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kluczowych elementów ceny oferty, pomimo, że istnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana przez CCS cena oferty oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie i budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, [Zarzut #1] 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty [Zarzut #2] 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 ze zm., dalej „UZNK") poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, [Zarzut #3] 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy ten wykonawca przedstawił w treści oferty informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty [Zarzut #4] 5. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 12.2 S1WZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd [Zarzut #5] III. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty CCS, 2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty CCS, 3. wykluczenie z postępowania wykonawcy CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16, pkt 17 Pzp 4. odrzucenie oferty CCS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp, 5. ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności wezwanie do wyjaśnień wykonawcy CCS w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wraz z żądaniem wykazania realności cen jednostkowych oferty, 6. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. IV. Wnosił także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. I. RAŻĄCO NISKA CENA OFERTY/ RAŻĄCO NISKA CENA CZĘŚCI SKŁADOWYCH OFERTY [ZARZUT#1, ZARZUT #2] 1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usług konserwacji, przeglądów okresowych i napraw kserokopiarek biurowych wraz z dostawą części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych do kserokopiarek biurowych użytkowanych u Zamawiającego. 2. Odwołujący zaoferował realizację niniejszego zamówienia za cenę 1 600 139,18 zł brutto. Zamawiający wskazał w treści „Informacji z otwarcia ofert", że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.998.750,00 zł brutto. Natomiast, zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę 1.950.000,00 zł. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy CCS jest o około 18 % niższa niż wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego. 3. Nie zmienia to jednak faktu, że nawet w przypadku, gdy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, bowiem istniała poważna wątpliwość co do tego czy cena, w tym ceny jednostkowe jej części składowych nie są rażąco niskie. 4. Odwołujący wskazał, że wykonawca CSS w treści oferty, tj. Formularzu Cenowym „Części eksploatacyjne i zamienne" KOPIARKI CYFROWE stanowiącym Załącznik nr 2E do S1WZ, przedstawił w pozycji nr 144 oraz w pozycji nr 161 zupełnie inną cenę za tę samą część urządzenia, tj. Płyta główna o tym samym numerze katalogowym A61FH02005. W pozycji nr 144 Płyta główna została wyceniona na kwotę 890,00 zł natomiast w pozycji nr 161 kwota ta wynosi aż 2050,00 zł. Podobnie w pozycji nr 145 oraz w pozycji nr 160 wykonawca CCS wskazał, że oferuje część urządzenia, tj. Panel o numerze katalogowym A61FM70203. Przy czym w pozycji nr 145 Panel ten został wyceniony na kwotę 420,00 zł, a w pozycji nr 160 cena tego samego Panelu wynosi już 850,00 zł. Następnie w pozycji nr 32 i nr 46 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A0P0M70703, przy czym w pozycji nr 32 za cenę 250,00 zł, a w pozycji nr 46 za cenę 600,00 zł. W pozycji nr 78 i nr 97 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A7PUM70200, przy czym w pozycji nr 78 za cenę 1480,00 zł, a w pozycji nr 97 za cenę 850,00 zł. 5. Z powyższego wynika, że w wielu pozycjach zawartych w ofercie wykonawcy CCS istnieje bardzo duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi dotyczącymi tej samej (nowej i oryginalnej) części zamiennej urządzenia tego samego producenta (Konica Minolta). 6. Dodatkowo należy zaznaczyć, że ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę CCS są rażąco niskie. Odwołujący wystąpił z zapytaniem do trzech firm, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja Sp. z o.o. oraz DKS Sp. z o.o. o wycenę niektórych części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Na podstawie odpowiedzi uzyskanych od wyżej wskazanych firm, Odwołujący przedstawia w tabeli poniżej porównania cen jednostkowych kilku części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Wszystkie przedstawione ceny są jedynie cenami zakupu nowych i oryginalnych części zamiennych. Nazwa części Konica Minolta HICOPY 1750,00 zł 2686,00 zł DKS 2737,20 zł CCS (netto) (netto) zł 890,00 zł / 2050,00 1. Płyta główna A61FH02005 (netto) 1200,00 zł 1811,00 zł 1845,60 (netto) 1170,00 zł (netto) 1807,00 zł zł( netto) 1840,80 zł 850,00 zł/ 1480,00 (netto) (netto) (netto) zł 2. Panel A61FM70203 420,00/850,00 3. Panel A7PUM70200 Drum Unit for YMC 4. 830,00 zł (netto) 709,99 zł (netto) 639,00 zł (netto) 420 zł AOWOTD Drum unit for Y,M,C * 1 5. 830,00 zł (netto) 654,96 (netto) 587,00 zł (netto) 420 zł A2XNOTD 7. Z powyższego zestawienia ewidentnie wynika, że ceny jednostkowe części zamiennych zaoferowane przez wykonawcę CCS we wskazanych przykładowo pozycjach w formularzu ofertowym są cenami znacznie zaniżonymi, nierealnymi. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią pkt 22.2 i pkt 22.7 SIWZ ceny jednostkowe brutto powinny uwzględniać nie tylko koszt zakupu konkretnej części zamiennej, ale także koszt jej wymiany (praca technika, dojazd) oraz marżę (zysk) wykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że wymiana części zamiennej w postaci np. płyty głównej urządzenia zajmuje często kilka godzin (czas pracy technika serwisu) ze względu na złożoność tej operacji. Natomiast wyżej przedstawione ceny jednostkowe wykonawcy CCS wskazują, że wykonawca ten nie uwzględnił nawet kosztu zakupu danej części zamiennej, a tym bardziej kosztu jej wymiany. W konsekwencji oznacza to, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną ceną, a tym bardziej osiągnięcie zysku na danych pozycjach przez wykonawcę CCS. 8. Zaoferowane przez Odwołującego ceny jednostkowe części zamiennych wskazanych w treści oferty, powinny zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego nie tylko ze względu na różnice w cenie poszczególnych części zamiennych (ceny jednostkowe), ale także w zakresie realności tych cen jednostkowych, pomimo, że cena całkowita oferty nie jest niższa niż limity wskazane w Pzp. 9. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że znacznie zaniżona została także cena brutto za roboczogodzinę przeglądu kserokopiarek biurowych A3, która została zaoferowana przez wykonawcę CCS w wysokości jedynie 25 zł brutto, zgodnie z Formularzem cenowym Załącznikiem nr 2A. Należy bowiem wskazać, że kalkulacja ceny za roboczogodzinę przeglądu (konserwacji) powinna uwzględniać w szczególności roboczogodzinę pracy technika serwisu, dojazd do zamawiającego, koszt pracownika po stronie pracodawcy, koszt materiałów niezbędnych do konserwacji urządzeń (smary, pędzle itp.) oraz marżę (zysk) wykonawcy. 10. Należy wskazać, że nawet w przypadku gdyby pracownik serwisu wykonawcy CCS otrzymywał minimalne wynagrodzenie za pracę (zgodnie z przepisami) to cena za roboczogodzinę i tak jest rażąco niska. Poza tym z ogólnodostępnych informacji oraz wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że wykwalifikowany technik serwisu w Warszawie otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej. 11. Zamawiający, mając na uwadze między innymi art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, zobowiązany był zatem zweryfikować, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. wezwać wykonawcę CCS do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, oraz wykazania realności cen jednostkowych wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamiast tego Zamawiający bezzasadnie zaniechał badania oferty wykonawcy CCS, tj. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, co stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zwłaszcza, że Odwołujący już w piśmie z 23.07.2019 r. poinformował Zamawiającego o nieścisłościach i błędach w treści oferty wykonawcy CCS, w tym w szczególności w zakresie całkowitej ceny oferty i jej części składowych. 12. Na potwierdzenie przytoczył wyrok KIO z 21.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2516/18 13. Dodatkowo wyrok z 05.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2643/17. Podobnie w wyroku z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. 14. Co więcej, z ugruntowanego już w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że badanie oferty pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny, w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy dokonywać nie tylko w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także pod kątem realności cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż rzeczywisty koszt; dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 15. Odwołujący przytacza poniżej przykładowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające powyższą tezę: • wyrok KIO z 07.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17; • wyrok KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14. 16. Niezależnie zatem od tego, w jaki sposób nazwany jest przedmiot zamówienia, nie ulega wątpliwości, że istotnym elementem niniejszego postępowania jest dostarczenie Zamawiającemu konkretnych materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych. Wykonawca zaś jest obowiązany do wskazania ich realnych, konkretnych cen jednostkowych. Tak więc zarówno z uwagi na treść formularza ofertowego, jak i ze względu na konieczność ujęcia w ramach kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów, niezbędne było uwzględnienie przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych wszystkich oferowanych części zamiennych, przy wykorzystaniu których świadczone będą usługi serwisowe. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wykazania prawidłowości wyceny oferty, w powyższym zakresie mimo, że choćby w skutek otrzymanego od Odwołującego pisma z 23.07.2019 r. winien powziąć wątpliwości co do realności ceny wykonawcy CCS, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisów Pzp. II. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCI [ZARZUT#3] 1. Mając powyższe na uwadze, konstrukcja oferty wykonawcy CCS w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym nierealnych cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego wykonawca ten celowo zaniżył wartości cen jednostkowych, nie uwzględniając rzeczywistych kosztów oraz marży (zysku). 2. Jak już zaznaczono, wartości wskazane jako ceny jednostkowe są wartościami istotnie zaniżonymi, nie mogącymi pokryć nawet kosztów zakupu danych części zamiennych. Wykonawca CCS mając świadomość, że jednym z kryteriów oceny ofert jest cena całkowita oferty o wadze 60 %, celowo zaniżył ceny jednostkowe niektórych z oferowanych części zamiennych. Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że wykonawca CCS nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. 3. Proceder zaniżania cen jednostkowych i manipulowania przez wykonawcę zaoferowanymi cenami jednostkowymi między pozycjami w formularzu ofertowym stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Wskazał na wyrok KIO z 03.03.2018 r., sygn. akt: KIO 309/15. 4. Niewątpliwie manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu Zamawiającego. Sztuczne zaniżenie wartości cen jednostkowych ma ten skutek, że wykonawcy w zupełnie inny sposób kalkulują ryzyko oraz koszt pieniądza. Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją Zamawiającego i wskazali rzeczywiste ceny poszczególnych elementów oferty, są w niewątpliwie gorszej sytuacji. W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie. 5. Na potwierdzenie wskazał przykładowo na wyrok KIO z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15. III. WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD CO TO OFEROWANYCH CZĘŚCI ZAMIENNYCH [ZARZUT #4] 1. Należy także wskazać, że Zamawiający powinien także dokonać wykluczenia wykonawcy CCS z postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, tj. treścią formularzy ofertowych, Zamawiający wymagał wykazania czy wykonawca dostarczy oryginalne materiałów eksploatacyjnych czy ich zamienniki. Wykonawca CSS w Załączniku nr 2E do SIWZ w pozycji nr 202 zaoferował część zamienną „Drum and Blade Kit" o numerze katalogowym lr1023- Drumkit wskazując, że oferowana część jest oryginałem. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika jednak, że te konkretne części są jedynie zamiennikami. 2. W związku z powyższym wykonawca CCS przez swoją lekkomyślność lub niedbalstwo faktycznie oferując zamienniki części do urządzenia Canon 1022/1024, ale opisując je w treści oferty jako części oryginalne przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a przy tym mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią pkt 24 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest zaoferowanie „oryginalnych części zamiennych i eksploatacyjnych" o wadze aż 40 %. Wykonawca CCS w wyniku wprowadzenia Zamawiającego w błąd, tj. oferując faktycznie zamienniki zamiast części oryginalnych, bezzasadnie otrzymał maksymalną liczbę punktów, a tym samym przewagę w całej punktacji w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że nie ma przy tym znaczenia czy po stronie Zamawiającego mylne przeświadczenie w rzeczywistości powstało. 3. Wskazał na wyrok KIO z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. IV. BRAK WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU/ WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD [ZARZUT #5] 1. Zamawiający w pkt. 12.2 Warunki udziału w postępowaniu Część III SIWZ wskazał, iż „za spełniających warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech łat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie realizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto, polegające na obsłudze serwisowej kopiarek, w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych A3; b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z system druku centralnego Q-vision". 2. Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku postawionego w lit. b) powyżej wykonawca CCS wskazał w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących marki Develop, Canon, Konica Minolta, wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-Vision, wskazując jako odbiorcę wykonawcę MFP Service s.c., ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa. Wykonawca CCS wskazał w JEDZ jako datę początkową realizacji zamówienia 29.08.2014 r., zaś jako datę końcową 31.08.2016 r. 3. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi wskazanej w JEDZ wykonawca CCS przedstawił referencję z 10.01.2017 r. Z treści przedstawionej przez wykonawcę CCS referencji, jak i z przedstawionej przez tego wykonawcę referencji z 12.07.2019 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) wynika, że wykonawca CCS od dnia 29.08.2014 r. realizuje na rzecz MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego dnia 23.07.2019 r. wykonawca CCS oświadczył, że w JEDZ-u wpisał jako datę końcową na dzień 31.08.2016 r. jedynie dlatego, że formularz wypełniania JEDZ nie przewiduje wskazania, iż dane zamówienie jest nadal wykonywane. Tym samym wykonawca CCS potwierdził że wskazane w obu referencjach informacje przedstawione Zamawiającemu są prawdziwe. 4. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wbrew informacjom wskazanym przez Odwołującego w JEDZ i referencjach złożonych na potwierdzenia usługi wykonywanej dla MFP Service s.c.: 1) wykonawca CCS był podwykonawcą MFP Service s.c., czyli podmiotu, który wystawił referencje przedstawione Zamawiającemu, zaś zamówienie było realizowane na rzecz podmiotu Sita Polska, obecnie SUEZ Polska przy ul. Zawodzie 5 w Warszawie. Nadto, z informacji uzyskanych od wystawcy referencji wynika, że firma MFP Service s.c. obsługiwała Sita Polska/SUEZ Polska do roku 2016 r. Powyższe wskazuje zatem, że wbrew oświadczeniu wykonawcy CCS złożonym w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2019 r. usługa serwisu urządzeń wielofunkcyjnych realizowana na rzecz MFP Service s.c., a docelowo na rzecz Sita Polska/SUEZ Polska nie jest nadal wykonywana. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na to, że wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd podając w JEDZ informacje dot. świadczenia usługi serwisu dla podmiotu MFP s.c. Co więcej, biorąc pod uwagę, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ wykonawca winien wykazać, że usługi były należycie wykonywane okresie ostatnich trzech lat treść informacji uzyskanych od MFP Service s.c. wskazuje na niespełnienie tej części warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2) wykonawca CCS w ramach usługi serwisu świadczonej dla podmiotu MFP Service s.c. nie serwisował urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q.vision. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie. Przy czym Odwołujący pragnie wskazać, że nie jest możliwym interpretacja warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 12.2 lit b) SIWZ w taki sposób, że serwisowane urządzenia dają potencjalną możliwość współpracy z posiadanym przez Zamawiającego systemem druku centralnego Q.-vision. Taka absurdalna interpretacja w żaden sposób nie weryfikowałaby zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia. 5. Reasumując, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wykonawca CCS nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. wykonania usługi w okresie trzech lat przed dniem składania ofert oraz w zakresie w skazanym w pkt. 12.2 lit. b) dot. współpracy z systemem druku centralnego Q.-vision. Zatem, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (również pkt 12.1. SIWZ) z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 6. Co więcej, ze złożonych przez wykonawcę wynika, iż w pełni świadomie, niezgodnie ze stanem rzeczywistym wykonawca CCS wskazał datę wykonania usługi, tj. oświadczył, że dalej wykonuje usługę serwisu urządzeń dla MFP Service s.c. Powyższe potwierdza, iż wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający powinien zatem wykluczyć wykonawcę CCS z postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 Pzp lub ewentualnie na podstawie art. 24 pkt 17 Pzp. W przypadku nawet uznania, że nie wystąpiło po stronie, wykonawcy CCS zamierzone działanie oraz faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy lub spełnienia warunków udziału, to nie zmienia to faktu, że wykonawca CCS przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. 7. Dalej przytoczył ponownie wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. V. OBOWIĄZEK POPRAWY OMYŁEK RACHUNKOWYCH 1. Odwołujący z ostrożności wskazuje również, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie bardzo chaotycznie i bez należytej staranności, nie dopełniając przy tym wielu formalności, do których jest obowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający bowiem zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp powinien samodzielnie dokonać poprawy wszelkich zaistniałych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy oraz niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Korekta omyłek jest jednym z elementów dbałości o wybór oferty najkorzystniejszej pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert. 2. Odwołujący zawnioskował o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym całej korespondencji prowadzonej z wykonawcą CCS. W przesłanych dokumentach nie znalazła się jednak informacja o poprawie omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy CCS oraz zawiadomienia tego wykonawcy o dokonanych poprawkach w treści jego oferty. Z treści protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie występował w stosunku do wykonawcy CCS o wyjaśnienie treści oferty ani nie dokonywał poprawienia omyłek w żadnej ze złożonych ofert. 3. Odwołujący natomiast odnalazł błędy w ponad 95 pozycjach, tj. wynikach operacji matematycznych polegających na pomnożeniu liczby części zamiennych z ich ceną jednostkową. Przykładowo w Załączniku nr 2E do SIWZ nieprawidłowo została obliczona cena w pozycjach nr 11,14,18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100,102, 103, 104,105,106,107,108,109,111,112, 113, 115,119,120,122,125,127,128,131,132,133,135,137,139,140,142,143,145,193,195,196,197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 207, 208. 4. Wskazuje to nie tylko na brak dbałości o zgodne z przepisami Pzp prowadzenie Postępowania ze strony Zamawiającego, ale również potwierdza fakt nienależytego przygotowania treści oferty przez wykonawcę COS, a w szczególności kalkulacji ceny oferty. Całokształt argumentacji przedstawionej w odwołaniu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający nie dochował należytej staranności dokonując badania i oceny oferty wykonawcy CCS, zwłaszcza, że choćby w wyniku otrzymania pisma od Odwołującego z 23.07.2019 r. wskazującego wprost na wadliwość oferty wykonawcy CCS powinien powziąć wątpliwości co do prawidłowości oferty złożonej przez tego wykonawcę. W związku z powyższym złożenie odwołania jest w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 12.08.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Jednocześnie poinformował, iż dokona unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, ponowi czynność badania i oceny oferty Przystępującego oraz zwróci się do Przystępującego o wyjaśnienie kwestii podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, tj.: - rażąco niskiej ceny, - dokonanej przez Przystępującego wyceny poszczególnych cen jednostkowych oferty w tym jej realności, - wykazanego przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu doświadczenia zawodowego. Ponadto Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. W dniu 22.08.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 13.08.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający, w odpowiedzi na wątpliwości Odwołującego, co do charakteru czynności uwzględnienia oświadczył, iż uwzględnił odwołanie w całości. Mimo powyższego oświadczenia Zamawiającego, Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający uwzględnił wszystkie żądania zawarte w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że w zakresie żądań Odwołującego z pkt 3 i 4 odwołania takie działanie, jakie wynika z oczekiwań Odwołującego tam zawartych, byłoby przedwczesne, gdyż najpierw jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny, aby ewentualnie odrzucić odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający oświadczył również na posiedzeniu, że zamierza również wezwać o wyjaśnienie w zakresie kwestii związanych ze sporną referencją oraz pozycją 202, gdzie Przystępujący wskazał, iż oferuje oryginał, a nie zamiennik. Odwołujący podkreślił z kolei, iż jeśli nawet w zakresie ceny rażąco niskiej takie wezwanie jest uzasadnione i wynika także z treści odwołania, to odnośnie referencji i potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wniósł nie wyjaśnienie, ale o de facto wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze oświadczenie podkreślając, że chciałby móc skorzystać z instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Podobne wątpliwości wyraził Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył nawet, iż uzależnia ewentualne zgłoszenie sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiający od charakteru i zakresu uwzględnienia. Stwierdził, że w szczególności chciałby na tym etapie wiedzieć, czy Zamawiający zamierza jedynie wzywać do wyjaśnień, czy też od razu wykluczać jego firmę z udziału w postępowaniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Wobec pytania Przystępującego i w kontekście wątpliwości Odwołującego, Zamawiający oświadcza ponownie, że zamierza wzywać do wyjaśnień, tak jak przedstawił we wcześniejszych swoich oświadczeniach. Dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Przystępującego podejmie decyzję czy będzie, czy też nie będzie, wykluczał Przystępującego, czy też odrzucał jego ofertę. Zamawiający po przerwie w posiedzeniu ponownie oświadczył, że jego stanowisko nie uległo zmianie i dalej uwzględnia odwołanie w całości, tak jak oświadczył, zgodnie z jego wcześniejszymi oświadczeniami złożonymi na posiedzeniu. Przystępujący po stronie Zamawiającego po przerwie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Odwołujący wnosił o zaprotokołowanie, iż oczekiwałby w zawartym postanowieniu informacji, iż czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została unieważniona przez Zamawiającego i nie ma już substratu zaskarżenia. Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1556/19 na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jednocześnie, Izba potwierdza, że zgodnie z uzupełnieniem dokumentacji postępowania dokonanym przez Zamawiającego - w dniu 21.08.2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.07.2019 r., tym samym czynność będąca podstawa wniesionego odwołania została unieważniona i nie ma substratu zaskarżenia (wyrok KIO z 13.06.2019 r., sygn. akt: KIO 993/19). Informacja o tym została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego oraz odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt KIO 826/25 Warszawa, 21 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 r. przez wykonawcę: ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Dostawa zestawów złączowych, złączowopomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024) prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników: A.po stronie Odwołującego – wykonawcy: SAKS-POL sp.j. z siedzibą w Słupnie B.po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter z siedzibą w Limanowej [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów samoistnych nr 1 i 2 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), z uwagi na złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów zgodności nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. i nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r., które potwierdzają, że zaoferowane zestawy złączowo-pomiarowe producenta Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej nie spełniają dla części złączowej parametrów: 1) prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A, 2) napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane – co najmniej 6 kV, o których mowa w pkt 3. Wymagania i parametry techniczne załącznika nr 2 do Projektu Umowy pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.”. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów samoistnych nr 3 i 4 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, a dodatkowo w przypadku Odwołującego kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) kosztów opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw i kwotę 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7747 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset czterdzieści siedem złotych zero groszy), 3)znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Tauron” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: Dostawa zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 195 pod poz. 602359. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 25 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez: Incobex sp. z o.o. {dalej również: „Incobex”} z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter {dalej również: „Emiter”} z siedzibą w Limanowej{dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 7 marca 2025 r. ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZPUE lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Energy Partners, a także od innych zaniechań Zamawiającego względem tej oferty. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano przy przepisie na Kodeks cywilny}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SW Z w zakresie dwóch kluczowych parametrów: prądu znamionowego i napięcia znamionowego wytrzymywanego. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone środki dowodowe (certyfikaty zgodności) nie potwierdzają wymagań SWZ. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę. 4.Art. 128 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjalnego w zakresie uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw dla osoby, która podpisała ofertę. 5.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty Konsorcjum, mimo jej niezgodności z warunkami zamów W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 5) zostały dodatkowo sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum. 2.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert wezwania Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa [żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia któregoś z trzech pierwszych zarzutów]. 17 marca 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie a Przystępujący w piśmie procesowym zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania, podnosząc zbieżne okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Istotne postanowienia SW Z i załączników do niej odnośnie określenia wymagań przedmiotowych i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z brzmieniem pkt 2.1.2. SW Z:Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, w Załączniku nr 1 do Oświadczenia tzw. Formularzu Cenowym oraz w dokumencie stanowiącym załącznik nr 2 do Projektu Umowy {dalej również: „wzór umowy”} pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowopomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” {dalej również: „Wymagania techniczno-jakościowe” lub „WTJ”}. Wspomniany załącznik nr 2 stanowi właściwą i kompletną specyfikację techniczną przedmiotu tego zamówienia, gdyż rola formularza cenowego sprowadza się do wyspecyfikowania liczby poszczególnych asortymentów w podziale na poszczególne części zamówienia, a wzór umowy w tych zakresach do nich odsyła, określając dodatkowo inne zobowiązania stron. Wymagania techniczno-jakościowe zawierają w szczególności następujące postanowienia: (…) 1. Definicje Odbiorca – każdy, kto otrzymuje lub pobiera energię elektryczną na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. W LZ (wewnętrzna linia zasilająca) – zespół elementów instalacji stanowiący połączenie pomiędzy miejscem dostarczania energii przez TAURON Dystrybucja S.A., a rozdzielnicą nN Odbiorcy. WLZ jest własnością Odbiorcy. Układ pomiarowo-rozliczeniowy – licznik i inne urządzenia pomiarowe lub pomiarowo-rozliczeniowe, w szczególności licznik energii czynnej, licznik energii biernej oraz przekładniki prądowe i napięciowe, a także układy połączeń między nimi, służące bezpośrednio lub pośrednio do pomiarów energii elektrycznej i rozliczeń za tę energię. Kabel magistralny – dowolna linia kablowa będąca elementem składowym sieci dystrybucyjnej nN TAURON Dystrybucja S.A. Zestaw złączowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych. Zestaw pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w układy pomiarowo- rozliczeniowe służące do przyłączania WLZ. Zestaw pomiarowy „P” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu nie większym niż 63 A. Zestaw pomiarowy „Pw” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu większym od 63 A i nie większym niż 100 A. Zestaw pomiarowy „PP” – zestaw pomiarowy z półpośrednim pomiarem energii elektrycznej. Zestaw złączowo-pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych i układy pomiarowe służące do przyłączania WLZ. (…) 3. Wymagania i parametry techniczne Zestawy powinny spełniać następujące parametry techniczne: -Znamionowe napięcie izolacji 500 V -Częstotliwość znamionowa 50 Hz -Znamionowe napięcie pracy 400/230 V -Temperatura pracy -25°C ÷ +40°C - Liczba faz 1 lub 3 -Znamionowy prąd ciągły szyn – min. 400 A. Dla zestawów, do których wchodzi więcej niż 3 kable magistralne, prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A; -Znamionowy prąd ciągły dla zastawu z półpośrednim pomiarem energii – min. 400 A; -Odporność obudowy części złączowej zestawu na wewnętrzne trójfazowe zwarcie łukowe min. 10 kA z czasem trwania próby min. 0,1 s (wg normy [N3]); - Izolacja podwójna lub wzmocniona (urządzenie Klasy II wg norm: [N1], [N4], [N18]); -Stopień ochrony obudowy zestawu nie mniejszy niż IP 44 (wg normy [N5]); -Stopień ochrony wnętrza zestawu (przedział pomiarowy i złączowy) nie mniejszy niż IP 2X (wg normy [N5]); -Stopień ochrony obudowy zestawu przed zewnętrznymi uderzeniami mechanicznymi IK 10 (wg normy [N6]). - Napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane, co najmniej: ·część złączowa 6 kV ·część pomiarowa 4 kV. -Układ pracy sieci nN – TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16). Ponadto, zestawy złączowe, złączowo – pomiarowe i pomiarowe powinny: -być przystosowane do zabudowy w sieci nN pracującej w układzie TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16), -spełniać wymagania norm: [N1], [N2]. 4. Obudowy Obudowa Zestawu powinna spełniać następujące wymagania: (…) 4.11. Łączenie kilku urządzeń Klasy II należy wykonać zgodnie z wymogami określonymi w normach: [N1], [N4], [N18]. (…) 4.23. Zestawy złączowe oraz zestawy pomiarowe będące elementami składowymi zestawów złączowo-pomiarowych powinny stanowić odrębne obudowy tak jak to przedstawiono na rysunkach w Załączniku nr 1. (…) 11. Wymagania jakościowe 11.1. Wszystkie zestawy złączowo – pomiarowe (obudowy, aparatura łączeniowa, przewody, itp.) stanowiące przedmiot zamówienia powinny być fabrycznie nowe oraz dostarczane w stanie gotowym do montażu. Oznacza to, że moment dostawy nie może przekroczyć 12 miesięcy od daty produkcji podanej na tabliczce znamionowej. 11.2. Na etapie składania ofert, przy zakupie urządzeń objętych zakresem niniejszych Wytycznych, należy przedłożyć następujące dokumenty jakościowe: 11.2.1. Dla obudów zestawów: – Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania normy [N7]. – Deklarację zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzającą, że obudowy zestawów wykonane są w klasie palności V0 zgodnie z normą [N8]. 11.2.2. Dla zestawów złączowo-pomiarowych: Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: ·[N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] ·[N2] (…) Normy N1. PN-EN 61439-1:2021-10 Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N1.1. PN-EN 61439-1:2011. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N2. PN-EN 61439-5: 2015-02. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 5: Zestawy do dystrybucji mocy w sieciach publicznych. (…) 13.2. Użyte w niniejszych wymaganiach technicznych pojęcia „należy” lub „powinien” – oznacza obowiązek zastosowania się do treści, której pojęcie to dotyczy. 14. Wykaz załączników Załącznik nr 1. Rysunki Nr kol. Tytuł rysunku 1-1 Zestaw złączowy ZK2a, ZK2a-X, Zestaw złączowy ZK2a-B, ZK2a-B-X 1-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1P, ZK2a-1P-X 1-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1Pw, ZK2a-1Pw-X 1-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2P, ZK2a-2P-X 1-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2Pw, ZK2a-2Pw-X 1-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-3P, ZK2a-3P-X 1-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-4P, ZK2a-4P-X 1-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-5P, ZK2a-5P-X 1-9 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-6P, ZK2a-6P-X 1-10 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1PP, ZK2a-1PP-X 2-1 Zestaw złączowy ZK3a, ZK3a-X, Zestaw złączowy ZK3a-B, ZK3a-B-X 2-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1P, ZK3a-1P-X 2-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1Pw, ZK3a-1Pw-X 2-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2P, ZK3a-2P-X 2-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2Pw, ZK3a-2Pw-X 2-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-3P, ZK3a-3P-X 2-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-4P, ZK3a-4P-X 2-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1PP, ZK3a-1PP-X 3-1 Zestaw złączowy ZK4a, ZK4a-X, Zestaw złączowy ZK4a-B, ZK4a-B-X 3-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK4a-1P, ZK4a-1P-X 4-1 Zestaw złączowy ZK5a, ZK5a-X 5-1 Zestaw złączowy ZK6a, ZK6a-X 6-1 Zestaw złączowy ZK7a, ZK7a-X 7-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1P, ZK2b-1P-X 7-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1Pw, ZK2b-1Pw-X 7-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2P, ZK2b-2P-X 7-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2Pw, ZK2b-2Pw-X 7-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1PP, ZK2b-1PP-X 8-1 Zestaw złączowy ZK1a2b, ZK1a2b -X, Zestaw złączowy ZK1a2b-B, ZK1a2b-B-X 8-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1P, ZK1a2b -1P-X 8-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1Pw, ZK1a2b -1Pw-X 8-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2P, ZK1a2b -2P-X 8-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2Pw, ZK1a2b -2Pw-X 9-1 Zestaw złączowy ZK1a1b, złączowy ZK1a1b-X, Zestaw złączowy ZK1a1b-B, ZK1a1b-B 9-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1P, ZK1a1b-1P-X 9-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1Pw, ZK1a1b-1Pw-X 9-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2P, ZK1a1b-2P-X 9-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2Pw, ZK1a1b-2Pw-X 9-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1PP, ZK1a1b-1PP-X 10-1 Zestaw złączowy ZK1a1h, złączowy ZK1a1h-X, Zestaw złączowy ZK1a1h-B, ZK1a1h-B-X 11-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P, ZK1e-1P-X 11-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw, ZK1e-1Pw-X 11-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P-S, ZK1e-1P-Sr 11-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw-S, ZK1e-1Pw-Sr 12-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2P, ZK1h-2P-X 12-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2Pw, ZK1h-2Pw-X 13-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1P/1b-1P), ZK(1b-1P/1b-1P)-X 13-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1Pw/1b-1Pw), ZK(1b-1Pw/1b-1Pw)-X 14-1 Zestaw złączowy ZK(1a/1a), ZK(1a/1a)-X 15-1 Zestaw złączowy ZK(2a/2a), ZK(2a/2a)-X 16-1 Zestaw złączowy ZK(3a/3a), ZK(3a/3a)-X 16-2 Zestaw złączowy ZK(3a-1P/3a), ZK(3a-1P/3a)-X 17-1 Zestaw pomiarowy 1P, 1P-X 17-2 Zestaw pomiarowy 1P-G, 1P-X-G 17-3 Zestaw pomiarowy 1Pw, 1Pw-X 17-4 Zestaw pomiarowy 1Pw-G, 1Pw-X-G 18-1 Zestaw pomiarowy 1PP, 1PP-X Na rysunkach dotyczących zestawów złączowo-pomiarowych w poszczególnych konfiguracjach, różniących się liczbą zestawionych ze sobą zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, uwidoczniono, że są one ze sobą nie tylko zestawione ścianami obudów (jakby była to obudowa dwu-, trzy-,…, n-dzielna, składająca się z części złączowej i części pomiarowej, pomimo docelowego posadowienia ich na odrębnych fundamentach. Przede wszystkim na każdym schemacie strukturalnym uwidoczniono połączenia elektryczne pomiędzy tymi częściami, dzięki czemu tworzą właśnie dany zestaw złączowo-pomiarowy, składający się z obudów, aparatury łączeniowej, przewodów itp., który ma być dostarczony w stanie gotowym do montażu w docelowej lokalizacji. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego wymaganą zawartość składanej przez każdego wykonawcę oferty: 4.2 Opis sposobu przygotowania oferty 4.2.1 Zawartość oferty Oferta musi zawierać: 4.2.1.1 Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.2 Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.3 Formularz Cenowy, wg Załącznika nr 1 do Oświadczenia; (…) 4.2.1.11 Dokumenty wskazane w pkt. 3.7. SWZ. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe: 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: 3.7.2.1 Certyfikaty zgodności oraz deklaracje zgodności wg dokumentu „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” wymienione w rozdziale 11 pt. „Wymagania jakościowe”. (…) Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.7 SWZ. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 20 listopada 2024 r. znalazło się następujące pytanie wykonawcy i odpowiedź Zamawiającego: Pytanie nr 26 Czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na ZKnn, dla których Wykonawca przedstawi osobno certyfikaty zgodne z SW Z na pustą obudowę termoutwardzalną oraz wymaganą aparaturę, a na kompletny wyrób Deklarację Zgodności Producenta, potwierdzającą wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami? Producent/Wykonawca deklaruje wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami oraz udziela wymaganej gwarancji. Odpowiedź: Zamawiający wymaga wszystkich wymagań jakościowych zawartych w punkcie 11 Załącznika nr 2 do Umowy, w tym Certyfikatu zgodności wydanego, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzającego, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: • [N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] • [N2] Biorąc pod uwagę, że ostatecznie termin składania i otwarcia ofert przypadł 5 grudnia 2024 r. , oczywiste stało się, że nawet gdyby umowę w sprawie tego zamówienia udało się zawrzeć do końca 2024 r., przedmiotem dostawy będą zestawy zgodne z nowszym wydaniem PN-EN 61439-1 (dodatkowo z § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika bowiem, że urządzenia mają być dostarczane sukcesywnie w terminie 14 dni roboczych od każdorazowego zamówienia). Zamawiający zawarł również w innych miejscach SW Z postanowienia wskazujące na znaczenie zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia, w tym znaczenia dokumentacji technicznej dla potwierdzenia tej zgodności. Po pierwsze pod każdym z trzech zestawów tabel Formularza Cenowego składającego się z: 1)tabeli z jednej strony służącej określeniu zakresu rzeczowo-ilościowego przedmiotu zamówienia (oznaczenie cyfrowoliterowe typu zestawu i liczba szt.) w danym zadaniu, z drugiej przeznaczonej do sprecyzowania przedmiotu oferty przez wskazanie dla danego typu zestawu nazwy producenta oraz ceny jednostkowej i wartości netto, 2)tabeli wyszczególniającej aparaty wbudowane w zestawach (których rodzaje i parametry zostały określone w pkt 8.11.8.17. WTJ), przeznaczonej na sprecyzowanie producentów i typów (modeli) oferowanych aparatów – zamieszczone zostały m.in. następujące uwagi: 3) W przypadku niespełnienia wymagań technicznych i jakościowych dla zaoferowanego typu aparatu, aparat ten ulega wykluczeniu z postępowania przetargowego. Zapis ma zastosowanie jedynie na etapie weryfikacji dokumentacji technicznej w postępowaniu przetargowym (w SW Z tzw. Formularz Cenowy stanowi załącznik do Oświadczenia, składanego przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). (…) 6) Wszystkie zaoferowane aparaty mają spełniać wymagania jakościowe określone w punkcie 11 Wymagań technicznych i jakościowych na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A. (…) Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie w § 3 wzoru umowy następująco określone uprawnienia: ·Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w każdym czasie, w trakcie obowiązywania Umowy, źródła pochodzenia Urządzeń (producenta). w przypadku, gdy dane Urządzenie nie będzie pochodzić od deklarowanego producenta, Zamawiający (po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia tego naruszenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jego wysłania do Wykonawcy) będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim, może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 Umowy. [ust. 6] · Zamawiający zastrzega sobie możliwość oceny w każdym czasie, w okresie obowiązywania Umowy, spełnienia wymagań technicznych i jakościowych zgodnych z Załącznikiem nr 2 do Umowy. Ww. ocena może być wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego przez niezależną jednostkę badawczą. Negatywny wynik oceny uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy. [ust. 7]. Reasumując, według treści SW Z zestawy złączowo-pomiarowe, składające się z części złączowej (zestawu lub zestawów złączowych) i części pomiarowej (zestawu lub zestawów pomiarowych), stanowią elementy przedmiotu zamówienia odrębne od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, przy czym każdy zestaw w danej konfiguracji ma spełniać parametry W TJ, co w zakresie określonym w SW Z ma znaleźć potwierdzenie w danej Polskiej Normie, w tym tych, które zostały oznaczone jako N1 i N2. W ramach Formularza cenowego Konsorcjum we wszystkich trzech zadaniach dla wszystkich zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych wskazało jako producenta zestawu „Incobex / Emiter”. Innymi słowy, w każdej pozycji, w tym dla każdego zestawu złączowo pomiarowego jako producent został wskazany również Incobex, czyli obaj członkowie Konsorcjum nie podzielili się zakresem rzeczowym przedmiotu zamówienia w taki sposób, że producentem zaoferowanych zestawów złączowo-pomiarowych jest tylko Emiter. Dla zestawów produkowanych przez Incobex Konsorcjum załączyło do oferty na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 dokumenty opatrzone zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY” (co skądinąd samo przez się potwierdza, przynajmniej w odniesieniu do produktów tych producentów, że „złącze” jest synonimem „zestawu” w rozumieniu opisu przedmiotu tego zamówienia), cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowo-pomiarowe, szafy kablowo-pomiarowe, układy pomiarowe półpośrednie, typów (modeli): P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU, ZKP, SKP, ZK, SKP, KRSN, UP PP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowo-pomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 2)nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe, złącza pomiarowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…-P, ZKP…, SKP…, KRSN…, P…, ZP…, ZN…, SP…, UP…, PP…, nTL…, SOU… ZP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowopomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP, PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V AC; Uimp 4 kV; In 160 A / 63 A, In 400 A / 63 A ; I cw 10 kA; Ipk 17 kA; IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/026/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowe, szafy kablowe, układy samoczynnego załączania rezerwy, typów (modeli): ZK, SK, SZR, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 4)nr Z/12/024/20 z 21 kwietnia 2025 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza i kablowe szafy kablowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…, SK…, SZR…, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V / 690 V; Uimp 8 kV; In 630 A; Icw 20 kA; Ipk 40 kA; IP44; IK 10, Klasa ochronności II. Niesporne było, że certyfikaty z pkt 1) i 2) powyżej nie potwierdzają dla zestawów kablowo-pomiarowych producenta Incobex dwóch parametrów STJ. Po pierwsze – znamionowego prądu ciągłego szyn (In) który dla zestawów z więcej niż trzema wchodzącymi kablami magistralnymi (poz. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 35, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 101, 116, 117, 118 każdego zadania) ma wynosić minimum 630 A (certyfikaty potwierdzają natomiast 400 A). Po drugie – napięcia znamionowego udarowego wytrzymywanego (Uimp), który dla części złączowej ma wynosić co najmniej 6 kV (certyfikaty potwierdzają natomiast 4 kV). Natomiast Zamawiający i Przystępujący chcieliby doszukiwać się spełniania obu powyższych parametrów dla złączy kablowo-pomiarowych produkcji Incobexu w drugiej parze certyfikatów. Jednakże o ile certyfikaty z pkt 2) i 3) powyżej potwierdzają dla In wymagane 630 A a dla Uimp nawet 8 kV, o tyle wyłącznie dla typów urządzeń, o których w nich mowa, czyli m.in. złącz kablowych i szaf kablowych (w nomenklaturze W TJ zestawów kablowych), wśród których nie ma złącz (zestawów) kablowo-pomiarowych. Pomimo złożenia dla wyrobów Inobexu certyfikatów, spośród których dwa dotyczą złącz pomiarowych i złącz lub szaf kablowo-pomiarowych, czyli dwóch spośród trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia (pomiarowych i kablowo-pomiarowych), a kolejne dwa dotyczą złącz kablowych, czyli trzeciej kategorii zamawianych zestawów, te ostatnie – według Przystępującego – miałyby również potwierdzać spełnianie parametrów dla części złączowej zestawów pomiarowo-złączowych. Akceptacja przez Zamawiającego takiej praktyki nie powoduje, że znajduje ona oparcie w przywołanych lub omówionych powyżej postanowieniach SW Z, zarówno co do opisu przedmiotu tego zamówienia, jak i zażądanych przedmiotowych środków dowodowych. W szczególności Zamawiający i Przystępujący nie byli w stanie przedstawić żadnego dowodu np. interpretacji powyżej wskazanej jednostki akredytowanej jako wystawcy tych certyfikatów, potwierdzającego ich twierdzenia, które stoją w sprzeczności ze wskazaniami logiki i podstawowej wiedzy technicznej. Nie sposób w kontekście zgodnych twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego nie zwrócić uwagi na fakt, że Konsorcjum dla Emitera jako producenta złożyło (w ramach tego samego zbioru dokumentów opatrzonego zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY”) Certyfikat Zgodności Nr JSHP/43/CZ/2024, wystawiony 7 maja 2024 r. przez J.S. Hamilton Poland sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (jednostka certyfikująca AC 149 wg. PCA), dla rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…+TL, SK-…+TL, ZK-… +PP, ROU-…, RSP-…, SP-…, ZP-…, ZN-…, n-TL, RSZP, ZKP, SKP, które to oznaczenia na drugiej stronie zostały przypisane do następująco rozwiniętych oznaczeń typów: Złącza kablowo-pomiarowe (ZK-…+TL, , ZK-…+PP, RSZP, ZKP), Szafy kablowo-pomiarowe (SK-…+TL, SK…+PP, RSZP, SKP), Zestawy / złącza pomiarowe (SP, ZP, ZN, RSP), w wymienionych tam również typach obudowy. Przy czym dla wszystkich tych typów rozdzielnic niskiego napięcia (a także Rozdzielnicy oświetlenia ulicznego ROU i Rozdzielnicy skrzynkowej obwodowej RSO) wspólnie wyszczególniono parametry w kolejnej tabeli (ewentualne odstępstwa objaśniono w przypisach), więc wiadomo, że odnoszą się do wszystkich trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku wystawionego 25 listopada 2024 r. przez tę samą jednostkę certyfikującą Certyfikatu Zgodności Nr JSHP/104/CZ/2024 dla produkowanych przez Emitera rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…, SK…, WK-…SZR-…, RSZ, RSW. Dla zestawów produkowanych przez ZPUE na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 załączyło, cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/042/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modelu): ZK.., co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje typy: ZK1, ZK2, ZK3, ZK4, ZK5, ZK6, ZK7, ZK8, ZK9, ZK10 (gdzie ZKn oznacza złącze kablowe, n – liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowych objętych tym zamówieniem, Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: ZK…, SK…, WK…, RSZ…, KRSN…, RKT…, SZR…, Z…; 2)nr Z/12/041/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230 V / 400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/044/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modeli): ZKP.. i ZP, co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje odpowiednio typy: ZKP1, ZKP2, ZKP3, ZKP4, ZKP5, ZKP6, ZKP7, ZKP8, ZKP9, ZKP10 i typ ZP (gdzie ZKPn oznacza złącze kablowo-pomiarowe a ZP oznacza złącze pomiarowe, n zaś liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowo-pomiarowych i zestawów pomiarowych objętych tym zamówieniem), Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: 1) Złącza kablowo-pomiarowe / zestawy złączowo-pomiarowe (ZKPn) – ZKP, SKP, KRSN, ZZP, ZZ, RKPT, ZKP-PL, ZKP-PB, ZKP-RL, ZKP-RB, ZK+GTR+SL, 2) Złącza pomiarowe / zestawy pomiarowe (ZP) – ZP, ZPP, SP, SPP, ZPL, RPT, SPL, SOU, SOUL, SON, SOM, SOK, SZ, TL, TLP, ZL, ZLN, ZN, ZNP, ZPN, ZPNP, ZPW S, 3) Złącza kablowo-pomiarowe z pomiarem pośrednim (ZKPP), Złącza pomiarowe z pomiarem pośrednim (PP) – ZKPP, PP, ZK+PP, UPP, ZPP-P, MBS, SPB, ZPB, AMI, AMI/SG; 4)nr Z/12/043/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230/400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A, 1000 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II. Reasumując, każdy z certyfikatów zgodności określa, jakich urządzeń dotyczy, w tym wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe odrębnie od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych. Dotyczy to również certyfikatów załączonych do oferty Termin „Certyfikat Zgodności” należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1854 ze zm.) {dalej również: „ustawa”}. Zawarte w art. 4 ustawy o systemach oceny zgodności definicje każą rozumieć przez terminy, do których odwołano się wprost lub pośrednio w SWZ: ·certyfikat – dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 4]; ·certyfikację – działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 5]; ·deklarację zgodności – oświadczenie producenta, instalatora {termin dotyczący tylko dźwigów} lub ich upoważnionego przedstawiciela albo prywatnego importera, na ich wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami [pkt 6]; ·wyrób – rzecz, bez względu na stopień jej przetworzenia, przeznaczoną do wprowadzenia do obrotu lub oddania do użytku (z wyjątkiem artykułów rolno-spożywczych oraz pasz, żywych zwierząt lub roślin, produktów pochodzenia ludzkiego oraz produktów uzyskanych z roślin lub zwierząt związanych bezpośrednio z ich przyszłą reprodukcją) [pkt 29]; ·producenta – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która wytwarza wyrób albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem towarowym [pkt 20]; ·dystrybutora – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż producent lub importer, która udostępnia wyrób na rynku w ramach działalności handlowej [pkt 8] ·wprowadzenie do obrotu – udostępnienie wyrobu na rynku po raz pierwszy [pkt 26]; ·udostępnienie wyrobu na rynku – każde dostarczenie wyrobu w celu jego dystrybucji, konsumpcji lub używania na rynku państwa członkowskiego Unii Europejskiej (UE) lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (ang. EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), w ramach działalności gospodarczej, odpłatnie lub nieodpłatnie [pkt 23]; ·oddanie do użytku – jako pierwsze użycie wyrobu zgodne z jego przeznaczeniem na terytorium państwa członkowskiego UE lub EFTA – strony umowy o EOG [pkt16]. Odnośnie znaczenia niektórych innych terminów ustawa wprost odsyła do definicji (zamiast je powielać, jak w przypadku niektórych spośród powyżej przywołanych) z art. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30 oraz Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1) {zwanego w skrócie „rozporządzeniem (W E) nr 765/2008”}, m.in.: ·„ocena zgodności” – proces wykazujący, czy zostały spełnione określone wymagania odnoszące się do produktu, procesu, usługi, systemu, osoby lub jednostki [pkt 12]; ·„jednostka oceniająca zgodność” – jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję [pkt 13]; Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy system oceny zgodności tworzą zasady, procedury oraz normy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności, oraz wymagania dotyczące wyrobów podlegających ocenie zgodności. Z kolei według art. 8 ust. 1 omawianej ustawy podczas przeprowadzania oceny zgodności wyrób poddaje się: 1) badaniom przez: a) producenta, instalatora lub ich upoważnionego przedstawiciela, jeżeli nie jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy, b) akredytowaną jednostkę własną, jeżeli jest dopuszczone przeprowadzenie badań przez taką jednostkę, c) jednostkę notyfikowaną, jeżeli jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy; 2) sprawdzeniu zgodności z wymaganiami – przez jednostkę notyfikowaną, lub 3) certyfikacji – przez jednostkę notyfikowaną. Pry czym na mocy art. 8 ust. 2 ustawy pozytywny wynik oceny zgodności przeprowadzanej przez jednostkę notyfikowaną stanowi podstawę do wydania certyfikatu. Reasumując, warunki tego zamówienia należy interpretować w sposób uwzględniający również przepisy ustawy o systemach oceny zgodności. Oznacza to, że zażądany przez Zamawiającego w SW Z Certyfikat Zgodności powinien być wystawiony przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność wyrobów (certyfikacja wyrobów – symbol AC), posiadającą akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie – w tym przypadku – powyżej wskazanych PN-EN. Skoro poza wszelkim sporem jest, że załączona do oferty Konsorcjum dla wyrobów Incobexu para certyfikatów, która wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe, potwierdza spełnianie przez nie niższych niż wymagane w W TJ parametrów, te ostanie nie zostały potwierdzone tym przedmiotowym środkiem dowodowym, nie z powodu jego niekompletności. Konsorcjum nie powoływało się na niemożność uzyskania wymaganego certyfikatu ani obiektywnie nic nie wskazuje, aby było to niemożliwe przy dołożeniu należytej staranności. Nic zatem nie wnosi do sprawy protokół z inspekcji przeprowadzonej przez Taurona w odniesieniu do Incobexu w ramach realizacji poprzednich umów na analogiczny przedmiot zamówienia, gdyż nie jest to przedmiotowy środek dowodowy, który został zażądany w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego, skoro obecnie Zamawiający gotowy był zaakceptować niepotwierdzenie przez Konsorcjum spełniania parametrów w wymaganym zakresie, nie wiadomo, co konkretnie i czy prawidłowo zostało sprawdzone i potwierdzone przez Taurona w ramach tamtej inspekcji. {ad zarzutu nr 3} W ramach uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący przemilczał, że wystosowane pismem Zamawiającego z 23 grudnia 2024 r., ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty we wszystkich trzech części zamówienia, sprowadzało się do wskazania, że wypełniła się hipoteza norm prawnych będących treścią tych przepisów, a także pouczeniu o tym, co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W konkluzji Zamawiający zwrócił się [pisownia oryginalna] o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie odwołał się do art. 224 ust. 3 pzp, w tym do pkt 4 i 6 dotyczących zgodności z przepisamidotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w zakresie których wezwanie w przypadku zamówień na dostawy ma charakter fakultatywny. W części jawnej wyjaśnień z 13 stycznia 2025 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Konsorcjum podkreśliło, że cena jego oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 uwzględnia wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z dokumentami postępowania (w tym specyfikacją i umową) oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum oświadczyło, że gwarantuje należyte wykonanie w zaproponowanych cenach wszystkich zadań, dla których złożył ofertę. Konsorcjum stwierdziło, że bazując na wieloletnim już doświadczeniu obu spółek wchodzących w jego skład w postępowaniach przetargowych organizowanych przez zakłady energetyczne, w tym przede wszystkim przez Taurona Dystrybucję S.A., wypracowano mechanizmy i procedury w znacznej mierze przyspieszające realizację dużych kontraktów, w ramach których dostarczany asortyment jest w dużym zakresie powtarzalny, jak to ma miejsce np. w złączach kablowych i kablowo-pomiarowych produkowanych dla Taurona, gdzie wyposażenie, zwłaszcza części pomiarowej złącz, jest w niemal 100% identyczne dla każdego typu złącza. Konsorcjum wskazało, że w ostatnich miesiącach obie spółki poczyniły inwestycje, np. zakup maszyn do obróbki płyt izolacyjnych (Incobex) czy uruchomienie linii do produkcji rozłączników i podstaw bezpiecznikowych (Emiter), które wpłynęły na obniżenie kosztów produkcji złącz. Obie spółki dysponują również innowacyjnymi automatycznymi liniami do lakierowania obudów, które udało się w 2024 r. w pełni uruchomić, co pozwoliło obniżyć koszt lakierowania (dzięki większej efektywności, mniejszej liczby pracowników obsługujących), który jest istotnym elementem kosztów wytworzenia, przy jednoczesnym podwyższeniu jakości produktów. Konsorcjum wywiodło, że ponieważ obaj członkowie są producentami obudów (Emiter również wytwórcą tworzywa SMC), skraca to łańcuch dostaw i obniża koszt obudów, które są istotnym elementem cenotwórczym produktu końcowego. Podkreśliło też, że brak potrzeby angażowania podwykonawców, przy ścisłej współpracy konsorcjantów, w tym co do wymiany drogą elektroniczną i zdalnie informacji również pozwala na ograniczenie kosztów realizacji. Konsorcjum stwierdziło, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu pracowników obu spółek w produkcji obudów i złączy, ich wytworzenie wymaga mniejszej liczby roboczogodzin, co również obniża koszty. Konsorcjum podkreśliło korzystny wpływ na możliwość obniżenia cen w złożonej przezeń ofercie ma korzystna w stosunku do poprzednich lat sytuacja rynkowa, przejawiająca się w stabilizacji, wręcz spadkowemu trendowi cenowemu w asortymencie elektrotechnicznym. Dodatkowo kryzys w branży motoryzacyjnej poskutkował obniżeniem cen tworzyw sztucznych, zwłaszcza tworzywa SMC, z którego produkowane są obudowy złącz. Zaznaczyło, że ta korzystna sytuacja, w mniejszym lub większym stopniu pozwoliła również innym wykonawcom złożyć oferty z niższymi cenami, które również są mniej lub więcej niższe niż szacował to Zamawiający. W kontekście że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska jest rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia, stąd oszacowanie powinno być traktowana jako kryterium pomocnicze. Dla poparcia twierdzenia o spadkowym trendzie rynkowym, który znalazł przełożenie w postępowaniach przetargowych ogłaszanych pod koniec 2024 r., Konsorcjum zaprezentowało ceny osiągnięte na aukcji elektronicznej zorganizowanej przez PGE Dystrybucja S.A. w postępowaniu o oznaczeniu nr POST/DYS/OSK/LZA/02485/2024, co do rozwiązań o zbliżonym wyposażeniu i funkcjonalności, w zestawieniu z cenami dla Tauronu: 1) ZK3a-X dla Tauronu – 1872,00 zł ZK-3/RBL 400A KK dla PGE – 1869,00 zł, 2) ZK4a-X dla Tauronu – 2385,00 zł, ZK-4/RBL 400A KK 2 dla PGE 417,00 PLN ZK6a-X Cena Tauron 3409,00 PLN Cena PGE ZK-6/RBL 6x400A/KK 3 475,00 ZK2a-2P-X Cena Tauron 2789,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+2P/KK 2 873,00 ZK3a-1P-X Cena Tauron 2561,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL +1P/KK 2 466 PLN ZK3a-2P-X Cena Tauron 3265,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL+2P/KK 3 128,00 ZK2b-1P Cena Tauron 1821,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+1P/KK 1 882,00 Konsorcjum podsumowało, że wszystkie powyższe czynniki pozwoliły mu złożyć w zakresie wszystkich zadań ofertę z atrakcyjną ceną, która jednocześnie nie tylko w całości pokrywa koszty wykonania zamówienia, ale jednocześnie zapewnia osiągnięcie zysku. Dodało, że dla udokumentowania rzetelności i realności ceny oferty oraz w celu dowiedzenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej, pozwala na należyte wykonie wszystkich trzech zadań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz przy dochowaniu oczekiwaniami wymagań i standardów Tauronu, przedstawia w załączeniu kalkulację (Tabela nr 1), obejmującą zasadnicze i mierzalne czynniki kosztotwórcze), do której załącznikami są pozyskane na potrzeby realizacji tego zamówienia oferty handlowe na poszczególne komponenty, mające zasadniczy wpływ na ceny końcowe, tj. (w nawiasie nazwa dostawcy): 1) tworzywo SMC (Polynt), 2) rozłączniki listwowe, skrzynkowe oraz podstawy bezpiecznikowe (Gorlan Polska), 3) ograniczniki mocy (ETI Polam), 4) płaskownik miedziany (Metall-Expres). Konsorcjum zaznaczyło, że koszty pracy skalkulowano w oparciu o wynagrodzenie zgodne z aktualnym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W razie wątpliwości Konsorcjum wyraziło gotowość udzielenia dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Konsorcjum podkreśliło, że za dotychczasowe realizacje umów na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. otrzymywało zawsze pozytywne referencje, podkreślające profesjonalizm, terminowość i zgodność dostarczanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego. Konsorcjum zapewniło, że i tym razem wykona zamówienie w wysokim standardzie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę ofertową, pokrywającą koszty oraz zapewniającą uzyskanie zysku, czego dowodzi przedstawiona kalkulacja oraz dowody ją popierające. Konsorcjum nadmieniło, że nie korzysta w odniesieniu do tego postępowania z pomocy publicznej. Przedstawiona w Tabeli nr 1 kalkulacja odpowiada zakresowi, zarówno wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego, jak i deklarowanemu w ramach opisowej części wyjaśnień co do czynników kosztotwórczych uwzględnionych na potrzeby złożenia oferty w tym przetargu, a ich wysokość znajduje dodatkowo potwierdzenie w załączonych ofertach poddostawców elementów składowych złącz produkowanych przez Inocbex i Emitera (koszty robocizny, sprzedaży i logistyki zostały uśrednione). Natomiast okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu odwołania mają charakter ogólny, w tym przede wszystkim dotyczą faktów bez znaczenia dla dokonanej przez Zamawiającego pozytywnej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Nic nie wnoszą bowiem ani analizy tendencji na rynku miedzi, ani zestawienia cen surowców i podzespołów na potrzeby produkcji zestawów objętych zakresem przedmiotu zamówienia, ani zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji, gdyż wynika z nich co najwyżej, że pomimo relatywnego wzrostu cen tych pierwszych w 2024 r. w porównaniu do 2023 r., w tym przetargu Konsorcjum zaoferowało te same wyroby własnej produkcji za niższe ceny (średnio o 37%). Skoro nie wiadomo, jaki zysk poprzednio zakładało czy faktycznie uzyskało Konsorcjum lub poszczególni jego członkowie w poprzednio składanych ofertach czy z tytułu realizacji poprzednich umów na rzecz Taurona, dane te w żaden sposób nie podważają możliwości wykazania zysku z tytułu realizacji tego zamówienia, zwłaszcza że wynikająca z przedstawionej kalkulacji marża relatywnie nie jest wysoka. Innymi słowy, równie dobrze można powiedzieć, że w obliczu spodziewanej konkurencji Konsorcjum zwiększyło efektywność kosztową produkcji i zeszło z marży. Tym bardziej nic nie wynika z licznych pytań otwartych zadanych w uzasadnieniu odwołania, które oczywiście nie mogą być i nie zostały uznane za konkretne wnioski dowodowe, a zatem nie ma potrzeby na nie odpowiadać. Zauważyć przy tym należy, że większość tych pytań ma charakter tendencyjny w takim zakresie, w jakim sugeruje jako wymagane uwzględnienie w taki akurat sposób i tej okoliczności, która według Odwołującego jest istotna, co miałoby w jego zamyśle zdyskredytować wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum. Co więcej, Przystępujący w przekonujący sposób odniósł się do tych spośród wątpliwości podniesionych w odwołaniu, które miały charakter najbardziej konkretny. {ad zarzutu nr 4} Podniesione w odwołaniu okoliczności dotyczące złożonego wraz z ofertą Konsorcjum pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r. sprowadza się, bez nadmiernego uproszczenia, do twierdzenia, że z tego pełnomocnictwa nie wynika możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw, co miała potwierdzić w majestacie prawa Izba w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi samymi stronami (sygn. akt KIO 244/25), gdyż nie dopuściła Konsorcjum po stronie Zamawiającego (co ostatecznie nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wyrokiem z 17 lutego 2025 r. poprzednie odwołanie zostało oddalone). W ten sposób Odwołujący przechodzi za jednym zamachem do porządku dziennego, zarówno nad brzmieniem tego pełnomocnictwa, jak i nad tym, że Izba w poprzedniej sprawie oceniała wykazanie umocowania do zgłoszenia w imieniu Konsorcjum przystąpienia w tamtym postępowaniu odwoławczym, a nie umocowanie do uprzedniego złożenia oferty w przetargu Zamawiającemu. Tymczasem zgodnie z brzmieniem ostatnich trzech akapitów merytorycznej treści pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r., co do którego nie było sporne, że zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji ZUP Emiter sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej: Pełnomocnictwo obejmuje również pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON –[tu pada imię i nazwisko] do złożenia oferty w formie elektronicznej z użyciem kwalifikowanych podpisów elektronicznych w imieniu Wykonawcy jako partnera Konsorcjum i całego Konsorcjum. W razie wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, w taki sposób by w pełni umożliwić Pełnomocnikowi realizację celu, jakim jest uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, oraz ochronę interesu Wykonawcy. Niniejsze pełnomocnictwo wystawiamy na czas nieokreślony. Skoro w odwołaniu przemilczano, że w ramach powyższej treści pełnomocnictwa konsorcjalnego Emiter wprost udzielił pełnomocnictwa do złożenia oferty, w tym opatrzenia jej stosownym podpisem elektronicznym, osobie, która, co niesporne, faktycznie ją podpisała i złożyła, Odwołujący nie może z tym polemizować, gdyż powinien odnieść się do tego faktu do upływu terminu na wniesienie odwołania, czego zaniechał. Niezależnie od tego spóźnione wywody, które podniósł dopiero na rozprawie, prowadzą ad absurdum, gdyż sprowadzają się do bezpodstawnego w świetle powyżej przywołanej treści pełnomocnictwa, że umocowanie wskazanej tam osoby miałoby dotyczyć złożenia i podpisania oferty rozumianej li tylko jako czynności techniczne, a nie jako oświadczenie woli. Z kolei z odwołanie nie wynika, aby sporne było (nie tylko z tego powodu, że również drugie pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą nie zostało wprost i wyczerpująco opisane, w tym zidentyfikowane co do daty, którą zostało opatrzone), że w treści pełnomocnictwa z 25 listopada 2024 r. osoby uprawnione do reprezentacji Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, wprost wskazując, że działają w imieniu tej spółki, udzieliły jednej z tych osób (tej samej, co wskazana w poprzednio omówionym pełnomocnictwie) do złożenia oferty, w tym m.in. jej podpisania i złożenia za pomocą posiadanego konta na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie tego zamówienia (zidentyfikowanego na wstępie dokumentu co do nazwy i oznaczenia). Tym niemniej warto przypomnieć, że o ile dawniej kwestia, czy osoba będąca członkiem zarządu spółki z o.o. uprawnionym na mocy postanowień umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może zostać ustanowienia pełnomocnikiem do określonego rodzaju czynności przez zarząd tej spółki osoby budziła wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, czy nie stanowi obejścia art. 205 Kodeksu spółek handlowych {dalej również: „ksh” lub „Ksh”}, o tyle Sąd Najwyższy jednoznacznie pozytywnie odpowiedział na tak sformułowane pytanie prawne w uchwale z 23 sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06, co potwierdził w uchwale z 24 kwietnia 2014 r. sygn.. akt III CZP 17/14. Co więcej, zdaniem Sądu Najwyższego pełnomocnictwo członkowi zarządu może być udzielone przez również przez niego samego wraz z drugim członkiem zarządu uprawnionym do łącznej reprezentacji spółki. Reasumując, łącznie z powyższych pełnomocnictw, w tym z każdego bezpośrednio od danej spółki, jednoznacznie wynika umocowanie dla osoby, która podpisała i złożyła ofertę Konsorcjum do dokonania tej czynności prawnej, czyli złożenia oświadczenia woli objętego treścią oferty wraz z wymaganymi dokumentami. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że wysnuty w odwołaniu wniosek, że ponieważ cena oferty złożonej w tym przetargu przekracza połowę kapitału zakładowego Incobex sp. z o.o., wymagana była reprezentacja łączna obu członków zarządu, abstrahuje od przytoczonego (wręcz wklejonego jako obiekt graficzny) stosownego fragmentu tabeli z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców dla nr KRS 0000191824. Zgodnie z brzmieniem pkt 2. (rubryki 1.), dotyczącego sposobu reprezentacji podmiotu [pisownia oryginalna, nie licząc zmiany wielkości wszystkich liter na małe, z wyjątkiem pierwszej, jak w normalnym zapisie zdania]: Do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki w przypadku zarządu wieloosobowego, upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie, w sprawach w których przedmiot rozporządzenia przekracza połowę kapitału zakładowego wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Jak trafnie i jednobrzmiąco zauważyli Zamawiający i Przystępujący, tak uregulowany sposób reprezentacji w oczywisty sposób nawiązuje do rozłącznego podziału czynności prawnych na rozporządzające i zobowiązujące, o którym również mowa w przepisach Kodeksu spółek handlowych. W szczególności zgodnie z art. 230 zd. 1 ksh rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z uwagi na powyżej ustalone fakty nie ma potrzeby przywoływania in extenso wypowiedzi autorów dwóch komentarzy Kodeksu spółek handlowych [por. str. 25. odpowiedzi na odwołanie i str. 31. pisma Przystępujących], które jednak prowadzą do wysnutego przez tę stronę sporu stronę wniosku, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego na postawie ustawy pzp nie ma charakteru rozporządzającego, gdyż jej skutkiem nie jest zniesienie, obciążenie lub przeniesienie prawa, czyli prowadzą do zmniejszenie aktywów. Dodać należy, że z kolei czynności zobowiązujące polegają na zobowiązaniu się jednej strony do spełnienia określonego świadczenia na rzecz innej osoby, czyli zwiększają pasywa. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 230 ksh ma charakter względnie wiążący, gdyż zmiany zasad wprowadzone w umowie spółki mogą całkowicie wyłączyć wymóg uzyskiwania zgody wspólników, ale także ograniczyć wymóg uzyskania uchwały tylko do rozporządzania prawem lub tylko do zaciągania zobowiązań do świadczeń, mogą także polegać na przekazaniu kompetencji wspólników wynikającej z tego przepisu do kompetencji rady nadzorczej w trybie art. 220 ksh (zob. W. Popiołek, w: Pyzioł, Komentarz Ksh, 2008, str. 447-448; A. Szumański, w: Sołtysiński i in., Komentarz Ksh, t. II, 2014, art. 230, Nb 6; Kidyba, Komentarz Ksh, t. I, 2011, str. 1019–1022; Litwińska-Werner, Komentarz Ksh, 2007, str. 623–630) [por. P. Pinior, J.A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2024, Legalis pkt I.2. komentarza do art. 230 ksh]. Skoro według przepisów ustawy pzp z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty nie dochodzi do zawarcia umowy, czyli nie znajduje zastosowania art. 70 § 1 in principio Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, zgodnie z którym w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, uprawniony wydaje się dalej idący wniosek Zamawiającego i Przystępujących, że do zaciągnięcia zobowiązania w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi dopiero z chwilą zawarcia umowy w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, choć może być to przedmiotem dyskusji teoretycznoprawnej. Izba zważyła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma jednak to, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów, o których mowa w powyżej przywołanych przepisach art. 105 ustawy pzp. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Konsorcjum przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 107 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym potwierdził się zarzut, że zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c ustawy pzp, Zamawiający naruszył te przepisy. {ad zarzutu nr 3} Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.. .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich terminów, po pierwsze – nieostrych (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie wuzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Przystępujących wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego jako uzasadniające cenę złożonej przez nich oferty. Znaczenie w tej sprawie ma również, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej, z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Reasumując zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp okazał się bezzasadny. {ad zarzutu nr 4} Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył innych dokumentów (niż wymienione w tym przepisie wprost oświadczenie czy podmiotowe środki dowodowe) składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Jednocześnie przepisy wydanego na mocy delegacji zawartej w art. 128 ust. 6 ustawy pzp Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) {dalej: „rozporządzenie”} nie pozostawiają wątpliwości, że de lege lata tym innym dokumentem w rozumieniu art. 128 ust. 1 pzp jest także pełnomocnictwo. Według przepisów zawartych w § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, co znajduje odpowiednie zastosowanie do osoby działającej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustalony powyżej stan rzeczy co do faktów, nie wypełniła się hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyżej wskazanych przepisach, gdyż ze złożonych wraz z ofertą pełnomocnictw wynik, że osoba, która podpisała i złożyła ofertę, była do tego uprawniona zarówno w imieniu każdego z Przystępujących z osobna, jak i zawiązanego przez nich Konsorcjum. {ad zarzutu nr 5} Niesamoistny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny w takim zakresie, w jakim potwierdziły się główne zarzuty. Jednakże skoro potwierdzenie się niektórych spośród nich było wystarczające, aby konieczne było uczynienie zadość żądaniu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum i nakazania jej odrzucenia, potwierdziło się, że jej wybór nie był prawidłowym rozstrzygnięciem tego przetargu. {rozstrzygnięcie o żądaniach odwołania i kosztach postępowania} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. W szczególności Izba stwierdziła, że rodzaj i waga uwzględnionych zarzutów przemawia za przyjęciem, że Odwołujący w połowie wygrał sprawę. W przypadku obu Stron uwzględniono koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw dwóch pełnomocników oraz, w przypadku Odwołującego, kosztów ich dojazdu na wyznaczone posiedzenie, gdyż tylu faktycznie brało aktywny udział w rozprawie, a zarazem większej ich liczby nie uzasadniał zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. …

…Sygn. akt: KIO 3500/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 roku przez wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Warszawski Szpital Południowy spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Formed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FORMED sp. z o.o. sp. k z siedziba w Żywcu, pomimo że wykonawca ten złożył przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy, a przez to nie potwierdził, że oferta w tym zakresie odpowiada wymaganiom Zamawiającego ujętym w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla pozycji nr 28 w formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – załącznik nr 40 Krzesło Obrotowe z zagłówkiem Typ 1 – z uwagi na wycofanie zarzutu. 2. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 738 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści oseim złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TRONUS POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu i opłaty skarbowej. 2.2 zasądza od wykonawcy TRONUS POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Warszawski Szpital Południowy spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez w zamawiającego Warszawski Szpital Południowy spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3500/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Nadodrzański Oddział Straży Granicznej z siedzibą w Krośnie Odrzańskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia: Wyposażenie meblowe holu głównego dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. w ramach zadania inwestycyjnego „Wyposażenie Warszawskiego Szpitala Południowego”. Znak TP/54M/08/2024/WWSP, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 sierpnia 2024 r., numer ogłoszenia 2024/BZP 00470862. W dniu 24 września 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FORMED sp. z o.o. sp. k., Leśnianka 97, 34-300 Żywiec (dalej: Formed), pomimo iż wykonawca ten złożył przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy, a przez to nie potwierdził, że oferta w tym zakresie odpowiada wymaganiom Zamawiającego ujętym w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla pozycji: a) pozycja nr 28 w formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – załącznik nr 40 Krzesło Obrotowe z zagłówkiem Typ 1, b) pozycja nr 1,2,3,4,5 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 69: zestaw siedzisk modułowych, c) pozycja nr 6 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 70: budka z siedziskiem, 2) art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Formed pomimo zaniechania opisanego w zarzucie nr 1, a przez to dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Formed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w petitum przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i potwierdzenia się zarzutu nr 1 Odwołania, oferta złożona przez owołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby nie zaniechanie odrzucenia oferty firmy Formed oferta odwołującego byłaby jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w postępowaniu. Dodatkowo przy przyjętym w ustawie trybie badania i oceny oferty (por. art. 274 ust. 1 ustawy) Odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Informacje wstępne Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania TP/54M/08/2024/WWSP jest produkcja, dostawa i montaż wyposażenia meblowego holu głównego dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. W dniu 19.09.2024 r. Zamawiający przesłał do odwołującego drogą elektroniczną wybór oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została wybrana. Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. 1) Zarzut nr 1 Zgodnie z rozdziałem 6.4 SWZ, a także zgodnie z sekcją 5.8 ogłoszenia o zamówieniu, w postępowaniu wymagane było złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) wypełniony formularz „Opis Przedmiotu zamówienia” określający parametry techniczne przedmiotu zamówienia szczegółowo opisane w załącznikach do „Opisu Przedmiotu zamówienia” wyszczególnione w pkt 6.4.1 SWZ, 2) dla oferowanych produktów dokumenty wyszczególnione w pkt 6.4.2 SWZ Odwołujący przedstawił zestawienie towarów ujętych w ofercie, dla których przedmiotowe środki dowodowe zawierają błędy i braki, powodując że nie potwierdzają one zgodności oferty z wymaganymi Zamawiającego: a) pozycja nr 28 w formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – załącznik nr 40 Krzesło Obrotowe z zagłówkiem Typ 1 W tej pozycji pkt 6.4.2 SWZ (str. 9) wymagał złożenia wśród przedmiotowych środków dowodowych m.in. następujących dokumentów: 4.1) Wyniki badań zgodności z normą PN-EN 1335-1:2004, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012/AC:2013; PN-EN 1022:2019 w zakresie badań wytrzymałościowych, trwałości, stateczności oraz bezpieczeństwa użytkowania wystawione przez niezależną jednostkę badawczą. Ten wymóg miał zapewnić wybór oferty zawierającej towar, który spełnia wymagania następujących norm: Norma PN-EN 1335-1:2004 określa wymiary dla czterech typów krzeseł biurowych do pracy oraz metody ich wyznaczania (norma wycofana, obecnie zastąpiona przez PN-EN 1335-1+A1:2023-04); Norma PN-EN 1335-2:2019 określa wymagania bezpieczeństwa, wytrzymałości i trwałości dla krzeseł biurowych do pracy; Norma PN-EN 1728:2012 określa metody badań wytrzymałości i trwałości konstrukcji wszystkich typów mebli do siedzenia bez względu na materiały, wzór/konstrukcję lub procesy wytwarzania; Norma PN-EN 1022:2019 określa metody badania i wymagania dla oznaczania stateczności wszystkich typów mebli do siedzenia dla dorosłych o wadze do 110 kg, bez względu na sposób użytkowania, materiały, wzór/konstrukcję lub sposób wytwarzania (norma wycofana, obecnie zastąpiona przez PN-EN 1022:2024-04). Dla zaoferowanego przez Formed krzesła (Intar Tools Rozdejczer sp.j., krzesło obrotowe Miraz) nie został złożony z ofertą żaden dokument potwierdzający przeprowadzenie badań zgodności z ww. normami. Wraz z ofertą dla tego towaru Formed złożył jedynie wypełniony formularz (oświadczenie własne) oraz protokół oceny ergonomicznej nr 45/2024 wystawiony przez Instytut Medycyny Pracy. Dokument ten potwierdza przeprowadzenie badań, ale wyłącznie w zakresie zgodności z rozporządzeniem Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 18 października 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 2367) zmieniającym rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe. To rozporządzenie, ani załącznik do niego (Minimalne wymagania bezpieczeństwa i higieny pracy oraz ergonomii, jakie powinny spełniać stanowiska pracy wyposażone w monitory ekranowe) nie zawiera jednak żadnego odniesienia do ww. norm. To powoduje, że przedstawiony protokół oceny ergonomicznej nie potwierdza posiadania przez krzesło zgodności z normami PN-EN 1335-1:2004, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012/AC:2013; PN-EN 1022:2019 (lub normami, które je zastąpiły). Brak jest w tym dokumencie potwierdzenia przeprowadzenia badań tych krzeseł w odniesieniu do tych norm w zakresie badań wytrzymałościowych, trwałości, stateczności oraz bezpieczeństwa użytkowania. Tym samym złożone przedmiotowe środki dowodowe zawierają błędy. Nie potwierdzają okoliczności, dla których Zamawiający żądał ich przedłożenia. Przez to nie ma także podstawy do ich uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy. b) pozycja nr 1,2,3,4,5 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 69: zestaw siedzisk modułowych W tej pozycji pkt 6.4.2 SWZ (str. 12) wymagał złożenia wśród przedmiotowych środków dowodowych m.in. następujących dokumentów: 12.3) Oświadczenie Producenta siedzisk, że w danej partii krzeseł zastosuje piankę oraz sklejkę o właściwościach trudnopalnych. Oświadczenie powinno zawierać numer oraz nazwę postępowania, którego dotyczy. Dla zaoferowanego przez Formed towaru (producent Bejot sp. z o.o., system siedzisk modułowych QUADRA) nie zostało złożone z ofertą oświadczenie, które potwierdzałoby realizację tych towarów z zastosowaniem sklejki o właściwościach trudnopalnych. Wraz z ofertą dla tego towaru Formed złożył oświadczenie firny Bejot z dnia 02.09.2024 r. ale potwierdza ono wyłącznie, iż te zestawy siedzisk mają być wykonane z zastosowaniem pianek o właściwościach trudnozapalnych, ale brak tam potwierdzenia dotyczącego zastosowanej sklejki. Także złożone z ofertą sprawozdanie z badań Nr 06a/09/2021/S dotyczyło testów wyłącznie tkanin obiciowych zewnętrznych. Nie odnosiło się ono także do zastosowanej w tych meblach sklejki. W dokumentach złożonych z ofertą brak jest potwierdzenia opisanego powyżej wymogu SWZ. Tym samym złożone przedmiotowe środki dowodowe zawierają błędy. Nie potwierdzają okoliczności, dla których Zamawiający żądał ich przedłożenia. Przez to nie ma także podstawy do ich uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy. c) pozycja nr 6 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 70: budka z siedziskiem W tej pozycji pkt 6.4.2 SWZ (str. 12) wymagał złożenia wśród przedmiotowych środków dowodowych m.in. następujących dokumentów: 13 .4) Oświadczenie Producenta siedzisk, że w danej partii krzeseł zastosuje piankę oraz sklejkę o właściwościach trudnopalnych. Oświadczenie powinno zawierać numer oraz nazwę postępowania, którego dotyczy. Dla zaoferowanego przez Formed towaru (producent Bejot sp. z o.o., towar QUADRA PHONEBOX) nie zostało złożone z ofertą oświadczenie, które potwierdzałoby realizację tych towarów z zastosowaniem sklejki o właściwościach trudnopalnych. Wraz z ofertą dla tego towaru Formed złożył oświadczenie firny Bejot z dnia 02.09.2024 r. ale potwierdza ono wyłącznie, iż te zestawy siedzisk mają być wykonane z zastosowaniem pianek o właściwościach trudnozapalnych, ale brak tam potwierdzenia dotyczącego zastosowanej sklejki. W dokumentach złożonych z ofertą brak jest potwierdzenia opisanego powyżej wymogu SWZ. Tym samym złożone przedmiotowe środki dowodowe zawierają błędy. Nie potwierdzają okoliczności, dla których Zamawiający żądał ich przedłożenia. Przez to nie ma także podstawy do ich uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy. W podsumowaniu odwołujący podał, że w powyższych pozycjach asortymentowych Formed nie złożył w postępowaniu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Tym samym także nie wykazał, że ofertowane w tych pozycjach towary spełniają opisane powyżej wymagania zamawiającego. Zamawiający dokonał więc wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie odpowiada sprecyzowanym w SWZ wymaganiom i nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z SWZ. To powoduje, że oferta Formed podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. 2) Zarzut nr 2 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Wynikało to z wyboru jako najkorzystniejszej ofert podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący podał, że bbiorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy odwołanie winno zostać uwzględnione, a zaskarżone odwołaniem czynności zamawiającego powinny zostać unieważnione, zgodnie z zakresem przedstawionych przez odwołującego żądań. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 września 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 19 września 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 27 września 2024 roku – „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”. Formed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu (dalej: Formed) wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację faktyczną. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 4 października 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. II. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu 1 a odwołania: W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie do protokołu odnoszące się do cofnięcia zarzutu 1a odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FORMED sp. z o.o. sp. k z siedziba w Żywcu, pomimo że wykonawca ten złożył przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy, a przez to nie potwierdził, że oferta w tym zakresie odpowiada wymaganiom Zamawiającego ujętym w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla pozycji nr 28 w formularzu asortymentowocenowym/OPZ – załącznik nr 40 Krzesło Obrotowe z zagłówkiem Typ 1. Tym samym w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 1a odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru wyroku. III. W zakresie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie – zarzut 1b,c oraz zarzut 2 odwołania. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FORMED sp. z o.o. sp. k., Leśnianka 97, 34-300 Żywiec (dalej: Formed), pomimo iż wykonawca ten złożył przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy, a przez to nie potwierdził, że oferta w tym zakresie odpowiada wymaganiom Zamawiającego ujętym w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla pozycji: a) () b) pozycja nr 1,2,3,4,5 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 69: zestaw siedzisk modułowych, c) pozycja nr 6 w Formularzu asortymentowo-cenowym/OPZ – Załącznik nr 70: budka z siedziskiem, - Izba zarzuty (zarzut 1a i zarzut 1b) uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający wymagał: 6. PODMIOTOWE I PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE, WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (…) 6. 4 Ponadto, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca do oferty dołącza: 14) opz-załącznik 69. Zestaw siedzisk modułowych - tj. ZAŁĄCZNIK NR 69: ZESTAW SIEDZISK MODUŁOWYCH; 15) opz-załącznik 70. Budka z siedziskiem - tj. ZAŁĄCZNIK NR 70: BUDKA Z SIEDZISKIEM; 6.4.1 wypełniony formularz „Opis Przedmiotu zamowienia” określający parametry techniczne przedmiotu zamowienia szczegołowo opisane w załącznikach do „Opisu Przedmiotu zamowienia”: 6.4.2 dla oferowanych produktów w: 12) Pozycja nr 1, 2, 3, 4, 5 w Formularzu asortymentowo-cenowym/Opis przedmiotu zamówienia - ZAŁĄCZNIK NR 69: ZESTAW SIEDZISK MODUŁOWYCH 12.1) Świadectwo z badań wystawione przez niezależną jednostkę badawczą dotycząca zgodności produktu z normą PN-EN 1022:2019-03, PNEN 1728:2012, PN-EN 16139:2013-07/AC:2013-09 w zakresie wymagań wytrzymałościowych i bezpiecznych rozwiązań konstrukcyjnych. Sprawozdanie winno być wystawione przez niezależne laboratorium badawcze akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub inne jednostki akredytujące działające na ternie UE wskazane na skutek Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. 12.2) Atest Higieniczny na tapicerkę 12.3) Oświadczenie Producenta siedzisk, że w danej partii krzeseł zastosuje piankę oraz sklejkę o właściwościach trudnopalnych. Oświadczenie powinno zawierać numer oraz nazwę postępowania, ktorego dotyczy. 12.4) certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 (dla producenta) 13) Pozycja nr 6 w Formularzu asortymentowo-cenowym/Opis przedmiotu zamówienia - ZAŁĄCZNIK NR 70: BUDKA Z SIEDZISKIEM 13.1) Świadectwo z badań wystawione przez niezależną jednostkę badawczą dotycząca zgodności produktu z normą PN-EN 1022:2007, PN-EN 1728:2012, PN-EN 16139:2013_07, PN-EN 12521:2009, PN-EN 1730:2013_04 w zakresie wymagań wytrzymałościowych i bezpiecznych rozwiązań konstrukcyjnych. 13.2) Badania skuteczności akustycznej wykonane w komorze bezechowej przez niezależną jednostkę badawczą dotycząca zgodności produktu zgodnie z normami PN ISO 10053:2001:2005, PN-EN ISO 3745:2012 13.3) Atest Higieniczny na tapicerkę 13.4) Oświadczenie Producenta siedzisk, że w danej partii krzeseł zastosuje piankę oraz sklejkę o właściwościach trudnopalnych. Oświadczenie powinno zawierać numer oraz nazwę postępowania, ktorego dotyczy. 13.5) certyfikat ISO 9001 oraz ISO 14001 (dla producenta) (■■■) 15.10 W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wykonawca Formed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu (dalej: Formed) wraz z ofertą złożył, dla załącznika 49, 69, i 70 oświadczenie producenta Bejot spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Manieczkach z dnia 2 września 2024 roku, o następującej treści: DOTYCZY: Wyposażenie meblowe holu głównego dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. w ramach zadania inwestycyjnego „Wyposażenie Warszawskiego Szpitala Południowego” Numer postępowania: TP/54M/08/2024/WWSP Firma Bejot Sp. z o.o., jako producent siedzisk biurowych oświadcza, że wykona na zlecenie firmy Formed Sp. z o.o. Sp. Komandytowa poniższe siedziska dla powyższego postępowania z wykorzystaniem pianek o właściwościach trudnozapalnych.” Jako producent zaoferowanego wyposażenia oświadczamy, że spełnia on wszystkie wy mogi minimalne stawiane przez SWZ” 1. Zestawy siedzisk modułowych z kolekcji Quadra 2. Ławki Eggo z kubełkiem plastikowym o właściwościach trudnopalnych Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego (które sam Zamawiający ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez Zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty oraz dokumentów jakie składał wykonawca do tej oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest Zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Przechodząc dalej Izba podnosi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym przez Zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych przedstawianych w ofercie informacji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga również wskazania, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy skorelowany jest z art. 218 ust. 2 ustawy odnoszącym się do wymagania zgodności treści oferty z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w SWZ. Na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego. Przy czym na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy zamawiający, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwoławczej zamawiający w sposób jednoznaczny w SWZ podał (punkt 15.10 SWZ), że w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wymaganie zamawiającego co do złożenia dla asortymentu z pozycji nr 1, 2, 3, 4, 5 w Formularzu asortymentowocenowym/Opis przedmiotu zamówienia – Załącznik 69 oraz pozycji nr 6 w Formularzu asortymentowo-cenowym/Opis przedmiotu zamówienia załącznik 70 oświadczenia (punkt 12.3 oraz punkt 13.4 SWZ) było jednoznaczne. Zamawiający wymagał złożenia dla tych pozycji – Oświadczenie Producenta siedzisk, że w danej partii krzeseł zastosuje piankę oraz sklejkę o właściwościach trudnopalnych. Oświadczenie powinno zawierać numer oraz nazwę postępowania, którego dotyczy. Zamawiający jednoznacznie wskazał w zakresie wymagania co do oświadczenia jakie to cechy oferowanych produktów muszą jednoznacznie zostać w tym oświadczeniu ujęte. Słusznie podnosił odwołujący w trakcie rozprawy, że treść oświadczenia została skonkretyzowana i oświadczenie ogólne, nieodnoszące się do cech oferowanego produktu, które ujął w wymaganiu sam zamawiający, nie może zastąpić oświadczenia jakiego wymagał w SWZ sam zamawiający. Izba podkreśla, że zgodnie z samym wymaganiem zamawiającego oświadczenie w zakresie danej partii krzeseł miało odnosić się do zastosowania zarówno pianki jak i sklejki o właściwościach trudnopalnych. Z treści oświadczenia producenta Bejot spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Manieczkach złożonego przez Formed jednoznacznie wybrzmiewa, że producent wykona „siedziska dla powyższego postępowania z wykorzystaniem pianek o właściwościach trudnozapalnych”. W ocenie Izby, takie oświadczenie potwierdza prawidłowe zdekodowanie wymagania SWZ przez Formed, bowiem składa dokument, który w zasadzie odpowiada wymaganiu zamawiającego i odnosi się do złożenia oświadczenia co do jednego z elementów wymaganych w SWZ, czyli pianki o właściwościach trudnopalnych (w oświadczeniu „trudnozapalnych”). Ten dokument jednakże w ocenie Izby czyni jedynie połowicznie zadość wymaganiu zamawiającego, bowiem w żaden sposób nie odnosi się do drugiego elementu wymagania oświadczenia, a mianowicie sklejki o właściwościach trudnopalnych. W ocenie Izby nie doszło do złożenia oświadczenia, wymaganego w SWZ, w zakresie właściwość sklejki. Stwierdzić należy jednoznacznie, że nie ma podstawy do jakiegokolwiek wnioskowania czy wykładania stwierdzeń zawartych w oświadczeniu z dnia 2 września br., bowiem jedynie precyzyjne i jednoznaczne oświadczenie producenta mogło spełnić jednoznaczne i precyzyjne wymagania zamawiającego. Izba stwierdza, że nie jest spełnieniem wymagań co do złożenia oświadczenia w przedmiocie sklejki o właściwościach trudnopalnych odwołanie do spełnienia wymagań minimalnych z SWZ – do jakich referował zamawiający oraz uczestnik – podanych w oświadczeniu producenta. Zamawiający nie wymagał oświadczenia o spełnieniu wymagań minimalnych lecz wymagał jednoznacznego złożenia oświadczenia o spełnieniu przez wskazany element, czyli sklejkę spełnienia wymagania zasadniczego, to jest posiadania właściwości trudnopalnych. Za niezasadne Izba również uznała powoływanie się na Sprawozdanie z badań, bowiem oświadczenia producenta, którego jednoznacznie wymagał zamawiający, nie może zastępować żadna wykładania złożonych dokumentów oraz ich indywidualna interpretacja. Dodatkowa należy podać i podkreślić, że wymagania jednoznacznie sprecyzowane przez zamawiającego w SWZ muszą być stosowane przez zamawiającego i nie ma żadnej podstawy do odstąpienia przez zamawiającego na etapie badania ofert od ukształtowanych w SWZ wymagań. Próba uzasadnienia stanowiska zamawiającego zawarta w piśmie procesowym oraz prezentowana na rozprawie odbiega od wymagań SWZ i tak w zasadzie potwierdza nieprawidłowość czynności oceny oferty Formed dokonanej przez zamawiającego. W ocenie Izby nie ma żaden przesłanki do uznania prawidłowości złożenia oświadczenia producenta krzeseł w zakresie wymagania dotyczącego sklejki – takie oświadczenia Formed nie przedstawił. Podkreślenia wymaga, że skoro zamawiający określił dane wymaganie w SWZ – w tym wypadku żądanie oświadczenia dotyczącego zastosowania sklejki o właściwościach trudnopalnych – to takie oświadczenie powinien otrzymać i takie oświadczenie powinien poddać ocenie. Skoro, jak w tym przypadku takiego oświadczenia nie otrzymał, to powinien zastosować regulację art. 107 ust. 2 ustawy, bowiem w punkcie 15.10 SWZ przewidział możliwość uzupełnienia dokumentów przedmiotowych. Izba za niezasadne uznała stwierdzenia zawarte w odwołaniu, a odnoszące się do błędu złożonego oświadczenia, co dyskwalifikuje możliwość uzupełniania tego dokumentu. Izba stwierdziła, że w ramach rozpoznawanej sprawy nie zostało złożone oświadczenie dotyczące zastosowania sklejki o właściwościach trudnopalnych. W związku z brakiem złożenia oświadczenia wymaganego przez zamawiającego, oraz postanowienia punktu 15.10 SWZ właściwym było uzupełnienie tego oświadczenia. W odniesieniu do dowodu zawnioskowanego i złożonego na rozprawie przez Formed Izba stwierdza, że w pierwszym akapicie tego dokumentu zostało podane, że oświadczenia wydawane są indywidualnie i odnoszą się do zastosowania w wyrobach materiałów o właściwościach trudnopalnych między innymi w odniesieniu do pianek, sklejek oraz kubełków tworzywowych. Z tego wynika zatem, że producent wydaje oświadczenia odnoszące się do sklejki i jej właściwości, a w efekcie wprost przeczy stanowisku Formed oraz stanowisku zamawiającego w zakresie oceny złożonego przez Formed oświadczenia. Podkreślenia wymaga, że zamawiający oczekiwał oświadczenia jednoznacznie odnoszącego się do sklejki i jej właściwości, a nie do wszystkich wymagań opisanych w SWZ podanych w sposób ogólny oraz z odniesieniem do minimalnych wymagań. Izba stwierdza w tym miejscu, że mimo zasadności stanowiska odwołującego co do nieprzedstawiania przez Formed oświadczenia producenta krzeseł (załącznik 69 i 70 w podniesionych zarzutach) – Izba uznała, że oświadczenie w zakresie zastosowania sklejki o właściwościach trudnopalnych nie zostało złożone – to w obliczu postanowień z punktu 15.10 SWZ, Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołania 1b oraz 1c, bowiem nie może nakazać odrzucenia oferty Formed, bowiem nie doszło do wypełnienia obowiązku wezwania do uzupełniania dokumentów. Skoro zamawiający przewidział taką procedurę w SWZ, to niemożliwe jest odrzucenie oferty bez zastosowania tej procedury, podobnie jest w przypadku dokumentów podmiotowych przy czym w tym wypadku obowiązek wezwania do uzupełnienia wynika bezwzględnie z przepisu (podobnie w wyroku z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1205/24 oraz KIO 1211/24). w ramach zarzutów odwołania nie zostało podniesione naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z punktem 15.10 SWZ, co oznacza, że nie został podniesiony zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba, czemu dała wyraz powyżej, uznała brak złożenia oświadczenia w zakresie zastosowania sklejki o właściwościach trudnopalnych. Izba stwierdza w tym miejscu również, że nie jest związana wnioskami odwołania lecz zarzutami jakie podnosi odwołujący. Modyfikacja żądania odwołania dokonana w trakcie rozprawy nie zastępuje jednakże zarzutu odwołania, który nie został podniesiony. Izba nie może orzekać ponad zarzuty odwołania, co oznacza, że nie mogła odnosić się do braku czynności uzupełniania dokumentów. W efekcie Izba zarzut uznała za niezasadny, Izba w tym przypadku nie może nakazać odrzucenia oferty Formed z postępowania. W zakresie zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Formed pomimo zaniechania opisanego w zarzucie nr 1, a przez to dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać w obliczu Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania w odniesieniu do wymagań tego postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, które znane są wszystkim ubiegającym się o zamówienie. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez w zamawiającego stosownie do wyniku postępowania, a przedstawione jako koszty reprezentacji zamawiającego przed Izbą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3168/24 Warszawa, 16 września 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 września 2024 roku przez Odwołującego Sigma sp. z o.o. (ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie (ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Meble Cadabra T. P. (ul. Południowa 58, 63-400 Ostrów Wielkopolski) orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie (ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, - kwotę 784 zł 30 gr (siedemset osiemdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy) z tytułu dojazdu Odwołującego na rozprawę, 3.2. zasądza od Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie (ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa) na rzecz Odwołującego łączną kwotę 19384 zł 30 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, dojazdu Odwołującego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3168/24 UZASADNIENIE Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa foteli biurowych obrotowych do III Oddziału ZUS w Warszawie." Odwołujący: SIGMA Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 oraz art. 253 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, podczas gdy oferta ta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji, a także poprzez zawarcie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym innej czynności, a zatem bez podania uzasadnienia faktycznego tej czynności, zawierającego jasne i jednoznaczne określenie przesłanek jakimi kierował się Zamawiający przy podejmowaniu tej decyzji; ewentualnie: - art. 223 ust. 1 oraz art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez błędną ich interpretację i niewłaściwe zastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowych środków dowodowych, o ile budziły one wątpliwości Zamawiającego i błędnym dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego; i w konsekwencji naruszenie: - art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez unieważnienie postępowania z powodu błędnego przyjęcia, iż wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie wymagania określone w SWZ. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; nakazanie powtórzenia oceny oferty Odwołującego i jej wyboru jako najkorzystniejszej; ewentualnie nakazanie powtórzenia oceny oferty Odwołującego i wezwania Odwołującego do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i/lub treści oferty. 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie. Wskazał, że jego oferta jest prawidłowa i spełnia wszystkie wymagania SWZ, zatem nie było podstaw do jej odrzucenia i w konsekwencji unieważnienia postępowania. W jego ocenie czynność odrzucenia oferty została wskazana w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania, skutkiem czego nie zawiera ona własnego uzasadnienia faktycznego. Treść uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania została tak sformułowana, że nie można w sposób jednoznaczny, ustalić jakie były przesłanki decyzji Zamawiającego. Informacja o czynności odrzucenia oferty została zawarta wyłącznie w ostatnim zdaniu uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania stanowi jednocześnie uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to w ocenie Odwołującego, jest ono na tyle nieprecyzyjne, że nie wiadomo co legło u podstaw takiej decyzji Zamawiającego. W opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ/Umowy, Zamawiający wymagał, by fotele objęte przedmiotem zamówienia posiadały funkcję wysuwu siedziska w zakresie min. 50 mm. W pkt 2.1.5.1 SWZ Zamawiający określił natomiast, że: przewiduje następujące przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia wymagań przez przedmiot umowy określonych cech: - wypełniony załącznik nr 1 do Formularza oferty - Potwierdzenie zgodności oferowanych krzeseł z przedmiotem zamówienia; - karty katalogowe oferowanych krzeseł zawierające nazwę producenta, symbol produktu, widok, wymiary i opis techniczny z określeniem zakresu dopuszczalnego obciążenia oraz instrukcję obsługi krzesła; - atesty lub certyfikaty równoważne w stosunku do norm wskazanych w OPZ, potwierdzające następujące wymogi: - wytrzymałości w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, potwierdzającej wytrzymałość siedziska na obciążenie maksymalną siłą 1600 N wg norm PN-EN 13351, PN-EN 1335-2, PN-EN 1728/AC, PN-EN 1022 lub równoważnych, - odporności tapicerki na ścieranie: min. 100 000 cykli Martindale'a wg normy PN-EN ISO 12947-2 lub równoważnej, - trudnozapalności tapicerki: wg norm PN-EN 1021-1 oraz PN-EN 1021-2 lub równoważnych, - odporności tapicerki na piling: poziom min. 4 wg normy PN-EN ISO 12945-2 lub równoważnej, - odporności koloru tapicerki na światło: poziom min. 4 wg normy PN-EN ISO 105-B02 lub równoważnej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą, przy czym w pkt 2.1.5.2. przewidział także możliwość ich uzupełnienia na zasadach opisanych w art. 107 ust. 2 i 3 ustawy. Odwołujący złożył wraz z ofertą m.in. karty katalogowe oferowanych foteli oraz wszystkie wymagane atesty i certyfikaty, które potwierdzają spełnienie przez oferowane przez Odwołującego fotele wszystkich wymagań określonych w dokumentacji postępowania - także w zakresie funkcji regulacji ich siedzisk. Pismem z 15 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w oparciu o treść art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, wskazując, że w przedłożonych przez Odwołującego kartach katalogowych brak jest informacji o spełnieniu przez oferowane fotele wymaganej wysokość całkowitej wraz z zagłówkiem min. 1320 mm. Pismem z 18 lipca 2024 r. Odwołujący potwierdził, zgodnie z jego oświadczeniem zawartym w Załączniku nr 1 do formularza oferty, spełnienie w/w wymogu i wskazał całkowitą wysokość dla obydwu rodzajów oferowanych foteli, tj. odpowiednio: 1400 mm dla fotela obrotowego Mike (poz. 1) oraz 1420 mm dla fotela obrotowego Simple (poz. 2). 31 lipca 2024 r., na podstawie w/w dokumentów, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a następnie 13 sierpnia 2024 r. czynność tę unieważnił. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że przeprowadzone przez niego uprzednio czynności obarczone są wadą zakresie weryfikacji zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami zamawiającego określonymi warunkami zamówienia. Zamawiający powziął wiadomość, że z treści załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego wynika, iż właściwość jednego z parametrów oferowanego asortymentu (stała a nie regulowana głębokość siedziska) nie odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że dokona ponownego badania i oceny ofert. W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści Załącznika nr 1 do Formularza oferty oraz kart katalogowych, złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą wynika bowiem, iż oferowane przez Odwołującego fotele Mike i Simple posiadają funkcję wysuwu siedziska w zakresie 65 mm, a zatem spełniają wymóg Zamawiającego (min. 50 mm). Jeśli powyższa kwestia wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, w kontekście treści innych, przedłożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych, to zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4) Zamawiający mógł i miał obowiązek wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wzywał go tylko do wyjaśnień i tylko raz, w zakresie treści kart katalogowych, w kontekście całkowitej wysokości foteli wraz z zagłówkiem. Zatem ewentualne wyjaśnienie kwestii posiadania przez zaoferowane przez Odwołującego fotele funkcji wysuwu siedziska, ani też same w/w sprawozdania z badań, wydane przez LBM K. Ł., nie były przedmiotem żadnych wezwań Zamawiającego. Zostały złożone wraz z ofertą, co oznacza, że na podstawie pkt 2.1.5.2. SWZ oraz art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogłyby być przedmiotem wezwania do uzupełnienia lub poprawienia i tym bardziej wezwania do wyjaśnienia ich treści, czy to na podstawie art. 107 ust. 4 czy też art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomimo braku wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień (względnie dokonania poprawy, czy uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił postępowanie. Zdaniem Odwołującego takie działanie, w świetle przytoczonych okoliczności faktycznych sprawy - jest niedopuszczalne. Odwołujący wskazał, że fakt, że w sprawozdaniach opisano wynik pomiaru stałej głębokości siedziska foteli (tak jak i w przypadku innych wymiarów badanych foteli) nie oznacza, że fotele nie posiadają funkcji wysuwu siedziska. Podanie takich parametrów w atestach/certyfikatach nie było przez Zamawiającego wymagane. Zamawiający wyraźnie określił w pkt 2.1.5.1. SWZ, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci atestów lub certyfikatów (sprawozdań z badań) miały potwierdzić wymogi takie jak: wytrzymałość siedziska na obciążenie maksymalną siłą 1600 N, odporność tapicerki na ścieranie, jej trudnozapalność, odporność tapicerki na piling oraz odporności koloru tapicerki na światło -według konkretnych norm, ale nie fakt posiadania przez fotele funkcji wysuwu siedziska. Dla Odwołującego zrozumiałe jest, że Zamawiający miał prawo powziąć wątpliwość co do tego, czy taki mechanizm zaproponowane przez Odwołującego fotele posiadają, w związku z podaniem w sprawozdaniach z badań tylko wymiaru stałej głębokości siedziska, jednakże nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego bez umożliwienia mu wyjaśnienia tej kwestii. Odwołujący zwrócił się do jednostki badawczej, która wydała w/w sprawozdania z badań o potwierdzenie, że sprawozdania te dotyczą także foteli posiadających mechanizm wysuwu siedziska, w zakresie wskazanym przez Odwołującego w kartach katalogowych. W oświadczeniu z 23 sierpnia 2024 r. Laboratorium Badania Mebli LBM K. Ł. oświadczyło, że wyroby produkcji Bgroup Sp. z o.o. Sp. k. nazwane przez producenta „Krzesło MIKE" oraz „Krzesło SIMPLE" o regulowanej w zakresie 65 mm głębokości siedziska, odpowiadają wymaganiom normowym oraz funkcjonalność wysuwu jest objęta odpowiednio Sprawozdaniem z badań nr 07/03/2024/01P/S z dnia 21.06.2024 r. („Krzesło MIKE") oraz Sprawozdaniem z badań nr 03/03/2023/S z dnia 08.03.2023 r. („Krzesło SIMPLE"). Jak wskazał Odwołujący, treść powyższego oświadczenia w sposób jednoznaczny potwierdza, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz że złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe były i są prawidłowe i nie wymagają poprawienia, czy uzupełnienia. Oznacza to, że oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a dodatkowo treść uzasadnienie jej odrzucenia nie spełnia wymagań określonych w art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, co nastąpiło w związku z naruszeniem art. 107 ust. 2 i 4 ustawy oraz art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie wypełniły się wskazane przez Zamawiającego oraz w art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania tj. że wszystkie złożone w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przedstawił zarówno prawne podstawy, jak i faktyczne okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego. Okoliczność, że w ocenie Odwołującego Zamawiający miałby przedstawić uzasadnienie w innej formie pozostaje bez znaczenia. Istotą jest fakt, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, Odwołujący miał możliwość zapoznania zarówno z prawnymi, jak i faktycznymi podstawami odrzucenia i odniesienia się do decyzji Zamawiającego. W pozostałym zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w treści SWZ oczekiwał zaoferowania produktów, które będą spełniały określone wymagania techniczne. Jednym z tych kryteriów była funkcjonalność wysuwu siedziska krzesła i określona przez Zamawiającego głębokość wysuwu, jaką miały posiadać oferowane krzesła i fotele. Na potwierdzenie spełnienia wymagań, wykonawcy byli zobowiązani złożyć karty katalogowe. Odwołujący złożył kartę katalogową dla oferowanego krzesła: „Mike” oraz oferowanego krzesła: „Simple”. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że nie wymagał, aby wykonawcy potwierdzali za pomocą certyfikatu, czy badania, parametru wysuwu siedziska. Zgodnie z treścią uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego: „(…) Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał ponownej oceny i badania pozostałej w postępowaniu oferty. Mimo deklaracji potwierdzającej zgodność oferowanych foteli z przedmiotem zamówienia złożonej przez wyłonioną w postępowaniu firmę SIGMA Sp. z o.o., oraz załączonych do oferty Kart katalogowych, z treści przedmiotowego środka dowodowego jakim było Sprawozdanie z badań przeprowadzone przez Laboratorium Badań Mebli K. Ł. wynika, iż właściwość jednego z parametrów oferowanego asortymentu - fotela MIKE i SIMPLE, w zakresie posiadania regulowanej głębokości siedziska (funkcja wysuwu siedziska w zakresie minimum 50 mm) nie odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wykonawca wskazał, że na stronie 5 Sprawozdania w pozycji b tabeli potwierdzającej spełnianie wymaganych norm, widnieje wpis o stałej głębokości siedziska, co oznacza brak możliwości jego regulacji. Weryfikacja złożonych przedmiotowych środków dowodowych wykazała, że oba Sprawozdania z badań, określające właściwości oferowanych foteli w odniesieniu do parametru jakim jest głębokość siedziska, zawierają informacje o stałej głębokości siedziska. Brak możliwości regulacji głębokości siedziska w zakresie wymaganych parametrów funkcji jego wysuwu, przy tak sformułowanym zapisie powoduje, że oferowany asortyment nie odpowiada wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia. (…)” Odwołujący załączył do oferty oświadczenie z Laboratorium, które poddało badaniu produkty oferowane przez Odwołującego. Zgodnie z treścią oświadczenia: „wyroby produkcji Bgroup sp. z o.o. sp. k. nazwane przez producenta „Krzesło Mike” oraz Krzesło „Simple” o regulowanej w zakresie 65 mm głębokości siedziska, odpowiadają wymaganiom normowym oraz funkcjonalność wysuwu jest objęta Sprawozdaniem z badań nr 07/03/2024P/S z dnia 21.06.2024 r. (Krzesło Mike”) oraz Sprawozdaniem z badań nr 03/03/2023/S z dnia 08.03.2023 r. (Krzesło Simple).” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby odrzucić ofertę, Zamawiający musi mieć pewność, dowód na to, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym postępowaniu brak jest możliwości jednoznacznego potwierdzenia, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie wykazał takiej okoliczności. Z tego względu należy uznać że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zasadny. Zamawiający przedstawił korespondencję prowadzoną za pośrednictwem poczty elektronicznej z Laboratorium, które poddało badaniu produkty oferowane przez Odwołującego. Na pytanie Zamawiającego: „(…) w nawiązaniu do dzisiejszej rozmowy telefonicznej, bardzo proszę o potwierdzenie w formie mailowej, że w przeprowadzonym przez Pana firmę sprawozdaniu z badań w odniesieniu do fotela biurowego: Krzesło Mike nr badania 07/03/2024/01P/S stała głębokość fotela oznacza brak regulacji wysuwu siedziska w zakresie 65 mm co oznacza, że głębokość siedziska jest nieregulowana.” Zamawiający uzyskał odpowiedź: „(…) Jeśli chodzi o zapytanie to w sprawozdaniu jest napisane stała głębokość i taka była zmierzona i opisana.” Powyższa odpowiedź nie stanowi żadnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie miał Zamawiający. Na podstawie tak udzielonej odpowiedzi nie można stwierdzić jednoznacznie, że określenie stała głębokość siedziska oznacza, że brak jest funkcjonalności wysuwu. Zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, że oferta nie odpowiada warunkom SWZ i że Odwołujący nie zaoferował produktu, jakiego wymagał Zamawiający. Laboratorium nie udzieliło na wniosek Zamawiającego jednoznacznej odpowiedzi, która stanowiłaby wyjaśnienie, czy rzeczywiście produkt oferowany nie posiada funkcjonalności wysuwu, czy produkt posiadający funkcję wysuwu siedziska jest objęty wynikiem przedmiotowego sprawozdania z badań. Jednocześnie Laboratorium oświadczyło, że „wyroby produkcji Bgroup sp. z o.o. sp. k. nazwane przez producenta „Krzesło Mike” oraz Krzesło „Simple” o regulowanej w zakresie 65 mm głębokości siedziska, odpowiadają wymaganiom normowym oraz funkcjonalność wysuwu jest objęta Sprawozdaniem z badań nr 07/03/2024P/S z dnia 21.06.2024 r. (Krzesło Mike”) oraz Sprawozdaniem z badań nr 03/03/2023/S z dnia 08.03.2023 r. (Krzesło Simple).” Z załączonego zatem przez Odwołującego do treści odwołania dokumentu wynika, że Laboratorium potwierdza aktualność wyników badań dla oferowanego przez Odwołującego produktu, posiadającego regulowaną głębokość siedziska. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający zaniechał tej czynności, a zatem naruszył wskazany przepis ustawy i w konsekwencji należało uznać, że zarzut dotyczący naruszenia wskazanego przepisu jest zasadny. Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie funkcjonalności wysuwu siedziska. Wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien przede wszystkim wyjaśnić z Odwołującym. Zamawiający nie tylko nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, ale nie ustalił i nie uzyskał od Laboratorium jednoznacznego stwierdzenia, czy sprawozdania, jakie dostarczył Odwołujący, dotyczą (mogą dotyczyć) krzeseł z funkcją wysuwu siedziska w zakresie minimum 50 mm. Istotny jest także fakt, że to samo Laboratorium przedstawiło odpowiedź na pytanie Zamawiającego, która nie wyjaśniła jednoznacznie wątpliwości Zamawiającego, ale także przedstawiło oświadczenie (załączone przez Odwołującego do odwołania), z którego jednoznacznie wynika, że „wyroby produkcji Bgroup sp. z o.o. sp. k. nazwane przez producenta „Krzesło Mike” oraz Krzesło „Simple” o regulowanej w zakresie 65 mm głębokości siedziska, odpowiadają wymaganiom normowym oraz funkcjonalność wysuwu jest objęta Sprawozdaniem z badań nr 07/03/2024P/S z dnia 21.06.2024 r. (Krzesło Mike”) oraz Sprawozdaniem z badań nr 03/03/2023/S z dnia 08.03.2023 r. (Krzesło Simple).” Zamawiający nie zdecydował się również na jednoznaczne wyjaśnienie wątpliwości i wyjaśnienie bądź usunięcie ewentualnych rozbieżności w oświadczeniach Laboratorium. Jak wskazano powyżej, odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest oczywista, co w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. Jak wskazał Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego: „z treści przedmiotowego środka dowodowego jakim było Sprawozdanie z badań przeprowadzone przez Laboratorium Badań Mebli K. Ł. wynika, iż właściwość jednego z parametrów oferowanego asortymentu - fotela MIKE i SIMPLE, w zakresie posiadania regulowanej głębokości siedziska (funkcja wysuwu siedziska w zakresie minimum 50 mm) nie odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (…).” Należy zauważyć, że gdyby taka informacja rzeczywiście wynikała z treści Sprawozdania, Zamawiający nie zwróciłby się z pytaniem do Laboratorium (o czym powyżej). Co istotne, badania Laboratorium (Sprawozdanie) nie miały potwierdzać funkcji wysuwu siedziska w zakresie minimum 50 mm. Zaoferowanie krzeseł i foteli z funkcjonalnością wysuwu siedziska wynika z kart katalogowych załączonych do oferty przez Odwołującego. Przystępujący załączył do pisma procesowego stanowisko Laboratorium PUR Remodex Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego sp. z o.o. Przede wszystkim jest to oświadczenie podmiotu, który nie dokonywał badania krzeseł oferowanych przez Odwołującego. Niezależnie od powyższego, oświadczenie to niczego nie wnosi do sprawy. Laboratorium oświadczyło jedynie, że: „Każda zmiana elementu składowego może spowodować ,że zmieniają się parametry wymiarowe krzesła.” „Każda zmiana elementu składowego krzesła może spowodować, że krzesło nie będzie spełniało wymagań normy PN-EN 1335-1+A1:2023.” Laboratorium posługuje się zatem niewiążącymi zwrotami, wyrażającymi możliwość, nie zaś jednoznaczne stwierdzenie okoliczności. Jak wskazano powyżej, takie ogólne twierdzenia niczego nie wnoszą do sprawy. Oświadczenie nie stanowi żadnego potwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ. Twierdzenia wysuwane przez Przystępującego w piśmie procesowym są niczym nie poparte. Należy także zauważyć, że wszelkie okoliczności, które doprowadziły Zamawiającego do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, powinny zostać wskazane w informacji o odrzuceniu oferty. Tymczasem Przystępujący porusza się po obszarach, jakie w ogóle nie stanowiły podstawy tak badania Zamawiającego, jak i nie zostały wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były także przedmiotem wypowiedzi Zamawiającego w trakcie rozprawy. Dotyczy to okoliczności, o których mowa we wskazanym stanowisku Laboratorium PUR Remodex Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego sp. z o.o., tj. uzależnieniu istnienia regulacji siedziska od głębokości minimalnej siedziska. Przystępujący nie stawił się na rozprawie z udziałem stron, nie wykazał prawidłowości swoich twierdzeń. W konsekwencji zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał, aby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, zatem w postępowaniu pozostała jedna oferta. Nie wystąpiły zatem przesłanki do unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę. Pomimo oddalenia jednego z zarzutów odwołania, Izba nie obciążyła częścią kosztów postępowania Odwołującego z uwagi na okoliczność, że istotą oraz głównym zarzutem odwołania (a w konsekwencji rozstrzygnięcia Izby) jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Także Odwołujący w treści odwołania zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych określił jako część zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 811/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 811/23 Uz as adnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę różnego sprzętu kwaterunkowego - w 3 pakietach (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 28 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 250-732213. Wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (dalej „odwołujący”) w dniu 23 marca 2023 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 - krzesła, fotele, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. (dalej „Mega System”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej „UZNK”; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty odwołującego; a w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Mega System jako najkorzystniejszej; ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego; ewentualnie do obydwu przedstawionych powyżej zarzutów: 3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Mega System w zakresie Pakietu nr 2; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 2 z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności, niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie) oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący, uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII Etap 1 ust. 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych dla Pakietu nr 2: Atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione Laboratorium mające/prowadzące działalność w UE. Wykonawca Mega System złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci atestów datowanych na dzień 10 stycznia 2023 r., wydanych przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji i Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. . Odwołujący wskazał, iż złożone w niniejszym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK, które to polegają na stosowaniu wprowadzających w błąd oznaczeń oraz rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie posługiwania się nieprawdziwymi atestami. Złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Business Consulting K. Z. . Wskazał, iż zgodnie z załączonym do niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD 62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych. Ponadto, odwołujący podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z., łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, którego wydruk informacji aktualnych z Krajowego Rejestru Sądowego odwołujący załączył do niniejszego odwołania. Działanie takie, w jego ocenie, stanowi zgodnie z art. 3 ust. 1 w związku z art. 5 UZNK czyn nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi bowiem, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 5 UZNK stanowi zaś, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Zdaniem wspomnianej spółki, jak wynika z załączonej opinii pochodzącej od podmiotu PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ: szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez nasze laboratorium, które funkcjonuje pod nazwą REMODEX od ponad 30 lat, a nazwa ,,REMODEX" widnieje w dokumentach rejestrowych firmy. Taki zabieg jest próbą podszycia się pod znaną i istniejąca od wielu lat na rynku firmę. […] Oprócz warunków lokalowych, procedur badawczych, odpowiednich kompetencji personelu, jedną z podstawowych zasad jest prowadzenie badań wg aktualnych norm. Dokumenty posiadają datę wystawienia 10.01.2023 r. Na ten dzień aktualne normy na krzesła to: PN-EN 16139:2013, PN-EN 1022:2019, PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012/AC:2013 Większość norm przywołanych w przedstawionych atestach są normami nieaktualnymi. Należy zwrócić jeszcze uwagę, że krzesła ISO i krzesło BOSS są to krzesła tego samego typu i badania Powinny być wykonane wg tych samych norm, tymczasem w atestach wystawionych tego samego dnia są różne normy. Jest też kilka drobnych szczegółów, które świadczą o tym, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli. Odnosi się wrażenie, że wystawione atesty są kombinacją różnych dokumentów wystawionych przez nas dla firmy MEGA SYSTEM w latach 2010 - 2013. Odwołujący wskazywał również na analogiczną sprawę, która była już przedmiotem orzeczenia KIO oraz powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. oraz wykonawcą Mega System. Ten ostatni brał już bowiem udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy o udzielenie zamówienia pn. Dostawa krzeseł obrotowych, znak sprawy 0401-ILZ.260.2.15.2021.16, którego stan faktyczny związany z wątpliwymi atestami był bardzo zbliżony do niniejszego. Mega System jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany był zgodnie z SWZ do przedłożenia zamawiającemu odpowiednich atestów i certyfikatów. Jak przeczytać można jednak w treści wyroku, w dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł obrotowych. W uzasadnieniu swojej czynności wskazał, że po dokonaniu analizy przekazanego mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego atestu (sprawozdania) badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335- 1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1- 03-22, wydanym przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści "badania" na str. 2 i 3, co do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie "atest" wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów), lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 1335- 2:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument wymagany przez zamawiającego. Ponadto zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty tj. "atest" z 2019 r. i "certyfikat" z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według zamawiającego wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w związku z faktem, że podpis na "ateście" jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty. Odwołujący załączył do odwołania złożone przez Mega System testy oraz certyfikat w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Wobec uznania przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy przedłożonych dokumentów jako nierzetelne i mało wiarygodne atesty, w załączonej do niniejszego pisma informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający uznał, iż Mega System uchyla się od zawarcia umowy i z tego też powodu, wobec faktu, że cena oferty kolejnego w rankingu wykonawcy przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy unieważniła postępowanie. Mega System wniósł na ową czynność zamawiającego odwołanie, jednak Izba rozpatrując sprawę orzekła, iż zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć o tym, iż dokument jest nieautentyczny”. Izba w wyroku stwierdziła również, że decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i szczegółowo umotywowana. W tym miejscu odwołujący zaznaczył także, że w nagłówku jednego z atestów złożonych w ramach niniejszego postępowania znajduje się odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP. Z O.O.” (str. 11 załączonego pliku o nazwie „1. Atesty Mega Sysytem dla RZI Lublin”). Jednocześnie na tej samej stronie widnieje odręczny podpis Pani K. Z. . Dodatkowo pod nagłówkiem znajdują się dane adresowe (ul. Puławska, nr 111A lok. 92, 02707 Warszawa), nr NIP, nr REGON oraz nr telefonu firmy Business Consulting Karolina Ząbek. Niniejsza okoliczność budzi poważne wątpliwości co do rzetelności przedstawionych dokumentów i sugeruje, że zostały one przygotowane przez jedną osobę tak, aby przypominały atesty wydawane przez funkcjonującą na rynku od lat firmę PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Obok powyższych, odwołujący ponownie wskazał na fakt istniejących powiązań osobowych pomiędzy wystawiającym poddane wątpliwości przez wykonawcę atesty Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. oraz wykonawcą Mega System. Jak ustaliła KIO w trakcie badania stanu faktycznego omawianej sprawy, której została nadana sygnatura akt KIO 1635/22, zamawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19 wydanego przez "Laboratorium REMODEX", należącej do spółki syna i zarazem pełnomocnika odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22, wydanego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie, które przesłał mu odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi na odwołanie. Syn Z. D., czyli pan P. D. wraz z K. Z. wchodzą w skład zarządu Stowarzyszenia Nowych Technologii, którego wydruk informacji aktualnych KRS załączył. Wskazane numery PESEL pozwalają na łatwą identyfikację oraz stwierdzenie tożsamości tych osób. Odwołujący wskazał tym samym na wątpliwą bezstronność wydanych przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. atestów. Odwołujący przypomniał, że jak wynika z komentarzy dotyczących ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, atest jest dokumentem poświadczającym zgodność określonego towaru lub usługi z odpowiednimi normami. Atesty są przyznawane po przeprowadzeniu badań przez określone instytucje państwowe bądź uprawnione do tego podmioty prywatne. Obowiązek posiadania atestu przez produkty wynika najczęściej z przepisów szczególnych. […] czynem nieuczciwej konkurencji będzie podawanie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o posiadaniu przez produkt jakiegoś atestu. Wprowadzeniem w błąd może być w szczególności podawanie do wiadomości, że produkt był badany w celu uzyskania atestu w taki sposób, aby odbiorca komunikatu odniósł wrażenie, że atest taki został w efekcie tych badań udzielony. Wiadomości tego typu są obiektywnie weryfikowalne, gdyż okoliczność przyznania odpowiedniego świadectwa jest możliwa do udowodnienia. O wiele bardziej skomplikowane wydaje się kwalifikowanie jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 14 UZNK nierzetelnego rozpowszechniania badań określonych produktów. Badania takie mogą mieć charakter obowiązkowy (np. dla wspomnianych powyżej atestów) lub mogą być dokonywane w ramach kontroli odpowiednich organów państwowych. Częściej jednak badania wykonywane są przez organizacje społeczne lub nawet samych przedsiębiorców. Popełnianiu czynów nieuczciwej konkurencji sprzyja także wykonywanie specjalistycznych badań produktów na zlecenie przedsiębiorców, którzy następnie posługują się ich wynikami w informacjach handlowych oraz reklamie. Stwarzają one duże pole do nadużyć nie tylko, jeśli rozpowszechniane są fałszywe wyniki badań, ale przede wszystkim poprzez pomijanie danych istotnych z punktu widzenia odbiorcy wiadomości (np. o dokładnych warunkach przeprowadzania badań lub metodzie ich przeprowadzania) (M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 14). Również i z innego komentarza dotyczącego UZNK wynika, że w literaturze wskazuje się, że kto wprowadza do obrotu towary oznaczone znakiem bezpieczeństwa, nie spełniając wymagań przewidzianych do jego nałożenia, popełnia delikt określony w art. 14 (E. Nowińska [w:] K. SzczepanowskaKozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Biorąc więc pod uwagę opisane powyżej okoliczności, wobec stosowania przez powiązane z wykonawcą Mega System przedsiębiorstwo wprowadzających w błąd oznaczeń, z naruszeniem art. 3 w związku z art. 5 UZNK, co bezpośrednio zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, z powodu możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzetelności przedłożonych atestów i tożsamości je wystawiającego oraz tym samym udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy, jak też posługiwania się przez wykonawcę Mega System nieprawdziwymi atestami, opartymi o nieaktualne normy, które zostały wydane na potrzeby postępowania, w którym składane jest przedmiotowe odwołanie, co stanowi naruszenie art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK i zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, rodząc tym samym możliwość udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy, podnoszone przez niego zarzuty są w jego ocenie w pełni zasadne. Odwołujący zauważył następnie, iż jak wynika z przytoczonej wcześniej w treści niniejszego odwołania opinii, przedłożone przez Mega System jako przedmiotowe środki dowodowe w aktualnie prowadzonym postępowaniu atesty zostały wystawione na podstawie nieaktualnych norm, dodatkowo z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez wykorzystanie nazwy i szablonu zbliżonego do obecnej od lat na rynku spółki zajmującej się działalnością w zakresie prac badawczych oraz analiz technicznych. Jak wynika z treści komentarza do ustawy Pzp, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych oraz sporządzonego pod patronatem Prezesa owego urzędu, art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Mega System złożył nieprawidłowe przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzają okoliczności wymaganych przez zamawiającego. Nie można bowiem uznać, że nierzetelne dokumenty mogą stanowić podstawę prawidłowej oceny oferty. Tym samym, oferta owego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie wskazanej w powyżej przywołanym komentarzu. Jednocześnie, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła wyżej opisanych zarzutów, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podtrzymał i powielił argumentację przedstawioną w odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazując, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany wobec faktu ich nikłej wiarygodności, z uwagi na przedstawione w treści niniejszego odwołania okoliczności. Jeśli nawet okoliczności przedstawione w treści odwołania nie są wystarczające do jednoznacznego odrzucenia oferty wykonawcy Mega System, powinny one przynajmniej budzić wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji, celem dokonania prawidłowej oceny oferty, wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba w szczególności nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekazanie zamawiającemu odwołania lub jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp tj. z w terminie umożliwiającym zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Uzasadniał przy tym, że kopia wniesionego odwołania została mu przekazana w dniu 23 marca 2023 r. o godz. 11:08, a więc po godzinach urzędowania, które zostały wskazane w treści SWZ. Zamawiający argumentował, że jako jednostkę organizacyjną Skarbu Państwa, która jest podległa Ministrowi Obrony Narodowej, obowiązują go ścisłe regulacje dotyczące możliwości wejścia i godzin przebywania na terenie Jednostki Wojskowej, w jej siedzibie. Ponadto, z uwagi na siedzibę zamawiającego, położoną w województwie bezpośrednio graniczącym z Ukrainą, wprowadzono zakaz korzystania z systemów informatycznych, w tym poczty elektronicznej po godzinach urzędowania, w miejscach innych niż dedykowane do obsługi systemu i na stanowiskach, które nie znajdują się w jego siedzibie. Stąd w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie miał nawet potencjalnie możliwości zapoznania się z treścią wniesionego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Nie ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 23 marca 2023 r., a zatem przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp terminu na jego wniesienie. Termin ten z kolei upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z treści przepisu art. 515 ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 111 § 1 kodeksu cywilnego). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. Wprawdzie zamawiający powoływał się na obowiązujące w jego jednostce regulacje i obostrzenia, wynikające z panujących u zamawiającego zasad, jednakże nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby przedmiotowe okoliczności. Tym samym uznać należało, że powyższy termin został dochowany. Powyższy pogląd znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3026/21). Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, z naruszeniem obowiązujących przepisów, dokonał wyboru oferty wykonawcy Mega System, którego to oferta zdaniem odwołującego podlega odrzuceniu. Gdyby zatem zarzuty odwołania potwierdziły się, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ jest dostawa różnego sprzętu kwaterunkowego w 3 pakietach. W zakresie pakietu 2, którego dotyczyło odwołanie, zamawiający przewidział dostawę krzeseł i foteli. W Rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, jakie wymagane były od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: dla pakietów 1,2,3 - Opis parametrów techniczno - jakościowych wg. wzoru, dla pakietu 2 -atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie straszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione Laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE. Izba ustaliła, że ofertę na 2 część zamówienia złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i wykonawca Mega System. Wykonawca Mega System nie złożył wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, z tych powodów zamawiający wezwał go pismem z 10 lutego 2023 r. do ich przedłożenia, wyznaczając termin do dnia 15 lutego 2023 r. Mega System, na wezwanie, przedmiotowe dokumenty uzupełnił. Zamawiający ocenił, że te spełniają wymagania opisane w SWZ, w konsekwencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 tj. wykonawcy Mega System, o czym poinformował wykonawców w piśmie z 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 UZNK, art. 5 UZNK oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK należy uznać za całkowicie chybione. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów UZNK. Stosownie do artykułu 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Z kolei art. 5 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). Izba wskazuje także, że określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek określonych w art. 5-17g UZNK, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane ocenie według przesłanek określonych w art. 3 ww. ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym (tak też w Wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 479/14). Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazać należy także, że aby zakwalifikować dany czyn jako czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK nie wystarczy stwierdzić, że dany przedsiębiorca nie uzyskał wymaganego prawem atestu, ale ustalić, że dany przedsiębiorca rozpowszechniał nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o tym, że posiada atesty, których w rzeczywistości nie uzyskał. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że odwołujący wskazywał, że złożone przez Mega System w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3, art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK. O powyższym świadczyć miały następujące okoliczności. W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. . Wskazał, iż zgodnie z załączonym do niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD 62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych. Ponadto, podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie laboratorium, które badanie wykonało, łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku inne przedsiębiorstwo, które to w jego ocenie przeprowadza rzetelne badania za zgodność z aktualnymi normami. Powyższe w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być podstawą dla oceny, że doszło do naruszenia przepisów UZNK. Zauważyć należy, że atest jest dokumentem stwierdzającym, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Atesty są dokumentami wystawianymi przez określone instytucje państwowe, ale także przez podmioty prywatne. Co istotne sam dokument nie musi być sporządzony według określonego wzoru i nie ma w tym zakresie żadnych przepisów, które regulowałyby kwestie jak winien taki dokument wyglądać, wtym jaka powinna być jego szata graficzna. Za bezpodstawne należy zatem uznać zarzuty odwołującego, który kwestionował przedłożone w postępowaniu dokumenty tylko z tego powodu, że jak twierdził szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez inne laboratorium, które funkcjonuje pod tą nazwą od ponad 30 lat, a nazwa ta widnieje w dokumentach rejestrowych firmy. Jako, że nazwa ta nie została zastrzeżona w żaden sposób prawem przewidziany, z kolei sam wygląd dokumentu może być dowolny - nie sposób czynić z tego powodu zarzutów Mega System, który nimi się posługuje. To z kolei, że przeważająca działalność firmy wystawiającej atesty sprowadza się do doradztwa w zakresie informatyki jest okolicznością bez znaczenia w tej sprawie, nie przesądza bowiem o tym, że atesty te zawierają w swojej treści nieprawdziwe informacje. Dodatkowo, jak zauważył zamawiający w piśmie - odpowiedzi na odwołanie, zweryfikował powyższe dane i ustalił, że w CEIDG tej firmy, w zakresie PKD widnieje także kod 72.19 - Badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i technicznych, co daje uprawnienia temu podmiotowi do wystawiania atestów. Ponadto odwołujący kwestionował prawdziwość i rzetelność przedłożonych przez Mega System przedmiotowych środków dowodowych wskazując na nieścisłości, które pojawiły się w nagłówku jednego z atestów (odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP. Z O.O.”), a także powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty a wykonawcą Mega System. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie przesądzają jednak o tym, że wyniki uzyskanych badań są nieprawdziwe, czy też nie zostały w ogóle przeprowadzone, a wykonawca posługując się nimi czyni to z zamiarem wprowadzenia w błąd. Odwołujący wskazywał jedynie wątpliwości, które powziął on po analizie treści dokumentów, nie wykazał jednak, co w niniejszej sprawie jest konieczne aby przedmiotowe zarzuty Izba uwzględniła, że przedłożone w toku postępowania atesty są nieprawdziwe. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zasadą jest, że badania winny zostać przeprowadzone według aktualnych norm, z kolei przedłożone dokumenty, które posiadają datę wystawienia 10 stycznia 2023 r. w swojej treści wskazują na nieaktualne normy oraz, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli - powyższe argumenty należy także uznać za chybione. Zamawiający bowiem, co wynika z akt sprawy, dokonał weryfikacji przedmiotowych atestów pod kątem wymagań opisanych przez niego w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ tj. poprzez sprawdzenie czy podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru, czy atesty wystawione zostały na każdą pozycję dla Pakietu nr 2, czy badane parametry przeszły pozytywne testy a podpisy na dokumencie są czytelne. Powyższe jest wystarczające, aby w świetle wymagań SWZ uznać przedłożone dokumenty za prawidłowe, rzetelne i odpowiadające wymaganiom. W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca Mega System posłużył się nieprawdziwymi atestami, celem utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Powyższe przesądza, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Na wstępie należy zauważyć, że wymagania w zakresie żądanych przedmiotowych środków dowodowych zamawiający zawarł w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ. Z treści SWZ wynika, że wykonawca miał przedstawić: „Atest (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy niż 3 lata od daty składania ofert. Atest wyda upoważnione laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE”. Powyższy zapis precyzował, że zamawiający oczekuje przedstawienia atestów nie starszych niż wydanych w terminie 3 lat, liczone od daty składania ofert, a także wydanych przez upoważnione laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE. Tylko zatem w tym zakresie, z formalnego punktu widzenia, zamawiający powinien badać czy dokument złożony przez wykonawcę w postępowaniu, wymagania owe spełnia. Powyższego zamawiający dopełnił, co wynika z akt prowadzonego postępowania, w szczególności notatek sporządzonych przez członków komisji przetargowej. Z dokumentów tych wynika zatem, że podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru, zweryfikowano czy atesty wystawione są nie wcześniej niż przed upływem trzech lat. Ponadto, zamawiający dokonał również sprawdzenia atestów pod kątem tego czy te potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, dla wszystkich pozycji w Pakiecie nr 2 tj. czy badane parametry przeszły test pozytywnie. Jeśli nawet badanie zostało przeprowadzone, co podnosił odwołujący, w oparciu o poprzednio obowiązujące normy, to w przypadku gdy zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał wprost za zgodność z którą normą badanie ma zostać przeprowadzone, a dodatkowo badanie wykonane zgodnie z normą wskazaną w ateście potwierdza spełnienie wymagań, których oczekiwał zamawiający w SWZ - należy stwierdzić, że wymagania w tym zakresie zostały spełnione. Trafnie zwrócił uwagę zamawiający, że jako jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, zobowiązany jest do przestrzegania norm i zaleceń Ministerstwa Obrony Narodowej oraz organu bezpośrednio nadrzędnego, tj. Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych RP. W związku z tym wiążące są dla niego zasady określone wprowadzonym w dniu 6 grudnia 2021 r. przez Szefa Infrastruktury IWspSZ RP „Katalogu Wzorów i Wymagań dla Sprzętu Kwaterunkowego". Żądane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe (atesty), wymagane były celem potwierdzenia obowiązujących zamawiającego wytycznych. Z kolei badając przedłożone przez Mega System atesty pod tym kątem, zamawiający stwierdził, że te spełniały ww. opisane wymagania i nie budziły żadnych zastrzeżeń. Odwołujący z kolei nie wykazał, że dokumenty przedłożone przez Mega System tych wymogów nie spełniały. W konsekwencji zarzuty powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie. Przesłanka odrzucenia oferty, wskazana w tym przepisie ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, których celem jest potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego opisanych w SWZ. To, jakie mają być to dokumenty i na jaką okoliczność mają zostać złożone tj. jakie parametry techniczne potwierdzać, wynika z kolei z treści SWZ. Dokumenty złożone w postępowaniu przez Mega System spełniają powyższe wymogi. Izba nie podzieliła także zarzutów, sformułowanych jako ewentualne, naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Dyspozycją tego przepisu objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych i dotyczy to takich sytuacji, kiedy treść tych dokumentów budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem spełniania wymagań opisanych w SWZ a dotyczących wymagań, które mają zostać potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli te z kolei, jak w tym przypadku potwierdzały spełnianie tych wymogów, zamawiający nie miał podstaw do kierowania takiego wezwania. Ponadto należy wskazać, że powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego, który ma uprawnienie, a nie obowiązek z niego skorzystać. Zamawiający musi bowiem, wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, sprecyzować jakie to powstały po jego stronie wątpliwości, które podlegają wyjaśnieniu przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2520/21 WYROK z dnia 9 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2021 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „BESKID” Nr VI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy C&Z C. i Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „BESKID” Nr VI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „BESKID” Nr VI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2520/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa i adaptacja budynków przy ulicy Romana Dmowskiego 6 i 10 na potrzeby Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00054200/01 w dniu 13. maja 2021 r. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 05 lipca 2021 r. W ustalonym terminie składania ofert swoje oferty złożyło 6 wykonawców. Dnia 24. sierpnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 1, w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej zwana „ustawą PZP”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „BESKID” Nr VI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący zaskarżył czynności podjęte lub zaniechane przez Zamawiającego polegające na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny; 3) zaniechaniu poprawienia „innej” omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy sposób obliczenia ceny w ofercie Odwołującego spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego opisane w dokumentach zamówienia; 3) art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że nie jest możliwe poprawienie oferty Odwołującego w zakresie pozycji wskazanych w kosztorysie, podczas gdy poprawienie takich omyłek było możliwe i jak najbardziej zasadne. Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego; 2. nakazanie powtórzenia oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W dniu 19 sierpnia 2021 r. za pomocą wiadomości e-mail Odwołujący uzyskał informację o tym, że Zamawiający zdecydował się dokonać czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołanie zostało zatem wniesione w ustawowym terminie. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób prawidłowy (tj. nie odrzucał oferty Odwołującego, tylko dokonał poprawienia omyłek), wówczas oferta Odwołującego byłaby najwyżej ocenioną w postępowaniu, a Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego. W merytorycznym uzasadnieniu zarzutów wskazano, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż zawiera ona pełen wymagany zakres realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym, jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia. Oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, gdyż została ona skalkulowana w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ. W związku z tym, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP - poprzez wpisanie „0,00 zł” w pięciu pozycjach, w których Wykonawca nie przedstawił „wartości jednostkowej”. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 PZP Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że podstawą do odrzucenia oferty jest nieuwzględnienie w pięciu pozycjach kosztorysu wartości jednostkowej danej pozycji. Odwołujący uważa, że z takim stanowiskiem, w którym brak wskazania wartości jednostkowej w kosztorysie ofertowym skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty nie można się zgodzić, mając na uwadze stanowiska doktryny czy bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia - która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21). Natomiast Odwołujący w kosztorysie w ofercie przewidział wszystkie pozycje (elementy) dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, których wymagał Zamawiający. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazał bowiem, jakoby którejś pozycji (elementu) miało brakować. Zatem Odwołujący zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia - w oparciu o warunki zamówienia określone przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach. Co istotne, Zamawiający przewidział w SWZ przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na błędy w składanych kosztorysach - „Nieujęcie wszystkich pozycji z przedmiarów robót do wyceny (kalkulacji oferty), skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią nin. SWZ” (rozdział XIV ust. 4 SWZ). Tymczasem złożony przez Odwołującego kosztorys ofertowy zawierał wszystkie wymagane pozycje - oznacza to, że zostały ujęte wszystkie pozycje z przedmiarów robót do wyceny. Dlatego też, nie sposób twierdzić, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Brak podania ceny jednostkowej przy samej pozycji nie oznacza, że nie została ona zaoferowana, skoro znajduje się w kosztorysie i została dookreślona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1434/16). W innym zaś wyroku KIO podkreśliła, że „nie można również uznać, tak jak twierdził Odwołujący, że sytuacja, w której wykonawca nie ujmie w kosztorysie uproszczonym jakiejś pozycji oraz sytuacja, gdy ją ujmie a nie wyceni są tożsame, bowiem obie oznaczają brak wyceny danej pozycji przez wykonawcę. Są to dwie całkiem różne sytuacje, które niosą ze sobą różne konsekwencje” (wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 119/15). Przewidziane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odrzucenie oferty skutkuje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania, co w konsekwencji przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Niezgodność ta musi wynikać wprost z postanowień SWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z jakichkolwiek treści. Na podstawie przekazanej informacji o odrzuceniu oferty raczej wprost wynika, że Odwołujący złożył ofertę obejmującą cały zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Antycypując ewentualną argumentację Zamawiającego, jakoby z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia między Zamawiającym a wykonawcą (wynagrodzenie kosztorysowe) istniała obiektywna niemożność „zaakceptowania” złożonego przez Odwołującego kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „niewątpliwym jest, że wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach” (wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1515/14). Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11; KIO 386/11; KIO 393/11; KIO 406/11; z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014r., KIO 793/14. Zamawiający nie mógł więc odrzucić oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty. Oferta została złożona w ten sposób, że zapewnia realizację całego wymaganego przedmiotu zamówienia (kosztorys obejmuje wszystkie wymagane pozycje). Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 PZP Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołującemu ciężko polemizować z uzasadnieniem odrzucenia oferty w tym zakresie, gdyż, tak naprawdę, jedno zdanie z uzasadnienia dotyka tej tematyki - „Brak wyceny ww. pozycji nie pozwalał również Zamawiającemu na przyjęcie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny całościowej za zrealizowanie zadania jako prawidłowej”. Tak przyjęta argumentacja nie może zdaniem Odwołującego stanowić podstawy do uznania, że zachodzi przesłanka odrzucenia oferty. Zamawiający w sposób bardzo podstawowy, wręcz ogólnikowy, wskazał w dokumentach zamówienia, jak należy dokonać obliczenia ceny - rozdział XIV SWZ. Celem odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. W odniesieniu do oferty Odwołującego wymagałoby to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez Odwołującego skutkowała tym, iż cena oferty wskazana w formularzu ofertowym, jest ceną nieprawidłową (błędną) w tym znaczeniu, że byłaby to kwota inna, gdyby Odwołujący ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SWZ. Jak wynika ze stanowiska orzecznictwa KIO, „błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem w obliczeniu ceny nie jest z całą pewnością rzekome nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia czy rzekome pominięcie kosztów materiałów pomocniczych w sytuacji, gdy brak jasnych wymagań w dokumentacji przetargowej w tym zakresie” (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2483/20). Tym samym w ocenie Odwołującego nie można przyjąć, iż jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który skutkowałby zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP i odrzuceniem oferty. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że „błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, który stanowi obligatoryjną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest błąd w rachunku matematycznym, którego nie można poprawić z uwagi na to, że nie wiadomo, który składnik działania matematycznego jest prawidłowy i nie wiadomym jest jak ten błąd poprawić” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1314/20). Również i w takim przypadku nie sposób uznać, aby w ofercie Odwołującego znajdował się błąd w obliczeniu ceny - nie ma w nim błędów matematycznych, które są nienaprawialne. Zatem oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia pewnych niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco - a Zamawiający w postępowaniu w ogóle pominął możliwość przeprowadzenia procedury poprawienia omyłki. W orzecznictwie podkreśla się, że „omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego przepisu wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do jej essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian” (wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3221/20). Zdaniem Odwołującego w prowadzonym postępowaniu poprawa omyłki powinna polegać na „wstawieniu” 0,00 zł w tych pozycjach, co do których Zamawiający twierdzi, że nie zostały wycenione. Taką też konstrukcję przyjmuje się zgodnie z orzecznictwem KIO: wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2184/14; KIO 2185/14. Odwołujący dodał także, że Zamawiający część pozycji poprawił samodzielnie, ale jednak część pominął uznając, że oferta winna podlegać odrzuceniu. Z tak przyjętym działaniem Zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić. Odwołujący zaznaczył, że ewentualna wartość kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji wyniosłaby około 6.500 zł brutto. Oznacza to, że ewentualna istotność omyłki musiałaby zostać oszacowana na poziomie 0,038% ceny oferty. Nie jest nawet więc możliwe mówienie o „istotności” tej kwestii. Kwalifikator „istotnych zmian", należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego” (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 288/21). Odwołujący nie ma wątpliwości, że Zamawiający miał prawo, ale i jednocześnie obowiązek, dokonać poprawienia omyłek w kosztorysach Odwołującego w ten sposób, że w pozycjach, gdzie zauważył brak wyceny, przyjął wartość 0,00 zł. Nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako nie odpowiadającej wymogom SWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca C&Z C. i Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie przebudowy i adaptacji budynków przy ulicy Romana Dmowskiego 6 i 10 na potrzeby Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym. Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia przedmiar w zapisie .pdf ma znaczenie nadrzędne i on będzie brany pod uwagę przy badaniu ofert. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego (w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej), sporządzonego w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, stanowiące Załączniki nr 6 i 7 do SWZ, wykonany metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT, zawierający co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę ogółem, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk). Ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk. Obowiązującą stawkę podatku VAT należy doliczyć do wartości kosztorysowej (sumy) robót, chyba że wykonawca nie jest płatnikiem VAT (Rozdział X SWZ). Zgodnie z rozdziałem XIV SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny, obliczając cenę oferty należało uwzględnić wszystkie elementy składowe, jakie będą niezbędne do zrealizowania zamówienia, podać ich cenę oraz podać cenę wykonania całego zamówienia objętego postępowaniem. W przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom roboty te powinny być skalkulowane oddzielnie. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, tj. koszty wszystkich czynności i prac określonych w materiałach przetargowych oraz tych, które nie zostały wskazane przez Zamawiającego a są niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nieujęcie wszystkich pozycji z przedmiarów robót do wyceny (kalkulacji oferty), skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią nin. SWZ. W formularzu Oferta stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ należy wskazać cenę oferty brutto w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną, lecz musi wynikać z przeprowadzonego rachunku kosztów. W przypadku, gdy Wykonawca nie jest płatnikiem VAT, należy wpisać w odpowiednim miejscu na formularzu Oferta, określenie „zw” oraz podać podstawę prawną zwolnienia. Nie przewiduje się udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą i podwykonawcami będą prowadzone wyłącznie w walucie polskiej (PLN). Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy (§ 15) za wykonanie umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy Cenę Kontraktową. Cena Kontraktowa to wynagrodzenie należne ostatecznie Wykonawcy wynikające z przemnożenia cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót, potwierdzonych przez Zamawiającego /osobę odpowiedzialną (...). W wyznaczonym ostatecznie na 5 lipca 2021 roku terminie składania ofert, oferty złożyło 6 wykonawców. Zamawiający zawiadomił, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołującego o poprawieniu w jego ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W kosztorysie ofertowym branży budowlanej w pozycji 1.17.6.1 dopisano jednostkę „kpl”; w pozycji 1.21.3.3.1 poprawiono opis; w pozycji 2.4.12.4.2. poprawiono opis pozycji; w pozycji 2.7.4.dokonano zmiany opisu pozycji; w pozycji 2.11.3.1. dopisano jednostkę „kpl”; w pozycji 2.14.4. poprawiono opis pozycji. Ponadto w pozycji 2.5.7.9. w kolumnie „wartość jednostkowa” wpisano liczbę 25,20 a w kolumnie „wartość” liczbę 164,81; cenę jednostkową przyjęto na podstawie pozycji 1.10.3.11; w pozycji 2.7.3. w kolumnie „wartość jednostkowa” wpisano liczbę 637,07 a w kolumnie „wartość” wpisano liczbę 32 879,82; cenę jednostkową przyjęto na podstawie pozycji 2.14.4 kosztorysu. Po uwzględnieniu poprawek łączna wartość kosztorysu dla branży budowlanej wynosi 9 297 645,47 zł. Cena ofertowa brutto dla całości zamówienia została poprawiona na 17 236 174,85 zł. Dodatkowo w kosztorysie branży instalacje elektryczne w pozycjach nr 276 i 277 Zamawiający poprawił opis pozycji. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, tj. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w Rozdziale X pkt I ppkt 8 SWZ dla zadania określił, iż Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć kosztorys ofertowy (w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej), sporządzony w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, wykonany metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT, zawierający co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę ogółem, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk). Jednocześnie w Rozdziale XIV pkt 4 SWZ Zamawiający zaznaczył, iż nieujęcie wszystkich pozycji z przedmiarów robót do wyceny (kalkulacji oferty), skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią SWZ. W toku badania oferty Wykonawcy stwierdzono brak cen w następujących pozycjach kosztorysu na wykonanie robót budowlanych: 1022, 1039, 1375, 1376, 1461. W ofercie nie wskazano wartości jednostkowej cen dla wymienionych pozycji. Zamawiający nawiązał do dokonanych poprawek w ofercie na zasadzie analogii, tam gdzie było to możliwe dla danej pozycji. Ponadto Zamawiający podał, że w zakresie pozycji nr 1022, 1039, 1375 kosztorys Wykonawcy nie zawierał analogicznych pozycji, tym samym Zamawiający nie mógł dokonać ich uzupełnienia. Brak wyceny pozycji nie pozwalał również Zamawiającemu na przyjęcie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny całościowej za zrealizowanie zadania jako prawidłowej. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy jako niezgodną z treścią SWZ oraz posiadającą błędy w obliczeniu ceny. Jednocześnie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę C&Z C. I Z. Spółka z o.o. siedzibą w Leśnej. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Przy użyciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Obecne brzmienie przywołanych przepisów tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy, w szczególności dotyczące art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uregulowania ustawowe, dostrzeżenia wymaga, iż hipotezą normy zawartej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp objęta jest sytuacja, gdyż treść oferty złożonej w postępowaniu jest niezgodna z treścią SIWZ. Z okolicznością taką mamy w szczególności do czynienia, gdy oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do zakresu przedmiotowego świadczenia ujętego w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ. Treść oferty ma odpowiadać treści SWZ, co rozumieć należy jako być równoważnym czemuś, spełniać jakieś warunki, oczekiwania lub być zgodnym z czymś. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SWZ pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SWZ, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby ustalić więc należy, czy treść kosztorysu ofertowego jest nośnikiem treści oferty identyfikującym przedmiot świadczenia, który oferuje dany wykonawca. Zasadniczy wpływ w ocenie składu orzekającego Izby do przyjęcia, iż mamy do czynienia z elementem treści oferty, decyduje rola jaką ten dokument pełni w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rola ta jest precyzowana przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu i samej treści SWZ. Następnie ustalenia wymaga z jakiego rodzaju niezgodnością mamy do czynienia w przypadku sporządzenia danego dokumentu w sposób odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego lub z oceną w jakim zakresie treść złożonego oświadczenia pozostaje w kolizji z treścią SWZ. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał ujęcia wszystkich pozycji z przedmiarów robót do wyceny (kalkulacji oferty). Przy czym sformułowania „ujęcie” nie należy zdaniem składu utożsamiać z przeniesieniem opisu pozycji do kosztorysu ofertowego (podejście formalne prezentowane przez Odwołującego) ale z „faktycznym ujęciem” elementów opisu przedmiotu zamówienia, czyli wycenieniem pozycji opisanych przez Zamawiającego, innymi słowy zaoferowaniem wykonania tego fragmentu przedmiotu zamówienia. Samo przeniesienie opisu pozycji przedmiarowych do kosztorysu nie oznacza jeszcze, że wykonawca dany element oferuje. Zaoferowanie wykonania danego elementu następuje w momencie, kiedy wykonawca złoży oświadczenie jakiego wynagrodzenia za tę część oczekuje, to bowiem zaoferowanie odpłatnego świadczenia jest istotą zamówień publicznych. O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIWZ można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z pominięciem wyceny pewnego zakresu świadczenia. W ofercie Odwołującego brak jest bowiem dookreślenia treści oferty pod względem cenowym dla cen jednostkowych w pozycjach kosztorysu wskazanych przez Zamawiającego w Informacji o odrzuceniu oferty. Tego rodzaju informacje, stosownie do treści Rozdziału XIV pkt 4 SWZ winny wynikać z samej oferty. W powyższym punkcie SWZ, jak już podkreślono, Zamawiający wymagał ujęcia, czyli wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych. Izba wskazuje, iż nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SWZ. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, czego Odwołujący nie kwestionował, każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót - kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy. Jak wynika jednoznacznie z treści SWZ, Rozdziału X pkt 1 ppkt 8 Wykonawca składając ofertę w postępowaniu winien do oferty załączyć kosztorys ofertowy (w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej), sporządzony w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, wykonany metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT, zawierający co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę ogółem, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk). Ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk. Obowiązującą stawkę podatku VAT należy doliczyć do wartości kosztorysowej (sumy) robót, chyba że wykonawca nie jest płatnikiem VAT. Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SWZ przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy. Tym samym za kosztorys szczegółowy w ramach niniejszego postępowania należy uznać kosztorys odpowiadający co do zawartych w nim informacji przedmiarowi robót. Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Jeżeli takie niezgodności z SWZ stwierdzono, co nie ulega wątpliwości i czego nie neguje Odwołujący, następnym krokiem Zamawiającego winno być rozważenie, czy stwierdzone niezgodności kwalifikują się do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doszedł do przekonania, a przekonanie to Izba podziela, że regulacja ustawowa mogła być zastosowana do pozycji, w których Zamawiający był w stanie na podstawie całokształtu treści oferty Odwołującego wywnioskować, w jaki sposób pozycje poprawić. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu kosztorysów, a poprawki te Wykonawca zaakceptował. Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego takie braki, których wartość lub znaczenie można było określić poprzez analogię na podstawie innych pozycji kosztorysu. W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę „0 zł”. Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia. Nie było natomiast argumentacją odwołania objęta okoliczność, że prace w pozycjach niewycenionych, wycenione zostały zbiorczo w ramach innych pozycji kosztorysu, czy też innych prac dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Konkludując, Izba uznała, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej korekty treści oferty Odwołującego w przedmiocie brakujących cen jednostkowych kosztorysu, a stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią SWZ prowadzić musiała do odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, a samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 3293/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwicetytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) na rzecz Szpitala Miejskiego w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3293/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, pn.: „Budowa budynku na potrzeby Zakładu Diagnostyki Obrazowej (zaprojektuj i wybuduj)”, nr referencyjny postępowania: 35-P-25, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00356311 z 31.07.2025 r. przez: Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 31.07.2025 r. Zamawiający opublikowałna platformie zakupowej ogłoszenie i dokumenty postępowania: . D n i a 05.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy z 31.07.2025 r. złożyła TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) zwanej dalej: „T ECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1. naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń czy odbioru robót bez wad. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych, a więc zastosowanie przez Zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna; 4. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 5. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wierzytelność, aby można było ją potrącić, musi być wymagalna. Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy i nadanie następującej treści: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 30.06.2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 18 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.06.2026 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dodania postanowienia do §3 ust. 12 Projektowanych postanowień Umowy i zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), w zakresie który koliduje z obszarem objętym postępowaniem; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień dotyczących konieczności uzyskania przez Wykonawcę warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem na etapie projektu budowlanego, pozyskaniem map do celów projektowych (załączono do PFU) i innych dokumentów niewymaganych formalnie m.in.: Inwentaryzacja zieleni (załączono do PFU), wyniki badań gruntowo-wodnych (załączono do PFU); 5) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §4 ust. 5, §4 ust. 6, §4 ust. 12, §4 ust. 23, §4 ust. 24 pkt 1 oraz §6 ust. 7 pkt 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i nadanie im następującej treści: a) §4 ust. 5: Po podpisaniu przez obie Strony Umowy bez zastrzeżeń protokołu odbioru kompletnego Projektu budowlanego, Wykonawca przystąpi do uzyskania pozwolenia na budowę. b) §4 ust. 6: Po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę, lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), Wykonawca złoży Zamawiającemu kompletny Projekt budowlany wraz z uzyskanym ostatecznym i prawomocnym pozwoleniem na budowę lub informacją o braku sprzeciwu. Z czynności odbioru zostanie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru Etapu I. c) §4 ust. 12: Strony ustalają, że częściowymi protokołami odbioru dokumentowany będzie miesięczny postęp robót budowlanych na koniec każdego miesiąca, określającymi jakość wykonanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i postęp robót zgodnie z postanowieniami Harmonogramu rzeczowo-finansowego. O gotowości do przystąpienia do odbioru częściowego Wykonawca zawiadomi 10 Zamawiającego, na co najmniej dwa dni naprzód przed planowanym dniem dokonania odbioru częściowego. W terminie dwóch dni od dnia zawiadomienia Zamawiającego o gotowości przystąpienia do odbioru częściowego, strony podpiszą protokół odbioru częściowego. W przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach, Zamawiający albo Zamawiający odmówi odbioru częściowego, w przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach i wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ich usunięcie. Po usunięciu stwierdzonych wad Strony ponownie przystąpią do odbioru częściowego. d) §4 ust. 23: Za dzień faktycznego Odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Stron Umowy Protokołu odbioru końcowego robót., przy czym w przypadku gdy w toku procedury odbiorowej nie zostaną wykryte wady stanowiące przeszkodę w odbiorze Przedmiotu Umowy, uznaje się, że wykonanie Przedmiotu nastąpiło w terminie określonym Umową, zaś w przeciwnym razie – wykrycia wad stanowiących przeszkodę w odbiorze – uznaje się, że Wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem Przedmiotu Umowy do dnia faktycznego Odbioru końcowego. e) §4 ust. 24 pkt 1: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady lub brak realizacji przez Wykonawcę innych zobowiązań przez niego przyjętych na podstawie umowy, niezależnie od uprawnień przewidzianych w niniejszym paragrafie oraz wynikających z przepisów ogólnych, Zamawiający zastrzega sobie prawo: 1) odmowy dokonania odbioru końcowego, jeżeli przeszkodę odbioru można usunąć, do czasu jej usunięcia, jeżeli wadę można usunąć - usunięcia wad w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. f) §6 ust. 7 pkt 2: Strony postanawiają, iż wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 będzie zapłacone w następujący sposób: 2) za wykonanie robót budowlanych nie częściej niż raz w miesiącu, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym, na podstawie podpisanych bez zastrzeżeń protokołów częściowego odbioru, a ostatnia płatność na podstawie podpisanego protokołu odbioru końcowego. 6) nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kar umownych i zmodyfikowania treści postanowienia §14 ust 1 Umowy, poprzez nadanie im następującej treści: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 1 umowy lub w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 1.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,01% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 7) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do uprzedniego wezwania Wykonawcy do zapłaty, a następnie – po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu – umożliwienie Zamawiającemu dokonania potrącenia wskazanej kwoty z Wynagrodzenia Wykonawcy i nadanie mu następującej treści: Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należności z tytułu kar umownych z Wynagrodzenia Wykonawcy po bezskutecznym upływie 7 dni od dnia skutecznego doręczenia Wykonawcy wezwaniu do zapłaty. Ponadto, wnosił o: 8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach dalszej części Odwołania zarzuty dotyczą zasadniczo treści Projektowanych postanowień Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SW Z, na wstępie wskazuję, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz Postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacji zamówienia, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinna być tak ukształtowana, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. /Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05/. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. /Wyrok KIO z 20.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2949/13/. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 353¹ k.c.). W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając zatem umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego, w postaci wymogu sprawiedliwości umowy, można więc mówić wtedy, gdy zawarta prze stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienia publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy / Wyrok KIO sygn. akt: KIO 1910/11 i KIO 1918/11/. [Naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane] Na wstępie wskazał, że zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń, niemniej zgodnie z art. 387 k.c. nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż będzie ona nieważna. Do obligatoryjnych postanowień umów o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp należy określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowanego terminu wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 września 2018r. (sygn. akt: KIO 1826/18) i z dnia 19 grudnia 2018r. (sygn. akt: KIO 2525/18), termin wykonania zamówienia musi być realny, zgodny z obowiązującymi przepisami, uwzględniający wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, że zgodnie z treścią §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 15 maja 2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 10 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.05.2026 r. Jak wynika z przytoczonych postanowień Umowy, Zamawiający przewidział 10 tygodni od zawarcia umowy na wykonanie dokumentacji projektowej przez Wykonawcę oraz na uzyskanie przez niego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe, co należy podkreślić ze stanowczością, jest niemożliwe do zrealizowania, a ponadto jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa m.in. z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 35 ust 6 ustawy Prawo budowlane, organ administracji architektoniczno – budowlanej jest zobowiązany wydać pozwolenie na budowę w terminie do 65 dni od daty złożenia kompletnego wniosku. Należy pamiętać, że otrzymanie pozwolenia na budowę jest procesem podlegającym określonym zasadom czasowym i procedurom administracyjnym. W terminie 65 dni, o którym mowa powyżej, organ administracji dokonuje starannej analizy dokumentacji pod kątem zgodności z wymogami formalnymi oraz zgodnością projektu z obowiązującymi przepisami i standardami technicznymi, w tym oceną bezpieczeństwa konstrukcji. Niemniej, należy mieć na uwadze, że termin 65 dni na wydanie pozwolenia może ulec wydłużeniu z uwagi na wpływające odwołania np. ze strony sąsiadów danej nieruchomości czy też z powodu innej sytuacji, która będzie wymagała dodatkowej analizy. Co więcej, trzeba także pamiętać o tym, że uzyskanie pozwolenia na budowę, nie oznacza automatycznie gotowości do rozpoczęcia prac budowlanych. Zarówno inwestor, jak i inne zainteresowane strony, mają ograniczony czas na ewentualne skorzystanie z prawa do odwołania się od tej decyzji. Termin ten wynosi 14 dni od momentu otrzymania zawiadomienia o wydaniu pozwolenia (art. 127 § 1 w zw. z art. 129 §2 k.p.a.). Dopiero po jego upływie, decyzja staje się wiążąca, otwierając drogę do rozpoczęcia prac. Odnosząc powyższe do treści Umowy, podkreślenia wymaga, że po pierwsze wskazany przez Zamawiającego 10 tygodniowy termin na wykonanie dokumentacji projektowej oraz na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, m.in. z ustawą Prawo budowlane, a ponadto – jest terminem nierealnym i niemożliwym do zachowania m.in. z uwagi na czas potrzebny do przeprocedowania wniosku przez organ czy umożliwienia zainteresowanym wniesienia odwołania od decyzji. Pozostawienie wskazanego terminu 10 tygodni, a więc 70 dni wymagałoby sporządzenia dokumentacji projektowej w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, co jest niewykonalne, o czym Zamawiający jako doświadczony w uzyskaniu zamówień publicznych podmiot powinien wiedzieć. Już ten fakt czyni ustalony przez Zamawiającego termin wykonania tej części zamówienia, terminem nierealnym i całkowicie nieadekwatnym do zobowiązań nałożonych na wykonawcę, abstrahujący od tendencji rynkowych dotyczących analogicznych inwestycji. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przygotowanie projektu budowlanego powinno być poprzedzone m.in.: 1) weryfikacją projektu koncepcyjnego wraz załącznikami pod kątem optymalizacji realizacji inwestycji (PFU, str. 5); 2) dokonaniem wspólnie z przedstawicielem Zamawiającego oględzin terenu i obiektów, weryfikacją dla potrzeb projektowych założeń podanych w dokumentacji zamówienia, w tym Programie Funkcjonalno-Użytkowym i umowie oraz dokonanie analiz niezbędnych do rozwiązań zagadnień i wykonania czynności związanych ze sporządzeniem dokumentacji projektowej (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 3) pozyskaniem do celów projektowych aktualnych wypisów i wyrysów z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 4) uwzględnieniem uzyskanych warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 5) w razie potrzeby wystąpieniem o decyzję o uwarunkowaniach środowiskowych realizacji inwestycji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 6) pozyskaniem map do celów projektowych zawierających wszystkie wskazane przez projektanta naniesienia niezbędne do wykonania dokumentacji projektowej w tym oznaczenia literowe i graficzne oraz klauzule właściwych ośrodków dokumentacji geodezyjnej (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 7) pozyskaniem aktualnych wypisów z rejestru gruntów niezbędnych do wykonania dokumentacji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 8) uzyskaniem dla projektów budowlanych wszystkich wymaganych prawem ostatecznych, opinii, sprawdzeń i uzgodnień w formie klauzul, pism, postanowień w tym synchronizacyjnych lub decyzji wynikających ze specyfiki opracowywanych projektów (Projektowane postanowienia umowne, str. 5) Zgodnie z treścią §4 ust. 1 i 3 Projektowanych postanowień Umowy, sam proces weryfikacji projektu budowlanego trwa 10 dni liczonych od złożenia kompletnego projektu budowalnego, Wykonawca ma 7 dni od przekazania zastrzeżeń na ich uwzględnienie i ponowne przekazanie Zamawiającemu projektu budowlanego, po którym analogicznie powinien przypadać czas na weryfikację i ewentualne kolejne wprowadzenie korekt związanych z ewentualnymi kolejnymi zastrzeżeniami. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonanie projektu budowlanego wymaga dokonania szeregu analiz, wielobranżowych uzgodnień, uzgodnień formalnych, uzyskania promes od gestorów sieci (czas uzyskania promes wynosi zazwyczaj od 7 lub 21 dni lub dłużej w zależności od konkretnego operatora). Ponadto w przypadku przedmiotowej inwestycji niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę jest unieważnienie lub zmiana obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 r. (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), która koliduje zakresem z obszarem objętym postępowaniem. Wykonawca nie ma możliwości prawnej do wykonania tego zakresu prac w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Zgodnie z treścią PFUw ramach Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej zawierającej: 1) projekty budowlane, 2) projekty techniczne, 3) projekty wykonawcze, 4) przedmiar robót, 5) kosztorysy inwestorskie, 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opracowanie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej w przypadku obiektu szpitalnego o wysokim stopniu skomplikowania powinno wynosić minimum 2 miesiące od akceptacji projektu budowlanego. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie (wyrok z 07.04.2016 r., KIO 443/16). Pozostawienie zaskarżonego postanowienia w niezmienionej formie i treści spowoduje, że tylko nieliczna grupa wykonawców lub żaden z nich będzie skłonny złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy doprowadzi do złożenia wygórowanej cenowo oferty i tym samym doprowadzi do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie Odwołującego, niezbędny czas, który należałoby przewidzieć dla uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę powinien wynosić co najmniej 79 dni, wobec tego, jak łatwo można policzyć, minimalny czas procedowania i uzyskiwania ostatecznej decyzji administracyjnej właściwej dla przedmiotowego Postępowania, kluczowych dla etapu projektowania, przekracza czas zabezpieczony przez Zamawiającego na realizację całego Etapu I zamówienia. Co prawda Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 1 lit. a) Umowy dopuścił zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku przekroczenia przez organy administracji określonych przez prawo lub regulaminy terminów lub terminów wydawania przez organy administracji lub inne podmioty decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. W nawiązaniu do powyższego zarzutu, warto podkreślić, że powyższa przesłanka nie znajdzie zastosowania podczas realizacji zamówienia, ponieważ organ – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – wydając decyzję w terminie 65 dni będzie działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, trudno więc będzie skorzystać Wykonawcy ze wskazanej przesłanki, celem wydłużenia terminu realizacji Umowy, gdy np. będzie wykonywał dokumentację projektową w terminie 10 czy 15 dni, zamiast przewidzianych przez Zamawiającego 5 dni od zawarcia Umowy. Odwołujący wskazał także na brak zasadności określania terminu końcowego realizacji Przedmiotu Umowy na dzień 15.05.2026 r., ponieważ nie jest on uzasadniony obowiązującymi Zamawiającego przepisami. Zgodnie z treścią Załącznika do Decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, zgodnie z pkt D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, realizacja inwestycji zostanie zakończona do dnia 30 czerwca 2026 r. Powyższe wskazuje, że nie ma przeciwskazań do wydłużenia terminu realizacji Przedmiotu Umowy do dnia 30 czerwca 2026 r., co pozwoli na wydłużenie terminu realizacji Etapu I i pozwoli uniknąć postanowień niemożliwych do zrealizowania, które zgodnie z art. 387 §1 k.c. są nieważne. Odwołujący wskazuje także, że niniejsze postępowanie odwoławcze także wpłynie na skrócenie terminu realizacji Przedmiotu Umowy, wobec tego zachowanie przewidzianego przez Zamawiającego terminu realizacji Przedmiotu Umowy jest niemal niemożliwe do zrealizowania przy zachowaniu 10 tygodni na wykonanie Etapu I. Co do zasady, Krajowa Izba Odwoławcza ma 15 dni na rozpoznanie odwołania, niemniej jest to termin instrukcyjny, więc może zostać wydłużony. Ponadto, nie wykluczone, że oferenci będą składali także kolejne odwołania, np. dotyczące wyboru oferty. Mając na uwadze powyższe, czas przewidziany przez Zamawiającego na realizację Etapu I, tj. sporządzenie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie pozwolenia na budowę jest nieadekwatny do rzeczywistego czasu, w którym możliwe będzie uzyskanie takiej decyzji, nie mówiąc już o sporządzeniu dokumentacji projektowej i następnie uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a więc wskazany przez Zamawiającego termin jest nierealny do zachowania. Wobec tego, Odwołujący wnosi o uwzględnienie treści Odwołania i wprowadzenie zmian w Projektowanych postanowieniach Umowy zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp,] W Projektowanych postanowieniach Umowy pojawiają się postanowienia, które uzależniają odbiór robót budowlanych od występowania wad, zastrzeżeń lub nieprawidłowości. Wymienione w petitum postanowienia odnoszą się do odbioru robót i prac projektowych. Wskazać zatem należy, że zgodnie z treścią art. 627 k.c., przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowi umowę o dzieło. Zgodnie z linią orzeczniczą, którą uznać można za utrwaloną, o prawnie doniosłym oddaniu (wydaniu) dzieła (tj. oddaniu rodzącym skutki prawne określone zwłaszcza w art. 642, 643 oraz 646 k.c.) można mówić wówczas, gdy dzieło nie ma wad dyskwalifikujących je w stopniu pozwalającym stwierdzić, że nie zostało ono w ogóle wykonane. Inwestor nie jest uprawniony do odmowy odbioru prac pod pretekstem wystąpienia wad – zarówno w przypadku umowy o roboty budowlane jak i umowy o dzieło. Sąd Najwyższy w zakresie uregulowań umowy o dzieło wskazał: Obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 stycznia 2021 r., V CSKP 10/21). Zgodnie zaś z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.Z powyższej definicji jasno wynika, że dokonanie odbioru stanowi obowiązek inwestora. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17.02.2000 r., I ACa 1027/99). Podkreślił jednak, że obowiązek dokonania odbioru prac zgłoszonych przez wykonawcę i dokonanie za nie zapłaty nie ma charakteru bezwzględnego. Inwestor może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia. (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16, LEX nr 2449759). Odbiór następuje po stwierdzeniu przez inwestora prawidłowości wykonania obiektu. Odmowa dokonania odbioru może mieć miejsce w przypadku jego istotnych wad, a więc wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych. (B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka - Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647). Taka okoliczność została uwzględniona w treści Projektowanych postanowień Umowy i jest uzasadniona w zakresie niezakończenia robót, co zostało opisane w §4 ust. 19 Projektowanych postanowień Umowy.Postanowienia umowne, z których wynika, że Zamawiający może odmówić odbioru robót w przypadku wystąpienia wad, które nadają się do usunięcia, są nieważne. W wyroku z 3 sierpnia 2017 r., I ACa 689/16, Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że "… odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru uznać należy za nieważne, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. W świetle ugruntowanego już w orzecznictwie poglądu, zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych prac, zgodnie z art. 643 k.c. Inwestor może uchylić się od tego obowiązku tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, które czynią zgłoszenie wykonawcy nieskutecznym." Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 października 2012 r., I ACa 1046/12). Przepis art. 647 k.c. nie stanowi o tym, że odbiór robót odnosi się tylko do robót wykonanych w całości bez wad, a zatem nie znajduje żadnego uzasadnienia stanowisko, że odbiór następuje tylko wtedy, gdy roboty zostały wykonane w całości i nie mają żadnych wad, czyli nastąpił odbiór „skuteczny”. Gdyby zaakceptować takie stanowisko, odbiory robót przeciągałyby się w czasie, a nierzadko nigdy nie dochodziłyby do skutku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lipca 2013 r., V ACa 332/13). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, nie ma wątpliwości, że użyte w Umowie postanowienia dotyczące wszelkich odbiorów bez wad, zastrzeżeń czy usterek, bądź odmowa odbioru robót ze względu na bliżej nieokreślone nieprawidłowości są nieważne. Mając na uwadze przeprowadzoną analizę, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia zmian w Umowie zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść §14 ust. 1 Umowy, Zamawiający określając wysokość kar umownych nie dopasował ich wysokości proporcjonalnie do danego naruszenia, tj. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy. Po przeanalizowaniu powyższego postanowienia, nie ulega wątpliwości, że wysokości kar umownych są niewspółmiernie wysokie. Zakładając, że np. wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu Umowy wyniesie 24 600 000,00 zł brutto, to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§14 ust. 1 pkt 1) wyniosłaby 24 600,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Natomiast, kara za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego wyniosłaby obecnie 1 230 000,00 zł brutto. Podobnie, kary określone przez Zamawiającego kwotowo także powinny zostać zmiarkowane zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum pisma. Odwołujący zwracił uwagę nie tylko na wysokość ustanowionych kar umownych, ale także na postanowienia z §14 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 Projektowanych postanowień Umowy, które odnoszą się do całości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, a w ocenie Odwołującego powinny odnosić się do wynagrodzenia, które przysługuje Wykonawcy za konkretny Etap. Zgodnie bowiem z treścią §6 ust. 2 Projektowanych postanowień Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy zostało podzielone na dwa Etapy, tj. Etap I – wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, Etap II – wynagrodzenie za zrealizowane roboty budowlane. Nie ma więc uzasadnienia dla naliczania kar umownych za zwłokę w wykonaniu Etapu II od całości wynagrodzenia brutto, podczas gdy Etap I zostanie wykonany w wyznaczonym terminie. Podobnie, Odwołujący nie widzi podstaw do naliczania kar umownych za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych od całości wynagrodzenia, gdy zasadnym byłoby naliczanie kary umownej od wynagrodzenia przewidzianego za Etap II. W myśl art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony, powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Z zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c. wynika, że treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się przyjmuje w orzecznictwie, „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.” (wyrok KIO z 02.02.2021r.; sygn. akt: KIO 3512/20). Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien kształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób umożliwiający jego prawidłową realizację. Natomiast w niniejszym przypadku Zamawiający wymaga wykonania zamówienia przenosząc całe ryzyko na wykonawcę, polegające m.in. na naliczaniu nieproporcjonalnych i wygórowanych kar umownych, pozostawiając przy tym szerokie możliwości interpretacyjne przesłanek dot. zasadności naliczania kar umownych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z 30.10.2017r.; sygn. akt: KIO 2163/17). Ponadto, takie ukształtowanie postanowień przyszłej umowy należy zakwalifikować jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Jednocześnie, Zamawiający zastrzegając kary umowne w obecnym kształcie, narusza zasadę proporcjonalności postępowania. „W zakresie warunków zamówienia określanych przez zamawiającego, w tym postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – zachowanie proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców (por. wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.)” (Dzierżanowski W., Jaźwiński Ł., Jerzykowski J., Kittel M. Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2021). Zaskarżona czynność Zamawiającego nie wpisuje się w powyższy standard postępowania. Zaskarżone postanowienia umowne naruszają zatem wprost przepisy Kodeksu cywilnego i przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Z uwagi na powyższe, uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej Umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego w petitum pisma. Odwołujący zauważa, że Projektowane postanowienia Umowy prowadzą do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego oraz naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doznaje znaczącego ograniczenia wobec braku możliwości negocjowania przez strony warunków przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stosownie do treści art. 353¹ k.c., statuującego zasadę swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, jakkolwiek treść lub cel tego stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Do podobnych kryteriów odwołuje się art. 354 k.c. określający reguły wykonywania zobowiązań. W myśl przywołanego przepisu zarówno dłużnik, jak i wierzyciel powinni wykonywać swoje zobowiązania zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Reguły te znajdują zastosowanie także do umów w sprawie zamówienia publicznego /wyrok Sądu Najwyższego z dn. 12.01.2012 r., sygn. akt: IV CSK 219/11/. Zarówno w doktrynie /A. Olejniczak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 353(1)/, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego / wyrok SN z dn. 06.01.1976 r., sygn. akt: I CR 713/75; wyrok SN z dn. 07.01.1980 r., sygn. akt: II CR 464/79; uchwała SN (7) z dn. 22.05.1991 r., sygn. akt: III CZP 15/91; wyrok SN z dn. 11.09.2003 r., sygn. akt: III CKN 579/01; wyrok SN z dn. 23.06.2005 r., sygn. akt: II CK 739/04/ wskazuje się, że postanowieniami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są takie klauzule, które kształtują prawa i obowiązki stron w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej, a w szczególności rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki stron. Jak zostało to już zasygnalizowane, nie ulega żadnej wątpliwości, że w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zamawiający posiada zdecydowanie silniejszą pozycję, samodzielnie kształtując zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak również warunki umowy. Wykonawcy, poza nielicznymi wyjątkami wskazanymi w ustawie Pzp, nie mają możliwości oddziaływania na treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, a w szczególności negocjowania poszczególnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe jednak nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy będą stawiani przed wyborem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści narzuconej przez zamawiającego bądź rezygnacji z udziału w postępowaniu, a tym samym realizacji swoich celów gospodarczych i osiągania zysku. Mając na względzie poczynione powyżej uwagi, w ocenie Odwołującego, brak wprowadzenia zmian, o które wnioskuje Odwołujący, będzie prowadziło do istotnego zaburzenia równowagi kontraktowej stron przyszłej umowy, a tym samym ograniczy krąg podmiotów, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oznacza, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji /Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2017 roku, sygn. akt: VIII SA/Wa 13/17/ Pozostawienie postanowień dotyczących kar umownych w niezmienionej formie może prowadzić do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a w konsekwencji – może skutkować nie tylko sporami na etapie realizacji Umowy, ale przede skalkulowaniem ryzyk w cenie ofertowej przez wykonawców na dużo wyższym poziomie. To z kolei może prowadzić zarówno do zwiększenia kosztów wykonania Zamówienia po stronie wykonawców, a w skrajnym przypadku – powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, gdyż brak będzie informacji na temat tego, jakie konkretnie ryzyka i w jaki sposób zostały skalkulowane przez każdego z wykonawców. Konkludując, skonstruowany w dotychczasowym brzmieniu sposób nakładania kar umownych nie tylko pozostaje niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z Kodeksem cywilnym, jak również jest niekorzystny i niecelowy zarówno z punktu widzenia Odwołującego jak i Zamawiającego i powinien zostać zmieniony. Wobec powyższego, zasadnym jest wprowadzenie modyfikacji postanowień Projektowych postanowień Umowy, umożliwiając realizację zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i dobrymi obyczajami. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp] Zgodnie z treścią §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego. Zgodnie np. z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14 kwietnia 2016 r., I ACa 960/15, LEX nr 2063764: „Zatem przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej konieczne jest wezwanie dłużnika do jej zapłaty (art. 455 k.c.). (…) Skutkiem prawnym wezwania do zapłaty jest aktywizacja obowiązku wykonania zobowiązania. W sytuacji niedochowania powyższego wymogu oświadczenie o potrąceniu wierzytelności o charakterze bezterminowym będzie bezskuteczne, gdyż wierzytelność z tytułu kary umownej nie będzie jeszcze wymagalna.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 5.03.2019 r., II CSK 41/18, LEX nr 2629855: „W odniesieniu do roszczenia pozwanych o zapłatę kar umownych Sąd Apelacyjny trafnie wywiódł, że skoro strony w umowie nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 r., III CZP 76/14, OSNC 2015, nr 7-8, poz. 86). Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych, jak również początek biegu przedawnienia takich roszczeń należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. Roszczenie takie staje się zatem wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 § 1 zd. 2 w zw. z art. 455 k.c.)”. Zgodnie zaś z treścią art. 498 §1 k.c., Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Przez wymagalność wierzytelności rozumie się stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest obowiązany spełnić świadczenie. Wówczas też następuje dopuszczalność potrącenia (por. wyr. SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07, Legalis; wyr. SA w Białymstoku z 21.12.2015 r., I ACa 770/15, Legalis oraz wyr. SA w Białymstoku z 16.3.2016 r., I ACa 809/15, Legalis). 73. Ponadto, zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt: II CSK 41, Stan wymagalności wierzytelności oznacza, że upłynął już termin spełnienia świadczenia. Zamawiający poniekąd spełnił powyższy warunek, ponieważ zgodnie z treścią §14 ust. 4 Projektowanych postanowień Umowy przewidział 7 dniowy termin od dnia skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty - na zapłatę przez Wykonawcę kary umownej. Niemniej, aby można było potrącić dochodzoną wierzytelność, musi ona być wymagalna. Podsumowując, aby Zamawiający mógł skutecznie potrącić należności z tytułu kar umownych, konieczne jest wezwanie dłużnika do zapłaty i upływ (odpowiedniego) terminu wskazanego w wezwaniu (7 dni od skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty). Ponadto, aby można było potrącić naliczone kary umowne, wierzytelność musi być wymagalna. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia §14 ust. 3 zd.2 Projektowanych postanowień Umowy zgodnie z propozycją z petitum pisma. Zamawiający w dniu 06.08.2025 r. (za pośrednictwem platformy: https://epropublico.pl/Ogloszenia/Details/b5b44448-9743-46e3-9ab4-ca458b05b898) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości, a częściowo uwzględnił zarzut 1. Stwierdził: 1) uwzględnia zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla: a) przedłużenia terminu realizacji Etapu I, tj. wykonania prac projektowych i uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 14 tygodni od daty zawarcia umowy, b) przedłużenia terminu realizacji Etapu II, tj. wykonania robót budowlanych i pozytywnego uzyskania wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.05.2026 r. 2) podnosił, że w pozostałym zakresie podniesione w nim zarzuty są całkowicie niezasadne, a w konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. W zakresie w jakim Zamawiający uwzględnia w części zarzut odwołania w sposób określony w pkt 1 powyżej dokona stosownej modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 13 do SWZ. W zakresie częściowo uwzględnionego zarzutu Ad. 1 Zamawiający podnosi co następuje. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla przedłużenia terminu realizacji Etapu I do 14 tygodni od daty zawarcia umowy i przedłużenia terminu realizacji Etapu II do dnia 22.05.2026 r. Uwzględniając wskazane wyżej przedłużenie terminu realizacji Etapu I, przy założeniu, że wydanie pozwolenia na budowę będzie następowało w maksymalnym ustawowym terminie 65 dni, Wykonawca ma 33 dni na opracowanie dokumentacji projektowej, jej odbiór i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Termin ten w ocenie Zamawiającego jest w zupełności wystarczający, a po zmianie, termin na wykonanie Etapu I uwzględnia maksymalny ustawowy termin 65 dni, w którym pozwolenie na budowę powinno zostać wydane. Podkreślił, że przewidziany w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, termin 65 dni na wydanie decyzji w sprawie pozwolenia na budowę liczony od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji jest terminem maksymalnym stanowiącym przesłankę nałożenia kary na organ administracji architektoniczno-budowlanej. Niemniej nadal, również organ administracji architektoniczno-budowlanej, jest związany zawartą w art. 35 §1 k.p.a. zasadą załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki, co oznacza, że jeżeli wyjaśnienie i załatwienie sprawy może nastąpić wcześniej niż przed upływem 65 dni, to organ nie może oczekiwać z wydaniem decyzji na upływ wskazanego wyżej 65 dniowego terminu. Nie można również podzielić prezentowanego przez Odwołującego poglądu jakoby termin wykonania Etapu I bezwzględnie musiał obejmować takie okoliczności jak ewentualne odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę. Zasadniczo pozwolenie na budowę powinno zostać wydane maksymalnie w terminie 65 dni od dnia złożenia wniosku o jego wydanie. Uzależnianie więc terminu wykonania Etapu I od zdarzeń, których wystąpienie jest niepewne w sposób sztuczny przedłużałoby ten termin. To samo dotyczy uwzględniania okresu na uzyskanie przez decyzję o pozwoleniu na budowę waloru ostateczności. Zasadniczo bowiem stroną postępowania administracyjnego w sprawie wydania pozwolenia na budowę będzie Zamawiający, a decyzja o pozwoleniu na budowę jest zgodna z żądaniem strony (Zamawiającego), a w związku z tym będzie podlegać wykonaniu na mocy art. 130 §4 k.p.a., jeszcze przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wszelkie okoliczności fakultatywne, nie leżące po stronie wykonawcy, a wpływające na możliwość wykonania Etapu I w zakładanym terminie stanowią przesłankę zmiany umowy w sprawie zamówienia, a podstawą ich wprowadzenia są klauzule przeglądowe zawarte §15 projektowanych postanowień umownych zawartych w Załączniku nr 13 do SW Z. Dotyczy to także uzgodnień wielobranżowych, uzgodnień formalnych czy też promes od gestorów sieci, jeżeli z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, zostaną wydane z przekroczeniem terminów ustawowych lub zwyczajowo na takie uzgodnienia przyjętych. Natomiast, co się tyczy terminu na odbiór projektu budowlanego przez Zamawiającego, należy wskazać, że wykonawca powinien opracować projekt w taki sposób, aby nie było konieczne wnoszenie do niego jakichkolwiek zastrzeżeń przez Zamawiającego i niepotrzebne przedłużanie procedury odbiorowej. Ponadto, w toku opracowywania dokumentacji projektowej wykonawca może dokonywać częściowych uzgodnień i konsultacji z Zamawiającym, w tym w ramach przewidzianych w umowie narad technicznych organizowanych w siedzibie Zamawiającego, co znacząco powinno skrócić czas potrzebny Zamawiającemu na weryfikację dokumentacji projektowej oraz wyeliminować ryzyko wnoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń w toku procedury odbiorowej. Dodać trzeba, że umowny 10 dniowy termin na dokonanie uzgodnienia projektu budowlanego jest terminem maksymalnym, co oznacza, że Zamawiający może – zwłaszcza w okolicznościach wskazanych wyżej – dokonać wcześniejszego uzgodnienia projektu budowlanego. W tym miejscu dodać należy, że zamówienie finansowane jest ze środków ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności w zakresie inwestycji D1.1.1 „Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych”. Zamawiający musi zrealizować przedsięwzięcie w terminie pod rygorem wypowiedzenia umowy o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym, które skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W konsekwencji Zamawiający mając na względzie to ryzyko jest zainteresowany sprawną realizacją przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, bez zbędnych przestojów, jak również czynności po swojej stronie będzie wykonywał bez zbędnej zwłoki. Wreszcie wskazał, że zarzut braku zasadności określenia terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy na dzień 15.05.2026 r. oparty został wyłącznie o treść załącznika do decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, gdzie dla inwestycji D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, gdzie wskazano termin zakończenia inwestycji do dnia 30.06.2026 r. Ma to zdaniem Wykonawcy uzasadniać przedłużenie terminu realizacji zamówienia do dnia 30.06.2026 r. Po pierwsze wskazał, że poza odwołaniem się do wspomnianego wyżej dokumentu Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek przesłanek merytorycznych, dla których należałoby uznać, że termin realizacji Etapu II jest nierealny. Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności, prac i czynności, których wykonanie nie jest możliwe w terminie do 15.05.2026 r. Jedyną okolicznością zgłoszoną na poparcie tego zarzutu jest rzekoma możliwość realizacji inwestycji do dnia 30.06.2026 r., z której Odwołujący wywodzi, że również przedmiotowe zamówienia powinno być realizowane do 30.06.2026 r. Zarzut ten jest więc gołosłowny. Po drugie, Odwołujący wskazując, na możliwość realizacji zamówienia do 30.06. 2026 r. nie bierze w ogóle pod uwagę faktu, iż na całość przedsięwzięcia realizowanego przez Zamawiającego składa się szereg zadań. Przedmiotowe zamówienie jest jednym z zadań, a dodatkowo konieczne jest m.in. wyposażenie budowanego w ramach zamówienia obiektu w sprzęt medyczny. Już chociażby z tego względu zamówienie nie może być realizowane do 30.06.2026 r. Po trzecie, Odwołujący nie bierze pod uwagę konieczności rozliczenia dofinansowania i potrzebnego na to czasu. Jak zaś wynika z §4 ust. 6 umowy o dofinansowanie (wzór umowy stanowi element powszechnie dostępnej dokumentacji naboru wniosków na stronie: https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/nabory/d111rozwoj-i-modernizacja-infrastrukturycentrow-opieki-wysokospecjalistycznej-i-innych-podmiotowleczniczych/), ostatnia płatność dofinansowania nie może nastąpić po 30.06.2026 r. Płatność zaś może nastąpić po przekazaniu odpowiednich dokumentów rozliczeniowych, w tym faktur. W tej sytuacji realizacja zamówienia do 30.06.2026 r. uniemożliwiałaby Zamawiającemu rozliczenie wydatków i uzyskanie płatności dofinansowania przed dniem 30.06.2026 r. Zatem zarzut braku realności terminu realizacji Etapu II jest gołosłownyi bezpodstawny. Jedynie z ostrożności, kierując się względami zwiększenia konkurencji w postępowaniu, Zamawiający zdecydował się na wydłużenie tego terminu o tydzień, do dnia 22.05.2026 r. Jest to jednak maksymalne wydłużenie tego terminu, biorąc pod uwagę konieczność wyposażenia budynku w sprzęt i dokonanie rozliczenia przyznanego dofinansowania. Końcowo, z ostrożności, mając na względzie, że zarzut odwołania dotyczy również naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym przypadku był uprawniony do ustalenia terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych powinno być zasadniczo dokonane w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Niemniej przepis ten dopuszcza również ustalenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych poprzez wskazanie daty w przypadkach gdy jest to uzasadnione obiektywna przyczyną. W tym przypadku ustalenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną – koniecznością zrealizowania i rozliczenia przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków KPO do 30 czerwca 2026 r. Realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po tym terminie skutkuje dla Zamawiającego rozwiązaniem umowy o dofinansowanie, utratą środków z dofinansowania i w konsekwencji koniecznością samodzielnego pokrycia wydatków, co przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych, „Jedynie wówczas, gdy jest to uzasadnione przyczynami obiektywnymi, zamawiający jest władny oznaczyć termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty. Ustawa nie precyzuje tego rodzaju okoliczności. Mogą one wynikać zarówno z przyczyn związanych z zadaniami obciążającymi zamawiającego (np. konieczność wydrukowania kart wyborczych w terminie zapewniającym przeprowadzenie wyborów), jak i ochroną interesów gospodarczych zamawiającego (np. zrealizowanie przedmiotu umowy w terminie umożliwiającym zadośćuczynienie zobowiązaniom zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych), czy też uwarunkowań przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. wykonanie robót przed terminem lęgowym).”/ J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436/. W przedmiotowym przypadku obiektywna okoliczność polega na konieczności dochowania postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie terminu realizacji i rozliczenia środków z dofinansowania na realizację przedsięwzięcia, których niedotrzymanie skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania. W tej sytuacji realizacja zamówienia po wskazanej dacie nie ma dla Zamawiającego żadnego gospodarczego sensu. W pozostałym zakresie z podniesionymi zarzutami w żadnym razie nie można się zgodzić. Wszystkie czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu odpowiadają prawu, jak również Zamawiający nie zaniechał jakiejkolwiek czynności, do której był zobowiązany przepisami prawa. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie w pozostałym zakresie przedmiotowego odwołania, wywodząc jak następuje. Informacyjnie w tym miejscu wskazać jeszcze należy, że Zamawiający nie uwzględnił żądania dodania postanowienia do projektowanych postanowień umownych zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWAI PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH”, bowiem w pkt 1.3 (str. 7) programu funkcjonalnoużytkowego (stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z znajduje się analogiczne zobowiązanie Zamawiającego o treści: Obszar wykorzystywany przez Hospicjum objęty jest obowiązującym pozwoleniem na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016, decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024. Uwaga: Obszar objęty pozwoleniem częściowo koliduje z przedmiotową inwestycją, m.in. w miejscu projektowanego budynku zlokalizowane są miejsca postojowe. W ramach odrębnego opracowania wykonany zostanie projekt budowlany zamienny likwidujący kolizje oraz pozwalający na realizację przedmiotowego Zamówienia (po stronie Zamawiającego). Z postanowienia tego wynika zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia procedury zmiany pozwolenia na budowę dotyczącego Hospicjum, a w konsekwencji Zamawiający uznał dokonanie żądanej przez Odwołującego zmiany za zbyteczne, gdyż prowadziłoby do niepotrzebnego powielania tych samych zapisów w różnych miejscach dokumentów zamówienia. Zarzut Ad. 2) Przedmiotowy zarzut jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ został postawiony w oparciu o zupełnie błędną wykładnię projektowanych postanowień umownych. Wykładni tej przede wszystkim należy zarzucić wybiórczość, bowiem została ona przeprowadzona w oparciu o niektóre tylko postanowienia umowne, bez odniesienia do całości jej treści. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego, przewidziane w art. 65 §2 k.c. wymaganie badania zgodnego zamiaru stron i celu umowy ogranicza w pewnym stopniu możliwość werbalnej interpretacji umowy, niemniej jednak to prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładania umowy nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także semantyka i struktura aktu umowy są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. /A. Janiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2012, art. 65/. Słusznie również w orzecznictwie wskazuje się, że „Nie można więc ograniczyć zabiegów interpretacyjnych do jednego tylko postanowienia umowy, przeciwnie, w każdej kwestii analizą objąć należy wszystkie postanowienia, dotyczące tejże kwestii.”/ Wyrok SN z 26.08.1994 r., I CKN 100/94/. Zaprezentowana przez Odwołującego wykładnia umowy w ramach przedmiotowego zarzutu koncentruje się na użyciu w projektowanych postanowieniach umownych słów „bez zastrzeżeń”, „bez wad”, jednak bez uwzględnienia całości postanowień umowy oraz kontekstu użycia tych słów, a w konsekwencji prowadzi do błędnego wniosku, że odbiory mogą zostać dokonane wyłącznie w sytuacji, gdy przedmiot odbioru nie posiada jakichkolwiek wad, w tym nieistotnych. Odnosząc się w szczegółach do przedstawionej przez Odwołującego wykładni umowy należy na początku zastrzec, że obowiązek odbioru prac przez Zamawiającego nie ma charakteru bezwzględnego w tym sensie, że po jego stronie istnieje możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy, którą usprawiedliwia istnienie wad istotnych, uniemożliwiających korzystanie z tego przedmiotu umowy. W przeciwnym bowiem razie trudna byłoby do pogodzenia z logiką i doświadczeniem życiowym okoliczność, w której pomimo istotnej wadliwości wykonanych robót czy dzieła, Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy całość wynagrodzenia umownego. Odwołujący koncentruje się przede wszystkim na użytym w umowie w odniesieniu do protokołu odbioru zwrocie „bez zastrzeżeń” błędnie wyciągając z niego wniosek, że chodzi o brak jakichkolwiek wad w przedmiocie odbioru. Tymczasem przedmiotowy zwrot oznacza jedynie wskazanie, że w treści protokołu nie może być zastrzeżeń, które uniemożliwiają odbiór. W żaden jednak sposób nie wynika z użytego zwrotu, iż zastrzeżenia te obejmują również wady nieistotne, które nie uniemożliwiają odbioru. Gdyby zamiarem Zamawiającego było uzależnienie odbioru od nieistnienia jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych to używałby określenia „bezusterkowy protokół odbioru”. Regulacja ta nie jest pozbawiona logiki. Chodzi tu bowiem o to, że z każdego odbioru sporządza się protokół, w którym dokumentuje się przebieg procedury odbiorowej oraz określa się stwierdzone wady w przedmiocie odbioru (jeżeli występują). Zatem każda procedura odbiorowa potwierdzana jest protokołem odbioru, lecz nie każdy protokół odbioru uprawnia wykonawcę do wystawienia faktury. Nie uprawnia bowiem do wystawienia faktury i otrzymania wynagrodzenia taki protokół odbioru, w którym pojawiają się zastrzeżenia uniemożliwiające jego wypłatę. Zgodnie zaś z regułami ogólnymi kodeksu cywilnego, które będą tu miały zastosowanie, zastrzeżenia uniemożliwiające nabycie przez wykonawcę uprawnienia do otrzymania wynagrodzenia mogą pojawić się wyłącznie po stwierdzeniu wad, które uniemożliwiają odbiór, w tym w szczególności wad istotnych. Żadne zaś z postanowień umownych nie określa, by odmowa odbioru i zastrzeżenia miałyby być składane w każdym przypadku istnienia wad w przedmiocie odbioru, także wad istotnych. Przeciwnie, postanowienia umowy wskazują, że możliwy jest odbiór robót w takim przypadku, gdy mają one wady, jednak nie są one istotne. Przykładowo, zgodnie z treścią §7 ust. 9 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, gwarancja obejmuje usuwanie wszelkich wad i usterek tkwiących w przedmiocie rzeczy w momencie jego odbioru oraz powstałych w okresie gwarancji. Jeśliby zatem odbiór możliwy był jedynie wówczas, gdy przedmiot odbioru pozbawiony jest jakichkolwiek wad, to przedmiotowe postanowienie umowne nie miałoby żadnego sensu, a niedopuszczalna jest wykładnia umowy w taki sposób, który pomijałby lub pozbawiałby sensu inne postanowienia umowy. Również użycie słowa „wady” w kontekście odmowy dokonania odbioru nie przesądza, iż Zamawiający uprawniony jest do uchylenia się od czynności odbioru w każdym przypadku, nawet takim, w którym dostrzeżona podczas odbioru wada ma charakter nieistotny, marginalny, jak np. w postanowieniu §4 ust. 12 projektowanych postanowień umownych, które reguluje kwestię odbiorów częściowych. Postanowienie to należy wykładać w granicach obowiązujących przepisów prawa, w tym wskazanego w art. 647 k.c., i spoczywającego na inwestorze, obowiązku odbioru zrealizowanego obiektu stanowiącego rezultat prac budowlanych wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający nie może bezpodstawnie odmawiać odbioru. Odmowa odbioru może następować wyłącznie w przypadkach, gdy niezgodność wykonanych robót (obiektu) z treścią zobowiązania jest na tyle duża, że stanowi wadę istotną przedmiotu odbioru. Prawidłowość przedstawionej wyżej wykładni projektowanych postanowień umownych potwierdza treść kolejnych jednostek redakcyjnych dotyczących odbioru końcowego. Zgodnie z §14 ust. 19 przesłanką przerwania przez Zamawiającego procedury odbioru końcowego jest wystąpienie wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, a więc innymi słowy wystąpienie wady istotnej. Inny rodzaj wady nie uprawnia Wykonawcy do przerwania procedury odbioru końcowego. Z kolei postanowienie §4 ust. 23 statuuje, że tylko wystąpienie wad stanowiących przeszkodę w odbiorze przedmiotu umowy pozwala uznać, że wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy. Zatem istnienie innych wad (wad nieistotnych) nie stanowi przeszkody w dokonaniu odbioru przedmiotu umowy. Wskazane wyżej reguły należy odnieść do wszystkich tych kwestionowanych przez Odwołującego postanowień umownych dotyczących odbiorów, w których pojawia się zwrot „bez zastrzeżeń” lub słowo „wada”. W przeciwnym wypadku wykładania projektowanych postanowień umownych nie ma charakteru kompleksowej (biorącej pod uwagę znaczenie wszystkich postanowień dotyczących odbiorów), a w konsekwencji nie może zostać uznana za poprawną. Zarzut Ad. 3 i 4) Stawiany przez Odwołującego zarzut jakoby wysokość kar umownych w projektowanych postanowieniach umownych była rażąco wygórowana jest całkowicie bezpodstawny. Odnosząc się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że przedmiotowe zamówienie jest realizowane ze środków KPO. Jak już wyżej wskazano, realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po terminie 30 czerwca 2026 r. pozbawia to przedsięwzięcie jakiegokolwiek znaczenia gospodarczego dla Zamawiającego. Co więcej, skutkuje dla Zamawiającego bardzo dotkliwymi sankcjami finansowymi, bowiem wskutek rozwiązania umowy o dofinansowanie, którego przesłanką jest niezrealizowanie przedsięwzięcia objętego dofinansowaniem w terminie, Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, a nadto stoi przed koniecznością rozliczenia wykonanych robót z własnych środków, co dotyczy także innych zadań składających się na przedsięwzięcie niż objęte niniejszym postępowaniem, a takie rozliczenie przekracza jego możliwości budżetowe. W konsekwencji powyższego, po stronie Zamawiającego istnieje poważne ryzyko finansowe i nie ma powodów, dla których również i wykonawca nie miałby części tego ryzyka przyjąć po swojej stronie, będąc w ten sposób odpowiednio zmotywowanym do sprawnego i terminowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, kara umowna pełni m.in. funkcję stymulacyjną i kompensacyjną. W zakresie tej pierwszej z funkcji chodzi o stworzenie dla wykonawcy odpowiedniego bodźca do wykonania zobowiązania, zaś w tej drugiej funkcji chodzi o ustanowienie pewnego surogatu odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. / A. Lutkiewicz-Rucińska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 483/. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 maja 2025 r.: „O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione ze zwłoką świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego nieterminowo zobowiązania, w związku, z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.” /wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt KIO 1670/25/. W odniesieniu do żądania Odwołującego, jeśliby zmniejszyć karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Etapów realizacji zamówienia do wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto, to posługując się podaną przez Odwołującego przykładową kwotą wynagrodzenia, kara ta wynosiłaby 2.460 zł za każdy dzień zwłoki. Zatem gdyby wykonawca dopuścił się 30 dniowej zwłoki w wykonaniu zamówienia, która przekreślałaby jakąkolwiek możliwość rozliczenia inwestycji przed 30 czerwca 2025 r. i skutkowałaby dla Zamawiającego koniecznością zwrotu dofinansowania, zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 73.800,00 zł. Jest to kwota marginalna w porównaniu do wartości zamówienia i z pewnością perspektywa takiej kary umownej nie byłaby w żaden sposób dla wykonawcy motywująca do terminowego wykonania zamówienia. Co więcej, taka kwota kary umownej w żaden sposób nie rekompensowałaby Zamawiającemu szkody związanej z brakiem możliwości zrealizowania celu przedsięwzięcia (należy pamiętać, że niezrealizowanie jednego z zadań składających się na przedsięwzięcie objętego niniejszym postępowaniem rzutuje na możliwość wykonania pozostałych zadań), a dodatkowo w żaden sposób nie rekompensowałaby szkody finansowej związanej z koniecznością zwrotu dofinansowania. Innymi słowy, Zamawiający obciążony byłby praktycznie całością ryzyka niewykonania przedsięwzięcia, podczas gdy po stronie wykonawcy ryzyko byłoby pomijalne, wyrażone kwotą stanowiącą pomijalną część wartości przedsięwzięcia. Podobnie z żądaniem zmniejszenia kary umownej za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego. Zabudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową może skutkować brakiem możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Konieczna może być również częściowa lub całościowa rozbiórka budynku w celu zabudowania materiałów zgodnych z dokumentacja projektową. Po stronie Zamawiającego skutkować to może niewykonaniem zamówienia w terminie i utratą środków dofinansowania z KPO. Wobec takiego ryzyka wskazywana przez Odwołującego kara umowna w wysokości 1.230.000,00 zł nie jest wygórowana, a przy tym spełnia rolę stymulującą wykonawcę do niezabudowywania materiałów niezgodnych z dokumentacja projektową. Także wysokość pozostałych zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar umownych nie może zostać określona jako wygórowana. Pozostając przy zaproponowanej przez Odwołującego podstawie naliczania kar umownych – 24.600.000,00 zł brutto, w zakresie pozostałych kar umownych, według projektowanych postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu: 1) kara umowna za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego wynosi 12.300,00 zł za każdy dzień zwłoki, co w porównaniu z wartością całego zamówienia stanowi niewielką kwotę i w niewielkim stopniu odpowiada ponoszonemu przez Zamawiającemu ryzyku niezrealizowania zamówienia w terminie, zważywszy że harmonogram ten stanowi podstawę realizacji zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co ma się nijak do ponoszonego przez Zamawiającego ryzyka niezrealizowania inwestycji i z pewnością nie będzie w żaden sposób motywować wykonawcę do opracowania harmonogramu w terminie, 2) kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady wynosi 123.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, co odpowiada ryzyku Zamawiającego i dostatecznie motywuje wykonawcę; proponowana przez Odwołującego wysokość kary wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co w żadnym stopniu nie będzie motywowało wykonawcy do usuwania stwierdzonych wad w terminie; przy okazji zauważyć należy, że proponowane przez Odwołującego kary nie uwzględniają istotności okoliczności, na które są zastrzegane, bowiem kara umowna za zwłokę w usunięciu wady (okoliczność bardzo istotna) jest równa karze umownej za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego (okoliczność mniej istotna), podczas gdy sam Odwołujący czyni z tego zarzut Zamawiającemu, 3) kara umowna za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność wynosi 2.460.000,00 zł i ustalona została na zwyczajowej w obrocie prawnym wysokości 10% wynagrodzenia, podczas gdy Odwołujący proponuje karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia, co stanowi kwotę 1.230.000,00 zł; kwota ta nie będzie stanowić skutecznej bariery przed prowokowaniem przez wykonawcę zdarzeń, które będą skutkowały koniecznością odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 4) kara umowna z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest ustalona na poziomie motywującym wykonawcę do realizacji obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom, co zapobiega ryzyku przestoju w wykonywanych robotach w wyniku zejścia podwykonawców z placu budowy związanego z brakiem bieżącej płynności; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co nie jest wystarczającą motywacją do unikania przypadków braku płatności podwykonawcom, 5) kara umowna tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany wynosi 12.300,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, co dostatecznie motywuje wykonawcę do przedkładania projektów umów podwykonawczych zamawiającemu w celu kontroli prawidłowości postanowień tych umów w kontekście bezpośredniej płatności podwykonawcom; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 6) kara umowna z tytułu braku zmiany Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty wynosi 4.920,00 zł za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy i dostatecznie motywuje wykonawcę do dostosowywania terminów zapłaty w umowach podwykonawczych do wymagań umownych zapobiegając brakowi bieżącej płynności w płatnościach dla podwykonawców, a w konsekwencji możliwym przestojom w robotach proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 7) kara umowna dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków przedstawiania dokumentów potwierdzających zatrudnienie wynosi 12.300,00 zł odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, co stanowi niewielką część wartości zamówienia, a jednocześnie dostatecznie motywuje do realizacji przedmiotowych obowiązków; Odwołujący dla każdego z tych przypadków proponuje karę umowną w wysokości 2.460,00 zł co nie daje gwarancji, że będzie przestrzegał obowiązków zatrudniania na umowę o pracę i przedkładania dokumentów potwierdzających to zatrudnienie, 8) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca wynosi 5.000,00 zł i z pewnością nie jest wygórowana mając na względzie wartość zamówienia oraz odpowiednią motywację wykonawcy do ujawniania każdego przypadku zatrudnienia podwykonawcy do wykonywania robót, a także możliwość kontroli warunków zatrudniania podwykonawców i bezpośredniej płatności wynagrodzenia, co jest czynnikiem sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej dla przedmiotowego przypadku wynosi 1.000,00 zł za każdy przypadek, co w porównaniu z wartością zamówienia i ryzykiem spoczywającym na Zamawiającym jest kwotą pomijalną, w żaden sposób nie motywującą do realizacji obowiązków umownych w tym zakresie, 9) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest odpowiednia motywacją dla Wykonawcy do tego by realizował zamówienie z udziałem osób, których doświadczenie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co ma zapewnić właściwą jakość robót; proponowana przez Odwołującego kara umowna wynosi 2.460,00 zł co nie stwarza wystarczającej motywacji dla wykonawcy, aby zamówienie było realizowane przez osoby które wskazała w swojej ofercie. Zauważył, że żadna z wyżej wymienionych kar umownych nie zbliża się swą wartością do wartości nienależycie wykonanego zamówienia, a w konsekwencji nie może zostać uznana za wygórowaną. Zważył, że Odwołujący podnosząc zarzut wygórowanych kar umownych w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne nie są racjonalnie powiązane z uszczerbkiem po stronie Zamawiającego. W żaden sposób nie odniósł się również do rozkładu ryzyka pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Nie wykazał również, że wysokość kar umownych nie jest adekwatna do szkody jaka może po stronie Zamawiającego wystąpić wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wykonawcy. Zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie opierają się jedynie o subiektywne twierdzenia i w tym sensie są gołosłowne. Niezasadnie także Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że podstawą wyznaczenia wysokości kar umownych stanowi całkowite wynagrodzenie umowne brutto, niezależnie od tego, którego Etapu umowy dotyczą naruszenia tymi karami sankcjonowane. Po pierwsze trzeba zwrócić uwagę, że zwłoka w realizacji prac, niezależnie od tego czy dotyczy I Etapu czy II Etapu generuje dla Zamawiającego podobne ryzyko – nieukończenia zamówienia w terminie i konieczność zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. Bez znaczenia jest tu czy opóźnienie wystąpi na Etapie I czy na Etapie II realizacji prac. Jeśli bowiem wystąpi w Etapie I to będzie rzutować na terminowość prac w II Etapie o odpowiednie przesunięcie terminowe wynikające ze zwłoki, gdyż nie można przystąpić do realizacji Etapu II, bez ukończenia Etapu I – nie można rozpocząć prac budowlanych nie posiadając pozwolenia na budowę. Jeżeli natomiast opóźnienie będzie dotyczyć drugiego etapu i będzie skutkowało niewykonaniem umowy i koniecznością zwrotu dofinansowanie, to jakie będzie miało znaczenie, że Etap I został wykonany w terminie – szkoda po stronie Zamawiającego wynikająca z braku realizacji dofinansowanego przedsięwzięcia i konieczności zwrotu środków z odsetkami będzie taka sama. Po drugie, zauważyć należy, że choć podstawa kwotowa naliczania kar umownych dla każdej z nich jest taka sama, jednakże wartości procentowe są różne i adekwatne do wagi naruszenia zobowiązań umownych. Skoro zaś wartość procentowa kary umownej w każdym przypadku jest dobrana w sposób adekwatny do wagi naruszenia zobowiązań umownych przy tej samej podstawie obliczenia, to nie ma znaczenia, że podstawą naliczenia kar umownych jest w każdym przypadku ta sama wartość kwotowa wynagrodzenia umownego. W świetle powyższego nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający naruszył zasadę swobody umów bądź zasady równości stron kontraktowych, jak również zasadę proporcjonalności postępowania. Zamawiający skorzystał w granicach prawa ze swego uprawnienia do zabezpieczenia własnego interesu i interesu publicznego przejawiającego się w ukończeniu inwestycji w odpowiednim terminie, tak by minimalizować ryzyko zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. /przywołany wyżej wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt: KIO 1670/25/Nie ma również jakichkolwiek podstaw do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający przenosił całe ryzyko realizacji zamówienia na wykonawcę. Jest wręcz przeciwnie, to Odwołujący zgłaszając żądanie znaczącego wydłużenia terminu realizacji zamówienia i żądanie znaczącego zmniejszenia kar umownych próbuje zredukować ryzyko wykonawcy do minimum. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie może zostać uwzględniony. Zarzut Ad. 5) Przedmiotowy zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze wskazał, że Odwołujący nie dostrzegł, iż kwestionowane przez niego postanowienie §14 ust. 3 zd. 2 statuuje funkcjonujące dość powszechnie w obrocie prawnym potrącenie umowne. W potrąceniu umownym strony mogą w odmienny sposób niż to określono w art. 498 k.c. ukształtować przesłanki, skutki, czy sposób potrącenia. Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego: 1) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. 7 Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Jest ono możliwe do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” / G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 498/. 2) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski, R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura; J. Lachowski, Kompensaty umowne..., s. 16 i n.; A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red. A. Kidyba, 2010, s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” /G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. P. Nazaruk, LEX/el. 2024, art. 498/ 3) „W umownym potrąceniu strony mogą w sposób odmienny niż to przyjęto w komentowanych przepisach ukształtować przesłanki, skutki czy sposób potrącenia (por. wyrok SN z dnia 10 listopada 2000 r., IV CKN 163/00, LEX nr 52500). W szczególności przedmiotem umownej kompensacji mogą być wierzytelności niejednorodne (wyrok SN z dnia 17 grudnia 1998 r., II CKN 849/98, OSNC 1999, nr 7–8, poz. 128), niewymagalne, przyszłe, a także wynikające z zobowiązań naturalnych, a więc niezaskarżalne (wyrok SA w Krakowie z dnia 17 stycznia 2001 r., I ACa 1022/00, TPP 2003, nr 1, s. 121; wyrok SA w Katowicach z dnia 24 marca 2004 r., I ACa 1383/03, LEX nr 193548; L. Stecki (…