Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2232/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę UAB „ESSPO” w Oniksztach, Litwaw postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale wykonawcy Boryszew spółka akcyjna Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie, zgłaszającego udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UAB „ESSPO” w Oniksztach, Litwa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UAB „ESSPO” w Oniksztach, Litwa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy UAB „ESSPO” w Oniksztach, Litwana rzecz zamawiającego Boryszew spółka akcyjna Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie, kwotę 368 zł 50 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt groszy) z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 2232/23 Uzasadnie nie I. 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”, nr sprawy 96/2023/D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 081-245451. W dniu 31 lipca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę UAB „ESSPO” w Oniksztach, Litwa (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał „czynności dokonanej przez Zamawiającego niezgodność z przepisami ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie, która to oferta z mocy prawa powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako złożona przez Wykonawcę, którego oferta nie spełnia w odpowiedni sposób warunków wynikających z przepisów ustawy i zapisów SIW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) i 5)” Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o „uznanie wybranej przez Zamawiającego Oferty wykonawcy Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie uznanej za najkorzystniejszą — jako podlegającej odrzuceniu, dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór jako najkorzystniejszej kolejnej oferty złożonej przez UAB „ESSPO”.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego wykonawca Boryszew spółka akcyjna Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania #x200eo zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania odwoławczego KIO 1861/23. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”. Postępowanie prowadzone jest w dwóch częściach: zadanie nr 1 i zadanie nr 2. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w obu częściach postępowania. W obu częściach postępowania oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. W dniu 19 czerwca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego w obu częściach postępowania. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący złożył odwołanie w dniu 29 czerwca 2023 r., zarzucając „czynności dokonanej przez Zamawiającego niezgodność z przepisami ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie, która to oferta z mocy prawa powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako złożona przez Wykonawcę, którego oferta nie spełnia w odpowiedni sposób warunków wynikających z przepisów ustawy i zapisów SIW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) i 5)” Prawa zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a Przystępujący Boryszew (który również zgłosił przystąpienie do poprzedniego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego) złożył wówczas sprzeciw. Odwołanie zostało zwrócone z powodu braków formalnych postanowieniem sygn. akt KIO 1861/23. Zamawiający zgodnie z zapowiedzią, zawartą w piśmie uwzględniającym odwołanie, powtórzył czynność badania i oceny ofert. W ramach ponownej czynności, Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 r. (pisma nr wych. 16737/23 i 16684/23), działając na podstawie art. 107 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych we wskazanym w tych pismach zakresie (skorelowanym z zarzutami odwołania z dnia 29 czerwca 2023 r.). W piśmie nr wych. 16737/23 Zamawiający ponadto wezwał Przystępującego do uzupełnienia wskazanych tam przedmiotowych środków dowodowych w zakresie zadania nr 2. W dniu 19.07.2023 r. (pismo nr wych. 17358/23), Zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wezwał Przystępującego do uzupełnienia wskazanych tam przedmiotowych środków dowodowych w zakresie zadania nr 1. Następnie Zamawiający przeanalizował złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwania wyjaśnienia oraz uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2, i uznał je za spełniające wymogi specyfikacji warunków zamówienia. W konsekwencji Zamawiający w dniu 21 lipca 2023 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, zarówno w zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2. Na powyższą czynność Odwołujący złożył odwołanie rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w tymże odwołaniu powtórzył zarzuty wraz z uzasadnieniem z odwołania wniesionego z dniu 29 czerwca 2023 r. W rozpatrywanym obecnie odwołaniu, w uzasadnieniu, wskazując na podstawy faktyczne zarzutów, Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do uzupełnionych dokumentów i złożonych wyjaśnień, złożonych w ramach powtórzonej oceny ofert. Znaczna część uzasadnienia odwołania odnosi się do rozważań, czy Zamawiający mógł wziąć pod uwagę, dokonując ponownej oceny ofert, dokumenty załączone do sprzeciwu w postępowaniu sygn. akt KIO 1861/23. Tylko w tej części argumentacja obecnie rozpatrywanego odwołania różni się od argumentacji zarzutów, zawartej w uzasadnieniu odwołania sygn. akt KIO 1861/23. Na rozprawie Zamawiający oświadczył do protokołu, że Odwołujący nie wnosił o udostępnienie dokumentacji postępowania w związku z powtórzoną czynnością badania i oceny ofert, co Odwołujący potwierdził. Odwołujący oświadczył, że nie wiedział o wezwaniu Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, ponieważ Zamawiający go nie poinformował o dokonaniu takiej czynności. Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania kwestionował niezłożenie przez Przystępującego dokumentów, potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymogów Zamawiającego, a więc dokumentów przedmiotowych. Odwołujący w ogóle nie argumentował naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych, nie wskazywał, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu (nie przedłożył dokumentów podmiotowych). Zgodnie z art. 555 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut składa się z podstawy prawnej (przytoczenia przepisu, którego naruszenie Odwołujący wskazuje w odwołaniu) i podstawy faktycznej (opisu, przez jakie czynności lub zaniechania Zamawiającego doszło do naruszeń). O ile jeszcze można przyjąć, że podstawę prawną można wywieść z jasnego opisu uchybień, to brak jakiegokolwiek uzasadnienia podnoszonego zarzutu, opartego wyłącznie o wskazanie podstawy prawnej, uniemożliwia rozpatrzenie zarzutu. Dlatego Izba oddaliła odwołanie zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych. W tym miejscu trzeba zauważyć, że być może Odwołujący utożsamił „warunki udziału w postępowaniu”, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych z „warunkami zamówienia” z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Rzeczywiście użycie przez Ustawodawcę tego samego określenia („warunki”) w odniesieniu do różnych instytucji może być mylące. Jeżeli Odwołujący przyjął (błędnie), że w obu przepisach mowa o tych samych „warunkach”, to wyjaśniałoby brak wskazania w odwołaniu podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, ponieważ nie odpowiada warunkom zamówienia. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że zarzuty wraz z argumentacją odwołania rozpatrywanego w niniejszej sprawie odwoławczej są identyczne, jak zarzuty podniesione w sprawie sygn. akt KIO 1861/23. Odwołujący w tym zakresie powtórzył zarzuty, zarówno podstawy prawne, jak i faktyczne, bez uwzględnienia, że w ramach powtórnej oceny ofert Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienie dokumentów i wyjaśnień. Nie ma żadnej podstawy prawnej, z której wynikałby obowiązek Zamawiającego samodzielnego poinformowania Odwołującego o wszczęciu postępowania wyjaśniającego – to do Odwołującego należała inicjatywa zapoznania się z dokumentacją postępowania; Odwołujący na rozprawie przyznał, że żadnego wniosku w tym zakresie, po ponowionym wyborze oferty najkorzystniejszej, nie złożył. Izba nie mogła się odnieść do wyjaśnień i dokumentów uzupełnionych w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert, ponieważ nie były objęte zarzutami rozpatrywanego odwołania. Izba również nie mogła odnieść się merytorycznie do zarzutów odnoszących się do dokumentów przed uzupełnieniem – te dokumenty Zamawiający uznał za obarczone brakami, stąd zastosowanie procedury wezwania na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 Prawa zamówień publicznych. W tych okolicznościach rozważania Odwołującego zawarte w uzasadnieniu rozpatrywanego obecnie odwołania, odnoszące się do ewentualnego samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego (przez załączenie ich do sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt 1861/23) stały się bezprzedmiotowe. Jeżeli wcześniejsza, dokonana przez Zamawiającego, ocena dokumentów przedmiotowych złożonych przez Przystępującego była wadliwa, to Zamawiający sam tą wadliwość usunął. Czy odbyło się to skutecznie, Izba nie mogła ocenić w obecnym postępowaniu odwoławczym, ponieważ uzupełnionych dokumentów i wyjaśnień rozpatrywane odwołanie nie dotyczyło. Nie ma znaczenia, że przynajmniej część z tych dokumentów (uzyskanych w toku postępowania wyjaśniającego) mogła pokrywać się z dokumentami załączonymi przez Przystępującego do sprzeciwu w postępowaniu sygn. akt 1861/23 ‒ były to dokumenty złożone, formalnie rzecz biorąc, poza postępowaniem o udzielenie zamówienia (co zresztą sam Odwołujący zauważał w treści odwołania na stronie 10 i 11). Z tego powodu Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1861/23 POSTANOWIENIE z dnia 18 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 18 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 czerwca 2023 roku przez odwołującegoUAB „ESSPO” z siedzibą w Onikszty, Litwaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie, postanawia: 1.Zwraca wniesione odwołanie. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz UAB „ESSPO” z siedzibą w Onikszty, Litwa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca :……………………………… Sygn. akt: KIO 1861/23 UZASADNIENIE Zamawiający, tj. 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, pn. „Dostawa środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych” numer referencyjny: 96/2023/D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 081-245451. 29 czerwca 2023 roku UAB „ESSPO” z siedzibą w Onikszty, Litwa (dalej:„Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postepowaniu, w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy odwołanie podlega zwrotowi na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp, z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do odwołania dołącza się dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości. Natomiast jak stanowi art. 517 ust. 2 ustawy Pzp wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Z kolei rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w prawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 poz. 2437), dalej: „rozporządzenie”, w § 4 ust. 3 przesądza jednoznacznie, że wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli na rzecz Urzędu, tytułem wpisu, nastąpi wpłata lub zostanie obciążony rachunek bankowy wpłacającego. Jak wynika z akt sprawy, Odwołujący pismem z 4 lipca 2023 r. został wezwany do uzupełnienia braku formalnego w postaci dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania (z tłumaczeniem na język polski). W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący uzupełnił dowód uiszczenia wpisu wraz z tłumaczeniem na język polski w postaci wydruku zlecenia płatności transgranicznej. Ww. dowód jest datowany na 28 czerwca 2023 r., jednak jest to data podpisu i pieczątki przedstawiciela banku. Natomiast w dowodzie tym została również ujawniona data 30 czerwca 2023 r., określona jako „data waluty”. W dowodzie tym termin „data waluty” został zdefiniowany jako „dzień rozliczenia, w którym prawo do dysponowania kwotą transakcji płatniczej przechodzi z banku zleceniodawcy na bank pośredniczący lub na bank odbiorcy płatności”. Oznacza to, że jest to przynajmniej dzień obciążenia rachunku bankowego wpłacającego. Dodatkowo Izba ustaliła, że zgodnie z wydrukiem pochodzącym od Narodowego Banku Polskiego Oddział Okręgowy w Warszawie „Wtórniki otrzymanych zleceń płatniczych”, data obciążenia/wpływu, data autoryzacji, data rozrachunku, a także data przetworzenia, to w każdym przypadku ta sama data, tj. 30 czerwca 2023 r. Zatem wpłata na rachunek Urzędu nastąpiła również 30 czerwca 2023 r. Na podstawie akt postępowania odwoławczego, w szczególności pisma Zamawiającego z 4 lipca 2023 r., Izba ustaliła, że informacja o czynności stanowiącej podstawę odwołania, tj. wybór najkorzystniejszej oferty miała miejsce 19 czerwca 2023 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania upływał 29 czerwca 2023 r. Ustalenie to jest zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego podanym w treści odwołania. Powyższe oznacza, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2023 r. do uzupełnienia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania (z tłumaczeniem na język polski) powinien był złożyć potwierdzenie uiszczenia wpisu, z którego wynikać będzie, że najpóźniej 29 czerwca 2023 r. na rzecz Urzędu, tytułem wpisu, nastąpiła wpłata lub został obciążony rachunek bankowy wpłacającego, co nie miało miejsca. Z uzupełnionego potwierdzenia uiszczenia wpisu od odwołania nie wynika bowiem, aby któreś z powyższych zdarzeń miało miejsce najpóźniej 29 czerwca 2023 r., lecz wynika z jego treści że miało to miejsce 30 czerwca 2023 r., tj. po terminie na wniesienie odwołania, a okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona wydrukiem pochodzącym od Narodowego Banku Polskiego Oddział Okręgowy w Warszawie „Wtórniki otrzymanych zleceń płatniczych”. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie ma w okolicznościach tej sprawy zastosowania stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane na gruncie przepisów dotyczących opłaty sądowej, ponieważ przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia zawierają własną, precyzyjną regulację co do sposobu uiszczenia wpisu od odwołania, w tym regulują kwestię momentu jego uiszczenia. W związku z powyższym odwołanie podlegało zwrotowi, stosownie do treści art. 519 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3138/23 WYROK z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 7 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez wykonawcę Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A. wykonawcy Gdańskie Wodociągi S.A. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 3138/23 UZASADNIENIE W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Morskiemu Portu Gdańskiego S.A. (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Eksploatacja, obsługa, konserwacja oraz utrzymanie sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej (dalej jako „Postępowanie” lub „Zamówienie") niezasadne: 1)odrzucenie oferty Odwołującego; 2)odrzucenie oferty wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o z siedzibą w Poznaniu (dalej jako„Wykonawca Veolia”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 3)odrzucenie oferty wykonawcy TERLAN sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Wykonawca Terlan”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 4)odrzucenie oferty wykonawcy Wodociągi Gdańskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako Wykonawca Wodociągi Gdańskie”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 5)brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 6)unieważnienie Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A)art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, tj. unieważnienie Postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; B)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, tj. uznanie, ze oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błędy w obliczeniu ceny podczas gdy oferta Odwołującego jest poprawna w zakresie ceny, w tym stawek podatku VAT; C)art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, tj. niewskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert Wykonawcy Veolia, Wykonawcy Tarlan i Wykonawcy Wodociągi Gdańskie (w tym w protokole Postępowania) wszystkich błędów w obliczeniu ceny; D)art. 204 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, odrzucenie ofert pozostałych wykonawców wraz z uzupełnionym uzasadnieniem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców o wskazanie powołanych w niniejszym odwołaniu nieprawidłowości w zakresie obliczenia ceny; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że ogłoszeniem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest Eksploatacja, obsługa, konserwacja oraz utrzymanie sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Przedmiotem zamówienia w ramach Przetargu jest świadczenie usług eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymania sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”) wraz z załącznikami, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Odwołujący wskazał, że zgodnie z formularzem oferty i formularzem cenowym, stanowiącym załącznik do SW Z, wykonawca składający ofertę był zobowiązany podać cenę brutto, za którą oferuje wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia udzielanego w ramach Przetargu, w tym w rozbiciu na poszczególne pozycje (czynności) podane w formularzy cenowym. Ceny wskazane w formularzu ofertowym i formularzu cenowym miały zostać podane w kwotach brutto, tj. powinny uwzględniać kwotę VAT. Wykonawca składający ofertę był zobowiązany samodzielnie określić stawkę VAT, jaka ma zastosowanie do wykonania na rzecz Zamawiającego usług (czynności) wskazanych w SWZ. Odwołujący złożył ofertę w ramach Postępowania. W formularzu oferty Odwołujący wskazał łączną cenę brutto, za którą oferuje wykonanie usługi stanowiącej przedmiot Zamówienia udzielanego w ramach Postępowania w kwocie 23.352.756,84 zł. W formularzu cenowym Odwołujący wskazał łączną cenę w podziale na cenę za wykonanie poszczególnych komponentów wskazanych w tym formularzu. Odwołujący uznał, że wykonanie wszystkich poszczególnych czynności wskazanych w formularzu cenowym podlega opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu jest wykonanie usługi eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymanie sprawności infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Przedmiotowy zakres zamówienia został wskazany w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z („Projekt Umowy”). Szczegółowy zakres czynności, prac i robót, założenia, obowiązki i warunki realizacji umowy określone zostały w OPZ. Odwołujący wskazał, że stosownie do OPZ, przedmiotem zamówienia jest prowadzenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno-kanalizacyjnych Zamawiającego poprzez wykonywanie prac eksploatacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Zgodnie z OPZ i Projektem Umowy, w celu realizacji wskazanego powyżej przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do: a)zapewnienia ciągłości dostawy wody i odprowadzania ścieków dla wszystkich odbiorców na terenie Zamawiającego, z którymi zostały zawarte umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków oraz prowadzenie prawidłowej eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej; b)wykonywania prac eksploatacyjnych zgodnie z wymogami instrukcji fabrycznych i na poziomie aktualnej wiedzy i doświadczenia techniczno—organizacyjnego; c)wykonywania prac interwencyjno-naprawczych, likwidowanie awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych w infrastrukturze oraz budynkach i obiektach Zamawiającego, oraz prowadzenia dyżurów pogotowia technicznego; d)wykonywania prac dodatkowych w tym np. remontowych lub modernizacyjnych elementów infrastruktury według potrzeb Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy: e)wydawania wody na statki; f)odbierania ścieków ze statków. Stosownie do OPZ, zakres rzeczowy usług jakie ma realizować wykonawca obejmuje następujące czynności: a)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji wodociągowych i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, stacji cyrkulacyjnych, w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.1 OPZ), w szczególności: utrzymywanie sieci i dostawa wody, naprawa urządzeń sieci wodociągowej, wymiana wodomierzy, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; b)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji oraz urządzeń systemu kanalizacji sanitarnej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.2 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji sanitarnej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie ścieków; c)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i urządzeń kanalizacji deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.3 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji deszczowej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; d)Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań (punkt 3.4 OPZ); e)Pogotowie Awaryjne (punkt 3.5 OPZ); f)Wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych, tj. likwidacji awarii, usuwania zakłóceń i zagrożeń awaryjnych, w zakresie obejmującym sieci, przyłącza i instalacje wodociągowe, sieci, przyłącza i instalacje kanalizacji sanitarnych i sieci, przyłącza kanalizacji deszczowej (punkt 4 opz) g)Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych (punkt 5 OPZ); h)Odbiór ścieków ze statków (punkt 6 OPZ). Rodzaje wynagrodzenia określone w Projekcie Umowy Jednocześnie, w oparciu o Projekt Umowy, OPZ i formularz cenowy uczestnicy Postępowania powinni przedstawić ofertę cenową w podziale na: a)Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie: Czynności wskazanych z punktach 3.1 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji wodociągowej i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, sieci cyrkulacyjnych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji sanitarnej i deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.2 i 3.3.3 OPZ Eksploatacja i konserwacja przepompowni ścieków i wód deszczowych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych z 3.2.3, 3.2.4 i 3.2.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków; b)Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie: Czynności wskazanych w punkcie 5 OPZ - Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalna Wschód; Czynności wskazanych w punkcie 6 OPZ - Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód"; Czynności wskazanych w punkcie 4 OPZ - Prace interwencyjno-naprawcze, których szczegółowy zakres został przedstawiony w punkcie 4 OPZ oraz w punktach 3-165 formularza cenowego. Odwołujący wskazał, że żadna z pozycji wskazanych w formularzy cenowym nie odnosi się do czynności wskazanych w punkcie 3.4 OPZ (Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań), pomimo że zgodnie z Projektem Umowy i OPZ te czynności również stanowią przedmiot Umowy. Jednocześnie, czynności związane z prowadzeniem badań i pomiarów są elementem składowym usług w zakresie eksploatacji i konserwacji infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (usługi określone w punktach 3.1 - 3.3 OPZ). Kompleksowość świadczeń wykonawcy na gruncie OPZ, Projektu Umowy oraz na gruncie prawa podatkowego Odwołujący wskazał, że co do zasady, każda czynność powinna być traktowana jako odrębne i niezależne świadczenie (dostawa) dla celów opodatkowania podatkiem VAT. Jednakże, zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych i sądów administracyjnych, w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Tego typu świadczenie powinno być więc traktowane jako jedno świadczenie złożone (kompleksowe) na gruncie podatku VAT. Stanowisko to ma istotne oparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Przykładowo, w wyroku z dnia 27 października 2005 r., w sprawie C-41/04, TSUE wskazał, że z „szóstej dyrektywy wynika, że każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT”. Jak TSUE wyjaśnił w wyroku z dnia z dnia 17 stycznia 2013 r., w sprawie C-224/11, „w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (...). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (...). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego” . Ustawa o VAT nie zawiera definicji świadczenia kompleksowego. Zgodnie natomiast z ugruntowaną linią interpretacyjną przez świadczenie złożone (kompleksowe) należy rozumieć świadczenie, które składa się z zespołu różnych czynności (np. dostaw różnych towarów lub świadczenia różnych komponentów usługi), których realizacja prowadzi do jednego wspólnego celu ekonomicznego. Przy czym, część z tych czynności ma charakter świadczenia głównego, które ten cel wyznacza, a część z nich stanowi czynności pomocnicze, które są środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia głównego. Cel świadczenia czynności pomocniczej jest zatem zdeterminowany przez czynność główną. Jednocześnie, nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez wykonania czynności pomocniczej. W celu ustalenia, czy określone czynności stanowią dla celów VAT kilka niezależnych świadczeń czy też jedno świadczenie kompleksowe (złożone), należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. Podkreślenia wymaga, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT. Analiza w tym zakresie musi być więc dokonywana każdorazowo w odniesieniu do konkretnej transakcji, uwzględniając jej charakter i cel ekonomiczny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2022 r., sygn. akt I FSK 545/19). W orzecznictwie przyjmuje się, że „świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależne opodatkowane świadczenia.” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 28/17). Stanowisko takie przedstawił również TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie C349/96, stwierdzając, że: I Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Dla ustalenia czy dany zespół czynności może być uznany za jedno świadczenie kompleksowe (złożone) uwzględnia się w szczególności następujące aspekty, tj. czy: a)istnieje ścisły związek między czynnościami, które mają być wykonane przez sprzedającego; b)rozdzielenie tych czynności spowoduje zmianę ich charakteru lub wartości z punktu widzenia nabywcy; c)w ramach czynności jakie ma wykonać sprzedający istnieje czynność o charakterze dominującym, która ma podstawowe znaczenie z perspektywy nabywcy oraz czynności pomocnicze, które mają jedynie umożliwić prawidłową realizację czynności dominującej. Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa TSUE wynika, że „jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny” (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., w sprawie C—41/04). Ponadto, fakt, iż osoba trzecia mogłaby co do zasady wykonać niektóre czynności obejmujące dane świadczenie złożone nie świadczy o tym, że dany zespół czynności nie powinien być kwalifikowany jako świadczenie kompleksowe (złożone). Możliwość, że elementy jednego świadczenia będą w innych okolicznościach dostarczane oddzielnie jest ściśle związana z ideą jednej złożonej czynności (por. wyrok TSUE z dnia z dnia 27 września 2012 r., w sprawie C392/11). Jak podkreśla się także w orzecznictwie sądów administracyjnych „dla kwalifikacji szeregu czynności jako świadczenia złożonego nie mają przesądzającego znaczenia takie okoliczności jak możliwość zidentyfikowania ceny za każdy element składający się na całkowitą cenę zapłaconą przez konsumenta w celu skorzystania z tego świadczenia, jak również możliwość wykonania części tych czynności przez wykonawców, w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy wynika, że z punku widzenia odbiorcy otrzymuje on jedno świadczenie. Podstawowym kryterium stosowania wspólnego systemu VAT stanowią bowiem realia ekonomiczne” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt I SA/GI 1446/21). Mając na względzie powyższe, w niektórych przypadkach zespół czynności może być dla celów VAT traktowany jako świadczenie kompleksowe (złożone). Taka kwalifikacja powinna mieć miejsce, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia czynności te są tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie i traktowanie poszczególnych czynności jako niezależnych świadczeń na gruncie VAT miałoby charakter sztuczny. Oceny czy zespół czynności stanowi świadczenie kompleksowe (złożone) należy dokonywać w oparciu o okoliczności danej transakcji biorąc pod uwagę w szczególności rodzaj powiązań między poszczególnymi czynnościami, charakter tych czynności oraz ich cel ekonomiczny. W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść dokumentacji przetargowej oraz charakterystykę usług wskazanych w tej dokumentacji jako przedmiot zamówienia udzielanego w ramach Przetargu można wyróżnić następujące grupy usług: a)Usługi związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych — usługi określone w punkcie 3.1 OPZ; b)Usługi związane z odprowadzaniem ścieków - usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ; c)Pozostałe usługi dotyczące usług związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem ścieków — usługi określone w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, tj. prowadzenie odczytów, pomiarów i badań, pogotowie awaryjne oraz wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych. Uwzględniając wytyczne organów i sądów dotyczące świadczeń kompleksowych (złożonych) na gruncie podatku VAT oraz szczegółowy zakres czynności będących przedmiotem zamówienia w Przetargu wskazany w dokumentacji przetargowej, w tym w Projekcie Umowy, OPZ i formularzu cenowym, w ocenie Odwołującego (jak i w oparciu o złożoną przez Odwołującego w toku Postepowania opinię podatkową z dnia 30 sierpnia 2023 r.) zasadnym jest przyjęcie, że przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych, tj. usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych (4.1.1) oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (4.1.2). Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, uzasadnione jest przyjęcie, że pozostałe usługi wskazane w lit c) powyżej, stanowią jedynie usługi pomocnicze, które mają umożliwić prawidłową realizację usług głównych związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem ścieków. Za taką klasyfikację przemawiają przede wszystkim zakres i wzajemne powiązania pomiędzy tymi czynnościami jak również okoliczności związane z celem ekonomicznym wykonania czynności będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Przetargu: W ramach czynności będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania istnieje czynność o charakterze dominującym oraz czynności pomocnicze, które mają jedynie umożliwić prawidłową realizację czynności dominującej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Umowy przedmiotem umowy jest świadczenie usługi eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymanie sprawności infrastruktury wodnokanalizacyjnej Zamawiającego. Taki zakres usług wskazany jest także w nazwie Postępowania, a czynności w tym zakresie stanowią większość usług, których zakres rzeczowy został szczegółowo opisanych w OPZ. Jednocześnie, pozostałe czynności dotyczące infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, takie jak likwidacja awarii i wykonywanie prac interwencyjno-naprawczych, zostały opisane jedynie jako obowiązki wykonawcy prowadzące do realizacji przedmiotu zamówienia (umowy). Ich wykonanie będzie konieczne tylko, jeżeli wystąpią awarie, zakłócenia lub uszkodzenia infrastruktury, które uniemożliwiają lub utrudniają bieżącą eksploatację. Czynności te w istocie mają więc na celu jedynie umożliwić i zapewnić prawidłową realizację świadczenia głównego w postaci uzdatniania i dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest budowanie instalacji wodno-kanalizacyjnej lub prowadzenie badań wody. Wszelkie czynności związane z naprawą lub wymianą urządzeń, instalacji czy też orurowania mają na celu likwidację awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych. Jako takie, powinny być wykonywane jedynie wtedy, gdy potrzeba ich wykonania pojawi się w toku wykonywania usług podstawowych, w praktyce uniemożliwiając albo utrudniając ich wykonanie. Wszelkie czynności w zakresie badań i pomiarów mają jedynie służyć prawidłowemu wykonaniu usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, do których zastosowanie mają normy sanitarne, które muszą być przestrzegane. W ocenie Odwołującego, z konstrukcji przedmiotu zamówienia oraz wzajemnych powiązań pomiędzy poszczególnymi czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie w wyniku przeprowadzenia Przetargu wynika zatem, że usługami (czynnościami) dominującymi w ramach przedmiotu zamówienia są czynności związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Wszelkie pozostałe czynności mają charakter pomocniczy i mają jedynie umożliwić prawidłową realizację usług dominujących. Istnieje ścisły związek między czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wszystkie czynności wskazane w OPZ i formularzu cenowym cechuje ścisły związek. Czynności te są powiązane celowo i funkcjonalnie, w szczególności prawidłowe wykonanie usług w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków nie będzie możliwe bez wykonania niezbędnych badań lub napraw. Takie ścisłe powiązanie potwierdza między innymi opis przedmiotu zamówienia w OPZ. Prace naprawcze (tj. lokalizowanie awarii, zabezpieczenia miejsca awarii i usuwania awarii) uwzględniane są bowiem w ramach opisu różnych czynności jakie mają zostać powierzone wykonawcy. W OPZ czynności te są bowiem uwzględnione w punktach 3.1 — 3.3 (Eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej), punkcie 3.5 (Pogotowie Awaryjne) oraz punkcie 4 (Roboty interwencyjno-naprawcze) OPZ, w Projekcie Umowy w §1 ust. 2 lit. c) (jako prace interwencyjno-naprawcze oraz dyżury pogotowia technicznego) i lit. d) (jako dodatkowe prace), a w formularzu cenowym w części I (Eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej) oraz w części Il w punktach 3 -165 (Roboty interwencyjnonaprawcze). Fakt, że prace związane z usuwaniem awarii są uwzględniane w różnych miejscach w OPZ oraz w formularzu wyceny potwierdza, że prace te są ściśle związane ze świadczeniem głównym jakim jest eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego (tj. dostawa wody i odprowadzanie ścieków), a nie stanowią odrębnej usługi. Jednocześnie, takie umiejscowienie wskazanych prac w ramach OPZ oznacza, że są one elementem wspierającym i zabezpieczającym wykonywanie usług podstawowych. Ich charakter jest zatem drugorzędny i pomocniczy. Istotą zamówienia jest bowiem zapewnienie dostaw wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usług odprowadzania i oczyszczania ścieków. Czynności naprawcze, badawcze i zapewnienie całodobowego pogotowia technicznego mają jedynie zapewnić prawidłową realizację usługi głównej. W ramach przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach Przetargu nie mają one odrębnego, samodzielnego bytu. W ocenie Odwołującego, analogicznie wygląda sytuacja w odniesieniu do czynności związanych z prowadzeniem odczytów, pomiarów i badań. Czynności te zostały wskazane w punktach 3.1 — 3.3 (Eksploatacja infrastruktury wodnokanalizacyjnej) oraz punkcie 3.4 (Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań) OPZ. Takie umiejscowienie tych czynności w OPZ potwierdza, że nie mają one charakteru samodzielnego, ale są ściśle związane z usługą podstawową. Ich celem ekonomicznym jest zapewnienie prawidłowego wykonania tych usług. W formularzu cenowym nie zostały one nawet odrębnie wymienione, co można tłumaczyć tym, że stanowią one nieodłączny element pozostałych usług. Odwołujący wskazał, że jeżeli usługi w zakresie monitorowania i napraw awarii oraz prowadzenia badań nie zostaną wykonane, to niemożliwym może się stać zapewnić stałej sprawności, gotowości i wydolności infrastruktury wodnokanalizacyjnej do niezakłóconych dostaw wody i odprowadzania ścieków. A zatem, bez prawidłowego wykonania usług dodatkowych, nie zostanie prawidłowo wykonana usługa główna. Co za tym idzie, należy uznać, że istnieje ścisły związek pomiędzy czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wszystkie te czynności mają bowiem zapewnić prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Rozdzielenie tych czynności spowoduje zmianę ich charakteru lub wartości z punktu widzenia Zamawiającego Odwołujący wskazał, że celem Postępowania jest wybranie wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Z perspektywy Zamawiającego istotne jest więc, aby jeden podmiot wykonywał wszystkie czynności związane z tą eksploatacją i aby prace te wykonywane były łącznie. W szczególności, należy przyjąć, że wartość ekonomiczną z perspektywy Zamawiającego prezentuje taki sposób wykonania czynności, że łącznie wykonywana jest eksploatacja infrastruktury (dostawy wody/odbiory ścieków), monitorowanie tej infrastruktury pod kątem ewentualnych awarii lub zakłóceń w ich działaniu oraz niezwłoczna naprawa tych awarii (w niezbędnym zakresie, który może obejmować wymianę urządzeń, rur czy też przywracanie nawierzchni do stanu pierwotnego). Jednocześnie, aby prawidłowo wykonać usługę w zakresie eksploatacji wodociągu, wykonawca powinien bowiem dbać, by wodociąg działał sprawnie — przykładowo: usuwać awarie — oraz aby woda spełniała wymogi jakościowe. Z perspektywy Zamawiającego, nie miałoby sensu rozdzielanie tych usług, skoro wykonawca jako podmiot obsługujący sieć wodociągów będzie miał najlepszą możliwość monitorowania i usuwania awarii oraz prowadzenia takich badań. W ocenie Odwołującego, uwzględniając powyższe, biorąc pod uwagę charakterystykę wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia oraz zasady na jakich mają być one świadczone należy w ocenie Odwołującego uznać, że wszystkie czynności opisane w OPZ są tak ściśle ze sobą powiązane, że w aspekcie gospodarczym tworzą obiektywnie jedną całość, która jako jedno świadczenie kompleksowe powinno podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w praktyce organów podatkowych. Przykładowo: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 28 kwietnia 2022 r., znak 0112-KDSL1-1.440.101.2021.7 Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 6 czerwca 2023 r., znak 0111-KDSB1-2.440.83.2023.3.lKR, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 24 czerwca 2022 r., znak 0111-KDSB1-1.440.94.2022.1.WK. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że dla celów rozliczenia podatku VAT przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych (złożonych), tj. usługi związanej z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem ścieków. Klasyfikacja czynności będących przedmiotem zamówienia na gruncie PKWiU Uwzględniając powyższą konkluzję, iż przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania jest świadczenie kompleksowe, stawkę VAT właściwą dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowaniu należy określić dla dwóch usług głównych, tj. a)usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz b)usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Stosownie do brzmienia art. 5a Ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 Ustawy o VAT, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole klasyfikacji statystycznych. Do celów opodatkowania podatkiem VAT w zakresie usług należy stosować Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług („PKWiU”). Sekcja E PKWiU obejmuje "Usługi dostarczania wody, ścieki i odpady oraz usługi związane z ich rekultywacją”. W sekcji E PKWiU zawarty jest między innymi Dział 36: Dział 36 "Woda w postaci naturalnej; usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody" obejmuje: pobór, uzdatnianie i dystrybucję wody dla potrzeb domowych i przemysłowych, pobór wody z różnych źródeł, dystrybucję wody różnymi środkami, obsługę systemów irygacyjnych, z wyłączeniem wykorzystania ich do celów rolniczych. Dział ten nie obejmuje: usług związanych z wykorzystywaniem systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług związanych z oczyszczaniem ścieków w celu likwidacji zanieczyszczeń, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanego w 49.50.19.05.5.2. Dział 36 obejmuje grupowanie 36.00.20.0 ”Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych”, które obejmuje: usługi związane z oczyszczaniem wody w celu jej dostawy, usługi uzdatniania wody dla celów przemysłowych i innych, usługi dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu, usługi związane z obsługą systemów irygacyjnych, usługi konserwacji wodomierzy. Grupowanie to nie obejmuje: usług związanych z obsługą systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług oczyszczania ścieków, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, robót związanych z budową magistrali i linii wodociągowych oraz obiektów do uzdatniania wody, sklasyfikowanych w 42.21.23.0, usług instalowania wodomierzy, sklasyfikowanych w 43.22.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanych w 49.50.19.0, odczytywania wskazań wodomierzy, sklasyfikowanego w 82.99.19.0. W sekcji E PKWiU zawarty jest między innymi Dział 37: Dział 37 "Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych" obejmuje: obsługę sieci kanalizacyjnych i systemów oczyszczania ścieków, usługi związane z gromadzeniem i transportem ścieków przemysłowych lub pochodzących z gospodarstw domowych oraz wody deszczowej za pomocą sieci kanalizacyjnej, kolektorów, zbiorników oraz pozostałych środków transportu (wagonów-cystern itp.), usługi związane z opróżnianiem i czyszczeniem zbiorników gnilnych, dołów ściekowych (kloacznych); usługi związane z utrzymaniem toalet chemicznych, usługi związane z oczyszczaniem ścieków (włączając ścieki przemysłowe, ścieki pochodzące z gospodarstw domowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentację itp., usługi w zakresie utrzymania, czyszczenia systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Dział ten nie obejmuje: usług w zakresie odkażania wód powierzchniowych i wód gruntowych w miejscu ich skażenia, sklasyfikowanych w 39.00.11.0, usług w zakresie czyszczenia i udrażniania instalacji wodno-kanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.05.6.2. Dział 37 obejmuje grupowanie 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”, które obejmuje: usługi związane z odprowadzaniem ścieków, zazwyczaj wykonywane za pomocą systemów ściekowych, kanalizacyjnych lub drenażowych, usługi oczyszczania ścieków (włączając ścieki przemysłowe, pochodzące z gospodarstw domowych, basenów kąpielowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentacja itp., usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Grupowanie to nie obejmuje: usług związanych z poborem lub oczyszczaniem wody, sklasyfikowanych w 36.00, usług związanych z rozprowadzaniem wody w systemie sieciowym, sklasyfikowanych w 36.00.20.0, budowy, naprawy i przebudowy systemów kanalizacyjnych, sklasyfikowanych w 42.21.2, usług czyszczenia i udrażniania instalacji wodnokanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.0. W ocenie Odwołującego, uwzględniając zakres wskazanych powyżej sekcji, działów i grupowań oraz zakres usług dominujących, które są przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania należy uznać, że: a)Usługi związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych — tj. usługi określone w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ należy klasyfikować do grupowania 36.00.20.0 "Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych", b)Usługi związane z odprowadzaniem ścieków — tj. usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ należy klasyfikować do grupowania 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”. Stawka VAT właściwa dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea ust. 1 Ustawy o VAT podstawowa stawka podatku VAT wynosi obecnie 23%. Stosowanie do art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ea ust. 2 Ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 24 Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT wskazane są „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” klasyfikowane do grupowania 36.00.20.0 PKWiU. Ponadto, w pozycji 26 Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT wskazane są usługi klasyfikowane do Działu 37 PKWiU, ale tylko usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. W ocenie Odwołującego mając na względzie przytoczone powyżej przepisy VAT oraz wskazaną w punkcie 5.7 klasyfikację przedmiotu zamówienia na gruncie PKWiU: a)Wykonanie usług związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych tj. usług określonych w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. b)Wykonanie usług związanych z odprowadzaniem ścieków — tj. usług określonych w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Według Odwołującego z przepisów prawa podatkowego jasno wynika, że do zakresu Zamówienia zastosowanie znajdzie stawka obniżona (VAT 8%). W szczególności, z przepisów ustawy o VAT i praktyki interpretacyjnej wynika, że czynności, które obejmują utrzymanie sprawności sieci są objęte stawką obniżoną. Nie ulega też wątpliwości, że ze stawki obniżonej korzystać może refakturowanie tych usług na osoby trzecie, np. w związku z umową najmu. Ponadto z przepisów ustawy o VAT wprost nie wynika, aby zastosowanie stawki obniżonej było uwarunkowane istnieniem stosunku prawnego z bezpośrednim konsumentem (odbiorcą usługi). Ze stawki obniżonej korzystają usługi: a)związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych b)związane z handlem wodą dostarczaną za pośrednictwem sieci wodociągowych c)związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków Ustawa o VAT, ani PKWiU nie określają jaki charakter ma mieć ten związek (bezpośredni, pośredni), ale uwagę zwraca odrębne objęcie stawką obniżoną w szczególności usług związanych z handlem. W konsekwencji Odwołujący jest zdania, że dla objęcia usługi stawką obniżoną wystarczające jest, aby: 1) przedmiotowo czynność wpisywała się w czynności związane z już istniejącą (zwartą) umową o dostawę wody/odbiór ścieków; 2) była świadczona na rzecz strony takiej umowy — przy czym bez znaczenia pozostaje, czy usługa jest świadczona na rzecz odbiorcy wody/wprowadzającego ścieki, czy też na rzecz podmiotu dostarczającego wodę/ścieki. PKWiU, ani ustawa o VAT nie daje podstawy do różnicowania stawki z uwagi na podmiot, na rzecz którego świadczona jest usługa (z perspektywy strony umowy o dostawę wody/odbiór ścieków). Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do pkt 5.3.2 zasad metodycznych, każdą usługę należy zaliczać do odpowiedniego grupowania zgodnie z jej charakterem, niezależnie od symbolu PKD, pod którym został zaklasyfikowany w krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej REGON podmiot gospodarczy wykonujący usługę. Zgodnie z Projektem Umowy, wykonawca ma w szczególności obowiązek zapewnienia ciągłości dostawy wody i odprowadzania ścieków dla wszystkich odbiorców na terenie Zamawiającego, z którymi zostały zawarte umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków oraz prowadzenie prawidłowej eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej oraz wykonywania prac eksploatacyjnych zgodnie z wymogami instrukcji fabrycznych i na poziomie aktualnej wiedzy i doświadczenia techniczno—organizacyjnego; wykonywanie prac interwencyjno-naprawczych, likwidowanie awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych w infrastrukturze oraz budynkach i obiektach ZMPG S.A (Wykonawca prowadzić będzie dyżury pogotowia technicznego). W ramach umowy Wykonawca ma również dokonywać wydawania wody na statki oraz odbioru ścieków ze statków. Ww. czynności polegają zatem na przejęciu od Zamawiającego faktycznego realizowania dostaw wody/odbioru ścieków z wykorzystaniem powierzonej infrastruktury. W efekcie Zamówienia: a)Zamawiający pozostanie stroną umów o dostawę/odbiór ścieków (tj. w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT pozostanie prawnym usługodawcą usługi, ale faktycznie nie będzie jej wykonywał w części powierzonej wykonawcy); b)Wykonawca będzie realizował faktyczne czynności związane z dostawą wody/odbiorem ścieków, włącznie z dostarczeniem danych z odczytów wodomierzy — tj. wykonywał czynności bezpośrednio i ściśle związane z dostawą wody/odbiorem ścieków na rzecz odbiorców usług (tj. podmiotów, z którymi umowy ma zawarte Zamawiający). Wobec powyższego do usług nabytych przez Zamawiającego od wykonawcy w sprawie winien znajdować zastosowanie art. 8 ust. 2a ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu [Zamawiający], ale na rzecz osoby trzeciej [usługobiorca usługi dostawy wody/odbioru ścieków], bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi. Innymi słowy, w stosunku do usługobiorcy usług Zamawiający występuje jako podmiot, który nabył na jego rzecz usługi związane z dostawą wody/odbiorem ścieków od wykonawcy, które to usługi następnie odprzedaje w wykonaniu zawartej umowy. Ocena ofert w Postępowaniu i uzasadnienie przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców, w tym Odwołującego Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SW Z, Zamawiający przewidział, że cenę za realizację Zamówienia należy podać zgodnie z formularzem cenowym I oraz formularzem cenowy Il — zgodne z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2A do SW Z. Zamawiający uzasadnił odrzucenie ofert wykonawców odnosząc się do stawek VAT wskazanych w każdym z tych formularzy. W zakresie formularza cenowego I (dla zakresu rozliczanego ryczałtowo) Odwołujący wskazał w każdym przypadku stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy (poza Wykonawca Veolia) wskazali stawkę 23%, którą Zamawiający uznał za prawidłową. Z uwagi na wskazanie stawki VAT 8% oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Veolia została odrzucona. Zamawiający w protokole Postępowania wskazał wobec Odwołującego, że „w Formularzu cenowym I (poz. 1-4) dla usług w zakresie eksploatacji i utrzymania sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych należących do Zamawiającego (rozliczane ryczałtowo) podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. (...). W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych w pozycjach nr 1-4 Formularza cenowego I (...)". Jak wykazano w pkt 1-5 niniejszego odwołania powyższe twierdzenia Zamawiającego stoją w rażącej sprzeczności z przepisami prawa podatkowego. Podsumowując, w zakresie formularza cenowego I (dla zakresu rozliczanego ryczałtowo), Zamawiający błędnie wskazał stawkę VAT 23% i tym samym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego (który wskazał prawidłową stawkę VAT 8%) i dokonał zaniechania odrzucenia ofert Wykonawca Tarlan oraz Wykonawcy Wodociągi Gdańskie z uwagi na podanie przez tych wykonawców nieprawidłowej stawki 23% dla tego zakresu Zamówienia. W zakresie formularza cenowego Il (dla zakresu rozliczanego kosztorysowo), który składał się ze 165 pozycji Odwołujący wskazał w każdym przypadku stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy wskazali odmienne stawki: a)Wykonawca Veolia zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%); b)Wykonawca Tarlan zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%); c)Wykonawca Wodociągi Gdańskie zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%). Zamawiający w zakresie Odwołującego wskazał w protokole Postępowania: „Natomiast w poz. nr 3-99 i nr 101-165 Formularza cenowego Il, podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%.” W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych (...) w pozycjach nr 3-99 i nr 101-165 Formularza cenowego Il, ponieważ usługi wymienione w formularzach cenowych nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. " Jak wykazano w pkt 1. do 5. niniejszego odwołania, w zakresie formularza cenowego Il (dla zakresu rozliczanego kosztorysowo) prawidłowa stawka VAT dla wszystkich pozycji wynosi 8%, tj. stawka, którą wskazał Odwołujący. Zamawiający błędnie wskazał stawkę 23% dla pozycji 399 oraz 101-165 i tym samym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. W zakresie Wykonawcy Veolia Zamawiający wskazał: "W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego Il zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalnobytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.” „Natomiast w poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego Il, podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia (...) w pozycjach nr poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego Il, ponieważ przedmiotowe usługi nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. ” W ocenie Odwołującego, niezależnie od istnienia czy braku kompleksowości części wynagradzanej kosztorysowo Zamawiający błędnie nie wskazał w odrzuceniu oferty Wykonawcy Veolia na następujące nieprawidłowe stawki VAT: a)Pozycja 66: Wymiana maty sorpcyjnej w separatorze lub osadniku na kanalizacji deszczowej, PKW IU 37.00.11.0 (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); b)Pozycja 67: Udrażnianie studzienek schładzających w kotłowniach, PKW IU 37.00.11.0 (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); c)Pozycja 94: Monitoring sieci kanalizacyjnych kamerą inspekcyjną, zapis na płycie CD/DVD wraz z pomiarem spadków na przeglądanym fragmencie sieci (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%) d) Pozycja 144: Udrożnienie zatoru na rurze do k 160 spiralą ręczną do 15m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); d)Pozycja 145: Udrożnienie zatoru na rurze do k 160 spiralą mechaniczną do 30m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); e)Pozycja 164: Inspekcja kamerą instalacji kanalizacyjnej do średnicy k 160 i długości 30m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%). W zakresie Wykonawcy Wodociągi Gdańskie Zamawiający wskazał: „ W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23%. — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego Il zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.” Jednocześnie Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji formularza cenowego Il 3-99 oraz 101-165 Wykonawca Wodociągi Gdańskie wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1.do 5. niniejszego odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. W zakresie Wykonawcy Tarlan Zamawiający wskazał: „W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego // zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.”. W Formularzu cenowym Il, dla usług wymienionych w poz. nr 68-84, 144-145 i 164 podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. ” Jednocześnie Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji 3-67, 85-93, 94-99, 101 -143 oraz od 146 -163 oraz 165 formularza cenowego Il, że Wykonawca Tarlan wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 - do 5 niniejszego odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymania sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami (OPZ), stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 19.1 SW Z, Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić na Formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ – Formularz nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 Ustawy. Izba ustaliła, że w Rozdziale 21 SWZ – Sposób obliczenia ceny, Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 21.1.Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu oferty (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ceny ofertowej brutto, ustalonej na podstawie Formularzy cenowych I i II (Załącznik nr 2A do SW Z), stanowiącą sumę Ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z Formularza cenowego I) oraz Kosztorysowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z Formularza cenowego II). 21.2.Cena oferty musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między Zamawiającym, a Wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. 21.2. Zaoferowane w Formularzu cenowym I (Załącznik nr 2A do SW Z) ceny stanowią wynagrodzenie ryczałtowe i muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki, ewentualne upusty i rabaty oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, a także pozostałe składniki cenotwórcze, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy (Załącznik nr 8 do SW Z), poza kosztami zakresu rozliczanego kosztorysowo wyszczególnionymi w Formularzu cenowym II. 21.3. Formularzu cenowy II (Załącznik nr 2A do SW Z) dot. zakresy rozlicznego kosztorysowo. Podane w Formularzu cenowym II ilości zostały oszacowane przez Zamawiającego w celu oceny ofert i nie mogą stanowić jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy. Wynagrodzenie za zakres rozliczny kosztorysowo będzie ustalane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy (Załącznik nr 8 SW Z), na podstawie kosztorysu powykonawczego z zastosowaniem faktycznych ilości wykonanych prac (iloczyn ilości wykonanych prac i zaoferowanych w Formularzu cenowym II cen jednostkowych). Poszczególne ceny jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją, w tym całkowity koszt materiałów oraz całkowity koszt urządzeń wraz obsługą. Do wyceny pozycji należy przyjmować wyłącznie nowe materiały. 21.4. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę łączna cena ofertowa brutto za wykonanie zamówienia wskazana w Formularzu oferty (Załącznik nr 2 do SWZ). 21.5. Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 21.6. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) usługi, której świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 – OPZ, Zamawiający szczegółowo opisał zakres zamówienia. Izba ustaliła, że w pkt I Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno-kanalizacyjnych ZMPG S.A poprzez wykonywanie prac eksploatacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych niżej wymienionej infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego: ·ujęć wód podziemnych, ·sieci wodociągowej wraz ze stacjami cyrkulacyjnymi i punktami do wydawania wody na statki, ·sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami ścieków, - oczyszczalni ścieków, ·sieci kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami podczyszczającymi i przepompowniami, ·przyłączy i instalacji wodno-kanalizacyjnych. Izba ustaliła, że Zamawiający w dalszej części szczegółowo opisał warunki techniczno-organizacyjne prowadzenia eksploatacji infrastruktury wodno-kanalizacyjnej ZMPG S.A. Zakres rzeczowy usług jakie ma realizować wykonawca obejmuje następujące czynności: i)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji wodociągowych i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, stacji cyrkulacyjnych, w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.1 OPZ), w szczególności: utrzymywanie sieci i dostawa wody, naprawa urządzeń sieci wodociągowej, wymiana wodomierzy, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; j)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji oraz urządzeń systemu kanalizacji sanitarnej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.2 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji sanitarnej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie ścieków; k)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i urządzeń kanalizacji deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.3 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji deszczowej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; l)Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań (punkt 3.4 OPZ); m)Pogotowie Awaryjne (punkt 3.5 OPZ); n)Wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych, tj. likwidacji awarii, usuwania zakłóceń i zagrożeń awaryjnych, w zakresie obejmującym sieci, przyłącza i instalacje wodociągowe, sieci, przyłącza i instalacje kanalizacji sanitarnych i sieci, przyłącza kanalizacji deszczowej (punkt 4 opz) o)Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych (punkt 5 OPZ); p)Odbiór ścieków ze statków (punkt 6 OPZ). Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujące rodzaje wynagrodzenia w projekcie umowy: a)Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie: Czynności wskazanych z punktach 3.1 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji wodociągowej i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, sieci cyrkulacyjnych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji sanitarnej i deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.2 i 3.3.3 OPZ Eksploatacja i konserwacja przepompowni ścieków i wód deszczowych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych z 3.2.3, 3.2.4 i 3.2.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków; b)Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie: Czynności wskazanych w punkcie 5 OPZ - Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalna Wschód; Czynności wskazanych w punkcie 6 OPZ - Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód"; Czynności wskazanych w punkcie 4 OPZ - Prace interwencyjno-naprawcze, których szczegółowy zakres został przedstawiony w punkcie 4 OPZ oraz w punktach 3-165 formularza cenowego. Izba ustaliła, że Załącznikiem do Formularza oferty były: 1. 2. Formularz cenowy I oraz Formularz cenowy II – zgodne z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2A do SWZ; JEDZ – przygotowany przy pomocy interaktywnego formularza udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia; Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym II, Zamawiający zawarł 165 pozycji. Wykonawca był zobowiązany wycenić każdą z nich i podać wartość podatku VAT. Formularz cenowy I zawierał 4 pozycje, które należało wycenić i wskazać stawkę VAT. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone cztery oferty: a) Gdańskie Wodociągi S.A. — cena brutto: 43 007 421,10 zł. Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym nr I wykonawca wskazał we wszystkich pozycjach stawkę VAT 23% oraz w Formularzu cenowym nr 2 – poz. 1 – 2 stawkę 8%, w pozostałych pozycjach stawkę VAT 23% b) TERLAN sp. z o.o. - cena brutto: 25 396 927,02 zł. Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym nr I wykonawca wskazał we wszystkich pozycjach stawkę VAT 23% oraz w Formularzu cenowym nr 2, w poz. 1 – 2, poz 68 – 84, 94, 144, 145, stawkę VAT 8%, w pozostałych pozycjach stawkę VAT 23%. c) SAUR HORYZONT S.A. - cena brutto: 23 352 756,84 zł. Izba ustaliła, że wykonawca wskazał stawkę VAT 8% w Formularzu cenowym nr I oraz Formularzu cenowym nr 2 w poz. 1 – 165. d) Veolia Industry Polska Sp. z o.o. — cena brutto: 26 562 665,62 zł. Izba ustaliła, że wykonawca wskazał stawkę VAT 8% w Formularzu cenowym nr I oraz w Formularzu cenowym nr 2 w poz. 1 -2, 68 – 84, 144-145, 164. W pozostałych pozycjach wykonawca wskazał stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że w związku z zaistniałymi rozbieżnościami w ofertach dot. zastosowanych stawek VAT, Zamawiający wezwał wykonawców (pisma z dnia 23 sierpnia 2023 r.) do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu ustalenia stawki VAT dla każdej pozycji w Formularzu cenowym I i II. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał: cyt.: (…) wykonanie wszystkich poszczególnych czynności wskazanych w formularzu cenowym podlega opodatkowaniu VAT według stawki 8% w wyniku uznania, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych, tj. usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, które Wykonawca uznał za usługi dominujące (główne) a wszelkie pozostałe czynności stanowiące element składowy usług głównych mają charakter pomocniczy i ich celem jest jedynie umożliwienie prawidłowej realizacji usług dominujących. Wykonawca wskazuje, że dokonał szczegółowej analizy rodzaju wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia związanych zarówno z uzdatnianiem i dostarczaniem wody jak i z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia, a także zasad i warunków, na jakich mają być one świadczone. Wskazana analiza pozwoliła nam przyjąć, że wszystkie czynności opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia mają ze sobą ścisły związek, a należyte wykonanie usług w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków nie jest możliwe bez wykonania niezbędnych usług pomocniczych takich jak badania lub naprawy. Samoistne świadczenie usług pomocniczych bez usług dominujących nie miałoby w ocenie wykonawcy sensu. W efekcie przyjętej koncepcji świadczeń kompleksowych określiliśmy stawkę VAT właściwą dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu dla dwóch usług głównych: a)usługi związanej dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych tj. usługi określonej w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, które na gruncie PKWiU należy klasyfikować do grupowania 36.00.20.0 "Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych", której wykonanie powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. b)usługi związanej z odprowadzaniem ścieków tj. usługi określonej w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, które na gruncie PKWiU należy klasyfikować do grupowania 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”, której wykonanie powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami opinię prawno – podatkową. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 października 2023 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał, że po dokonaniu badania i oceny ofert ustaliła, że we wszystkich ofertach występują błędy w zastosowanych stawkach VAT, w związku z czym wszystkie oferty zawierają niepodlegające poprawieniu błędy w obliczeniu ceny i powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji kiedy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Izba ustaliła, że w stosunku do każdego z wykonawców, Zamawiający zawarł w/w piśmie szczegółowe wyjaśnienia dotyczące błędnej stawki VAT. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Izba wskazuje, że art. 255 pkt 2 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIW Z, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że dla celów opodatkowania VAT, co do zasady, stosuje się klasyfikację zgodnie z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) - PKWiU 2015. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Zgodnie z art. 146ea pkt 1 i 2 ustawy o VAT w roku 2023: 1)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3, wynosi 8%. Izba ustaliła, że w zakresie świadczeń będących przedmiotem zarzutów opodatkowaniu 8% stawką VAT podlegają m.in.: 1)Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych (PKWiU: 36.00.20.0) - poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT 2)Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU: ex 37) - poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT. Zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy o VAT przez „ex” rozumie się zakres towarów i usług węższy niż określony odpowiednio w danym dziale, pozycji, podpozycji lub kodzie Nomenklatury scalonej (CN) lub danym grupowaniu klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej (tutaj: PKWiU 2015). W konsekwencji umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)”. Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupowanie 36.00.20.0 „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” obejmuje: usługi związane z oczyszczaniem wody w celu jej dostawy, usługi uzdatniania wody dla celów przemysłowych i innych, usługi dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu, usługi związane z obsługą systemów irygacyjnych, usługi konserwacji wodomierzy. Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU, grupowanie 36.00.20.0 „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” nie obejmuje: usług związanych z obsługą systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług oczyszczania ścieków, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, robót związanych z budową magistrali i linii wodociągowych oraz obiektów do uzdatniania wody, sklasyfikowanych w 42.21.23.0, usług instalowania wodomierzy, sklasyfikowanych w 43.22.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanych w 49.50.19.0, odczytywania wskazań wodomierzy, sklasyfikowanego w 82.99.19.0. Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, dział 37 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych” obejmuje: obsługę sieci kanalizacyjnych i systemów oczyszczania ścieków, usługi związane z gromadzeniem i transportem ścieków przemysłowych lub pochodzących z gospodarstw domowych oraz wody deszczowej za pomocą sieci kanalizacyjnej, kolektorów, zbiorników oraz pozostałych środków transportu (wagonów-cystern itp.), usługi związane z opróżnianiem i czyszczeniem zbiorników gnilnych, dołów ściekowych (kloacznych); usługi związane z utrzymaniem toalet chemicznych, usługi związane z oczyszczaniem ścieków (włączając ścieki przemysłowe, ścieki pochodzące z gospodarstw domowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentację itp., usługi w zakresie utrzymania, czyszczenia systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Ponadto, Dział 37 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych” nie obejmuje: usług w zakresie odkażania wód powierzchniowych i wód gruntowych w miejscu ich skażenia, sklasyfikowanych w 39.00.11.0, usług w zakresie czyszczenia i udrażniania instalacji wodno-kanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.0. W poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT, wskazano, że preferencyjną 8% stawką VAT podlegają jedynie „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków” (PKWiU: ex 37). Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo ustalił, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, zastosowali nieprawidłowe stawki VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma podstaw do uznania, że usługa stanowiąca przedmiot przedmiotowego zamówienia ma charakter kompleksowy, w ramach której usługę podstawową stanowi usługa związana z dostawą wody i odprowadzaniem ścieków, co umożliwia zakwalifikowanie usług odpowiednio do Działu PKWiU 36 i 37 i skorzystanie z preferencyjnej stawki VAT 8%. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie szeroko omówionej w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym przystępującego wykonawcy koncepcji świadczenia kompleksowego. Przestawione we wszystkich pismach argumenty są ze sobą zbierze. Izba w tym zakresie w pełni zgadza się z cytowanym w pismach orzecznictwem. Izba podkreśla w kontekście podniesionych zarzutów, że ocena czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym jest uwarunkowana okolicznościami konkretnego postępowania przetargowego, w tym w szczególności opisem przedmiotu zamówienia zwartego w dokumentach zamówienia. Nadto Izba podkreśla, że koncepcja świadczenia kompleksowego wymaga określenia świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych. Dodatkowo podkreślić należy, że zastosowanie preferencyjnych (obniżonych) stawek VAT możliwe jest tylko w ściśle określonych przypadkach. Innymi słowy zgodnie z zasadą ogólną systemu VAT, dostawa towarów i świadczenie usług na terytorium kraju podlega opodatkowaniu podstawową stawką VAT (23%), a jedynie w ściśle określonych przypadkach, które należy interpretować ściśle, możliwe jest zastosowanie stawki obniżonej lub zwolnienia z VAT. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy stronami, że usługa dostawy wody oraz odprowadzania ścieków opodatkowana jest 8% stawką podatku VAT. Nie było również sporne pomiędzy stronami (co Odwołujący potwierdził podczas rozprawy), że zakresem zamówienia nie jest objęta dostawa wody oraz odprowadzenie ścieków. Nie było również sporne w sprawie, że Zamawiający jako podmiot zarządzający portem świadczy między innymi usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody (PKWiU 36.00.20.0) oraz usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU ex. 37) za pośrednictwem własnych sieci wodno-kanalizacyjnych. Sporne zaś pozostawało pomiędzy stronami czy usługi opisane w OPZ mogą zostać sklasyfikowane jako usługi mieszczące się w Dziale 36 i 37 PKWiU. Zdaniem bowiem Odwołującego usługi określone w pkt 3.1 OPZ należy uznać za usługi związanie z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, zaś usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ jako usługi związane z odprowadzaniem ścieków. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w ramach świadczenia kompleksowego, na które powołuje się Odwołujący należy wyróżnić świadczenie główne i świadczenia pomocnicze. Z lektury odwołania wynika, że Odwołujący wyróżnił dwa świadczenia główne tj. świadczenie polegające na wykonaniu usług związanych w dostarczeniem wody oraz usług związanych z odprowadzeniem ścieków, które mieszczą się odpowiednio, zdaniem Odwołującego, w Dziale PKWiU 36 i 37.W tym zakresie Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa wody ani odbiór ścieków. Zamawiający nie przekazuje wykonawcy swojej infrastruktury do zarządzania (nie wydzierżawia mu jej). Dostawa wody i odbiór ścieków stanowi zadanie własne Zamawiającego. Ani z OPZ ani ze wzoru umowy nie wynika, że wykonawca jest odpowiedzialny za dostawę wody i odbiór ścieków w ramach umów wiążących Zamawiającego z podmiotami, dla których te usługi świadczy. Jak słusznie wskazał przystępujący Gdańskie Wodociągi, to Zamawiający w dalszym ciągu będzie podmiotem wystawiającym faktury/rachunki za świadczenie tych usług w ramach umów jakie zawarł. To na Zamawiającym będzie spoczywał m.in. obowiązek ustalania taryf za zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, uchwalanie regulaminów, a wszelkie kwestie dotyczące realizacji tych usług będą ustalane między Zamawiającym, a tymi podmiotami. Usługa dostarczania wody/odbioru ścieków została wyłączona z zakresu zamówienia. Rodzi to, zdaniem Izby, istotne konsekwencji dla możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT 8%. Zdaniem Izby, aby było możliwe powołanie się na ten wyjątek wskazany w Dziale 36 i 37, wykonawca musiałby wykazać, że zakres zamówienia obejmuje faktyczną dostawę wody/odbiór ścieków. Z taką sytuacją nie mam jednak do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Jak słusznie wskazał sam Odwołujący w treści odwołania cyt.: „(…) celem Postępowania jest wybranie wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Z perspektywy Zamawiającego istotne jest więc, aby jeden podmiot wykonywał wszystkie czynności związane z tą eksploatacją i aby prace te wykonywane były łącznie”. Celem postępowania – świadczeniem głównym - nie jest więc dostawa wody/odprowadzenie ścieków, ale utrzymanie, eksploatacja, naprawa określonej infrastruktury. Dział 36 PKWiU obejmuje usługi związane z dostarczaniem wody, a więc elementem koniecznych do zakwalifikowania określonej usługi do tego działu jest wykazanie, że obejmuje ona swoim zakresem „dostarczanie wody”, czego w sposób niesporny nie obejmuje przedmiotowe zamówienie. Celem zamówienia jest wyłącznie utrzymanie, konserwacja i naprawa infrastruktury. Analogiczna sytuacja odnosi się do zakresu usług związanych z infrastrukturą dotyczącą odbioru ścieków. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że zakres usług opisany we wzorze umowy wskazuje, że wykonawca przejmuje od Zamawiającego faktyczną realizację dostaw wody/odbioru ścieków z wykorzystaniem powierzonej infrastruktury. Takie zakres obowiązków nie wynika ze wzoru umowy/OPZ. Opis Przedmiotu Zamówienia nie obejmuje bowiem swoim zakresem dostawy wody i odbioru ścieków poza pozycjami nr 1, 2 oraz 100 zawartych w Tabeli nr 2 (w ramach wynagrodzenia kosztorysowego bez gwarantowanej minimalnej ilości zrealizowanego zamówienia). Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu sygnatur kilku wiążących informacji stawkowych na poparcie swojego stanowiska, Izba zauważa, że zostały one wydane w oparciu o ściśle opisany stan faktyczny, który nie jest tożsamy z sytuacją, w jakiej znajduje się Odwołujący w toku przedmiotowego postępowania, wobec czego ustalona stawka podatku VAT w przywołanych w odwołaniu informacjach nie może mieć zastosowania do Odwołującego. Złożona wraz z wyjaśnieniami Odwołującego opinia podatkowa jest wyłącznie stanowiskiem strony, które Izba uznała za nieprawidłowe. Zdaniem Izby wykonanie usługi utrzymania i konserwacji infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej nie może korzystać z obniżonej (8%) stawki VAT, w sytuacji, gdy nie są to usługi wykonywane pomocniczo w ramach świadczenia głównego, jakim byłaby dostawa wody lub odbiór ścieków. Ponieważ usług główna tj. dostawa wody/odbiór ścieków nie jest objęta zakresem zamówienia, zatem sporne usługi podlegają opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej (23%). Zgodzić się należy z Przystępującym Wodociągi Gdańskie, że „Eksploatacji i konserwacji poszczególnych części składowych” (poz. 1-4 Formularza 1) stanowi świadczenie główne/zasadnicze zamówienia, zaś wykonania robót interwencyjno-naprawczych wraz z kosztami materiałów (poz. 3-99 oraz 101-165 Formularza 2) to czynności uzupełniające (pomocnicze) do usługi podstawowej w ramach usługi kompleksowej (złożonej) w zakresie zapewnienia utrzymania sprawności technicznej określonej infrastruktury. Natomiast świadczenia rozliczane kosztorysowo (zmiennie) obejmujące „Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód” Zakres usług zgodnie z pkt 5 OPZ; „Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód”. Zakres usług zgodnie z pkt. 6 OPZ.”; „dostawa wody beczkowozem 6m3” (poz. 1, 2 i 100 Formularza II) wypełniają kryteria do zakwalifikowania ich jako niezależne świadczenia z uwagi na następujące okoliczności: kryterium ekonomiczne (sens ekonomiczny danej transakcji) - wywóz/odbiór ścieków oraz dostawa wody jest świadczeniem, które zachowuje swój ekonomiczny sens w oderwaniu od świadczenia głównego polegającego na eksploatacji i konserwacji infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Wywóz/odbiór ścieków oraz dostawa wody nie realizuje tego samego celu, co świadczenie zasadnicze; kryterium odbiorcy świadczenia nabywca może być zainteresowany nabyciem wyłącznie świadczenia polegającego na odbiorze/wywozie ścieków oraz dostawie wody; kryterium odrębności - odbiór/wywóz ścieków oraz dostawa wody teoretycznie może być wykonany odrębnie lub przez inny podmiot niż ten zapewniający eksploatację i konserwację określonej infrastruktury; sposób rozliczeń (wyodrębnienie ceny) - odbiór/wywóz nieczystości oraz dostawa wody będą wyceniane odrębnie, stąd istnieć będzie możliwość wyodrębnienia ceny za taką usługę. Wynagrodzenie będzie należne w zależności od faktycznej wielkości odebranych nieczystości lub dostarczonej wody (a nie np. w formie wynagrodzenia ryczałtowego). Zdaniem Izby, świadczeniem podstawowym, które realizowane będzie w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem jest świadczenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych ZMPG, które to świadczenie nie będzie stanowić elementu pomocniczego dla innej usługi, lecz stanowi istotę prowadzonego postępowania. Tym samym opisane wyżej świadczenie podstawowe powinno być opodatkowane VAT stawką dla siebie właściwą tzn. podstawową stawką VAT (23%). Zdaniem Izby nie można również uznać usług w zakresie eksploatacji i utrzymania sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno - kanalizacyjnych należących do Zamawiającego, jako wchodzących w skład usługi kompleksowej w zakresie usług dostarczania wody i odprowadzania ścieków, skoro te usługi są wykonywane na podstawie odrębnej umowy. Usługi objęte przedmiotowym postępowaniem przetargowym stanowić będą samoistne czynności, które mogą być wykonywane niezależnie od wykonywanie przez Zamawiającego usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do zarzutu podniesionych w zakresie pozostałych ofert, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezadane, bowiem opiera się ono na założeniu, że wykonawcy byli zobowiązani zastosować stawkę VAT w wysokości 8%. Takie stanowisko Odwołującego Izba uznała za nieprawidłowe. W szczególności, Izba wskazuje odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawca Tarlan oraz Wykonawcy Wodociągi Gdańskie w zakresie Formularza cenowego I z uwagi na podanie przez tych wykonawców nieprawidłowej stawki 23% dla tego zakresu Zamówienia, zarzut jest niezasadny, bowiem Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił stawkę VAT na poziome 23%. Dalej odnosząc się do zarzutów, że Zamawiający błędnie nie wskazał w odrzuceniu oferty wykonawcy Veolia na następujące nieprawidłowe stawki VAT: pozycja 66, 67, 94, 144, 145 i 164 - stawka wskazana przez Odwołującego jest błędna. Izba wskazała powyżej, że ma zastosowanie stawka 23%, nie zaś stawka preferencyjna 8%. Jak Izba wskazała powyżej, w przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych w pozycjach nr 1-4 Formularza cenowego I oraz w pozycjach nr poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego II, ponieważ przedmiotowe usługi nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. Ponadto, Zamawiający prawidłowo wskazał, że w Formularzu cenowym II, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego II zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz. Opodatkowaniu stawką VAT 8 % podlegają usługi uzdatniania i dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych lub poza systemem sieciowym np. beczkowozami, cysternami. Odnosząc się do zarzutów względem wykonawcy Wodociągi Gdańskie, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji formularza cenowego Il 3 - 99 oraz 101-165 Wykonawca Wodociągi Gdańskie wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 do 5 odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe, co zostało wyjaśnienie powyżej w uzasadnieniu wyroku. Odnosząc się do oferty wykonawcy Tarlan Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji 3 - 67, 85 - 93, 94-99, 101 - 143 oraz od 146 - 163 oraz 165 formularza cenowego Il wykonawca Tarlan wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 - 5 odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe, co zostało wyjaśnienie powyżej w uzasadnieniu wyroku. Wobec uznania, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp tj. niewskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert wykonawcy Veolia, Tarlan i Wodociągi Gdańskie wszystkich błędów w obliczeniu ceny. Jak Izba wskazała powyżej, błędy na jakie wskazał Odwołujący są oparte wyłącznie na błędnym przyjęciu przez Odwołującego możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT. W konsekwencji, nie doszło do naruszenia 204 ust. 1 ustawy tj. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2801/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: B.L. Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu w Wałbrzychu orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez formułowanie wezwań do wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych obliczonych na arbitralnie ustalany przez zamawiającego po otwarciu ofert sposób rozumienia zakresu przedmiotowych środków dowodowych, jako wskazujących przedmiot oferty, a nie jedynie potwierdzających zgodność oferowanych rozwiązań z dokumentacja zamówienia; - art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. a contrario poprzez dokonanie zmiany treści SW Z po upływie terminu na składanie ofert, poprzez wprowadzanie wymagań wprost niewskazanych w treści specyfikacji warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i treści przedmiotowych środków dowodowych; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2801/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu w Wałbrzychu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 lipca 2025 r. wykonawca PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którym zarzucił naruszenie: I. art. 260 ust. 1 ustawy P.z.p. przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, II. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 i art. 16 ustawy P.z.p poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, III. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy jedyna oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu IV. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy P.z.p. poprzez formułowanie wezwań do wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych obliczonych na arbitralnie ustalany przez zamawiającego po otwarciu ofert sposób rozumienia zakresu przedmiotowych środków dowodowych, jako wskazujących przedmiot oferty, a nie jedynie potwierdzających zgodność oferowanych rozwiązań z dokumentacja zamówienia; V. art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. a contrario poprzez dokonanie zmiany treści SW Z po upływie terminu na składanie ofert, poprzez wprowadzanie wymagań wprost niewskazanych w treści SW Z dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i treści przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie, z ostrożności procesowej: VI. art. 233 ust. 1 zd 1. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, wskazującego jednoznacznie, na czym polegają powzięte przez niego wątpliwości co do treści oferty odwołującego oraz, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów: VII. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy P.z.p. w zw. z art. 70(5) Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwagi na niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, oraz dokonania wyboru oferty odwołującego, ewentualnie, z ostrożności procesowej 4. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i dokonanie ponownego wezwania wskazującego jednoznacznie na wątpliwości Zamawiającego ewentualnie – na wypadek nie uwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1-4 powyżej 5. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonania jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy P.z.p. w zw. z art. 70(5) Kodeksu cywilnego, z pominięciem podstawy unieważnienia wskazanej w art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że jako jedyny złożył ofertę, która niesłusznie została odrzucona. Na skutek naruszeń ustawy P.z.p. dokonanych przez odwołującego, złożona przez niego oferta nie została wybrana. Interes we wniesieniu odwołania po stronie odwołującego wyraża się zatem w dążeniu do zapobiegnięcia szkody powstającej w jego majątku na skutek utraty zamówienia, które uzyskałby gdyby zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy P.z.p. w toku postepowania objętego odwołaniem. Odwołujący posiada interes w zakresie uwzględnienia żądania ewentualnego ponieważ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W przypadku oddalenia wniosków zawartych w pkt 1-4 petitum, zamawiający, mógłby rozważyć ponowne wszczęcie postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, wprowadzając jedynie nieistotne zmiany – na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. W takiej sytuacji interes odwołującego wyraża się w zapobiegnięciu do powstania takiej możliwości po stronie zamawiającego, co otworzy możliwość wzięcia przez odwołującego, w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia – niezależnie od zakresu zmian, ewentualnie wprowadzonych do dokumentacji takiego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z zamawiający wymagał, by zamawiane produkty spełniały m.in. następujące parametry: 3.Układ napędowy - z funkcją ograniczenia prędkości maksymalnej do 70 km/h, silnik (lub silniki) elektryczny o mocy zapewniającej prędkości i przyspieszenia charakterystyczne dla tras publicznego transportu zbiorowego, moc silnika lub silników musi zapewnić Zamawiającemu realizację rozkładu jazdy na wszystkich liniach tak, jak by były one wykonywane autobusem z klasycznym układem napędowym (spalinowym) Diesla, Zamawiający wymaga zastosowania silnika o mocy znamionowej (lub silników o łącznej mocy znamionowej) nie mniejszej niż 150 kW lub maksymalnej mocy netto (określonej zgodnie z Regulaminem nr 85 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) (Dz.U.UE L z dnia 7.11.2014r.) nie mniejszej niż 150 kW, silnik (lub silniki) elektryczny zasilany energia elektryczną z wodorowego ogniwa paliwowego i (lub) z magazynu energii elektrycznej, w sytuacji awaryjnej wodorowego ogniwa paliwowego (przerwa w pracy ogniwa paliwowego wynikająca z awarii lub braku wymaganej ilości wodoru) układ napędowy zasilany musi być wyłącznie z magazynu energii elektrycznej – w tej sytuacji (awaryjnej) zasięg autobusu musi być nie mniejszy niż 20 km, z funkcją odzysku energii elektrycznej: - podczas hamowania autobusu dla potrzeb ładowania magazynu energii, - poprzez obsługę min. trójstopniowy przełącznika umiejscowionego z prawej strony przy kolumnie kierownicy, (retardera) zastosowany układ napędowy (elektryczny) i magazyn energii, z którego jest on zasilany musi spełniać wymogi Regulaminu nr 100.02 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów w zakresie szczególnych wymagań dotyczących elektrycznego układu napędowego, 12.Ogrzewanie przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy – elektryczne, z cieczą jako czynnikiem przenoszącym ciepło, wysokowydajne ogrzewanie wspomagane dodatkowo pompą ciepła (o łącznej mocy grzewczej min. 25 kW), realizowane przez: - wymienniki ciepła układu klimatyzacji – nadmuch ciepłego powietrza musi być realizowany przez kanały powietrzne umieszczone pod pokrywami dachowymi w przestrzeni pasażerskiej, - grzejniki konwektorowe umieszczone wzdłuż ścian wewnętrznych pojazdu, - oraz minimum 3 nagrzewnic z wentylatorami – dmuchawami 2-stopniowymi, sterowanymi termostatem, umożliwiającymi automatyczne zał./wył. Urządzenia, w zależności od temperatury we wnętrzu przedziału pasażerskiego (konstrukcja nagrzewnic bezpieczna dla pasażerów, zabezpieczająca pasażerów przed zranieniem oraz przed uszkodzeniem ich odzieży, zaleca się aby wyloty ciepłego powietrza z nagrzewnic były skierowane w przestrzeń przy drzwiach w celu zapobiegania oblodzeniu podłogi w rejonie drzwi) lub inne rozwiązanie np. konwektorowo-nawiewne spełniające powyższe wymagania, - nagrzewnicę frontową służącą do kompleksowego ogrzewania miejsca pracy kierowcy, w tym szyby przedniej, - jedną dodatkową nagrzewnice, poza nagrzewnicą frontową określoną powyżej, zamontowaną w kabinie kierowcy, sterowanie ogrzewaniem przedziału pasażerskiego realizowane automatycznie (bez ingerencji kierowcy), utrzymujące stałą zaprogramowaną temperaturę w przedziale pasażerskim – wymaga się, aby system ogrzewania uruchamiał się automatycznie przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18C, dodatkowo: przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18ºC, w pierwszej kolejności uruchamiać się musi nadmuch ciepłego powietrza przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji oraz grzejniki konwektorowe, jeżeli przy nadmuchu realizowanym przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji i pracujących grzejnikach konwektorowych temperatura w przedziale pasażerskim spada nadal i osiągnie poziom 15ºC, dodatkowo muszą załączać się nagrzewnice z wentylatorami, rozpoczynając pracę od najmniejszej prędkości obrotowej – prędkość ta, następnie musi się zmieniać w funkcji temperatury płynu w układzie chłodzenia oraz temperatury panującej w przestrzeni pasażerskiej; Zamawiający w celu zapewnienia optymalizacji zużycia energii przy zachowaniu komfortu cieplnego, dopuści również alternatywne rozwiązanie, polegające na automatycznej pracy systemu ogrzewania, opierającego się na (uzgodnionej z Zamawiającym) krzywej temperatur, co oznacza, że poszczególne elementy układu ogrzewania oraz wentylacji/chłodzenia, w tym: ogrzewania elektrycznego, agregatu grzewczego, klimatyzacji, pompy ciepła i wentylacji będą załączane lub odłączane w trybie automatycznym, Zamawiający musi posiadać możliwość programowej zmiany poziomu temperatur granicznych, przy których system ten uruchamia się automatycznie (i wyłącza się) zakres zmian temperatur (min) od 16°C do 22°C - Zamawiający, w celu zapewnienia optymalizacji zużycia energii przy zachowaniu komfortu cieplnego, dopuści alternatywne rozwiązanie, polegające na automatycznej pracy systemu, opierającej się na krzywej temperatur, która musi być uzgodniona z Zamawiającym, Zamawiający musi posiadać możliwość manualnego w trybie serwisowym wymuszenia (włączenia) systemu ogrzewania, bez względu na panującą w przedziale pasażerskim temperaturę (funkcja serwisowa uruchamiana odrębnym przełącznikiem zlokalizowanym w uzgodnionym z Zamawiającym miejscu – niedostępna dla kierowcy z miejsca pracy kierowcy), - niedopuszczalny podczas pracy ogrzewania i klimatyzacji jest stan, w którym systemy te wzajemnie się wykluczają; oznacza to, że podczas pracy ogrzewania klimatyzacja nie może równocześnie chłodzić przestrzeni pasażerskiej, - przewody układu ogrzewania i zbiornik wyrównawczy (odporne na korozję) , wykonane z: miedzi, lub (i) mosiądzu lub (i) tworzyw sztucznych lub (i) stali nierdzewnej – łączone ze sobą złączami z gumy silikonowej lub (i) elastomerów, zaciskanymi opaskami ślimakowymi (zalecane) lub (i) innymi zapewniającymi szczelność układu, przewody termoizolowane , - układ ogrzewania wypełniony płynem niskokrzepnącym o temperaturze krystalizacji minimum - 37°C, wyposażony w korek(korki) spustowy umożliwiający spuszczenie z układu minimum 80 % płynu, - podłączona do układu ogrzewania pompa ciepła, której moc oraz wydajność układu ogrzewania pozwala na utrzymanie we wnętrzu przedziału pasażerskiego temperatury przynajmniej +15ºC przy temperaturze zewnętrznej -15ºC, wspomaganie pracy ogrzewania pompą ciepła musi być: - uzależnione od temperatury zewnętrznej, przy której pompa ciepła przejmie na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy – wymaga się, aby pompa ciepła przejęła na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w zakresie temperatur zewnętrznych co najmniej od - 5ºC do + 8 ºC, (zastosowanie w autobusie innego zakresu temperatur wymaga pisemnej zgody Zamawiającego), zaleca się aby pompa ciepła była odpowiedzialna za utrzymanie właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w szerszym zakresie temperatur niż ww zakres temperatur, - podczas pracy pompy ciepła, ogrzewanie elektryczne musi być wyłączone – w przypadku awarii pompy ciepła ogrzewanie elektryczne musi załączyć się automatycznie i przejąć ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy, - z możliwością manualnego wymuszenia (włączenia) się systemu ogrzewania, bez względu na panującą w przedziale pasażerskim temperaturę (funkcja serwisowa uruchamiana odrębnym przełącznikiem zlokalizowanym w uzgodnionym z Zamawiającym miejscu – niedostępna dla kierowcy z miejsca pracy kierowcy), Uwaga: Zamawiający dopuści również rozwiązanie, w którym: - automatyczne sterowanie temperaturą w przedziale pasażerskim realizowane będzie w oparciu o uzgodnioną z Zamawiającym krzywą temperaturową, właściwą dla warunków atmosferycznych panujących u Zamawiającego, której zakres temperatur będzie optymalny dla zapewniania komfortu pasażerów przy równoległym zachowaniu zdolności do wykonania przez autobus gwarantowanego przebiegu, - poszczególne elementy układu (ogrzewanie, wentylacja, chłodzenie) będą pracowały w trybie automatycznym oraz w sposób autonomiczny decydowały o konieczności odłączenia lub załączenia jego poszczególnych elementów, w tym ogrzewania elektrycznego jednakże wymóg, dotyczący ogrzewania elektrycznego, musi być zachowany, 14.Klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy - zainstalowana na dachu autobusu w kompaktowej zwartej obudowie, z nadmuchem zimnego powietrza realizowanym przez zintegrowane urządzenie rozdziału powietrza za pomocą przewodów nawiewnych (kanałów), rozmieszczonych równomiernie w przestrzeni pasażerskiej (kanały powietrzne umieszczone pod pokrywami dachowymi analogiczne jak opisane w wierszu 12 tabeli i kabinie kierowcy kierowca winien posiadać możliwość niezależnej regulacji temperatury w kabinie kierowcy jak i całkowitego wyłączenia nadmuchu zimnego powietrza w kabinie kierowcy podczas pracy klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej, jednakże kierowca nie może dysponować funkcją umożliwiającą włączenie klimatyzacji tylko dla kabiny kierowcy bez przedziału pasażerskiego, posiadająca moc chłodniczą, wystarczającą dla zapewnienia w upalne dni wysokiego komfortu podróżowania w przestrzeni pasażerskiej, moc ta nie powinna być mniejsza niż 23 kW- czynnik chłodzący R 134a lub CO2, posiadająca funkcję: chłodzenie – ogrzewanie, współpracująca z pompą ciepła, sterowanie klimatyzacją przedziału pasażerskiego: realizowane automatycznie (bez ingerencji kierowcy), utrzymujące stałą zaprogramowaną temperaturę w przedziale pasażerskim – wymaga się, aby klimatyzacja załączała się automatycznie przy wzroście temperatury w przedziale pasażerskim powyżej 22°C (i wyłączała się automatycznie przy spadku temperatury poniżej 22°C), dla temperatur zewnętrznych do 32ºC faktyczna temperatura przestrzeni pasażerskiej winna oscylować na poziomie nie większym niż 23,5ºC – 24,5ºC, natomiast dla temperatur zewnętrznych powyżej 32ºC dopuszcza się, aby faktyczna temperatura przestrzeni pasażerskiej nie była wyższa niż 27ºC, z płynną, automatyczną regulacją intensywności nadmuchu w przedziale pasażerskim w funkcji temperatury panującej w przedziale pasażerskim, z płynną lub stopniową regulacją intensywności nadmuchu w kabinie kierowcy, z możliwością manualnego wymuszenia (włączenia) się systemu klimatyzacji, bez względu na panującą w przedziale pasażerskim temperaturę (funkcja serwisowa uruchamiana odrębnym przełącznikiem zlokalizowanym w uzgodnionym z Zamawiającym miejscu – niedostępna dla kierowcy z miejsca pracy kierowcy) Zamawiający musi posiadać możliwość programowej zmiany poziomu temperatur granicznych, przy których system ten uruchamia się automatycznie (i wyłącza się) zakres zmian temperatur (min) od 18°C do 26°C regulacja co 1°C; Zamawiający dopuszcza w celu zapewnienia optymalizacji zużycia energii przy zachowaniu komfortu cieplnego, alternatywne rozwiązanie, polegające na automatycznej pracy systemu, opierającej się na krzywej temperatur, która musi być uzgodniona z Zamawiającym (szczegóły w tym zakresie zawarto w „Uwadze” poniżej, podczas pracy klimatyzacji (załączony agregat chłodzący- sprężarka klimatyzacji) system ogrzewania musi być wyłączony, a wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła. Uwaga: Zamawiający dopuści również rozwiązanie, w którym automatyczne sterowanie temperaturą podczas pracy klimatyzacji w przedziale pasażerskim realizowane będzie w oparciu o uzgodnioną z Zamawiającym krzywą temperaturową, właściwą dla warunków atmosferycznych panujących u Zamawiającego, której zakres temperatur będzie optymalny dla zapewniania komfortu pasażerów przy równoległym zachowaniu zdolności do wykonania przez autobus gwarantowanego przebiegu. 15.Układ pneumatyczny - wyposażony w sprężarkę powietrza o wydatku powietrza dostosowanym do pracy w warunkach komunikacji miejskiej, wyposażoną w urządzenie (zawór bezpieczeństwa lub inne rozwiązanie) zabezpieczające sprężarkę przed nadmiernym wzrostem ciśnienia w przypadku zatkania przewodu (przewodów) za sprężarką, przewody wykonane z materiałów odpornych na korozję, zbiorniki powietrza wykonane z materiałów odpornych na korozję lub posiadające zabezpieczone przeciw korozji w ten sposób, aby zapewnić co najmniej 15 lat bezawaryjnej pracy, podgrzewany jednokomorowy osuszacz powietrza oraz automatyczny separator kondensatu (dopuszcza się osuszacz powietrza zintegrowany z separatorem kondensatu/odolejaczem), przyłącze umożliwiające podłączenie sprężonego powietrza (za pomocą szybkozłącza) ze źródła zewnętrznego, umieszczone z przodu i z tyłu autobusu w miejscu łatwo dostępnym, które pozwoli podłączyć sprężone powietrze z zewnętrznego źródła bez potrzeby demontażu elementów karoserii przy użyciu narzędzi. Powietrze dostarczane z zewnętrznego źródła musi przepływać przez podgrzewany jednokomorowy osuszacz powietrza (o którym mowa w pkt. 4) oraz po jego podłączeniu uniemożliwiać uruchomienie napędu elektrycznego, w układzie pneumatycznym zainstalowane szybkozłącze umożliwiające podłączenie zewnętrznego źródła sprężonego powietrza do układu pneumatycznego hamulców osi II w celu odblokowania siłowników membranowo - sprężynowych. Umiejscowienie szybkozłącza - wewnątrz pojazdu (przedziału pasażerów) nad osią II (pod sufitowymi pokrywami rewizyjnymi lub w komorze silnika) albo w komorze pod kabiną kierowcy, pod warunkiem, że przewody są podłączone bezpośrednio (tj. bez pośrednictwa elektrozaworów) do siłowników membranowo – sprężynowych. Dopuszcza się zastosowanie alternatywnego rozwiązania, polegającego na wyprowadzeniu przyłączy pneumatycznych do przedniej ściany autobusu (umiejscowionych za przednią maską lub za przednim zderzakiem) lub do lewej ściany autobusu w okolicy kabiny kierowcy do miejsca łatwo dostępnego i pozwalającego na odblokowanie siłowników membranowo–sprężynowych, oraz na selektywne napełnianie poszczególnych części układów pneumatycznych, przy czym przyłącza te są bezpośrednio (tj. bez pośrednictwa elektrozaworów) podłączone przewodami do siłowników membranowo – sprężynowych osi II. Dopuszcza się zastosowanie alternatywnego rozwiązania, polegającego na umożliwieniu szybkiego i bezpośredniego dostępu do siłowników membranowo - sprężynowych w celu ich odblokowania, przy czym dostęp ten powinien być możliwy z wnętrza pojazdu przez specjalne otwory rewizyjne zlokalizowane w podłodze/nadkolu nad siłownikami membranowo - sprężynowymi II osi, po dokonaniu czynności szybkiego i nieniszczącego demontażu elementów wyposażenia wnętrza pojazdu oraz odpowiednich klap osłaniających otwory rewizyjne, czytelnie i trwale oznakowany zestaw przyłączy diagnostycznych umożliwiający pełną ocenę stanu technicznego układu. 16.Układ hamulcowy - hamulec zasadniczy – tarczowy, pneumatyczny, posiadający: niezależne dwa obwody, automatyczną kompensację luzu elementów ciernych (klocków hamulcowych), system EBS; system informacji o stopniu zużycia klocków hamulcowych oraz o nierównomiernym zużyciu klocków hamulcowych; hamulec postojowy: działający minimum na oś napędową, uruchamiany bezcięgłowo dźwignią zlokalizowaną na stanowisku (miejscu) pracy kierowcy, posiadający system ostrzegawczy informujący kierowcę sygnałem akustycznym oraz komunikatem na desce rozdzielczej o niezałączonym hamulcu postojowym w przypadku: otwarcia drzwi kabiny kierowcy , w przypadku przekręcenia kluczyka w stacyjce w pozycję „0”, hamulec przystankowy: unieruchamiający autobus na przystanku, załączany automatycznie poprzez otwarcie drzwi oraz ręcznie za pomocą przełącznika zlokalizowanego na stanowisku (miejscu) pracy kierowcy, posiadający awaryjny system wyłączający ten hamulec – wyłącznik umieszczony pod klapką zabezpieczoną dodatkową plombą przed przypadkowym użyciem, zwolnienie hamulca przystankowego powinno następować przy zamkniętych drzwiach poprzez krótkotrwałe naciśnięcie pedału przyspieszenia lub (i) za pomocą przełącznika zlokalizowanego w miejscu pracy kierowcy. 18.Zawieszenie - Autobus ma posiadać wielowahaczowe przednie zawieszenie niezależne. zawieszenie pneumatyczne na miechach gumowych, sterowane układem poziomującym, z możliwością zmiany poziomu autobusu ze stanowiska (miejsca pracy kierowcy) zapewniającym: zmianę poziomu autobusu (zmiana poziomu w „górę” i w „dół”), licząc od znamionowej wysokości zawieszenia autobusu, obniżenie poziomu wejścia do autobusu o co najmniej 60mm przez zastosowanie „tzw. przyklęku” prawej strony autobusu po jego zatrzymaniu (zarówno przed jak i po otwarciu drzwi oznacza to, że przyklęk ma działać zarówno przy zamkniętych jak i przy otwartych drzwiach) – podniesienie autobusu z przyklęku musi następować automatycznie po zamknięciu wszystkich drzwi, uruchomienie opcji opisanych powyżej musi być sygnalizowane kierowcy komunikatem lub kontrolką na desce rozdzielczej. 24.Koła i ogumienie - obręcze stalowe z kołpakiem nierdzewnym, polerowanym, wykonanym z najwyższej jakości stali nierdzewnej, poddanym procesom polerowania w celu nadania błysku jego powierzchni, odpornym na korozję (wzór kołpaków do uzgodnienia z Zamawiającym na etapie kompletacji autobusów), nakrętki śrub mocujących koła wyposażone we wskaźniki położenia, wykonane w kolorze kontrastowym, umożliwiające ocenę stanu dokręcenia kół; dodatkowo śruby mocujące osłonięte kołpakiem nierdzewnym, „śruby mocujące koło osi przedniej wyposażone w nierdzewny pierścień osłaniający te śruby, zaworki do pompowania kół wyprowadzone na zewnątrz umożliwiające pompowanie kół bez demontażu kół, opony radialne, klasy premium, całostalowe, bezdętkowe w wersji "CITY" dla komunikacji miejskiej, rzeźba bieżnika opon przeznaczona do komunikacji miejskiej (niezbędne uzgodnienie z Zamawiającym marki i typu zastosowanych opon); na dzień dostawy danego autobusu opony nie starsze niż 12 miesięcy licząc od daty produkcji, wszystkie koła wyważone, tarcze kół o wymiarach 7,50 x 22,5; rozmiar opon: 275/70 R 22,5”; Wykonawca dostarczy do każdego autobusu jedno kompletne koło ogumione zapasowe. 29.Urządzenie rejestrujące szereg danych o wynikach pracy autobusu i kierowcy Rejestrator danych może być osobnym urządzeniem lub realizować swoje funkcje przez Autokomputer. Musi zapewniać: rejestrowanie danych jazdy - dla każdej jazdy, którą pokonuje pojazd powinny być rejestrowane następujące informacje: data i czas, przebieg, prędkości jazdy, czas rozpoczęcia, trwania i zakończenia jazdy, nazwisko kierowcy, czas pracy klimatyzacji całopojazdowej (czas załączenia sprężarki klimatyzacji), numer wybranej linii komunikacyjnej, zapis błędów i przekroczeń: przekroczenie określonej prędkości jazdy – domyślnie 65 km/h; dodatkowo Zamawiający musi posiadać możliwość zdefiniowania przekroczenia prędkości jazdy na danej linii, tak, aby w ciągu całego przebiegu linii rejestrowane były przekroczenia prędkości jazdy, np. powyżej 55 km/h, gwałtowne hamowania i przyspieszenia, rejestracje min 900 jazd (jazdy i zdarzenia), tj. min 30 dni pracy po 30 jazd, sporządzanie szczegółowych raportów oraz obróbkę danych w formie wykresów i wydruków na komputerze klasy PC (przy wykorzystaniu stosownego oprogramowania), z tym, że w szczególności Zamawiający za pomocą odpowiednich filtrów w programie musi mieć możliwość szybkiego wybrania i wygenerowania raportów i kolorowych wykresów informujących o: średnim zużyciu wodoru (kg/100 km) oraz łącznym zużyciu wodoru (wyrażonej w kg) na danej linii/w danym okresie (z tolerancją wyboru czasu max. do 1 h) przez dany autobus/przez określonego kierowcę, błędach kierowania, o których mowa w pkt. 2, z podziałem na kierowców/okresy/linie komunikacyjne i okresy czasu zdefiniowane przez Zamawiającego, porównaniach pracy kierowcy/kierowców w danym okresie oraz na danej linii w zakresie zużycia energii elektrycznej oraz błędów kierowania, porównania zużycia energii elektrycznej przez kierowców na danej linii komunikacyjnej w stosunku do obowiązujących u Zamawiającego norm – Zamawiający musi mieć możliwość zdefiniowania i zapisania w programie norm zużycia wodoru (z dokładnością 0,1 kg/100km) z podziałem na typ, markę autobusu, numer linii komunikacyjnej lub indywidualnie na dany numer inwentarzowy autobusu lub też dany kurs danej linii komunikacyjnej, odczyt i aktualizacja powyższych danych za pomocą karty pamięci i drogą radiową, z tym, że wymiana informacji drogą radiową musi następować przez serwer bazy danych, o którym mowa systemu informacji pasażerskiej. 34.Wyposażenie dodatkowe autobusu dwie sześciokilogramowe gaśnice, trójkąt ostrzegawczy, apteczka spełniająca normę DIN 13157, kliny podkładowe pod koła (2 szt.), kamizelki ostrzegawcze (2 szt.), latarkę ręczną LED dla kierowcy (z bateriami w komplecie), narzędzie do otwarcia ręcznie rozkładanej pochylni (platformy) przedłużane, z solidną rękojeścią, rygiel do okien przesuwnych lub uchylnych , rygiel do drzwi pasażerskich, klucz do pokryw obsługowych (klap) w przestrzeni pasażerskiej zarówno podłogowych jak i sufitowych oraz pokryw w poszyciach zewnętrznych, klucz do awaryjnego rozblokowania hamulca postojowego, zaczepy holownicze przednie i tylne, sygnał dźwiękowy włączonego biegu wstecznego 37.Automatyczny system alarmowy o wybuchu pożaru 1.Automatyczny system tłumienia ognia wybranych elementów autobusu: silnik trakcyjny, kompresor układu pneumatycznego, magazyn energii elektrycznej, zabudowany w podwoziu, bojler elektryczny układu ogrzewania 2.Automatyczny system alarmowy wybranych elementów autobusu: systemem detekcji pożaru muszą być objęte, co najmniej: silnik trakcyjny, kompresor układu pneumatycznego, magazyn energii elektrycznej, zabudowany w podwoziu, bojler elektryczny układu ogrzewania wodorowe ogniwo paliwowe, falownik trakcyjny. 3. Detekcja pożaru liniowa hydropneumatyczna lub elektryczna lub pneumatyczna, sygnalizacja pożaru świetlna i akustyczna (głośny przerywany sygnał) w miejscu pracy kierowcy, informująca o wybuchu pożaru. 38.System kontroli trzeźwości kierowcy każde uruchomienie napędu elektrycznego autobusu (z wyłączeniem przerw pomiędzy poszczególnymi uruchomieniami napędu elektrycznego, trwającymi krócej niż 15 minut) musi być poprzedzone wykonaniem testu kontroli trzeźwości, gdy test ten wykaże zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu więcej niż 0,20 promila alkoholu we krwi, autobusu nie może zostać uruchomiony, kontrola trzeźwości kierowcy odbywać się musi poprzez zainstalowanie w kabinie kierowcy urządzenia (alkomat – blokadę alkoholową), a proces kontroli polega na wdmuchaniu przez kierującego odpowiedniej ilości powietrza, pozostałe cechy alkomatu: alkomat wyposażony w ustniki jednorazowe (ogólnodostępne), część alkomatu, w którą kierowca musi wdmuchać powietrze musi być zainstalowana na złączu elastycznym, wdmuchanie powietrza do alkomatu musi być równomierne z naturalną dla człowieka intensywnością tak, aby uniemożliwiło to próbę oszukania alkomatu poprzez podanie powietrza ze źródeł zewnętrznych, np. z pompki, balonu lub sprężonego powietrza z pojemnika, musi mieć możliwość uruchomienia autobusu bez wykonania testu poprzez wpisanie awaryjnego kodu jednorazowego, musi mieć możliwość wylogowania się w przypadku zmiany kierowcy poprzez użycie zewnętrznego przycisku montowanego w kabinie kierowcy, musi informować o stanie blokady w sposób, aby kierowca bez włączenia stacyjki był informowany o konieczności lub braku konieczności wykonania testu, musi być zarządzany elektronicznie i rejestrować: włączenie i wyłączenie zasilania autobusu, daty i godziny wykonania poszczególnych testów i ich wyników, próby odłączenia zasilania lub obejścia systemu, musi spełniać normy oraz posiadać aktualny dokument potwierdzający kalibrację zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 8 lipca 2016 r. w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej(Dz. U. z 2016r poz. 1072). dodatkowo wymagane jest: zamontowanie stacyjki typu BYPASS, która w przypadku awarii systemu odłącza go od układu elektrycznego autobusu – lokalizacja (i sposób odłączania) stacyjki do uzgodnienia z Zamawiającym na etapie podpisywania umowy; dodatkowo Zamawiający wymaga zamontowania funkcji natychmiastowego rozłączenia systemu kontroli trzeźwości w sytuacjach awaryjnych, np. konieczność ewakuacji autobusu na wypadek pożaru, etc. – funkcja ta musi działać w oparciu o kartę zbliżeniową, żeton lub pilota zdalnego sterowania (rozwiązanie zalecane) do autobusów będących przedmiotem zamówienia dostarczenie na każdy autobus 60 ustników jednorazowych oraz 8 kart ( lub pilotów) do aktywacji funkcji opisanej w tiret pierwsze, dostarczenie dla partii autobusów będących przedmiotem zamówienia trzech rezerwowych alkomatów, dostarczenie Zamawiającemu oprogramowania, umożliwiającego analizę zarejestrowanych danych lub dostęp do tych danych przez strony www. przez okres nie krótszy niż 15 lat. 39.Aplikacja – zintegrowany rozkład jazdy – planer podróży - sprzedaż biletów Wykonawca ma za zadanie zintegrować dane dot. rozkładów jazdy oraz pozycji autobusów w jednej z usług mapowania internetowego o co najmniej ogólnopolskim zasięgu. Usługa ta powinna posiadać funkcje i narzędzia, które ułatwiają nawigacje, eksploracje i planowanie podróży – w czasie rzeczywistym - np. planowanie najkrótszej, najszybszej lub najbardziej efektywnej trasy z wybranego punktu początkowego do końcowego. Aplikacja ma również posiadać funkcję nawigacyjną, pozwalającą na •zaplanowanie optymalnego czasu wyjścia z domu •uzyskanie informacji o czasie, jaki zajmie dotarcie na przystanek oraz o tym, ile zajmie podróż, •uzyskanie informacji o ewentualnych przesiadkach i przystankach, na których należy się przesiąść, •uzyskanie informacji o trasie, prowadzącej na najbliższy przystanek, Kluczową funkcjonalnością dla aplikacji ma być jest możliwość zakupu biletów: jednorazowych - czasowych oraz okresowych, charakteryzujących się prostotą transakcji. Aplikacja musi być intuicyjna, ma posiadać proste funkcje płatnicze, np. tzw. „portmonetka” płatność z karty, płatność BLIK, i z konta bankowego, itp. Aplikacja, w wersji standardowej ma być dostępna dla użytkownika bezpłatnie. Zgodnie z rozdz. III ust. 4 SWZ: 4. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. 1) Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowego środka dowodowego: Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia – załącznik nr 3 do SWZ. Z treści załącznika nr 3 powinno wynikać, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zaproponowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego. 2) Przedmiotowy środek dowodowy ma być złożony w formie elektronicznej. 3) Przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający przewiduje możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli Wykonawca nie złoży tego przedmiotowego środka dowodowego lub gdy złożony przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny. 4) Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wraz z ofertą złożył w tym przedmiotowy środek dowodowy, załącznik nr 3 do SW Z — „Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Opis oferowanych autobusów, obrazujący najważniejsze parametry techniczne i wyposażenie autobusów, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ.". Odwołujący wskazał m.in. następujące parametry: 3. Układ napędowy: - typ ZF AVE 130 - model AI300V2B1-165 - moc znamionowa silnika/ów [kW] lub maksymalna moc netto silnika/silników [kW] 2 x 125 kW - moment obrotowy [Nm] 22 000 Nm inne, w tym: opis rozlokowania elementów układu napędowego ( w tym wału napędowego (o ile występuje) i opis jego działania Silniki elektryczne asynchroniczne umieszczone w piastach kół osi tylnej napędzające koło poprzez dwustopniową przekładnię wewnętrzną o przełożeniu i=22.66. Każdy z silników zasilany i sterowany poprzez osobny falownik inwerterowy. Z funkcją ograniczenia prędkości maksymalnej do 70 km/h. Z funkcją odzysku energii elektrycznej. 12. Układ ogrzewania (ogrzewanie przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy) Ogrzewanie elektryczne z cieczą jako czynnikiem przenoszącym ciepło wspomagane dodatkowo przez pompę ciepła. Ogrzewanie realizowane jest przez; wymiennik ciepła układu klimatyzacji - grzejnik konwektorowy - 3 nagrzewnice z wentylatorami działające strefowo (strefa I przód, strefa II środek, strefa III tył autobusu) - dodatkowa nagrzewnica na nogi kierowcy - nagrzewnica frontowa kabiny kierowcy Sterowanie ogrzewaniem przedziału pasażerskiego automatyczne 14. Klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy Klimatyzacja zainstalowana na dachu autobusu, posiadająca funkcje chłodzenia lub grzania, współpracująca z pompą ciepła. Sterowanie klimatyzacją przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy realizowane automatycznie. Czynniki klimatyzacji R407C. 15. Układ pneumatyczny Układ wyposażony w sprężarkę powietrza o wydatku powietrza dostosowanym do pracy w warunkach komunikacji miejskiej. Zbiorniki powietrza chromoniklowe, instalacja przewody tekalanowe i stal nierdzewna. Podgrzewany osuszacz i odolejacz. Przyłącze umożliwiające podłączenie sprężonego powietrza ze źródła zewnętrznego (przód + tył) 16. Układ hamulcowy Dwuobwodowy hamulec zasadniczy tarczowy, pneumatyczny. Hamulec postojowy bez cięgnowy pneumatyczny. Hamulec przystankowy elektropneumatyczny; Otwarcie drzwi/zamknięcie drzwi(odblokowanie) Przycisk na pulpicie/przycisk na pulpicie(odblokowanie) Automatycznie po wciśnięciu hamulca zasadniczego na postoju i przytrzymaniu 3sekundy/pedał gazu(odblokowanie) Awaryjne odblokowanie - przełącznik (tryb serwisowy) System EBS System informacji o zużyciu klocków Ostrzeganie kierowcy o niezaciągniętym hamulcu postojowym w przypadku przekręcenia kluczyka w stacyjce w poz. “O” 18. Zawieszenie autobusu Przednie zawieszenie niezależne pneumatyczno-elektroniczne ze stabilizatorem. Tylne zawieszenie pneumatyczno –elektroniczne. Układ poziomujący ECAS (podnoszenie, obniżanie, przyklęk autobusu) 24. Koła i ogumienie Obręcze stalowe. Rozmiar opon 275/70R 22,5” Bezdętkowe w wersji “CITY” dla komunikacji miejskiej 29. Urządzenie rejestrujące szereg danych o wynikach pracy autobusu i kierowcy MUNICOM.premium firmy R&G Plus sp. z o.o. , program obsługowy Neso34. Wyposażenie dodatkowe autobusu Zgodnie z zamówieniem 37. Automatyczny system alarmowy o wybuchu pożaru Automatyczny system działa na zasadzie detekcji ciśnieniowej. Przetopienie detekcji powoduje uruchomienie systemu. Kierowca informowany jest o zadziałaniu systemu przez sygnalizację wizualną i dźwiękowa w kabinie kierowcy 38. System kontroli trzeźwości kierowcy Każde uruchomienie napędu autobusu zostanie poprzedzone testem kontroli trzeźwości. Przerwa pomiędzy uruchomieniami trwająca dłużej niż 15min zostanie potwierdzone testem trzeźwości. Przez wpisanie awaryjnego kodu jednorazowego można dezaktywować system. Zamontowana dodatkowo stacyjka która w przypadku awarii systemu odłącza system od układu elektronicznego autobusu. 39. Aplikacja – zintegrowany rozkład jazdy – planer podróży - sprzedaż biletów Aplikacja Mobilna - zintegrowany rozkład jazdy - Planer podróży - sprzedaż biletów firmy R&G Plus sp. z o.o. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego m.in. we wskazanym niżej zakresie, wskazując, że Uzupełnienia należy dokonać w zakresie niżej wymienionych elementów, które w sposób istotny opisują przedmiot zamówienia: 1.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 3. tabeli UKŁAD NAPĘDOWY Należy uzupełnić załącznik nr 3 0 pełny opis systemu rekuperacji energii. (…) 6.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 12/14. tabeli UKŁAD OGRZEWANIA (OGRZEWANIE PRZEDZIAŁU PASAŻERSKIEGO 1 KABINY KIEROW CY) KLIMATYZACJA PRZESTRZENI PASAŻERSKIEJ 1 KABINY KIEROW CY Należy uzupełnić załącznik nr 3 o: podanie mocy grzewczej •opis realizacji - funkcjonalności w zakresie wymagań temperaturowych opisanych w załączniku nr 9 do SW Z — lp. 12 i lp. 14 tabeli •opis rozwiązań technicznych, w tym materiałowych, w zakresie poszczególnych elementów systemu grzewczego. 7.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 15. tabeli UKŁAD PNEUMATYCZNY Należy uzupełnić załącznik nr 3 o: opis realizacji - funkcjonalności w zakresie wymagań podłączania i dystrybucji powietrza opisanych w załączniku nr 9 do SWZ — lp. 15 tabeli opis rozwiązań technicznych, w tym materiałowych i trwałości, w zakresie poszczególnych elementów systemu pneumatycznego. 8.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 16. tabeli UKŁAD HAMULCOWY Należy uzupełnić załącznik nr 3 o: pełny opis realizacji - funkcjonalności w zakresie układu hamulcowego opisanych w załączniku nr 9 do SW Z — lp. 16 tabeli. (…) 10.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 18. tabeli Należy uzupełnić załącznik nr 3 o: pełny opis realizacji - funkcjonalności w zakresie układu zawieszenia opisanych w załączniku nr 9 do SWZ — lp. 18 tabeli parametry tzw. „przyklęku”. (…) 14.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 24. tabeli KOŁA 1 Należy: •podać wymiary tarczy kół uzupełnić załącznik nr 3 o wyposażenie kół w rozwiązania opisane w załączniku nr 9 do SW Z lp. 24 tabeli. (…) 16.załącznik nr 3 do SW Z - lp. 34. tabeli W YPOSAŻENIE DODATKOW E AUTOBUSU Należy uzupełnić załącznik nr 3 0 opis oferowanego przedmiotu zamówienia (Wykonawca użył ogólnego sformułowania „zgodnie z zamówieniem"). (…) 19.załącznik nr 3 do SWZ - lp. 37. tabeli AUTOMATYCZNY SYSTEM ALARMOWY O WYBUCHU POŻARU Należy uzupełnić załącznik nr 3 o elementy objęte systemem wraz z poszczególnymi rozwiązania opisanymi w załączniku nr 9 do SWZ — lp. 37 tabeli. 20.załącznik nr 3 do SW Z - lp. 38. tabeli SYSTEM KONTROLI TRZEŹW OŚCI KIEROW CY Należy uzupełnić załącznik nr 3 o elementy systemu oraz funkcjonalność opisane w załączniku nr 9 do SWZ - lp. 38 tabeli. (…) Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Opis oferowanych autobusów, obrazujący najważniejsze parametry techniczne i wyposażenie autobusów, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z. Wyjaśnień udzielić należy w zakresie niżej wymienionych elementów, które w sposób istotny opisują przedmiot zamówienia, tj.: 1.załącznik nr 3 do SW Z - lp. 29. tabeli URZĄDZENIE REJESTRUJĄCE SZEREG DANYCH O W YNIKACH PRACY AUTOBUSU 1 KIEROWCY Należy wyjaśnić, czy urządzenia i oprogramowanie spełniają wszystkie funkcjonalności opisane w załączniku nr 9 do SWZ — lp. 29 tabeli. (…) 4.załącznik nr 3 do SW Z - lp. 39. tabeli APLIKACJA - ZNIEGROWANY ROZKŁAD JAZDY - PLANER PODRÓŻY SPRZEDAŻ BILETÓW Należy wyjaśnić, czy aplikacja — zintegrowany rozkład jazdy — planer podróży - sprzedaż biletów jest zgodny z opisem w załączniku nr 9 do SWZ — lp. 39 tabeli. Odwołujący w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 roku złożył wyjaśnienia, w których oświadczył m.in.: 1. załącznik nr 3 do SW Z – lp. 29. tabeli URZĄDZENIE REJESTRUJĄCE SZEREG DANYCH O W YNIKACH PRACY AUTOBUSU I KIEROWCY Potwierdzamy, iż urządzenia i oprogramowanie spełniają wszystkie funkcjonalności opisane w załączniku nr 9 do SW Z – lp. 29 tabeli tj. Rejestrator będzie realizował swoje funkcje przez Autokomputer, który zapewni: rejestrowanie danych jazdy - dla każdej jazdy, którą pokonuje pojazd będą rejestrowane następujące informacje: data i czas, przebieg, prędkości jazdy, czas rozpoczęcia, trwania i zakończenia jazdy, nazwisko kierowcy, czas pracy klimatyzacji całopojazdowej (czas załączenia sprężarki klimatyzacji), numer wybranej linii komunikacyjnej, zapis błędów i przekroczeń: przekroczenie określonej prędkości jazdy – domyślnie 65 km/h; dodatkowo Zamawiający będzie posiadał możliwość zdefiniowania przekroczenia prędkości jazdy na danej linii, tak, aby w ciągu całego przebiegu linii rejestrowane były przekroczenia prędkości jazdy, np. powyżej 55 km/h, gwałtowne hamowania i przyspieszenia, rejestracje min 900 jazd (jazdy i zdarzenia), tj. min 30 dni pracy po 30 jazd, sporządzanie szczegółowych raportów oraz obróbkę danych w formie wykresów i wydruków na komputerze klasy PC (przy wykorzystaniu stosownego oprogramowania), z tym, że w szczególności Zamawiający za pomocą odpowiednich filtrów w programie będzie miał możliwość szybkiego wybrania i wygenerowania raportów i kolorowych wykresów informujących o: średnim zużyciu wodoru (kg/100 km) oraz łącznym zużyciu wodoru (wyrażonej w kg) na danej linii/w danym okresie (z tolerancją wyboru czasu max. do 1 h) przez dany autobus/przez określonego kierowcę, błędach kierowania, o których mowa w pkt. 2, z podziałem na kierowców/okresy/linie komunikacyjne i okresy czasu zdefiniowane przez Zamawiającego, porównaniach pracy kierowcy/kierowców w danym okresie oraz na danej linii w zakresie zużycia energii elektrycznej oraz błędów kierowania, porównania zużycia energii elektrycznej przez kierowców na danej linii komunikacyjnej w stosunku do obowiązujących u Zamawiającego norm – Zamawiający będzie miał możliwość zdefiniowania i zapisania w programie norm zużycia wodoru (z dokładnością 0,1 kg/100km) z podziałem na typ, markę autobusu, numer linii komunikacyjnej lub indywidualnie na dany numer inwentarzowy autobusu lub też dany kurs danej linii komunikacyjnej, odczyt i aktualizacja powyższych danych za pomocą karty pamięci i drogą radiową, z tym, że wymiana informacji drogą radiową będzie następować przez serwer bazy danych, o którym mowa systemu informacji pasażerskiej. (…) 4. załącznik nr 3 do SW Z – lp. 39. tabeli APLIKACJA – ZINTEGROWANY ROZKŁAD JAZDY – PLANER PODRÓŻY SPRZEDAŻ BILETÓW Potwierdzamy, iż aplikacja – zintegrowany rozkład jazdy – planer podróży - sprzedaż biletów jest zgodny z opisem w załączniku nr 9 do SWZ – lp. 39 tabeli tj. Wykonawca zintegruje dane dot. rozkładów jazdy oraz pozycji autobusów w jednej z usług mapowania internetowego o co najmniej ogólnopolskim zasięgu. Usługa będzie posiadać funkcje i narzędzia, które ułatwiają nawigacje, eksploracje i planowanie podróży – w czasie rzeczywistym - np. planowanie najkrótszej, najszybszej lub najbardziej efektywnej trasy z wybranego punktu początkowego do końcowego. Aplikacja będzie również posiadać funkcję nawigacyjną, pozwalającą na zaplanowanie optymalnego czasu wyjścia z domu uzyskanie informacji o czasie, jaki zajmie dotarcie na przystanek oraz o tym, ile zajmie podróż, uzyskanie informacji o ewentualnych przesiadkach i przystankach, na których należy się przesiąść, uzyskanie informacji o trasie, prowadzącej na najbliższy przystanek, Kluczową funkcjonalnością dla aplikacji będzie możliwość zakupu biletów: jednorazowych - czasowych oraz okresowych, charakteryzujących się prostotą transakcji. Aplikacja będzie intuicyjna, posiadająca proste funkcje płatnicze, np. tzw. „portmonetka” płatność z karty, płatność BLIK, i z konta bankowego, itp. Aplikacja, w wersji standardowej będzie dostępna dla użytkownika bezpłatnie. Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył przedmiotowy środek dowodowy według załącznika nr 3, gdzie wskazał m.in.: 3. Układ napędowy: - typ ZF AVE 130 - model AI300V2B1-165 - moc znamionowa silnika/ów [kW] lub maksymalna moc netto silnika/silników [kW] 2 x 125 kW - moment obrotowy [Nm] 22 000 Nm inne, w tym: opis rozlokowania elementów układu napędowego ( w tym wału napędowego (o ile występuje) i opis jego działania Silniki elektryczne asynchroniczne umieszczone w piastach kół osi tylnej napędzające koło poprzez dwustopniową przekładnię wewnętrzną o przełożeniu i=22.66. Każdy z silników zasilany i sterowany poprzez osobny falownik inwerterowy. Z funkcją ograniczenia prędkości maksymalnej do 70 km/h. Z funkcją odzysku energii elektrycznej Rekuperacja energii realizowana jest poprzez układ retardera i główny układ hamulcowy. Rekuperacja z zastosowaniem retardera odbywa się poprzez zadanie standardowego momentu hamującego ( wielkość momentu uzależniona od pozycji retardera – autobus wyposażony w przełącznik retardera wyposażony w 5 pozycji). Wkład hamowania realizuje rekuperację poprzez zadanie momentu hamującego na silniki pojazdu uzależnione od wymaganego opóźnienia wynikającego z położenia pedału hamulca. Działanie układu rekuperacji to jest przekazywanie energii z silników do baterii trakcyjnej uzależnione jest od możliwości przyjmowania prądu przez baterię ( bateria wysyła do układu sterującego autobusu max prąd jakim może być ładowana). W przypadku braku możliwości ładowania baterii całą wytworzoną przez silniki energią , jej nadmiar jest wypalany w rezystorze hamowania. 12. Układ ogrzewania (ogrzewanie przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy) Ogrzewanie elektryczne z cieczą jako czynnikiem przenoszącym ciepło wspomagane dodatkowo przez pompę ciepła. Ogrzewanie realizowane jest przez; wymiennik ciepła układu klimatyzacji grzejnik konwektorowy 3 nagrzewnice z wentylatorami działające strefowo (strefa I przód, strefa II środek, strefa III tył autobusu) dodatkowa nagrzewnica na nogi kierowcy nagrzewnica frontowa kabiny kierowcy Sterowanie chłodzeniem przedziału pasażerskiego realizowane automatycznie (bez ingerencji kierowcy), utrzymujące stałą zaprogramowaną temperaturę w przedziale pasażerskim polegające na automatycznej pracy systemu, opierającej się na krzywej temperatur: 14. Klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy Klimatyzacja zainstalowana na dachu autobusu, posiadająca funkcje chłodzenia lub grzania, współpracująca z pompą ciepła. Sterowanie klimatyzacją przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy realizowane automatycznie. Czynniki klimatyzacji R407C. Kierowca posiada możliwość niezależnej regulacji temperatury w kabinie kierowcy jak i całkowitego wyłączenia nadmuchu zimnego powietrza w kabinie kierowcy podczas pracy klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej. Jednakże kierowca nie dysponuje funkcją umożliwiającą włączenie klimatyzacji tylko dla kabiny kierowcy bez przedziału pasażerskiego. Zamawiający posiada możliwość manualnego w trybie serwisowym wymuszenia (włączenia) systemu chłodzenia, bez względu na panującą w przedziale pasażerskim temperaturę (funkcja serwisowa uruchamiana odrębnym przełącznikiem zlokalizowanym na przedniej tablicy bezpiecznikowej. Sterowanie chłodzeniem przedziału pasażerskiego realizowane automatycznie (bez ingerencji kierowcy), utrzymujące stałą zaprogramowaną temperaturę w przedziale pasażerskim polegające na automatycznej pracy systemu, opierającej się na krzywej temperatur: 15. Układ pneumatyczny Układ wyposażony w sprężarkę powietrza o wydatku powietrza dostosowanym do pracy w warunkach komunikacji miejskiej wyposażoną w urządzenie (zawór bezpieczeństwa) zabezpieczające sprężarkę przed nadmiernym wzrostem ciśnienia w przypadku zatkania przewodu (przewodów) za sprężarką. Zbiorniki powietrza i przewody wykonane z materiałów odpornych na korozję, instalacja przewody poliamidowe i stal nierdzewna. Zbiorniki z gwarancją 15 lat bezawaryjnej pracy. Podgrzewany osuszacz i odolejacz. Przyłącze umożliwiające podłączenie sprężonego powietrza ze źródła zewnętrznego (przód + tył) przyłącze umożliwiające podłączenie sprężonego powietrza (za pomocą szybkozłącza) ze źródła zewnętrznego, umieszczone z przodu i z tyłu autobusu w miejscu łatwo dostępnym, które pozwoli podłączyć sprężone powietrze z zewnętrznego źródła bez potrzeby demontażu elementów karoserii przy użyciu narzędzi, powietrze z zewnętrznego źródła przepływa przez osuszacz jedno-komorowy. Odblokowywanie cylindrów hamulcowych ze źródła zewnętrznego mechanicznie z wnętrza autobusu po demontażu zaślepek na nadkolach. Czytelnie i trwale oznakowany zestaw przyłączy diagnostycznych umożliwiający pełną ocenę stanu technicznego układu. 16. Układ hamulcowy hamulec zasadniczy – tarczowy, pneumatyczny, posiadający: niezależne dwa obwody, automatyczną kompensację luzu elementów ciernych (klocków hamulcowych), system EBS, system informacji o stopniu zużycia klocków hamulcowych oraz o nierównomiernym zużyciu klocków hamulcowych. hamulec postojowy: działający minimum na oś napędową, uruchamiany bezcięgłowo dźwignią zlokalizowaną na stanowisku (miejscu) pracy kierowcy, posiadający system ostrzegawczy informujący kierowcę sygnałem akustycznym oraz komunikatem na desce rozdzielczej o niezałączonym hamulcu postojowym w przypadku: otwarcia drzwi kabiny kierowcy , w przypadku przekręcenia kluczyka w stacyjce w pozycję „0”, hamulec przystankowy: unieruchamiający autobus na przystanku, załączany automatycznie poprzez otwarcie drzwi oraz ręcznie za pomocą przełącznika zlokalizowanego na stanowisku (miejscu) pracy kierowcy, posiadający awaryjny system wyłączający ten hamulec – wyłącznik umieszczony pod klapką zabezpieczoną dodatkową plombą przed przypadkowym użyciem, zwolnienie hamulca przystankowego następuje przy zamkniętych drzwiach poprzez krótkotrwałe naciśnięcie pedału przyspieszenia lub za pomocą przełącznika zlokalizowanego w miejscu pracy kierowcy 18. Zawieszenie autobusu Przednie zawieszenie niezależne pneumatyczno-elektroniczne ze stabilizatorem. Tylne zawieszenie pneumatyczno –elektroniczne. Układ poziomujący ECAS (podnoszenie, obniżanie, przyklęk autobusu) Autobus posiada zawieszenie niezależne, pneumatyczne na miechach gumowych, sterowane układem poziomującym, oraz możliwość „przyklęku” prawej strony autobusu Możliwość „przyklęku” prawej strony autobusu o 75 mm. Działa przy zamkniętych drzwiach jak i przy otwartych. Podniesienie następuje automatycznie po zamknięciu drzwi. Sygnalizowanie (podnoszenia, obniżania, przyklęku) kontrolką na wyświetlaczu kierowcy. 24. Koła i ogumienie Obręcze stalowe. Wymiary tarczy kół: 7,50 x 22,5 Rozmiar opon 275/70R 22,5” Bezdętkowe w wersji “CITY” dla komunikacji miejskiej Nakrętki śrub mocujących z wskaźnikami odkręcania kół w kolorze zielonym. Nakrętki przedniej osi osłonięte nierdzewnym kołpakiem. Zaworki do pompowania kół wyprowadzone na zewnątrz. Wszystkie koła wyważone Do każdego autobusu jedno kompletne koło ogumione zapasowe. 29. Urządzenie rejestrujące szereg danych o wynikach pracy autobusu i kierowcy MUNICOM.premium firmy R&G Plus sp. z o.o. , program obsługowy Neso Spełnia wymagania załącznika nr 9 do SWZ lp29 34. Wyposażenie dodatkowe autobusu dwie sześciokilogramowe gaśnice, trójkąt ostrzegawczy, apteczka spełniająca normę DIN 13157, kliny podkładowe pod koła (2 szt.), kamizelki ostrzegawcze (2 szt.), latarkę ręczną LED dla kierowcy (z bateriami w komplecie), narzędzie do otwarcia ręcznie rozkładanej pochylni (platformy) przedłużane, z solidną rękojeścią, klucz do okien uchylnych, drzwi pasażerskich i do pokryw obsługowych (klap) w przestrzeni pasażerskiej zarówno podłogowych jak i sufitowych oraz pokryw w poszyciach zewnętrznych, klucz do awaryjnego rozblokowania hamulca postojowego 37. Automatyczny system alarmowy o wybuchu pożaru Automatyczny system detekcji pożaru działa na zasadzie hybrydowej. Detekcja wykrycia pożaru ogniwa paliwowego oparta na detekcji elektrycznej. Możliwe na etapie uzgodnień zmiana systemu detekcji hybrydowej na układ detekcji elektrycznej. Przetopienie/zwarcie detekcji powoduje uruchomienie systemu gaszenia lub uruchomienie sygnalizacji pożarowej. Kierowca informowany jest o zadziałaniu systemu przez sygnalizację wizualną i dźwiękowa w kabinie kierowcy. Automatyczny system tłumienia ognia obejmuje - Kompresor układu pneumatycznego - Magazyny energii elektrycznej ( baterie trakcyjne) - Bojler elektryczny układu ogrzewania System detekcji pożaru obejmuje obszar tyłu autobusu to jest - Kompresor układu peumatycznego - Magazyny energii elektrycznej ( baterie trakcyjne) - Bojler elektryczny układu ogrzewania - Inwertery silników- Ogniwo paliwowe 38. System kontroli trzeźwości kierowcy Każde uruchomienie napędu autobusu zostanie poprzedzone testem kontroli trzeźwości. Przerwa pomiędzy uruchomieniami trwająca dłużej niż 15min zostanie potwierdzone testem trzeźwości, gdy test ten wykaże zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu więcej niż 0,20 promila alkoholu we krwi, instalacja HV autobusu nie zostanie uruchomiona. Kontrola trzeźwości odbywa się poprzez element alkomatu ( gruszka na spiralnym przewodzie ) wyposażony w ustniki jednorazowe. Wyposażony w funkcję dezaktywacji blokady alkoholowej poprzez: Wpisanie jednorazowego kodu awaryjnego - Użycie pilota zdalnego sterowania - Stacyjkę typu BYPASS która odłącza układ kontroli trzeźwości od układu elektrycznego Układ ma możliwość wylogowania się kierowcy w przypadku jego zmiany poprzez użycie zewnętrznego przycisku. Układ rejestruje czas wykonania poszczególnych testów i ich wyników i posiada aktualną kalibrację zgodną z obowiązującymi przepisami. Do partii zamówionych autobusów dostarczone zostanie 60 ustników jednorazowych i 8 pilotów zdalnego sterowania. Przez wpisanie awaryjnego kodu jednorazowego można dezaktywować system. Zamontowana dodatkowo stacyjka która w przypadku awarii systemu odłącza system od układu elektronicznego autobusu. 39. Aplikacja – zintegrowany rozkład jazdy – planer podróży - sprzedaż biletów Aplikacja Mobilna - zintegrowany rozkład jazdy - Planer podróży - sprzedaż biletów firmy R&G Plus sp. z o.o. Spełnia wymagania załącznika nr 9 do SWZ lp 39 Pismem z dnia 27 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu informuje, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 ze zm.) odrzuca ofertę nr 1 złożoną przez PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o., ul. Kazimierska 45, 62-510 Konin, NIP 665 30 11 006. UZASADNIENIE PRAWNE art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Art. 226. 1. Zamawiający odrzuca ofertę̨, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE Wykonawca - PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, w tym przedmiotowy środek dowodowy, tj. załącznik nr 3 do SW Z – „Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Opis oferowanych autobusów, obrazujący najważniejsze parametry techniczne i wyposażenie autobusów, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ.”. Pismem z dnia 06.06.2025 r. Zamawiający: - działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w terminie do 12.06.2025 r., - działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego w terminie do 12.06.2025 r. W piśmie z dnia 12.06.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia i jednocześnie oświadczył: „W załączeniu przekazuję również uzupełniony załącznik nr 3 Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymienionych w piśmie elementów.”. Zamawiający stwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia – autobus NesoBus, typ neso bus 12 nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 9 do SW Z pt. „Opis techniczny przedmiotu zamówienia - autobusy jednoczłonowe zasilane ogniwami wodorowymi”. 1. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 3. tabeli UKŁAD NAPĘDOWY Wykonawca nie oświadczył, że zastosowany układ napędowy (elektryczny) i magazyn energii, z którego jest on zasilany spełnia wymogi Regulaminu nr 100.02 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów w zakresie szczególnych wymagań dotyczących elektrycznego układu napędowego. 2. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 12/14. tabeli UKŁAD OGRZEWANIA (OGRZEWANIE PRZEDZIAŁU PASAŻERSKIEGO I KABINY KIEROWCY) /KLIMATYZACJA PRZESTRZENI PASAŻERSKIEJ I KABINY KIEROWCY Przedmiot zamówienia w zakresie układu ogrzewania (lp. 12 tabeli przedmiotowego środka dowodowego) nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Uzasadnienie: Treść przedmiotowego środka dowodowego przedłożonego przez Wykonawcę: „Poszczególne elementy układu (ogrzewanie, wentylacja, chłodzenie) będą pracowały w trybie automatycznym oraz w sposób autonomiczny decydowały o konieczności odłączenia lub załączenia jego poszczególnych elementów, w tym ogrzewania elektrycznego.”. Wymagania Zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ (część): „wymaga się, aby system ogrzewania uruchamiał się automatycznie przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18C, dodatkowo: przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18ºC, w pierwszej kolejności uruchamiać się musi nadmuch ciepłego powietrza przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji oraz grzejniki konwektorowe, jeżeli przy nadmuchu realizowanym przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji i pracujących grzejnikach konwektorowych temperatura w przedziale pasażerskim spada nadal i osiągnie poziom 15ºC, dodatkowo muszą załączać się nagrzewnice z wentylatorami, rozpoczynając pracę od najmniejszej prędkości obrotowej – prędkość ta, następnie musi się zmieniać w funkcji temperatury płynu w układzie chłodzenia oraz temperatury panującej w przestrzeni pasażerskiej”. Zamawiający opisał dokładnie w jaki sposób, przy określonych temperaturach, ma działać system ogrzewania, tj. przy jakiej temperaturze mają się włączać poszczególne urządzenia oraz jakie właściwości zachowują dla tych temperatur. Wykonawca opisał funkcjonalność w sposób ogólny i nie potwierdził, że spełni wymaganie Zamawiającego dla zadanych parametrów w zakresie automatyzacji pracy. W praktyce może się okazać, że elementy systemu nie są tak wydolne, aby spełnić wymaganie Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał również elementów wyposażenia, w tym istnienia korka spustowego cieczy w układzie grzania i nie określił wszystkich wymaganych parametrów: brak opisu płynu, brak opisu pompy ciepła, tj. zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ Wykonawca nie wykazał, że przedmiot zamówienia spełnia następujące parametry: „- układ ogrzewania wypełniony płynem niskokrzepnącym o temperaturze krystalizacji minimum - 37°C, wyposażony w korek(korki) spustowy umożliwiający spuszczenie z układu minimum 80 % płynu, - podłączona do układu ogrzewania pompa ciepła, której moc oraz wydajność układu ogrzewania pozwala na utrzymanie we wnętrzu przedziału pasażerskiego temperatury przynajmniej +15ºC przy temperaturze zewnętrznej -15ºC, wspomaganie pracy ogrzewania pompą ciepła musi być: - uzależnione od temperatury zewnętrznej, przy której pompa ciepła przejmie na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy – wymaga się, aby pompa ciepła przejęła na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w zakresie temperatur zewnętrznych co najmniej od - 5ºC do + 8 ºC, (zastosowanie w autobusie innego zakresu temperatur wymaga pisemnej zgody Zamawiającego), zaleca się aby pompa ciepła była odpowiedzialna za utrzymanie właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w szerszym zakresie temperatur niż ww zakres temperatur, - podczas pracy pompy ciepła, ogrzewanie elektryczne musi być wyłączone – w przypadku awarii pompy ciepła ogrzewanie elektryczne musi załączyć się automatycznie i przejąć ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy,”. Wykonawca w opisie przedmiotu zamówienia użył nazw własnych, a więc Zamawiający nie posiada wiedzy, czy dane rozwiązanie spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem III.4 SW Z z treści załącznika nr 3 [czyli przedmiotowego środka dowodowego] powinno wynikać, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zaproponowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym jest załącznik nr 3 sporządzony przez Wykonawcę, Zamawiający nie żądał kart katalogowych, w których opisane byłyby parametry techniczne, a Wykonawca ich nie dołączył na potwierdzenie spełnienia wymagań w odniesieniu do zaoferowanych elementów i ich nazw własnych. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w przedmiotowym środku dowodowym - lp. 12 tabeli Wykonawca przedstawił wykres krzywej temperatur, ale nie określił jednostek temperatury. Przedmiot zamówienia w zakresie klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy (lp. 14 tabeli przedmiotowego środka dowodowego) nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie określił wszystkich wymaganych parametrów: tj. zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z Wykonawca nie wykazał następującej funkcjonalności: „- podczas pracy klimatyzacji (załączony agregat chłodzący - sprężarka klimatyzacji) system ogrzewania musi być wyłączony, a wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła”. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w przedmiotowym środku dowodowym – lp. 14 tabeli Wykonawca przedstawił wykres krzywej temperatur, ale nie określił jednostek temperatury. 3. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 15. tabeli UKŁAD PNEUMATYCZNY Przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Uzasadnienie: W złożonym przedmiotowym środku dowodowym: - brak jest opisu separatora kondensatu, - brak jest opisu funkcji blokowania napędu elektrycznego, opisu przyłączy i dostępu do siłowników. Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ: „po dokonaniu czynności szybkiego i nieniszczącego demontażu elementów”. Zamawiający wymagał klap rewizyjnych z otworami rewizyjnymi. Wykonawca wskazał, że posiada zaślepki, a więc rozwiązanie inne niż wskazał Zamawiający, ponadto Wykonawca nie wskazał, że oferuje rozwiązanie równoważne (zgodnie z rozdziałem III.3 SW Z Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (…)jest obowiązany wykazać w treści oferty w jakim zakresie składa ofertę równoważną, tj. ma przedłożyć załącznik nr 1a do oferty „Oświadczenie o równoważności”). W opisie technicznym w załączniku nr 9 do SW Z w lp. 15 tabeli Zamawiający wymienia trzy urządzenia: separator kondensatu, odolejacz i osuszacz. Każde z tych urządzeń ma inne funkcje: separator kondensatu usuwa wodę, osuszacz parę wodną, a odolejacz olej i inne zanieczyszczenia. W uzupełnionym przedmiotowym środku dowodowym Wykonawca wskazał, że powietrze z zewnętrznego źródła przepływa przez osuszacz i nie opisał pozostałych urządzeń, ani faktu, że funkcję tą może pełnić jedno urządzenie zintegrowane. 4. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 16. tabeli UKŁAD HAMULCOWY Uzupełniając przedmiotowy środek dowodowy Wykonawca zmienił treść lp. 16 tabeli w zakresie: - pierwotnie podano typ hamulca – elektropneumatyczny; w uzupełnieniu brak tej informacji; - pierwotnie podano 3 s. naciśnięcie pedału; w uzupełnieniu informacja o krótkotrwałym; - pierwotnie podano odblokowywanie w trybie serwisowym; w uzupełnieniu nie wyjaśniono na czym polega wskazany pierwotne tryb serwisowy, ale zmieniono treść oferty poprzez wykreślenie tego trybu i przepisanie wymogu Zamawiającego. 5. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 18. tabeli ZAWIESZENIE Przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zawieszenia wielowahaczowego, a Wykonawca nie opisał, że oferuje taki typ zawieszenia. 6. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 24. tabeli KOŁA I OGUMIENIE Przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał obręczy stalowych z kołpakiem ozdobnym, tj. nierdzewnym, polerowanym, wykonanym z najwyższej jakości stali nierdzewnej, poddanym procesom polerowania w celu nadania błysku jego powierzchni, odpornym na korozję. Wykonawca zaoferował, że wyłącznie nakrętki kół osi przedniej będą osłonięte nierdzewnym kołpakiem. Kołpak jest to element chroniący całą felgę, a nie tylko nakrętki kół, a więc Wykonawca nie zaoferował wymaganego wyposażenia. 7. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 34. tabeli WYPOSAŻENIE DODATKOWE AUTOBUSU Przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie zaoferował następujących elementów wyposażenia dodatkowego: - zaczepy holownicze przednie i tylne, - sygnał dźwiękowy włączonego biegu wstecznego. 8. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 37. tabeli AUTOMATYCZNY SYSTEM ALARMOWY O WYBUCHU POŻARU Zamawiający wymagał, aby: „detekcja pożaru liniowa hydropneumatyczna lub elektryczna lub pneumatyczna, sygnalizacja pożaru świetlna i akustyczna (głośny przerywany sygnał) w miejscu pracy kierowcy, informująca o wybuchu pożaru. Dopuszcza się możliwość zastosowania alternatywnego systemu automatycznego tłumienia ognia, który obejmuje rozwiązania technologiczne lub zakres ochrony, zapewniając jednocześnie równoważny lub wyższy poziom bezpieczeństwa przeciwpożarowego, poprzez zarządzanie termiką poszczególnych układów, natomiast w razie zagrożenia pojazd informuje o zajściach termicznych pozostawiając czas na ewakuację. Dodatkowo dopuszcza się, że magazyny energii mogą być wyposażone w zawory dekompresyjne, które w przypadku wzrostu ciśnienia w ogniwach baterii umożliwią kontrolowane odprowadzenie gazów.”. Wykonawca, pomimo wezwania o uzupełnienie treści przedmiotowego środka dowodowego, w sposób niejednoznaczny i niejasny opisał system detekcji i gaszenia. Z opisu wynika, że detekcja wszystkich wymienionych elementów, oprócz ogniwa odbywa się detekcją hybrydową. Ponadto w przedmiotowym środku dowodowym dołączonym do oferty, czyli przed wyjaśnieniami, Wykonawca wskazał, że detekcja będzie ciśnieniowa, a w wyjaśnieniach wskazał detekcję hybrydową, a więc doszło do zmiany treści oferty. 9. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 38. tabeli SYSTEM KONTROLI TRZEŹWOŚCI KIEROWCY Przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał, że przedmiot zamówienia spełnia następujące parametry opisane w załączniku nr 9 do SWZ: - uniemożliwienie próby oszukania alkomatu poprzez podanie powietrza ze źródeł zewnętrznych, np. z pompki, balonu lub sprężonego powietrza z pojemnika, - informacji o stanie blokady w sposób, aby kierowca bez włączenia stacyjki był informowany o konieczności lub braku konieczności wykonania testu, - zarządzania elektronicznego, - informacji o rejestracji: włączenie i wyłączenie zasilania autobusu, daty i godziny wykonania poszczególnych testów i ich wyników (jest zaoferowany czas, ale to nie jest równoznaczne z podaniem daty i godziny), - próby odłączenia zasilania lub obejścia systemu, - funkcjonalności w zakresie sytuacji awaryjnych. Ponadto Wykonawca nie oświadczył, że alkomat będzie spełniać normy oraz posiadać aktualny dokument potwierdzający kalibrację zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 8 lipca 2016 r. w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. z 2016r poz. 1072). Jak wyżej wskazano Wykonawca zobowiązany był także do złożenia wyjaśnień dot. treści czterech pozycji tabeli zawartej w przedmiotowym środku dowodowym. W odniesieniu do dwóch pozycji Wykonawca złożył wyjaśnienia nie pozwalające Zamawiającemu ocenić jaki przedmiot zamówienia oferuje Wykonawca. 1. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 29. tabeli URZĄDZENIE REJESTRUJĄCE SZEREG DANYCH O W YNIKACH PRACY AUTOBUSU I KIEROWCY Wykonawca złożył następujące oświadczenie: „Potwierdzamy, iż urządzenia i oprogramowanie spełniają wszystkie funkcjonalności opisane w załączniku nr 9 do SW Z – lp. 29 tabeli tj. (…)” i następnie przepisał treść załącznika nr 9 do SW Z, ale w wersji pierwotnej. Wykonawca nie uwzględnił zmiany SW Z (pismo z 03.04.2025 r.), czyli rozszerzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia o następujący zakres: „Autobusy mają być wyposażone w informatyczny system analityczny pozwalający na zdalny monitoring baterii i pracy ogniwa, zapewniający dane diagnostyczne dotyczące eksploatacji baterii trakcyjnych i ogniwa, które będą przesyłane na serwery będące w dyspozycji Wykonawcy, na jego koszt, i będą okresowo analizowane przez Wykonawcę. Wykonawca zapewni Zamawiającemu i Operatorowi na bieżąco dostęp do danych oraz wniosków z analizy danych w formie uzgodnionej przez strony.”. 2. przedmiotowy środek dowodowy – lp. 39. tabeli APLIKACJA – ZINTEGROWANY ROZKŁAD JAZDY – PLANER PODRÓŻY - SPRZEDAŻ BILETÓW Wykonawca złożył następujące oświadczenie: „Potwierdzamy, iż aplikacja – zintegrowany rozkład jazdy – planer podróży - sprzedaż biletów jest zgodny z opisem w załączniku nr 9 do SW Z – lp. 39 tabeli tj. (…)” i następnie przepisał treść załącznika nr 9, ale w wersji pierwotnej. Wykonawca nie uwzględnił zmiany SWZ (pismo z 11.04.2025 r.), czyli rozszerzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia: „W okresie gwarancji całopojazdowej koszty administrowania aplikacją w sklepach internetowych będzie ponosił Wykonawca, którego zadaniem oprócz stworzenia i utrzymania aplikacji (w minimum dwóch sklepach internetowych, tj. GooglePlay oraz App Store), będzie również administrowanie w tych sklepach dostarczoną aplikacją. Wykonawca przekaże wszelkie dane niezbędne do współadministrowania z Zamawiającym dostarczoną aplikacją. W okresie gwarancji całopojazdowej Zamawiający ma prawo do dwóch modyfikacji aplikacji w ciągu każdych 12 miesięcy trwania gwarancji całopojazdowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że modyfikacje te będą liczone od momentu odbioru i nie mogą stanowić prac, które winne być wykonane przed odbiorem przedmiotu Zamówienia.”. Uwzględniając treść oświadczeń Wykonawcy zawartych w jego piśmie z 12.06.2025 r. nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z treścią załącznika nr 9 do SW Z w wersji pierwotnej czy z uwzględnieniem zmian w opisie przedmiotu zamówienia wprowadzonych przez Zamawiającego. Podsumowując powyższe, Zamawiający wskazuje, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak jednak wskazuje się w komentarzach do ustawy: „W ust. 2 pkt 3 komentowanego przepisu nakazuje się zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie ust. 2 pkt 3 jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p. zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów w orzecznictwie KIO, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji”. [patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX] Tym samym Zamawiający nie ma podstaw do poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ z uwagi na występujące (wyżej wykazane) braki i niejasności /sprzeczności w treści uzupełnionego przedmiotowego środka dowodowego oraz w treści wyjaśnień (pismo Wykonawcy z 12.06.2025 r.) Zamawiający musiałby przeprowadzić negocjacje z Wykonawcą, a to jest niedopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 ze zm.) unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Dostawa autobusów elektrycznych zasilanych wodorem”. art. 255 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.”. W niniejszym postępowaniu wpłynęła jedna oferta złożona przez PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o.,ul. Kazimierska 45, 62-510 Konin, NIP 665 30 11 006. Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważyła, co następuje: Zarzuty naruszenia: - art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy P.z.p. poprzez formułowanie wezwań do wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych obliczonych na arbitralnie ustalany przez zamawiającego po otwarciu ofert sposób rozumienia zakresu przedmiotowych środków dowodowych, jako wskazujących przedmiot oferty, a nie jedynie potwierdzających zgodność oferowanych rozwiązań z dokumentacja zamówienia, - art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. a contrario poprzez dokonanie zmiany treści SW Z po upływie terminu na składanie ofert, poprzez wprowadzanie wymagań wprost niewskazanych w treści specyfikacji warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i treści przedmiotowych środków dowodowych zostały wniesione po upływie terminu określonego w ustawie i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przesłał odwołującemu pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowego środka dowodowego w dniu 6 czerwca 2025 roku. O ile odwołujący kwestionował treść otrzymanego wezwania, winien był wnieść na tę czynność zamawiającego odwołanie w stosownym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwania. Niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku, zatem wskazane wyżej zarzuty należy uznać za wniesione po terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tym samym należało orzec jak w pkt. 1 sentencji. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, aczkolwiek nie wszystkie wskazane przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty odwołującego zostały uznane za uzasadnione. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy P.z.p. przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w dniu dnia 27 czerwca 2025 roku poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Co więcej, odwołującemu znana była treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, ponieważ na jej podstawie skonstruował zarzuty odwołania i je uzasadnił. Tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut nie znajduje podstaw w ustalonym stanie faktycznym. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 i art. 16 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poniżej Izba odnosi się do każdej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty odwołującego. I tak: Lp. 3 tabeli – układ napędowy Zgodnie z OPZzastosowany układ napędowy (elektryczny) i magazyn energii, z którego jest on zasilany musi spełniać wymogi Regulaminu nr 100.02 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów w zakresie szczególnych wymagań dotyczących elektrycznego układu napędowego. Odwołujący w treści załącznika nr 3 nie potwierdził spełniania powyższego warunku. Zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego o oświadczenie dotyczące spełniania wskazanego warunku, a – mimo to – odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., tj. z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, wskazując: Wykonawca nie oświadczył, że zastosowany układ napędowy (elektryczny) i magazyn energii, z którego jest on zasilany spełnia wymogi Regulaminu nr 100.02 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów w zakresie szczególnych wymagań dotyczących elektrycznego układu napędowego. W ocenie Izby czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie układu napędowego należy uznać za nieprawidłową. Zamawiający, wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, winien był wskazać, iż dokument ten należy uzupełnić m.in. o oświadczenie dotyczące spełniania warunku spełniania wymogów Regulaminu 100.02. W sytuacji, w której odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia takiego oświadczenia, odrzucenie oferty z powodu jego braku należy uznać za bezpodstawne. Powyższe stanowisko Izby pozostaje jednak bez wpływu na treść rozstrzygnięcia, a to z uwagi na fakt, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie innych parametrów zamawianych produktów, o czym niżej. L.p. 12 tabeli - Ogrzewanie przedziału pasażerskiego i kabiny kierowcy Zamawiający w OPZ wskazał, iż: „wymaga się, aby system ogrzewania uruchamiał się automatycznie przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18°C, dodatkowo: przy spadku temperatury w przedziale pasażerskim poniżej 18ºC, w pierwszej kolejności uruchamiać się musi nadmuch ciepłego powietrza przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji oraz grzejniki konwektorowe, jeżeli przy nadmuchu realizowanym przez wymienniki ciepła układu klimatyzacji i pracujących grzejnikach konwektorowych temperatura w przedziale pasażerskim spada nadal i osiągnie poziom 15ºC, dodatkowo muszą załączać się nagrzewnice z wentylatorami, rozpoczynając pracę od najmniejszej prędkości obrotowej – prędkość ta, następnie musi się zmieniać w funkcji temperatury płynu w układzie chłodzenia oraz temperatury panującej w przestrzeni pasażerskiej”. Odwołujący w uzupełnionym przedmiotowym środku dowodowym nie potwierdził, że zaoferowany przez niego produkt spełnia wymagania OPZ, ograniczając się do stwierdzenia: „Poszczególne elementy układu (ogrzewanie, wentylacja, chłodzenie) będą pracowały w trybie automatycznym oraz w sposób autonomiczny decydowały o konieczności odłączenia lub załączenia jego poszczególnych elementów, w tym ogrzewania elektrycznego.” Tym samym odwołujący nie potwierdził, że układ ogrzewania będzie funkcjonował w sposób wymagany przez zamawiającego. Odwołujący nie wykazał również elementów wyposażenia, w tym istnienia korka spustowego cieczy w układzie grzania i nie określił wszystkich wymaganych parametrów: brak opisu płynu, brak opisu pompy ciepła, tj. zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ. Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia spełnia następujące parametry: „- układ ogrzewania wypełniony płynem niskokrzepnącym o temperaturze krystalizacji minimum - 37°C, wyposażony w korek(korki) spustowy umożliwiający spuszczenie z układu minimum 80 % płynu, - podłączona do układu ogrzewania pompa ciepła, której moc oraz wydajność układu ogrzewania pozwala na utrzymanie we wnętrzu przedziału pasażerskiego temperatury przynajmniej +15ºC przy temperaturze zewnętrznej -15ºC, wspomaganie pracy ogrzewania pompą ciepła musi być: - uzależnione od temperatury zewnętrznej, przy której pompa ciepła przejmie na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy – wymaga się, aby pompa ciepła przejęła na siebie ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w zakresie temperatur zewnętrznych co najmniej od - 5ºC do + 8 ºC, (zastosowanie w autobusie innego zakresu temperatur wymaga pisemnej zgody Zamawiającego), zaleca się aby pompa ciepła była odpowiedzialna za utrzymanie właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy w szerszym zakresie temperatur niż ww. zakres temperatur, - podczas pracy pompy ciepła, ogrzewanie elektryczne musi być wyłączone – w przypadku awarii pompy ciepła ogrzewanie elektryczne musi załączyć się automatycznie i przejąć ciężar zapewnienia właściwej temperatury w przestrzeni pasażerskiej i kabinie kierowcy,”. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, wyrażonego w odwołaniu, iż załącznik nr 3, zgodnie z jego tytułem, miał obrazować najważniejsze parametry techniczne, Izba wskazuje, iż o treści załącznika nr 3 nie przesądza jego tytuł, ale postanowienie zawarte w rozdz. III ust. 4 pkt 1 SW Z, zgodnie z którym „Z treści załącznika nr 3 powinno wynikać, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zaproponowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego”. W myśl pkt. 3 „przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Z powyższego wynika, że wykonawca winien był wskazać w załączniku nr 3 wymagane parametry w taki sposób, by zamawiający mógł stwierdzić, iż oferowany produkt posiada co najmniej takie same parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne oraz użytkowe, jak wskazane w OPZ. Ocena taka nie będzie możliwa w sytuacji, w której wykonawca opisze funkcjonowania układu ogrzewania w sposób bardziej ogólny niż zawarty OPZ. Podkreślić należy, że wymagania w zakresie układu ogrzewania były wskazane w OPZ w sposób bardzo szczegółowy. Wykonawca winien był zatem tak opisać produkt, który zaoferował, by zamawiający miał możliwość oceny, czy wymagane funkcjonalności zostały zaoferowane. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby o tym, iż zaoferował on produkt zgodny z OPZ, miało świadczyć złożone przez niego oświadczenie, że zrealizuje zamówienie zgodnie z wymogami SW Z. Gdyby tak w istocie było, składanie przedmiotowych środków dowodowych należałoby uznać za zbędne. Stanowisko takie byłoby jednak sprzeczne z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 104 i nast. ustawy P.z.p., który wyposażył zamawiającego w uprawnienie do żądania od wykonawców przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ponadto, o ile odwołujący kwestionował złożenie przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w postępowaniu, winien był on w stosownym terminie wnieść odwołanie na treść SW Z w zakresie, w jakim zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego o określonej treści. W sytuacji, w której takie odwołanie nie zostało złożone, należy założyć, że odwołujący zaakceptował konieczność złożenia przedmiotowego środka dowodowego o treści wskazanej w SWZ. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji nie wskazał swoich wymagań dotyczących stopnia szczegółowości opisu najważniejszych parametrów technicznych oferowanego układu ogrzewania, zaś redagując wezwanie do uzupełnienia środka dowodowego wymagał „podania mocy grzewczej” oraz bardzo ogólnie: „opis realizacji - funkcjonalności w zakresie wymagań temperaturowych opisanych w załączniku nr 9 do SW Z – lp. 12 i lp. 14 tabeli | opis rozwiązań technicznych, w tym materiałowych, w zakresie poszczególnych elementów systemu grzewczego”, Izba wskazuje, że stopień szczegółowości opisu parametrów technicznych produktu – jak to już wyżej wskazano – został zawarty w rozdz. III ust. 4 pkt 1 SW Z, zgodnie z którym „Z treści załącznika nr 3 powinno wynikać, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zaproponowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego”. Wezwanie z dnia 6 czerwca 2025 roku do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego należało zatem odczytywać łącznie ze wskazanym postanowieniem SWZ. L.p. 14 tabeli – klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy Odwołujący w uzupełnionym przedmiotowym środku dowodowym nie wykazał następującej funkcjonalności: „- podczas pracy klimatyzacji (załączony agregat chłodzący - sprężarka klimatyzacji) system ogrzewania musi być wyłączony, a wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła”. Ponadto w przedmiotowym środku dowodowym – lp. 14 tabeli odwołujący przedstawił wykres krzywej temperatur, ale nie określił jednostek temperatury. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż o tym, że zaoferował on przedmiot zamówienia zgodny z SW Z, świadczy jego oświadczenie zawarte w ofercie, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, dotyczące konieczności złożenia przedmiotowego środka dowodowego dla wykazania, że zaoferowany produkt odpowiada wymaganiom wskazanym w SWZ. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż załącznik nr 3 miał zawierać najważniejsze parametry techniczne i wyposażenie, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, odnoszące się do szczegółowości treści przedmiotowego środka dowodowego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wymaganie, zgodnie z którym podczas pracy klimatyzacji nie może być włączony system ogrzewania, należy uznać za oczywiste, nie wymagające dodatkowego dowodu (poza oświadczeniem o zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia), a już w szczególności niewymagające redagowania dodatkowego wezwania do wyjaśnień w takim zakresie. Izba podkreśla, że w niniejszym postępowaniu dowodem na spełnianie parametrów określonych w OPZ, był przedmiotowy środek dowodowy w postaci załącznika nr 3. Izba podtrzymuje w tym zakresie wskazane wyżej stanowisko, iż w sytuacji, w której odwołujący kwestionował konieczność złożenia przedmiotowego środka dowodowego, winien był wnieść odwołanie na ten wymóg SWZ. Jednocześnie Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego było przedstawienie wymaganych parametrów wraz z jednostkami, w których są one opisane. Brak wskazania jednostek (w tym przypadku jednostek temperatury) jest uchybieniem potwierdzającym, że odwołujący nie wykazał, że zaoferowany przez niego produkt spełnia wymagania OPZ. L.p. 15 tabeli – układ pneumatyczny W złożonym przez odwołującego przedmiotowym środku dowodowym: - brak jest opisu separatora kondensatu, - brak jest opisu funkcji blokowania napędu elektrycznego, opisu przyłączy i dostępu do siłowników. „po dokonaniu czynności szybkiego i nieniszczącego demontażu elementów”. Zamawiający wymagał klap rewizyjnych z otworami rewizyjnymi. Odwołujący wskazał, że posiada zaślepki, a więc rozwiązanie inne niż wskazał zamawiający, ponadto odwołujący nie wskazał, że oferuje rozwiązanie równoważne (zgodnie z rozdziałem III.3 SW Z Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (…)jest obowiązany wykazać w treści oferty w jakim zakresie składa ofertę równoważną, tj. ma przedłożyć załącznik nr 1a do oferty „Oświadczenie o równoważności”). W opisie technicznym w załączniku nr 9 do SW Z w lp. 15 tabeli zamawiający wymienił trzy urządzenia: separator kondensatu, odolejacz i osuszacz. W uzupełnionym przedmiotowym środku dowodowym odwołujący wskazał, że powietrze z zewnętrznego źródła przepływa przez osuszacz i nie opisał pozostałych urządzeń ani faktu, że funkcję tę może pełnić jedno urządzenie zintegrowane. Odnosząc się do wskazanego w informacji o odrzuceniu oferty faktu, iż w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez odwołującego brak jest opisu separatora kondensatu, odwołujący w odwołaniu podniósł, że zamawiający, w żadnej części dokumentacji nie podkreślał istotności wykazania tego konkretnego parametru technicznego jakimkolwiek nazwanym przez siebie środkiem dowodowym. Izba ponownie podkreśla, że środkiem dowodowym, w którym należało wykazać parametry techniczne, był załącznik nr 3. Zgodnie z rozdz. III ust. 4 pkt 1 SW Z, „Z treści załącznika nr 3 powinno wynikać, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zaproponowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego”. W sytuacji, w której zamawiający w pkt. 14 OPZ wskazał wymagania dotyczące separatora kondensatu, odwołujący był obowiązany wykazać spełnianie parametrów również w tym zakresie. Odnosząc się do argumentacji odwołującego wyrażonego w odwołaniu, iż nie powinno ulegać wątpliwości, że skoro odwołujący oferuje realizację zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami OPZ i dodatkowo wskazuje, że oferowane rozwiązanie jest wyposażone w osuszacza i odolejacz oraz że gwarantuje 15 lat bezawaryjnej pracy zbiorników, fakt obecności w takim układzie separatora kondensatu jest oczywistością i jego osobne wymienianie, tak samo jak pominięcie innych drobiazgowych szczegółów technicznych oferowanej realizacji nie może świadczyć o niezgodności oferty z OPZ, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej i kabiny kierowcy. Odwołujący, odnosząc się do faktu, iż w złożonym przez niego przedmiotowym środku dowodowym brak jest opisu funkcji blokowania napędu elektrycznego, opisu przyłączy i dostępu do siłowników, stwierdził, że żaden z załączników dołączonych do jego oferty nie jest sprzeczny z głównym oświadczeniem ofertowym, w którym odwołujący potwierdza realizację dostaw zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SW Z. Przeciwnie, wszystkie dołączone do oferty szczegółowe oświadczenia potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego, w zakresach które należy uznać za ograniczone do „najważniejszych parametrów technicznych”. W tym kontekście, nie powinno ulegać wątpliwości, że przedmiotem oferty jest również funkcja blokowania napędu elektrycznego, przyłącza pneumatyczne orz dostęp do siłowników, z wnętrza pojazdu, zgodnie z wymaganiami zamawiającego bez potrzeby demontażu. Odnosząc się do powyższego, Izba podtrzymuje stanowisko wskazane wyżej, iż potwierdzanie parametrów oświadczeniem o zaoferowaniu produktu zgodnego z SWZ należy uznać za niewystarczające. L.p. 16. tabeli – układ hamulcowy W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał: Uzupełniając przedmiotowy środek dowodowy Wykonawca zmienił treść lp. 16 tabeli w zakresie: - pierwotnie podano typ hamulca – elektropneumatyczny; w uzupełnieniu brak tej informacji; - pierwotnie podano 3 s. naciśnięcie pedału; w uzupełnieniu informacja o krótkotrwałym; - pierwotnie podano odblokowywanie w trybie serwisowym; w uzupełnieniu nie wyjaśniono na czym polega wskazany pierwotne tryb serwisowy, ale zmieniono treść oferty poprzez wykreślenie tego trybu i przepisanie wymogu Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że zamawiający w powyżej przytoczonej informacji nie wskazał, w jakim zakresie oferta odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w odniesieniu do układu hamulcowego (l.p. 16 tabeli) należy uznać za nieprawidłowe. L.p. 18. tabeli - zawieszenie Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający wymagał zawieszenia wielowahaczowego, a odwołujący nie opisał, że oferuje taki typ zawieszenia. Izba wskazuje, że w treści odwołania odwołujący sam przyznał, że nie wskazał w przedmiotowym środku dowodowym, iż oferuje zawieszenie wielowahaczowe. Izba nie podziela przy tym stanowiska odwołującego, iż pominięcie jednego słowa – „wielowahaczowe” – nie powinno mieć wpływu na ocenę, czy oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Określenie „wielowahaczowe” jest istotne z punktu widzenia tego, jaki typ zawieszenia zaoferowany. Brak tego określenia oznacza, że nie wiadomo, czy odwołujący zaoferował produkt spełniający wymagany parametr. Odnosząc się do argumentu podniesionego w odwołaniu, iż odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, a zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją zamówienia – co wynika wprost z oświadczenia zawartego w sporządzonym przez zamawiającego wzorze formularza ofertowego, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone przy ocenie tegoż argumentu podniesionego jako uzasadnienie innych, rozpoznanych wyżej zarzutów. L.p.. 24 tabeli – koła i ogumienie Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający wymagał obręczy stalowych z kołpakiem ozdobnym, tj. nierdzewnym, polerowanym, wykonanym z najwyższej jakości stali nierdzewnej, poddanym procesom polerowania w celu nadania błysku jego powierzchni, odpornym na korozję śruby mocujące osłonięte kołpakiem nierdzewnym oraz śrub mocujących osłoniętych kołpakiem nierdzewnym. Odwołujący w przedmiotowym środku dowodowym wskazał, że wyłącznie nakrętki kół osi przedniej będą osłonięte nierdzewnym kołpakiem. Argumentacja odwołującego w zakresie podniesionego zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, czym – w jego ocenie – jest przedmiotowy środek dowodowy, oraz oświadczenia, że zaoferowany przez niego produkt spełnia wymóg wskazany w OPZ. Odnosząc się do powyższego Izba podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko co do treści, jakie powinien zawierać przedmiotowy środek dowodowy. Ponadto Izba stwierdza, że oświadczenie odwołującego o spełnianiu zakwestionowanego parametru pozostaje w sprzeczności z treścią przedmiotowego środka dowodowego, w którym wskazał on, że wyłącznie nakrętki kół osi przedniej będą osłonięte nierdzewnym kołpakiem. Odwołujący w żaden sposób się do tej braku nie odniósł i jej nie wyjaśnił. Tym samym zarzut należało uznać za nieuzasadniony. Lp. 34. tabeli – wyposażenie dodatkowe autobusu Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący w przedmiotowym środku dowodowym wymienił elementy, w które dodatkowo będzie wyposażony zaoferowany autobus. Wskazane wyposażenie nie zawiera dwóch elementów, których zaoferowanie było wymagane w OPZ, tj. zaczepów holowniczych przednich i tylnych, sygnału dźwiękowego włączonego biegu wstecznego. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podał argumentację, z której wynika, że odwołujący kwestionuje wymogi zamawiającego w zakresie treści przedmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do powyższego Izba podtrzymuje stanowisko co do treści, jakie powinien zawierać przedmiotowy środek dowodowy i stwierdza, że tym samym zarzut należało uznać za nieuzasadniony. L.p. 37. tabeli – automatyczny system alarmowy o wybuchu pożaru Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że odwołujący, pomimo wezwania o uzupełnienie treści przedmiotowego środka dowodowego, w sposób niejednoznaczny i niejasny opisał system detekcji i gaszenia. Z opisu wynika, że detekcja wszystkich wymienionych elementów, oprócz ogniwa odbywa się detekcją hybrydową. Ponadto w przedmiotowym środku dowodowym dołączonym…

…Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez: A)wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 292/23), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po stronie odwołującego, 5)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 7)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 13)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 14)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 15)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 16)przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawiena rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: A)wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23). KIO 291/23 Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”; str. 27 — 29 SW Z) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto ukształtowanie treści SW Z w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów; 3)art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB; 4)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB; 5)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) bez postawienia wymagania zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 6)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 7)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy błyszczącej; 8)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania posiadania przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia, 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę SW Z w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 - 29 SW Z) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów; 3)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; 4)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB; 5)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut; 6)zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku; 7)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej; 8)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO; 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SW Z poprzez określenie dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) kryterium stosowanym w celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o przeprowadzeniu postępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”. Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”. Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać. Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które zgodnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu, które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego GoCloud również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to: a.legitymowanie się określoną wydajnością w teście; b.wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej; c.wielkość pamięci masowej (dysku SSD); d.przestrzeń wirtualna (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”); e.waga laptopa; f.niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”). Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych - w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił wymagania, aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po). Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić. Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych. Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast korzystniej cenowo. Jest to wiedza powszechna w branży sprzętu komputerowego. Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie tezy o niższej cenie laptopów „przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką, niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum. Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy („przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo. Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów). Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli Zamawiający może mieć zamiar zawęzić do tradycyjnych laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu „laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np. ChromeOS). Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród praktyków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są "lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud powyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku do „laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna, ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy” jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe. Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego. Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system operacyjny przez pryzmat jednego produktu - Windows pochodzącego od producenta Microsoft. Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google, które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie, ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego „ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem tego jest fakt postawienia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla „laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”. Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych. Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat. W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien byłuwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”. Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych). W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego GoCloud, mając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie legitymowania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od pierwszego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ. Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku. Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie rzeczy, Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka. Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego. świadczyć o tym może m.in. następujący przykład: a.według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni) osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz b.według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy, pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np. przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do wideokonferencji). Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej - procesory Intel wypadają gorzej. Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo: a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej: i.procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a ii.procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0 20%); b. według testu PassMark: i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a ii. procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad 30%); Ponadto odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu konkretnych, _innych rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub CrXPRT 2. Na marginesie odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób niezasadny ogranicza wykonanie testu na 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert. Co do pamięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że laptopy „przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud podobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie „przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej) poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch systemów: a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB, b. dla laptopa „przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB. Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci „twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym” dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni wirtualnej. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy” musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący laptop tradycyjny. Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest kwestionowany przez niego. Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym odwołujący wskazywał, że najważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego GoCloud, możliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie komputer stacjonarny. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania, poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub LiPo). Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera, dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Co do kwestii oprogramowania użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt 4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SW Z). Według odwołującego GoCloud, laptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów. Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware, jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności. Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz których ma być dokonany zakup laptopów. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane, chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski. Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady i zalety. Do wad matrycy matowej można zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok. Takich jak np. technologia Flicker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia filtra światła niebieskiego. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa, zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze smartphona. Co do kwestii certyfikatu TCO odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO. Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych w Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o., 2)CCT Poland sp. z o.o., 3)GRUPA E sp. z o.o., Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 7)MAXTO ITS sp. z o.o., 8)MBA System sp. z o.o., 9)MDP Polska ITS sp. z o.o., 10)SUNTAR sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. KIO 292/23 Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania: „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego uzasadnionym potrzebom zamawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie. Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Z aoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych " Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie dopuszczenia dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark 2018. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów wydajnościowych. Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na procesorach produkcji Intel, Corp. Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak wskazuje sam Intel, Corp. „Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC. Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU, wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci — Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790 — poz. Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach AMD. Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność publikowanych przez BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices, Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "62. Benchmarking to czynność polegająca na wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych. Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych; ISV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu przeprojektowania swojego oprogramowania na procesory inne niż Intel organizacjom testów porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub konsumentom. 64. Kilka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między innymi na testy porównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”), Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozpowszechniła lub powodowała rozpowszechnianie reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne pomiary typowego lub „rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w porównaniu z produktami konkurencji”. Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych, komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”. Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa organizacja doradcza BITKOM (podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu. Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym faworyzują produkty tego przedsiębiorcy. Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu komputerowego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma zasadniczo stanowić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego AMD wymaganie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu CrossMark, co faworyzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp. względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do nabycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do wzrostu cen w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)GoCloud Polska sp. z o.o., 2)GRUPA E sp. z o.o., 3)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 4)NTT Technology sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex Sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Integrated Solutions sp. z o.o., 7)Intel Technology Poland sp. z o.o., 8)MAXTO ITS sp. z o.o., 9)MBA System sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do art. 99 Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5 . Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. KIO 291/23 Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1 specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SW Z, w Załączniku nr 3 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w Załączniku nr 4 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por. Rozdział VI.I.3 SWZ). Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4 (wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.: Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA: L.p. Nazwa parametru Wartości wymagane przez Zamawiającego Kol. [A] Kol. [B] Kol. [C] 1. Ogólna wydajność zestawu Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej.: 1100 punktów (Overall Score) Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty. 2. Pamięć RAM Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB 3. Dysk Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności minimalnej 256 GB 6. Ekran Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, 11. Bateria o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po), 13. Certyfikaty (dołączone do oferty) a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min. BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, b. zgodność z dyrektywą ROHS, c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera, d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub dokument równoważny Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał następujące brzmienie: Ekran Matryca kolorowa, matowa lub z fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z Załącznika nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO: Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacji dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie https://tcocertified.com. Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to: a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami, b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy, przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze standardem antykorupcyjnym ISO 37001), c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem, opisywanie śladu węglowego), d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem, dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A) wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B. e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji 8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025). f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100 PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2). W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów (przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury, g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np. wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM, pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach standaryzowanych konektorów i zewnętrznych zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0 Specification wersja 1.2.4 lub nowsza – jeśli były wymagane). h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC 60068-2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż 4 godziny. i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być zainstalowane w produkcie końcowym. j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST 800-88 rewizja 1 k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych, także w zgodzie z dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej dyrektywie RoHS. l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o % skompensowanych e-śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub nadających się do recyklingu. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 okazało się niezasadne. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r. poz. 2811, dalej zwane też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów, aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby przeglądarki internetowej (np. Chrome OS), z tego powodu bazują w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do Internetu użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze. Na wniosek odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku modeli laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący GoCloud okazał: 1.Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system ChromeOS – Chromebook, 2.Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 3.Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 4.Komputer firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook. W trakcie oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na jednym z ww. chromebooków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne w trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest: a)aplikację GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu, b)aplikację Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do programowania, c)aplikację Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do przygotowania wydruku 3D, d)aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w oprogramowaniu Google Docs, e)aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową. Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być zapewniona dla efektywnego wykorzystania potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów. Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów operacyjnych, jak ChromeOS. Jak wynikało ze zrzutu ekranu ze strony internetowej https://chrome.google.com/webstore/, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez system ChromeOS znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn internetowych, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym, czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome. Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem Chrome OS lub uruchomi się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla systemu Linux. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska programistycznego Linux oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń systemu Linux (por. zrzuty ekranu dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux. Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/, powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., wskazano m.in.: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości, zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz podstawowe zadania na laptopie – tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej pracy i zabawy.”. Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak ChromeOS niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego systemu, to ich funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo, nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze. Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza lokalna pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu do chmury, zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu dopuszczenia urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie 64GB). W tego rodzaju urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez dodatkowych aplikacji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego dowodu, w laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana przestrzeń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB.W razie podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego GoCloud. Jak wynikało zaś z dowodu – oględzin strony internetowej https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en – powołanej w piśmie procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook, średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług telekomunikacyjnych – transferu danych przez sieć internet. Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r., współczesne pliki wideo potrafią być bardzo obszerne. Przykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB: (por. https://www.google.com/search? q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDuG7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAEAcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAX wiz-serp). W tej sytuacji użytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową 64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie jedynie kilkuminutowego pliku wideo. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze), a także nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów, prezentacji, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających, wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej. Jak wynikało z pkt I.1 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1 września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia wymagało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez kogo, gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane. Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy terenach, na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko aspektu cenowego. Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn. Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r. 92,4% gospodarstw domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby istotna była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww. dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% - dostęp do szerokopasmowego. Ponadto z dowodu z oględzin witryn internetowych: https://www.orange.pl/view/mapazasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu (wnioskowane i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G, 5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu. Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r. wprawdzie rekomendacje dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń typu chromebook (załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych rekomendacji mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa w tych rekomendacjach. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały charakteru spontanicznego, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22 lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez siebie slajd, mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach, częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca. Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-Komunikacyjnych" dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/. Izba uznała ww. dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym dokumencie z której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20% przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika to 2-5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych) wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego możliwości szkół pozyskane w OSE. Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół (głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215 użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś 165. Z przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w edukacji – załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww. pisma. Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły: Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła pod uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś, placówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich zalicza się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do szerokopasmowego internetu jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy chromebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania domowego przez uczniów. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12) za okres 2020-2022- – załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA, a więc nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy niż w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych – załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym dokumencie została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom. Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się do statystyk i opinii dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie muszą być miarodajne, mógł wskazywać dowód z oględzin strony https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż zamawiany laptop przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby korzystniejszy cenowy w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż do płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na cenę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi na wykluczenie cyfrowe, ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z uwagi na nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów tradycyjnych, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%, mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert z laptopami przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na pozycjonowanie ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej, to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać parametry techniczne wymienione w Rozporządzeniu, ale być także sprzętem perspektywicznym, w szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym. Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach, które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z Chromebookami” (por. https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/ - załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.). Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek wspieranych przez ten system, wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron internetowych, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r.: - https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl gdzie wskazano m.in. „Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim urządzeniem.” - https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353 gdzie wskazano: „Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth. Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki, niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych mogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu. Zdaniem Izby sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz. 23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811) obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy komputery stacjonarne. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia. W ocenie Izby ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla kilku różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia), laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia). Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych, uzasadnionych celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi parametrami, właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia. W efekcie decyzja zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana za sprzeczną z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być bowiem rozumiana jako konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego, który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający - adekwatnie do tych potrzeb - zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem komputerowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego, sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SW Z poprzez dopuszczenie w postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww. Rozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych – uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi dowodami, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny biegłego. W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; b)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB. Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp, Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wą…

…Sygn. akt: KIO 605/20 WYROK z dnia 27 maja 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 roku przez wykonawcę: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy udziale wykonawcy online-skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku kwotę w wysokości 4 011 zł 21 gr (słownie: czterech tysięcy jedenastu złotych 21/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i pojazdu do Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 605/20 UZASADNIENIE Dnia 20 marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ ustawa PZP”) odwołanie złożył wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący” lub „Asseco”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej dla Uniwersytetu w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet szansą na rozwój przyszłych kadr regionu” prowadzi Zamawiający: Uniwersytet w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2020 roku polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2020 roku pod nr 2019/S 205-498880. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 marca 2020 roku. Odwołujący wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci odwołania, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie prawniczej, jak i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego przepisu jest także potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia. Na etapie składania odwołania Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu bowiem Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w dniu 27 lutego 2020 roku. Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Do spełnienia analizowanej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Odwołujący poniósł duże koszty finansowe związane z przygotowaniem oferty, przy czym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania. Czyniąc zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił dowód doręczenia odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 23 października 2019 roku, a jego przedmiotem jest Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmującą: 1) Etap I - dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację PE; 2) Etap II - wdrożenie PE. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Przeniesienie danych z aktualnego oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego (platforma edukacyjna firmy Blackboard) wraz z integracją z systemami Zamawiającego; 3) Etap III - świadczenie usług obsługi serwisowej i naprawy usterek platformy edukacyjnej oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu (maintenance). W dniu 02 grudnia 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu wpłynęły 4 oferty: 1) PCG ACADEMIA Sp. z o.o., Jasionka - cena 1398 908,03 PLN 2) ASSECO DATA SYSTEMS S.A., Gdynia - cena 1999 500,30 PLN 3) 4system Polska Sp. z o.o., Zielona Góra - cena 1 896 660,00 PLN 4) Eduline Ap. z o.o., Poznań - cena 999 990,00 PLN Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PCG ACADEMIA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia nie została zaskarżona. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eduline sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia nie została zaskarżona. Zamawiający w dniu 27 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy 4system Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia nie została zaskarżona. Zamawiający w dniu 27 lutego 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W dniu 10 marca 2020 roku, Zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego 2020 roku oraz unieważnienia postępowania jako podstawę podając art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 oraz art. 22c ust. 2. W orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową i powinno być stosowane rozważnie, przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji - doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (tak Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 roku, sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453). Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają charakter spraw cywilnych. Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać zamawiającemu możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej i odpowiedniego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania w sposób następujący: „Uzasadnienie faktyczne: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania, określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery miliony złotych”. Wartość szacunkowa zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Zamawiający określił dla Wykonawców warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może skutkować wystąpieniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną z naruszeniem ustawy, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe zachodzą przesłanki do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Powyższa przesłanka faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzenie postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i uważa, że przesłanka z art. 22c ust. 2 Pzp nie może mieć w sprawie zastosowania, owa czynność nie może być podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały spełnione przesłanki normy prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazał przepis regulujący udzielanie zamówień publicznych, który w przedmiotowy stanie faktycznym nie może mieć zastosowania. Zamawiający przywołał przepis art. 22c ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że limit nałożony przez ustawodawcę na zamawiających, dotyczy tylko i wyłącznie warunku związanego z obrotem rocznym wykonawcy. Art. 22c ust. 2 Pzp stanowi: „Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.” Tymczasem warunek udziału w postępowaniu, przytoczony przez Zamawiającego w uzasadnieniu o unieważnieniu postępowania stanowi, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery miliony złotych”. Zatem w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał, jako parametr dopuszczający do udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, „przychód ze sprzedaży". Nie może być żadnych wątpliwości, że „obrót" i „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia. Zamawiający nie podał dedykowanej do postępowania definicji „przychodu ze sprzedaży", zatem jedynym możliwym rozwiązaniem jest przywołanie definicji legalnych. Definicja przychodu jest definicją ustawową, określoną w ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.2019.0.865 t.j., dalej jako: u.p.d.o.p.), która w art. 12 wskazuje: „1. Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14 pojęcie przychodu z odpłatnego zbycia rzeczy, wartość rynkowa, są w szczególności: (...)", po czym następuje szczegółowe wyliczenie kategorii zjawisk ekonomiczno-prawnych, które winny być jako „przychód” traktowane. W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, nie może mieć zastosowanie do wykonawców, którzy złożyli oferty, ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 80, poz. 350, dalej jako: u.p.d.o.f.), ale Odwołujący przywołał również tę definicję, aby podkreślić, że pojęcia „obrotu" i „przychodu", to różne pojęcia. Zgodnie z ogólną definicją z art. 14 ust. 1 u.p.d.o.f. „1. Za przychód z działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług za przychód z tej sprzedaży uważa się przychód pomniejszony o należny podatek od towarów i usług (...)". Pojęcie „przychód ze sprzedaży" ma węższy zakres niż „przychód" rozumiany jako suma sprzedanych wyrobów, robót, usług, towarów i materiałów, jak i właściwej dla nich jednostkowej ceny sprzedaży. Pojęcie „obrotu" również posiadało definicje legalną. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który stanowił, że „obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku". Przepis został uchylony w styczniu 2014 roku i został zastąpiony nowym - art. 29a, w którym używa się pojęcia „podstawa opodatkowania". Fakt uchylenia przepisu nie zmienił jednak sposobu rozumienia pojęcia „obrót" w obrocie gospodarczym, który pozostaje obwiązujący. Potwierdzenie, że oba pojęcia - „przychodu" i „obrotu" - mają różne znaczenie można znaleźć w stanowisku organów skarbowych. Dla przykładu - Postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kartuzach po rozpatrzeniu wniosku, z dnia 20.01.2006 r. o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów prawa podatkowego, wskazuje: „(...) Ze stanu faktycznego przedstawionego przez Podatnika wynika, iż podmiot jest podatnikiem podatku od towarów i usług, przedmiotem jego działalności jest sprzedaż detaliczna odzieży, dokonywana na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, zaś do ewidencjonowania kwot ze sprzedaży stosuje ewidencję sprzedaży. Jednocześnie podatnik stoi na stanowisku, iż w ramach świadczonych usług i uzyskanego obrotu, który w jego rozumieniu jest pojęciem równoznacznym z pojęciem przychodu netto ma prawo do zwolnienia z obowiązku ewidencjonowania sprzedaży przy zastosowaniu kasy rejestrującej do momentu przekroczenia ustalonej kwoty. W myśl art. 14 a § 1 w/cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, stosownie do swojej właściwości naczelnik urzędu skarbowego, naczelnik urzędu celnego lub wójt, burmistrz (prezydent miasta), starosta albo marszałek województwa na pisemny wniosek podatnika, płatnika lub inkasenta mają obowiązek udzielić pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w ich indywidualnych sprawach, w których nie toczy się postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym. Zgodnie z art. 111 ust 1, ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), podatnicy dokonujący sprzedaży na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników ryczałtowych są obowiązani prowadzić ewidencję obrotu i kwot podatku należnego przy zastosowaniu kas rejestrujących. Zaś sam "obrót" określają stosownie zapisy art. 29 ust. 1 mówiąc, że jest on podstawą opodatkowania. Obrotem więc jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane datacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku. Obrotem jest również kwota pobranych zaliczek, zadatków, rat, przedpłat pomniejszonych o podatek. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego sprawy, stwierdzić należy, iż podmiot będący podatnikiem podatku VAT czynnym, przy obliczaniu obrotu uprawniającego do korzystania ze zwolnienia z obowiązku stosowania kas rejestrujących, winien uwzględniać obrót netto uzyskany ze sprzedaży na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników ryczałtowych, a nie jak podano we wniosku - przychód netto. " Podsumowując należy stwierdzić, istnieje zasadnicza różnica pomiędzy pojęciem „przychód", a pojęciem „obrót", mianowicie przez „przychód" należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności, natomiast „obrót" to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług, pomniejszone o kwotę należnego podatku dochodowego. Jeżeli pojęcia „obrót" i „przychód", w tym „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia, w związku z powyższym nie może mieć do tego przypadku zastosowanie art. 22c ust. 2 Pzp, odpadają także przesłanki wskazane przez Zamawiającego - art. 93 ust. 7 Pzp oraz art. 146 ust. 6 Pzp. Zdaniem Asseco nie ma możliwości wskazania przepisu, który został przez Zamawiającego naruszony. Bez wskazania takiego przepisu nie jest możliwe skuteczne podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady postępowania" w rozumieniu przepisu art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nawet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że Zamawiający dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp, upoważniającego go do unieważnienie postępowania. Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził dodatkowo, że Zamawiający miał prawo do wskazania jako warunku ekonomicznego lub finansowego „przychodu ze sprzedaży". Art, 22c ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że określone w tym przepisie warunki należy traktować jako podstawowe, ale niewyłączne, o czym przesądza użycie sformułowania „w szczególności". Skoro Zamawiający uznał za istotną kwestię podlegającą weryfikacji wartość „przychodu ze sprzedaży", miał prawo taki warunek postawić. Żaden z wykonawców nie kwestionował przedmiotowego warunku, nie składając odwołania co do treści SIWZ, nie podnosząc także tej kwestii we wnioskach o wyjaśnienie SIWZ. Dodatkowo w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, więc nieskuteczny będzie zarzut o braku uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców mogło złożyć oferty i konkurować o zamówienie publiczne. Podstawą do odrzucenia ofert był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli przepis odnoszący się do niezgodności z treścią SIWZ, a nie do warunku ekonomicznego lub finansowego. W podsumowaniu Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, unieważniając postępowanie wskazując, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp) postąpił nieprawidłowo. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie podstawy prawnej - w związku z brakiem „wady postępowania" nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp. Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, Odwołujący uważa, że odwołanie jest zasadne i konieczne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą w rankingu ofertę, a Zamawiający pierwotnie dokonał jej wyboru. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 26 marca 2020 roku do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca online-skills sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. W przystąpieniu podniesiono, że w dniu 10.03.2020r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, ponieważ „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnieniu Zamawiający zapisał, że w SIWZ określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000.00 zł słownie: cztery miliony złotych”, a zgodnie z artykułem 22c ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłaszający przystąpienie wykonawca wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że jeżeli Zamawiający unieważni postępowanie i ogłosi nowe postępowanie, ustalając wymagania w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, zgodne w ustawą Pzp, to Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę do postępowania. Zgłaszający przystąpienie wykonawca miał zamiar złożyć ofertę do postępowania i spełniłby warunki udziału postępowania, gdyby Zamawiający ustalił je na prawidłowym poziomie, czyli żądałby rocznego obrotu na poziomie 3.903.240 zł. Oferta nie została złożona do postępowania, ponieważ Zamawiający zawyżył warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wymagał rocznego przychodu ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4.000.000,00 złotych. Gdyby Zamawiający ustalił warunki zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc żądałby obrotu, który nie przekraczałby dwukrotności wartości zamówienia, Wykonawca złożyłby ofertę, ponieważ spełniał inne postawione przez Zamawiającego warunki, a także dysponuje platformą, jaką wymaga Zamawiający. Co więcej oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ponieważ jej cena była niższa o średnio 500.000 złotych od oferty, która została oceniona jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym Wykonawca posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ po unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego, będzie mógł złożyć ofertę do nowo ogłoszonego postępowania, spełniając wszystkie warunki udziału w postępowaniu i składając konkurencyjną ofertę. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku oraz zgodnie z art. 29 ust 2 tej ustawy, w przypadku gdy pobrano zaliczki, zadatki, przedpłaty lub raty, obrotem jest również kwota otrzymanych zaliczek, zadatków, przedpłat lub rat, pomniejszona o przypadającą od nich kwotę podatku. Dotyczy to również otrzymanych zaliczek na dotacje, subwencje i na inne dopłaty o podobnym charakterze. Natomiast zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przychód to każdy wpływ finansowy uzyskany z prowadzonej działalności gospodarczej, na który został wystawiony dokument sprzedaży. Przychodem są należności z tytułu wystawionej faktury (rachunku), nawet jeśli płatność za tą fakturę jeszcze nie nastąpiła. W myśl wskazanych przepisów zgłaszający przystąpienie spełniał warunek dotyczący uzyskania w jednym z ostatnich 3 lat obrotu w wysokości dwukrotności wartości zamówienia, nie spełniał jednak warunku jeżeli chodzi o uzyskanie w jednym z ostatnich 3 lat przychodu ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 000 000.00 zł. Zgłaszający przystąpienie w dniu 26.03.2020 przesłał jego kopię Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, Izba ustaliła, że: Zamawiający w dniu 10 marca poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zaznaczył, że Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej lub ekonomicznej: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych). Wartość szacunkowa zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art., 67 ust. 1 pkt 6 i 7 została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Zamawiający określił dla Wykonawców warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może skutkować wystąpieniem przez Prezesa UZP do sądu o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną z naruszeniem ustawy, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W odpowiedzi podniesiono, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wobec różnych zbiorów desygnatów słów „obrót” i „przychód”, w tym także „przychód ze sprzedaży”, treść art. 22c ust. 2 PZP, który ogranicza zamawiających w określaniu maksymalnej wysokości obrotu, jakim wykazywać się powinni wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie przekraczał dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, nie ma zastosowania do warunku udziału postawionego prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w warunku oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, że „w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4,000.000, 00 zł, słownie: cztery miliony złotych”. W ocenie Odwołującego, skoro „przychód ze sprzedaży netto” to pojęcie o innym zakresie znaczeniowym niż „obrót”, to Zamawiający błędnie uznał, że doszło do uchybienia art. 22c ust. 2 PZP, a w konsekwencji decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na skutek zaistnienia w postępowaniu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, była bezzasadna. Z argumentacją przedstawioną w odwołaniu Zamawiający się nie zgadza. Zamawiający wyjaśnił, że art. 22c ustawy Pzp został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Wspomniany przepis stanowi implementację art. 58 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/EU z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: dyrektywa klasyczna), który mówi, że w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Powody wprowadzenia powyższego ograniczenia wskazane są w motywie 83 dyrektywy klasycznej. Ustawodawca unijny wskazał w nim, że „Zbyt surowe wymogi w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę dla udziału MSP w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom zamawiającym nie należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego, który byłby nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle przekraczać dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio uzasadnionych przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych wymogów. Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia lub faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna, na przykład ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym realizację innych zamówień”. Z przytoczonego motywu wynika, że intencją ustawodawcy była chęć wyeliminowania postępowań, w których instytucje zamawiające sztucznie zawężałyby konkurencję na rynku poprzez formułowanie warunków udziału w postępowaniu niezwiązanych z przedmiotem zamówienia lub do niego nieproporcjonalnych. Ustawodawca krajowy, dokonując implementacji art. 58 ust. 3 dyrektywy klasycznej do polskiego porządku prawnego, zdecydował się na powielenie treści dyrektywy. Ustawodawca krajowy decydując się na możliwość żądania od wykonawców wykazywania się minimalnym rocznym obrotem, przeniósł dosłowne brzmienie przepisu dyrektywy, nie odnosząc go do siatki pojęciowej funkcjonującej w krajowym porządku prawnym. Znaczenie pojęcia „minimalny roczny obrót” Pojęcie „obrotu” nie jest zdefiniowane w Pzp. Zamawiający nie zgadza się jednak z Odwołującym, że na gruncie PZP znaczenie zwrotu „obrót” ma inne znaczenie niż zwrot „przychód ze sprzedaży netto”. Po pierwsze, Pzp nie określa znaczenia słowa „obrót” czy też „przychód ze sprzedaży netto”. Z tego powodu — jak twierdzi J. Pieróg — „zamawiający żądając wykazania się określonym minimalnym obrotem powinien określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem”. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił, czym jest obrót poprzez opisanie warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej — wykonawca był zobowiązany wskazać przychód ze sprzedaży netto. Zamawiający przyznaje, że definicja obrotu funkcjonowała na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, jednak została ona uchylona z dniem 1 stycznia 2014 r. Uchylona definicja stanowiła, że „obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku”. Z kolei przychód ze sprzedaży netto to pojęcie, które jest pośrednio zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach. Art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości mówi, że „Wynik działalności operacyjnej stanowi różnicę między przychodami netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, z uwzględnieniem dotacji, opustów, rabatów i innych zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku od towarów i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, oraz pozostałymi przychodami operacyjnymi a wartością sprzedanych produktów, towarów i materiałów wycenionych w kosztach wytworzenia albo cenach nabycia, albo zakupu, powiększoną o całość poniesionych od początku roku obrotowego kosztów ogólnych zarządu, sprzedaży produktów, towarów i materiałów oraz pozostałych kosztów operacyjnych” Jak wskazuje się w literaturze „Przychody ze sprzedaży produktów (wyrobów i usług), towarów i materiałów ustalane są w wartościach netto, tj. bez podatku od towarów i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, jak również bez innych zmniejszeń ceny sprzedaży netto stosowanych w relacjach handlowych z kontrahentami (upusty, rabaty i inne zmniejszenia ceny), ale z uwzględnieniem dotacji należnych jednostce z tytułu realizowanej sprzedaży”. Zestawiając obie powyższe definicje można dojść do przekonania, że są one pojęciowo do siebie zbliżone, jeśli nie tożsame, Przychody netto ze sprzedaży w Obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 rozumieniu art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29 ustawy o podatku od towarów i usług września 1994 r. o rachunkowości Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna Przychody netto ze sprzedaży produktów, obejmuje całość świadczenia należnego od towarów i materiałów, z uwzględnieniem nabywcy lub osoby trzeciej, Obrót zwiększa dotacji, opustów, rabatów i innych się o otrzymane dotacje, subwencje i inne zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku od dopłaty o podobnym charakterze mające towarów i usług oraz innych podatków bezpośredni wpływ na cenę (kwotę bezpośrednio związanych z obrotem, oraz należną) towarów dostarczanych lub usług pozostałymi przychodami operacyjnymi świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku. W ocenie Odwołującego przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które przedsiębiorca otrzymuje z tytułu prowadzonej działalności (bez pomniejszania ich o kwotę należnego podatku dochodowego). Odwołujący nie wyjaśnia, dlaczego poprzez „przychód” rozumie on wyłącznie wpływy niepomniejszone o należny podatek od towarów i usług, i dlaczego na potrzeby rekonstrukcji znaczenia pojęcia „przychodów ze sprzedaży netto” posługuje się on ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych. Według Zamawiającego jest to zabieg sztuczny, wykreowany na potrzeby odwołania. Właściwą interpretacją jest zastosowanie pojęć znajdujących swoją definicję w obowiązujących przepisach — a takim pojęciem jest właśnie pojęcie przychodu ze sprzedaży netto w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Ponadto należy pamiętać, że art. 22c PZP dotyczy badania przez zamawiającego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawców. W jej ramach zamawiający może domagać się od wykonawców podania określonych wskaźników ekonomicznych, a do takich należy zaliczyć przychody netto ze sprzedaży, stanowiące element wyniku działalności operacyjnej w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Po drugie, powszechnie przyjmuje się, że przez obrót w rozumieniu art. 22c ust. 1 PZP należy rozumieć — tak jak przyjął Zamawiający — przychód ze sprzedaży: 1. J. Piróg uważa, że przez obrót, wobec niewystępowania takiego wskaźnika w sprawozdaniach finansowych, należy rozumieć przychody z prowadzonej działalności gospodarczej: „Pojęcie obrotu nie występuje w sprawozdaniach finansowych. Stąd zamawiający żądając wykazania się określonym minimalnym obrotem powinien określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Za najlepsze rozwiązanie należałoby uznać wskazanie, że chodzi o przychody z prowadzonej działalności gospodarczej. Nie oddaje to oczywiście pojęcia obrotu, bo wtedy należałoby oprócz wszelkich przychodów liczyć zapewne też koszty, ale przynajmniej daje się łatwo ustalić (pojęcie przychodu występuje w sprawozdaniach finansowych), a co ważniejsze — może być przydatne dla oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Poza tym w art. 22c ust. 1 wskaźniki ekonomiczne wymieniono przykładowo, nie ma więc obaw, aby wymagając posiadania określonego przychodu naruszony został przepis PrZamPubl. Szczególnie istotne jest to w kontekście art. 22c ust. 2, który ogranicza wielkość żądanego obrotu do dwukrotnej wartości zamówienia. Za jedyny adekwatny wskaźnik dla wartości zamówienia należy uznać przychód z prowadzonej działalności gospodarczej. Tylko wtedy można mówić o niezbędności badania sytuacji ekonomicznej dla realizacji zamówienia”; 2. Sam ustawodawca utożsamia pojęcie obrotu z pojęciem przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej, co wynika z uzasadnienia do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: „Do projektu ustawy zostało m.in. wprowadzone ograniczenie wynikające z dyrektyw w zakresie ustanawiania przez zamawiających maksymalnej wysokości rocznego obrotu jako warunku w ramach kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej. W przypadku gdy zamawiający będzie wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym przychodem w obszarze objętym zamówieniem publicznym, zamawiający nie będzie mógł żądać, aby minimalny roczny przychód przekraczał maksymalnie dwukrotność wartości zamówienia publicznego, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub sposobu jego realizacji (projektowany art. 22c)”. Zamawiający dodał, że w nowej ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r.) ustawodawca zdecydował się na ujednolicenie stosowanej terminologii. Nowa ustawa przewiduje w art. 115 ust. 1 pkt 1, że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać, aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Jednocześnie w art. 115 ust. 2 ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia. Świadczy to o jednoznacznym utożsamianiu przez ustawodawcę pojęcia „obrotu” z pojęciem „przychodu netto ze sprzedaży” 3. Podobną interpretację zaprezentowała M. Moras: „Na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 1 ZamPublU można poddać ocenie minimalny roczny obrót wykonawców, w tym określony minimalny roczny obrót w zakresie objętym zamówieniem. Ukształtowanie tego warunku, pomimo że wydaje się zadaniem łatwym, budzi jednak wątpliwości. Pojawiają się one w odniesieniu do pojęcia „obrotu”, które zostało wprost przeniesione do ZamPublU oraz do RodzDokR z dyrektywy 2014/24/UE, bez jego doprecyzowania. Pojęcie obrotu pojawia się w wielu polskich aktach prawnych, m.in. w ustawie z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Kluczowe znaczenie ma jednak ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług, choć co do zasady obrót nie stanowi już podstawy opodatkowania (art. 29a ust. 1 VATU z zastrzeżeniem ust. 2—5, art. 30a—30c, art. 32, art. 119, art. 120 ust, 4 i 5 VATU). Przed nowelizacją VATU ustawą z 7.12.2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw uchylony przepis art. 29 ust. 1 VATU jako podstawę opodatkowania wskazywał obrót i definiował go jako kwotę należną z tytułu sprzedaży, obejmującą całość świadczenia należnego od nabywcy pomniejszoną o kwotę należnego podatku, Aktualnie jednak definicja obrotu już nie występuje w VATU, choć pojęcie to nadal pojawia się w przedmiotowej ustawie, a mianowicie w art. 90 VATU, dotyczącym częściowego odliczania podatku. W świetle art. 90 ust. 9a VATU obrót przyjmuje się w wartości netto. W świetle obowiązującego art. 29a VATU podstawę opodatkowania stanowi teraz zapłata, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze, mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Pojęcie obrotu pojawia się także w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z 20,122017 r. w sprawie zwolnień z obowiązku prowadzenia ewidencji przy zastosowaniu kas rejestrujących. Zwolnienie z obowiązku ewidencjonowania na kasie fiskalnej w określonym w rozporządzeniu okresie uzależnione jest od obrotu. W przypadku podmiotów zwolnionych z VA T, ustalając limit obrotów do zwolnienia z kasy, należy uwzględnić całość należności brutto, a czynni podatnicy VAT w przypadku obrotu uwzględniając kwoty netto. Mając na uwadze powyższe, w doktrynie podnosi się, że ze względu na to, iż pojęcie obrotu jest zbliżone do pojęcia przychodu, to właśnie przychód z prowadzonej działalności gospodarczej należy poddać ocenie. Obrót bowiem w przeciwieństwie do przychodu nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w sprawozdaniu finansowym i stąd pojawiają się problemy z jego weryfikacją przez zamawiających. Sprawdzając natomiast obrót zamawiający mogą żądać jedynie oświadczenia wykonawcy o jego rocznym obrocie. Z uwagi na przykładowe wyliczenie wymagań potwierdzających odpowiednią zdolność finansową lub ekonomiczną wykonawcy w art. 22c ust. 1 ZamPublU wymóg wykazania się odpowiednim przychodem, a nie obrotem, jest dopuszczalny”. Nawet jeżeli uznać, że pojęcie „obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie „przychodu ze sprzedaży” (z czym Zamawiający się nie zgadza), to w ocenie Zamawiającego art. 22c ust. 2 PZP limitujący wysokość żądanego obrotu do dwukrotności wartości szacunkowej zamówienia ma zastosowanie również do tych postępowań, w których zamawiający żądał wykazania od wykonawców przychodu ze sprzedaży, a nie osiąganego obrotu. Dla przykładu: 1. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r., sygn. KIO/KD 24/15, przesądzono, że przywołane powyżej ograniczenie ma zastosowanie do postępowań, w których zamawiający domaga się od wykonawców wykazaniem się „przychodem netto ze sprzedaży”. Prezes UZP w informacji o wynikach kontroli zakwestionował warunek udziału w postępowaniu, na mocy którego o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który osiągnął roczny przychód netto ze sprzedaży w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, co najmniej w wysokości 20.000.000,00 zł w każdym roku, przy czym szacunkowa wartość udzielanego zamówienia wyniosła równowartość 8.943.181,62 zł, Prezes UZP uznał powyższy warunek za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu uchwały KIO wskazała, że: „Pewne wytyczne zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Jakkolwiek nie ma ona jeszcze charakteru dokumentu obowiązującego, stanowi jednak wyraz zbioru doświadczeń i spostrzeżeń na podstawie wieloletnich doświadczeń. W motywie 83 wyraża ona wytyczne co do sposobu konstruowania warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Wskazuje, że zbyt surowe wymogi w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę dla udziału MSP w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom zamawiającym nie należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego, który byłby nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle przekraczać dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio uzasadnionych przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych wymogów. Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia lub faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna, na przykład ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym realizację innych zamówień. We wskazanym motywie mówi się, że w takich odpowiednio uzasadnionych przypadkach instytucje zamawiające powinny zachować swobodę samodzielnego decydowania o tym, czy surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu byłyby właściwe i stosowne, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy mają zostać zastosowane surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu, instytucje zamawiające powinny zachować swobodę w zakresie ustalania jego poziomu, o ile jest on związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W przypadku gdy instytucja zamawiająca postanowi, że wymóg dotyczący minimalnego obrotu powinien zostać ustalony na wyższym poziomie niż dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Art. 58 ust. 3 Dyrektywy przewiduje zaś, że instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia, w tym celu mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Wymaganie - tak jak uczynił to Zamawiający w postępowaniu - by wykonawca wykazał się corocznie, przez ostatnie trzy lata przychodem netto ze sprzedaży na poziomie co najmniej 20 000 000 zł, przy wartości szacunkowej zamówienia równej 8 943 181,62 zł, należy uznać za nadmierne. Obejmuje ono w każdym z lat ponad dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia". Tym samym KIO przyjęła, że zakaz przekraczania dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia przy formułowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczy zarówno obrotu, jak i „przychodu netto ze sprzedaży”, 2. Interpretacja Odwołującego sprowadzająca się do odróżnienia „obrotu” od „przychodu netto ze sprzedaży” oraz twierdzenia, że art. 22c ust. 2 PZP dotyczy wyłącznie sytuacji, w których zamawiający domaga się wykazania „obrotu”, ale nie dotyczy sytuacji, w której wymaga się wykazania „przychodu netto ze sprzedaży”, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający mogliby z łatwością ominąć dyspozycję art. 22c ust 2 PZP. Wystarczyłoby, aby zamawiający wymagali wykazywania się przychodem netto ze sprzedaży i w ten sposób byliby nieograniczeni w możliwości formułowania wartości przychodu, jaką mieliby wykazywać się wykonawcy. Skoro bowiem art. 22c ust. 2 ustawy Pzp nie miałby zastosowania do „przychodu netto ze sprzedaży", to nic nie stałoby na przeszkodzie, aby zamawiający domagali się wykazania przez wykonawców przychodami stanowiącymi np. cztero- lub pięciokrotność szacunkowej wartości zamówienia. Stoi to w oczywistej sprzeczności ratio legis art. 58 dyrektywy klasycznej i art. 22c PZP, które formułują zakaz stawiania warunków nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu ujawniła się wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Bez wątpienia ewentualne naruszenie art. 22c ust. 2 odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu i nakazującego kształtowanie tych warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, może mieć wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie etap, na którym ewentualne uchybienie zostało przez Zamawiającego dostrzeżone, uniemożliwiał mu zmianę postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jedynym możliwym rozwiązaniem zdaniem Zamawiającego jest unieważnienie postępowania — co uczyniono. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne poczynione na podstawie przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się na treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, by o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000 zł, słownie: cztery miliony złotych. W przypadku wykazania wartości przychodu w walutach innych niż PLN, Zamawiający ustalił, że przeliczy przychód netto według średniego kursu NBP na dzień zakończenia roku obrotowego. Natomiast zgodnie z Rozdziałem VI, w tym punktami 2.4 i 3.2 SIWZ Zamawiający w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odwoływał się do pojęcia „obrotu”. Z protokołu postępowania ZP wynika, że wartość szacunkową zamówienia ustalono na 1 951 620 zł wraz z przewidywanymi w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp zamówieniami uzupełniającymi i dodatkowymi. Wartość zamówienia ustalono na podstawie rozeznania cenowego. Powyższe ustalenia w ocenie składu orzekającego Izby implikują okoliczność, że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda naruszenia przepisów dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wprost wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu odwołania przez samego Odwołującego. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej, podlegać więc może kontroli wielu instytucji, które badały będą również prawidłowość samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dochowanie wszystkich zasad prowadzenia takiego postępowania, tak na gruncie przepisów krajowych, jak również na gruncie prawa europejskiego. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ, w tym opisu warunków udziału w postępowaniu, ustalenie właściwego „poziomu” spełniania tych warunków dla wykonawców w odniesieniu do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców, a także ustalenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o dane zamówienie, którzy gwarantują prawidłową jego realizację. W ocenie składu niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek spełnienia warunków podmiotowych zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis warunków udziału stanowi naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp. Nie można wykluczyć, że gdyby ten i ustalone zasady ich spełniania były opisane inaczej, to krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18). Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę opisu warunków, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny. Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym Izba zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i zauważa, że nawet jeżeli uznać, że pojęcie „obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie „przychodu ze sprzedaży”, to art. 22c ust. 2 ustawy Pzp limituje wysokość żądanego wskaźnika finansowego do dwukrotności wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto istotne jest, co potwierdza również stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane w odpowiedzi na odwołanie, że istotne jest przy stosowaniu pojęć używanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a nie wynikających wprost z ustawy Pzp i nie posiadających definicji legalnej, by SIWZ i inne dokumenty składające się na dokumentację postępowania, definicje używanych pojęć zawierały. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający takiego zdefiniowania pojęć nie dokonał, co dodatkowo mogło przełożyć się na ustalenia wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. Odmienne, różne rozumienie pojęć użytych w warunku udziału w postępowaniu mogło spowodować, że część wykonawców nie zdecydowała się na udział w postępowaniu, zakładając że warunków tych nie spełnia. Izba stoi na stanowisko, że odwołujący nie przedstawił dowodów ponad wszelką wątpliwość rozstrzygających, że przywołane pojęcia można rozumieć w odmienny sposób. Odwołujący w dokumencie JEDZ, który odwołuje się do pojęcia „obrót” wpisał dane ze sprawozdania finansowego odnoszące się do pojęcia „przychód ze sprzedaży”, natomiast na etapie postępowania odwoławczego wskazywał, że należy dokonać rozróżnienia między tymi pojęciami. Złożono ekspertyzę prywatną, która tego rozróżnienia miała dowodzić. Wskazać należy, iż dokument ten może być oceniany jedynie w kategorii argumentacji strony, taka opinia nie może zostać uznana za opinię biegłego. Ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim ustalona w warunku kwota 4 000 000,00 zł przekraczała dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia, bez względu na to, czy warunek odnosił się do pojęcia „obrotu”, czy do pojęcia „przychodu ze sprzedaży” . To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia warunku udziału w postępowaniu, zamienne używanie przez Zamawiającego pojęć, brak definicji legalnej w dokumentacji SIWZ, w ocenie Izby mógłby podważać prawidłowość tak przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Izba zauważa, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego, ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne opisanie warunków i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku do możliwości wykonawców zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny prawidłowości złożonych ofert przy uwzględnieniu jak najbardziej obiektywnie i rzeczowo opisanych kryteriów, zwłaszcza co do podmiotowych możliwości wykonania zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny w taki sposób odnosić się do przedmiotu zamówienia, by zapewnić Zamawiającemu w przyszłości jak najlepszy wybór podmiotu, który z należytą starannością i w sposób niewadliwy opisany przedmiot zamówienia zrealizuje, wykona. Nie może także przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia okoliczność, że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie niż ocena spełniania warunków udziału. Na obecnym etapie nie można antycypować jaki charakter i przebieg miałaby ocena dokonana na podstawie zakwestionowanych zapisów, jaki były jej wynik, czy miałby on obiektywny charakter w przypadku badania innych ofert. Nie można wykluczać, że doszłoby do naruszenie zasady równego traktowania, gdyby tylko oferta Odwołującego w danym zakresie przeszła z wynikiem pozytywnym ocenę, a wyniki dla pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3012/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2020 r. przez wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie, przy udziale wykonawcy TOI TOI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3012/20 UZASADNIENIE W dniu 17 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REKORD HALE NAMIOTOW E Sp. z o. o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej Odwołujący „ ”) zarzucając zamawiającemu 43 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie przy błędnie ustalonym stanie faktycznym, a w konsekwencji odrzucenie ofert Odwołującego, złożonych dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, z powołaniem się na błędy w obliczeniu cen ww. ofert; 2)art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie i wybór dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia ofert, które uwzględniając zarzut ad. 1 powyżej, nie są najkorzystniejsze na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszych ofert dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (ii) unieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego złożonych odpowiednio, dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (iii) powtórzenia czynności badania ofert, złożonych w postępowaniu dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, co skutkować winno wyborem ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, stosownie do zasady wyrażonej w art. 91 ust. 1 PZP; (iv) orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych i udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający, ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18.08.2020 roku, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 159-388284, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego procedurę, zmierzającą do wyłonienia wykonawcy dla zadania pn. „Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Rozstrzygając postępowanie dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia Zamawiający odrzucił oferty złożone dla ww. części przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp oraz uzasadniając swoją decyzję stwierdzonymi w ofertach dla ww. części zamówienia, nieusuwalnymi błędami w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %. Odwołujący, odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska oraz tytułem wprowadzenia do dalszych wywodów uzasadnienia niniejszego odwołania wskazał, iż zarówno nazwa przedmiotowego zadania, jak również jego opis zawarty w pkt. 3.1 SIW Z postępowania nr 71/PN/2020 - są przede wszystkim ogólnikowe i nie oddają właściwego charakteru zamówienia. Co więcej, lektura Załącznika nr 7, do którego odsyła Zamawiający w pkt. 3.3 SIW Z określając go przy tym, jako „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, również nie precyzuje rzeczywistego katalogu świadczeń, jakich oczekuje Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia. Przywołany Załącznik nr 7, powiela bowiem wyłącznie, zawarte w SIW Z określenie kompleksowej usługi zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne na obszarze administrowanym przez 43 W OG Świętoszów, z podziałem na stanowiące wyodrębnione części zamówienia: 1) Sekcję Obsługi Infrastruktury Dobre nad Kwisą 2) Sekcję Obsługi Infrastruktury Świętoszów 3) Sekcję Obsługi Infrastruktury Głogów 4) Sekcję Obsługi Infrastruktury Bolesławiec 5) Sekcję Obsługi Infrastruktury Żagań tym razem odsyłając Wykonawców do Załącznika nr 2 do SIW Z (formularz cenowy), który wg. Zamawiającego zawiera „ogólny opis techniczny oraz wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero lektura ww. Załącznika nr 2 do SIWZ wskazuje na rzeczywisty zakres zamówienia. W każdej z ww. części zamówienia, każdorazowo występuje również najem przenośnych kabin, kontenerów i urządzeń sanitarnych, a dopiero jako jego następstwo, wymóg świadczenia przez Wykonawców, a szeroko rozumianych i opisanych przez Zamawiającego świadczeń „obsługi” kontenerów, kabin, umywalek itd., o czym Zamawiający nie wspomina jednak w żadnym innym z wcześniej wymienianych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Dowód: SIW Z postępowania 71/PN/2020 - w posiadaniu Zamawiającego wraz z załącznikami Odwołujący wskazał przy tym, iż Zamawiający w sposób równie nieprecyzyjny, a wręcz potencjalnie mogący wprowadzać w błąd, opisał przedmiot zamówienia, przywołując w SIW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oznaczenia Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), tj. kody 90500000-2 (Usługi związane z odpadami) oraz 90512000-9 (Usługi transportu odpadów), zgrupowane w dziale 90000000-7 (Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne) - pomijając (jak wcześniej wykazano) w opisie przedmiotu zamówienia, wspomniany wyżej najem (czyli w istocie dostawę) przenośnych kontenerów, kabin i urządzeń sanitarnych, przy czym jako „dostawy" w rozumieniu Pzp, Odwołujący przyjmuje faktyczne nabywanie praw (tu: w formie najmu) do korzystania z rzeczy (art. 2 pkt 2 Pzp), zaś przez „usługi" - wszelkie świadczenia, których przedmiotem, nie są roboty budowlane lub dostawy (art. 2 pkt 10 Pzp). W ocenie Odwołującego dopiero powyższa analiza pozwala stwierdzić, że zamówienie ogłoszone przez 43 W OG, rzeczywiście dotyczy usługi kompleksowej, gdzie odbiór ścieków oraz innych nieczystości płynnych, następuje w powiązaniu z dostawą urządzeń pozwalających na ich gromadzenie, przy czym czynnością kluczową, jawi się w tym wypadku wspomniany odbiór ścieków, już choćby z tego tytułu, iż jest to świadczenie wymagające uzyskania stosownego zezwolenia. W ocenie Odwołującego brak wskazania w OPZ pełnego zakresu oczekiwanych świadczeń, wykazuje znaczną niestaranność Zamawiającego, zarówno przy określaniu samego przedmiotu zamówienia, jak również ostatecznych oczekiwań co do jego wykonania. W kontekście powyższych ustaleń, odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla czynności odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, w pierwszej kolejności należy podnieść zarzut całkowicie błędnego założenia, iż usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów, kwalifikują je jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a co za tym idzie - zgodnie z PKWiU Dział 81, co stanowi podstawę uznania ich za usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co z kolei prowadzi do dalej idących wniosków, iż - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania wskazują VAT 23 % jako prawidłową stawkę ich opodatkowania. Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie stoi bowiem w oczywistej sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, jakiego Zamawiający dokonał w czytanych łącznie Załączniku nr 7 oraz Załączniku nr 2 do SIW Z. Otóż, w przywołanym Załączniku nr 2 do SIW Z - w ostatniej pozycji tabeli cenowej dla każdej z części zamówienia, Zamawiający wskazał do wyceny - cytując: „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”. Zdaniem Odwołującego powyższy zakres czynności jest tożsamy z zakresem świadczeń opisanych w Punkcie II ust 3 Załącznika nr 7 do SIW Z, tj. OPZ, który dotyczy „Wykonaniaobsługi kabin” - dla których, przyjęta przez Odwołującego stawka VAT 8% nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Nadto, odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego Działu 81 PKWiU, Odwołujący podkreślił również, iż zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach do PKWiU, dział ten obejmuje: - utrzymanie porządku wewnątrz budynku, - sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz budynków wszelkich typów, - czyszczenie maszyn przemysłowych, - mycie pociągów, autobusów, samolotów itd., - czyszczenie od wewnątrz cystern i tankowców, - dezynfekcję, dezynsekcję i deratyzację m.in. budynków, statków, pociągów itp., mycie butelek, - zamiatanie ulic, usuwanie śniegu i lodu, - usługi związane z zagospodarowywaniem terenów zieleni, włącznie z zaprojektowaniem krajobrazu i/lub budową pasaży, przejść dla pieszych, ścian oporowych, pomostów, płotów, stawów oraz podobnych konstrukcji, a zatem czynności w ogóle nie związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreśla również, iż wynikająca z przepisów prawa budowlanego (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) definicja budynku (o którym mowa w opisie do Działu 81 PKWiU powyżej), wskazuje na określone warunki, które musi spełniać obiekt budowlany, aby mógł zostać uznany za budynek. Warunkami tymi są: - jego trwałe związanie z gruntem, - wydzielenie z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, - posiadanie fundamentów i dachu. Natomiast zarówno kabiny przenośne W C oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych (art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane), które należy rozumieć jako obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, a więc jak przykładowo wskazano w przywołanym przepisie: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Różnice w obu definicjach jednoznacznie dyskwalifikują zatem, prawidłowość zastosowania określenia zawartego w Dziale 81 PKWiU do spornej usługi dodatkowej obsługi kontenerów i kabin W C. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w uzasadnieniu do odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4 zamówienia sam podkreśla, iż „Zamawiający jest zainteresowany nabyciem jednego świadczenia tj. wykonania kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowe na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie”. Dlaczego zatem, obecnie wskazuje, jako dodatkowe - usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni. Zamawiający przecież wprost wyjaśnia, iż zamówienie to usługa kompleksowa, w skład której wchodzą najem kabin, kontenerów, urny wałek, ich dostarczenie, rozładunek, montaż, demontaż, załadunek i odbiór oraz usługi serwisowe polegające na sprzątaniu i dezynfekcji tych urządzeń, uzupełnianiu środków czystości i higieny, a zatem usługi, które łącznie stanowią o wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie, ale które jednocześnie nie stanowią usługi głównej, o której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Dowód: Zawiadomienie z dnia 10.11.2020 r. o wyborze ofert dla części 1,2 oraz 4 zamówienia Jak wynika z obowiązujących przepisów, wykładni oraz wydawanych interpretacji podatkowych, wskazaną przez Zamawiającego usługę kompleksową należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. 0112-KDIL 13.4012.39.2018.2.IT, pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 18 września 2017 roku (0111-KDIB32.4012.320.2017.2.SR, wyrok KIO z dnia 09.01.2020 r. sygn. akt KIO 2564/19, wyrok JIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt KIO 85/20, wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn. akt KIO 70/20. Odwołujący wskazał, że świadczy usługi zgodnie z kodem PKWiU 37.00.11.0 (vide przedmiot działalności określony w rejestrze przedsiębiorców KRS), obejmującym usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (co potwierdza również posiadane aktualne zezwolenie na opróżnienie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości płynnych). Dowód: - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina Żagań, gmina miejska Żagań, - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica, gmina Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina miejska Żagań, gmina wiejska Przewóz - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina wiejska Żary - Marszów - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i wiejska Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i wiejska Głogów W powyższym zakresie, spółka świadczy usługi serwisów swoich urządzeń sanitarnych (toalet, pisuarów, umywalek, kontenerów etc.) polegających na opróżnieniu zbiorników na nieczystości ciekłe, a następnie ich transport do właściwej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, że nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Zarówno usługi najmu wraz z obsługą serwisową, jak i zabezpieczenia sanitarnego są zatem usługami podlegającymi oznaczeniem kodem PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem głównie na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie użytkowania, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę. Odwołujący wskazał, że usługi wymienione w Załączniku nr 2 do SIW Z dla każdej z części zamówienia, obejmujące „Wykonanie obsługi kabin”, „Wykonanie obsługi umywalek”, a także „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, stanowią usługi pomocnicze do ww. usługi zasadniczej, a to w kontekście opisu zakresu tych czynności dokonanego w Załączniku nr 7 do SIW Z (OPZ). W ocenie Odwołującego, charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę oczekiwania Zamawiającego oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia. W opisanym stanie faktycznym zdaniem Odwołującego, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, będzie on nabywał jedno świadczenie główne w zakresie kompleksowej usługi odbioru nieczystości ciekłych (płynnych), wymagające podejmowania szeregu czynności. Świadczenie to będzie miało charakter kompleksowy tzn. będzie składało się z kilku świadczeń takich jak: usługi najmu (dostawy) urządzeń sanitarnych (kabin toaletowych, umywalek, pisuarów, kontenerów, pryszniców), dojazdu, mycia i odkażania, uzupełniania środków higienicznych. Usługą główną jak wskazuje Odwołujący, jest zatem usługa odbioru nieczystości płynnych, którą klasyfikuje pod symbolem PKWiU 37.00.11.0. Odwołujący zauważył, że usługi pomocnicze, nie stanowią dla Zamawiającego, celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania usługi odbioru nieczystości płynnych, za czym przemawia fakt, iż bez ww. usługi głównej, tracą one rację bytu. Odwołujący wskazał również, iż w niniejszym przypadku wszystkie usługi związane z usługą główną podlegają kwalifikacji PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie zabezpieczanego wydarzenia, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę REKORD Hale Namiotowe sp. z o.o. Odwołujący zobowiązuje się bowiem wynająć sprzęt wraz z wywozem nieczystości płynnych. Usługi takie są usługami nierozłącznymi, gdyż udostępnienie sprzętu jest równoznaczne z jego wyczyszczeniem i konserwacją, która gwarantuje jego funkcjonalność zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) i obsługi - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że Odwołujący w zakresie opisanych czynności świadczy kompleksową usługę odbioru nieczystości płynnych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że skoro Odwołujący świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem nieczystości płynnych, sklasyfikowaną w PKWiU w grupowaniu 37.00.11.0, zatem wszystkie elementy składające -się na tą usługę powinny być opodatkowane łącznie. Brak jest bowiem podstaw do odrębnego ich fakturowania. Do opodatkowania takiej usługi ma zastosowanie 8% stawka podatku VAT, na podstawie art. 41 ust. 2 i poz. 142 załącznika Nr 3 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza przywołana wcześniej teza, jaką postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.01.2020 r., iż przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji, oczywiście zastrzegając, iż kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Odwołujący wskazał, że faktem jest, iż w przedmiotowym zamówieniu ww. czynności pomocnicze, bez „spinającej” je funkcjonalnie dostawy urządzeń sanitarnych wraz z odbiorem nieczystości ciekłych, nie miałyby racji bytu, natomiast bez wykonania tychże czynności pomocniczych, nie jest możliwa prawidłowa (w rozumieniu celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający) realizacja usługi głównej. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 08.05.2019 r. sygn. akt KIO 718/19, wyrok KIO z dnia 24.08.2018 r. sygn. akt KIO 1600/18. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż faktycznie w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, wzywające do wyjaśnienia podstaw zastosowania preferencyjnych 8 % stawek VAT (z niewiadomych przyczyn zatytułowanego „Wezwanie do złożenia dokumentów”), wskazał omyłkowo określenie PKWiU ex 39.00.1, jako właściwe dla zakresu świadczeń obejmujących wymagane przez Zamawiającego „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, gdzie prawidłowo należało wskazać PKWiU 37.00.11.0 w zw. z ex 37 zał. nr 3 poz. 26 do ustawy o VAT, co wynika z argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu. Bez znaczenia przy tym jest przyjęte przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIW Z nazewnictwo poszczególnych usług, tj. Serwis urządzeń sanitarnych, Serwis dodatkowy, czy też jak nazywa je Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIW Z: Wykonanie obsług kabin, Wykonanie obsług umywalek, Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, albowiem nie zmienia faktu, iż w każdym z przypadków zakwestionowanych przez Zamawiającego (a zatem zarówno dla części 1, części 2 jak również części 4 zamówienia), Odwołujący w kwestionowanych pozycjach formularza cenowego, tj.: • dla części 1 - wiersz 17; • dla części 2 - wiersz 24; • dla części 4 - wiersz 28; użył prawidłowej stawki VAT 8 %. Tym samym Odwołujący stoi na stanowisku, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, było co do zasady bezprzedmiotowe i pogłębiało wyłącznie ogólny chaos informacyjny, wynikający z dokumentacji opisującej przedmiotowe zamówienie, co zapewne spowodowało ową omyłkę. Na marginesie, Odwołujący wskazał, że kwestionowana pozycja załącznika cenowego we wszystkich częściach zamówienia, reprezentuje tak niską wartość, że nawet zastosowanie do niej podatku VAT w wymiarze podstawowym 23 %, nie zmieniłoby faktu, iż Odwołujący zaoferował w każdym przypadku cenę najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Reasumując, skutkiem zarówno chaotycznego opracowania dokumentacji przetargowej, jak również bezrefleksyjnej i niewłaściwej interpretacji jej postanowień przez Zamawiającego, powodującej wręcz niejednokrotnie sprzeczność SIW Z i jej załączników, stało się nieuzasadnione odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4 zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia dla ww. części. Nadto wskazane wyżej wadliwe czynności Zamawiającego, narażają go na znacznie wyższe koszty realizacji zadania, a to w skutek wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 5 części. W pkt 13.5. SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca podaje w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z cenę jednostkową netto (bez podatku VAT), podatek VAT, cenę jednostkową brutto (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość brutto (wraz z podatkiem VAT). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 7 do SIW Z. Zamawiający wskazał m.in., iż przedmiotem zamówienia jest Kompleksowa usługa zabezpieczająca w systemy sanitarne dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie 43 W OG. W pkt 9 OPZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązuje się podłączyć kontenery sanitarne do własnych agregatów prądotwórczych dostarczonych wraz z paliwem lub do stałych punktów poboru energii elektrycznej (zlokalizowanych w odległości do 50 m od pierwszego podłączonego kontenera), jak również punktów poboru wody (osprzęt do podłączenia systemów sanitarnych do punktów poboru energii elektrycznej, wody i odprowadzenia ścieków zapewnia Wykonawca), w przypadku gdy takie występują w miejscu ich ustawienia. W przypadku kontenerów z wyposażeniem dodatkowym, sukcesywne dostarczenie wody leży po stronie wykonawcy. Zamawiający odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne. Izba ustalił, że w formularzu cenowym dla każdej części zamówienia Zamawiający wyszczególnił zakres usług. We wszystkich częściach zamówienia została wyszczególniona usługa pn. „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów). Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla każdej usługi wyszczególnionej w formularzu oferty. Izba ustalił, że Odwołujący złożył oferty na każdą część zamówienia. W złożonych formularzach cenowych Odwołujący wskazał w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) stawkę VAT 8%. Pozycje to dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów). Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zastosowanej stawki VAT 8% w Zadaniu nr 1 – wiersz 17, w zadaniu nr 2 – wiersz 24, w zadaniu nr 4 – wiersz 28, w zadaniu nr 5 – wiersz 28. Pismem z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, iż zastosował stawkę VAT 8% ze względu na to, że w jego opinii świadczone usługi kwalifikują się jako usługi sanitarne (PKWiU ex 39.00.1). Wykonawca poinformował również, że w zadaniu nr 5 błędnie określił stawkę VAT. Izba ustaliła, że Zamawiający dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że w ofertach dla ww. części zamówienia zawarty jest nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż zastosował prawidłową stawkę VAT w wysokości 8% w stosunku do usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Pozycje to dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów). Należy zauważyć, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatki od towarów i usług (dalej jako „ustawa o VAT”) stawka 23 % VAT jest obecnie stawką podstawową. Zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8%, tj. zgodnie z pozycją 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, musi być należycie wykazane, czego Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał. W pierwsze kolejności Izba odniesie się do argumentacji Odwołującego dotyczącej świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, to należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego celu. Na usługę złożona składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Problemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…) pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI Dyrektywy (obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/W E), wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja. Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący zastosowało niewłaściwą stawkę VAT w odniesieniu do poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Wbrew twierdzeniom Odwołującego usługi te nie mają charakteru pomocniczego i nie podlegają opodatkowania preferencyjną stawką VAT 8%. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż usługą główną realizowaną w przedmiotowymi postępowaniu jest usługa odbioru nieczystości, klasyfikowana pod kodem PKWiU 37.00.11.0, zaś pozostałe usługi określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym wyszczególnione w formularzu oferty uznać należy za usługi pomocnicze. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści złożonych wyjaśnień z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący powołał się na PKWiU 39.00.1 dotyczący odkażania i czyszczenia. Usługi te objęte są stawką podstawową VAT tj. 23 %. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, iż doszło do omyłki pisarskiej i Odwołujący zastosował preferencyjną stawkę VAT na podstawie PKWiU 37.00.11.0 - usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, to zdaniem Izbie nie zostały spełnione przesłanki do zakwalifikowania usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) jako usług pomocniczych, podlegających opodatkowaniu stawką VAT 8%. W ocenie Izby usługi w poz. 17, 24, 28, a więc wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych i zgodnie z PKWiU Dział 81 są opodatkowane stawką VAT 23%. Izba w pełni akceptuje stanowisko Zamawiającego, że opisane w OPZ oraz w projekcie umowy usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Zamawiającego nie jest usługą główną o której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 ustawy VAT, z zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy VAT. Zdaniem Izby są to typowe usługi wynajmu i sprzątania, które mogą być uznane za usługę główną, podlegającą opodatkowaniu według stawki 23%. Zdaniem Izby nie ma usługi te mają charakter samoistny, nie zaś pomocniczy jak twierdzi Odwołujący. Ponadto, możliwość uznania usług z poz. 17, 24 i 28 jako usług pomocniczych w stosunku do świadczenia głównego, za które Odwołujący uważa odbiór nieczystości płynnych, nie jest możliwa w świetle zapisów SIW Z.Izba wskazuje, że przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 7 oraz w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) obejmuje trzy rodzaje urządzeń sanitarnych: kabiny sanitarne, umywalki wolnostojące kontenery, jak również serwis/obsługa tych urządzeń. Zgodnie z pkt II.3 Opisu przedmiotu zamówienia, tylko w przypadku serwisu kabin sanitarnych i umywalek wolnostojących Zamawiający wymaga od wykonawcy opróżnienia zbiornika na nieczystości/brudnej wody (vide podpunkty 1), 2)). W odniesieniu do serwisu kontenera takiego wymogu nie ma (vide podpunkt 3)). Co więcej, w pkt. II.8 in fine Opisu przedmiotu zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że to Zamawiający odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne. Zapis ten dotyczy kontenerów. Tym samym, w odniesieniu do kontenerów należy stwierdzić, że w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w formularzu cenowym usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie nie są nierozerwalnie związane z usługą główną, w poz. 26 załącznika nr 3 do ustaw o VAT, a zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zdaniem Izby są to bowiem typowe usługi wynajmu i sprzątania, które nie są usługą pomocniczą do usługi głównej. Mogą być one realizowane samoistnie, bez utraty znaczenia czy jakości realizacji na rzecz Zamawiającego. Samego podstawienia kontenerów i ich sprzątania oraz czyszczenia nie można uznać za usługę związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - PKWiU ex 37, z tego prostego względu, że nieczystości z kontenerów nie będą odprowadzane przez wykonawcę, ale przez samego Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza odrębność i samodzielność tych świadczeń. Zdaniem Izby Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej prawidłowo wskazał, że usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - usługi związaneutrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co wiąże się z koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23%. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo nieprecyzyjnego, a wręcz potencjalnie mogącego wprowadzić w błąd opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, zarzuty takie uznać należy za spóźnione. Dotyczącą one treści SIW Z, wobec zapisów których Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania ich niejednoznaczności czy braków. Podnoszenie na obecnych etapie postępowania argumentów dotyczących sposobu opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za nieuprawione. Po drugie, w załączniku nr 7 Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w zakresie opisu technicznego oraz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia dodatkowo odwołuje się do formularza cenowego. Nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że błąd Zamawiającego we wskazaniu kodów CPV skutkował niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia. Takie stwierdzenia stoją w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapoznania się treścią SIWZ, w tym załączników do SIWZ opisujących szczegółowo wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie błędnego zakwalifikowania „wykonania obsługi kontenerów dodatkowej” do działu 81 PKWiU z uwagi na przepisy prawa budowlanego i twierdzenia Odwołującego, że zarówno kabiny przenośne W C oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 ust. 5 Prawa budowlanego, zaś w dziale 81 PKWiU mowa jest o budynkach (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane), to Izba wskazuje, że niezależnie czy kontener będzie traktowany jako budynek czy też tymczasowy obiekt budowalny to podatek VAT będzie wynosił 23%. Dział 81.29.19.0 PKWiU obejmuje swoim zakresem „pozostałą działalność w zakresie sprzątania, gdzie indziej niesklasyfikowaną”. Zatem czynności określonych w Dziale 81 PKWiU nie można ograniczać jedynie do budynków, na co wskazuje Odwołujący. Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący na str. 9 odwołania podnosi, że spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) — te są zatem nierozerwalne.” W świetle okoliczności sprawy, zasadne pozostaje pytanie czy Odwołujący dobrze zrozumiał Opis przedmiotu zamówienia i czy w ogóle byłby w stanie wykonać obsługę kontenerów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. bez opróżniania zbiorników na nieczystości ciekłe skoro jak sam wskazał takich świadczeń nie wykonuje. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w uchwałach z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art, 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. stanowi przesłankę odrzucenia oferty. W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w tym przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). . Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 126/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). przy udziale wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy - GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………………… Uz as adnienie do wyroku z dnia 14 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 126/19 Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27.092018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 186 - 419574. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (nr ref. DZP/130/2018), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 186-419574 w dniu 27.09.2018 r. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: I. dokonaniu wyboru oferty złożonej! przez Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania „Siemens”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, II. zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowo zastosowanej stawce VAT, III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej, II. dokonania czynności odrzucenia oferty Siemens, III. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu w dniu 15 stycznia 2019 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. UZASADNIENIE Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup gammakamery SPECT/CT. Na przedmiot zamówienia składała się nie tylko dostawa ww. sprzętu medycznego, ale również inne wyodrębnione w dokumentacji przetargowej czynności takie jak: przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, udzielenie gwarancji, licencje na podłączenie do systemu informatycznego, deinstalacja starej gammakamery i instalacja nowej. W ramach udziału w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta firmy Siemens. W dniu 15 stycznia 2019 r. za najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu została uznana oferta firmy Siemens, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie z uwagi na błąd w obliczeniu ceny dyskwalifikujący ofertę Siemens, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego jest błędne. Na wstępie zauważyć należy, iż prowadzenie szkoleń jest usługą, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki obniżonej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Odwołujący podnosi, iż definicja "wyrobu medycznego" (zawarta wart. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych), nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast mowa jest wyłącznie o sprzęcie medycznym. Z tychże względów, zastosowanie przez Siemens stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne. Firma Siemens w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starała się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jej zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 %. Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podnosi, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Funkcjonalny związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Za powyższym przemawia już sam sposób skonstruowania formularza cenowego przez Zamawiającego, który wyodrębnił do oddzielnych pozycji (1) dostawę gammakamery, (2) przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, (3) udzielenie gwarancji, (4) licencje na podłączenie do systemu informatycznego, (5) instalację i (6) deinstalację. Już zatem sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że w pozycji nr 2 formularza cenowego, Siemens podał nieprawidłową, obniżoną stawkę VAT 8 % tj. dla świadczenia, które nie dotyczy samego sprzętu medycznego, lecz jest jedynie usługą poboczną. Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia, wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2 - 6 stanowi jedynie dodatkowe elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj gammakamery). Nie można przy ocenie samodzielności świadczeń pominąć także zasadniczej treści SIW Z, gdzie w punkcie III - Opis przedmiotu zamówienia mowa jest o sprzęcie medycznym jako głównym przedmiocie zamówienia oraz o dodatkowym przedmiocie, w skład którego wchodzą następujące usługi: szkolenie pracowników, usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, pakiety oprogramowania medycznego, systemy operacyjne. Również i tutaj Zamawiający rozdziela od siebie dostawę towaru i usługę szkolenia, wyszczególniając także odrębne kody CPV dla ww. świadczeń. Także w § 1 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający wyodrębnił do oddzielnych jednostek redakcyjnych cenę za poszczególne elementy zamówienia w tym za szkolenia. Odnosząc się natomiast do podniesionej wyjaśnieniach Siemens kwestii dot. protokołu zdawczo - odbiorczego, pomimo, iż przewidziany został jeden taki protokół, to fakt ten w sam sobie nie decyduje o tym, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Protokół nie stanowi o ogólnym przyjęciu przez Zamawiającego wykonania całego przedmiotu umowy, lecz poszczególnych jego elementów, o czym świadczy zawarte w § 4 ust. 8 umowy wyliczenie „protokołu zdawczo - odbiorczego Gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń”. Firma Siemens w celu pokazania rzekomej nierozerwalności ww. świadczeń, w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r. starała się wykazać doniosłość i niezbędność przeprowadzanych szkoleń w celu zapewnienia prawidłowej pracy urządzenia. W tym jednak miejscu zaakcentowania wymaga, iż niemożliwość rozdzielenia świadczenia powinna wynikać z przyczyn o obiektywnym charakterze, a za takie na pewno nie można uznać rzekomych obaw firmy Siemens co do możliwości nieprawidłowego używania sprzętu przez pracowników Zamawiającego, w szczególności w przypadku dołączenia wraz z dostawą instrukcji obsługi tego sprzętu. Aspekt ww. „obiektywności” został poruszony właśnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2297/17 wydanym pomiędzy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. i firmą Siemens, w którym Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru; „Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego orzecznictwa przywołanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r., sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn. akt I FSK 1578/13), nie stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala. (...) Podobnie w ocenie Izby należało ocenić znaczenie i charakter stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo eksploatowane, co pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Jak widać, zdaniem Odwołującego, to, iż usługa szkolenia była świadczona przy dostawie, czy też po niej, nie miało zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia ww. sprawy (tym samym argumentacja firmy Siemens, iż ww. wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie nie jest przekonująca). Jeżeli bowiem istnieje obiektywna możliwość pracy urządzenia medycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia (co zdaniem Odwołującego występuje również w niniejszej sprawie), to nie można mówić o tym, iż mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Za świadczenia odrębne należy uznać zatem świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. W świetle powyższego, argumentacja firmy Siemens wyartykułowana w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r., a odnosząca się do rzekomej niemożliwości prawidłowego użytkowania urządzenia bez przeszkolenia, jawi się jako niezasadna. Jak podniósł Odwołujący Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać. że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt i FSK 1578/13). Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014 r. o sygn. KIO 1463/14, która podziela ww. pogląd: „Odstępstwo od reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym nie może być zatem traktowane w taki sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia do zastosowania preferencji podatkowych na dostawę wszystkich towarów, które nawet pozostają w pewnej zależności.” W związku z powyższym, uznać należy, że złożona w niniejszym Postępowaniu oferta firmy Siemens zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (wyrok KlO z dnia 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. KIO 349/16, wyrok KIO z dnia 1 lutego 2016 r. o sygn. KIO 80/16). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia oraz sposób obliczenia ceny został w treści SIW Z ustalony w sposób następujący: III.Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: Zakup gammakamery SPECT/CT. 2.Określenie zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 2.1.Główny przedmiot: 33111620-3 Aparaty wykorzystujące promieniowanie gamma, 33115000-9 Urządzenia do tomografii. 2.2.Dodatkowy przedmiot: 79632000-3 Szkolenie pracowników, 51400000-6 Usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, 48180000-3 - Pakiety oprogramowania medycznego, 48620000-0 - Systemy operacyjne 3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Tomie III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. XXII.Opis sposobu obliczenia ceny 1.Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 2.Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym Tom II SIWZ. 3.Cenę oferty należy podać łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT i jego wysokości. 4.Cena ofertowa musi być podana w polskich złotych cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkować jej odrzuceniem. 5.Wykonawca, składając ofertę (w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Jak wskazano w Tomie II stanowiącym wzór umowy: § 1 [cena] 1.Przedmiotem umowy jest: Zakup Gammakamery SPECT/CT dla Pracowni Medycyny Nuklearnej, dalej w umowie także jako Gammakamera, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Cenowy). 2.Cena netto (bez podatku VAT) całego przedmiotu zamówienia wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena brutto całego przedmiotu zamówienia …………………zł (słownie złotych: …………………), w tym: a)cena (wartość) Gammakamery SPECT/CT netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), b)cena (wartość) przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji (szkolenia) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), c)cena (wartość) licencji na podłączenie do Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), d)cena (wartość) instalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), e)cena (wartość) deinstalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), Wykonawca Siemens Healtcare Spółka z o.o. złożył w postępowaniu ofertę z ceną wynoszącą 3.470.691,63 złotych brutto. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens wiersz nr 2 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 23.10.2018 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na pytania. Pod numerem 70 zawarte zostały następujące pytanie i odpowiedź: Pytanie 70. Prosimy o podanie oczekiwanego czasu trwania szkolenia personelu (czas trwania i ilość osób). Jest to informacja kluczowa z punktu widzenia zrealizowania przedmiotu umowy w terminie. Jednocześnie prosimy o informację, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby szkolenia nie warunkowały podpisania protokołu odbioru, a w szczególności wystawienia faktury i mogły zostać przeprowadzone w terminie uzgodnionym z Zamawiającym? Prosimy o doprecyzowanie, jaka dokładnie ilość godzin szkoleniowych i dla jakich grup osób będzie warunkowała podpisanie końcowego protokołu odbioru (w szczególności wystawienia faktury) i będzie musiała zostać przeprowadzona przed datą 27.06.18? Odpowiedź: patrz SIWZ tom II par 4 ust. 13. Szkolenia muszą zostać zakończone przed podpisaniem protokołu odbioru. Zamawiający pismem z dnia 21.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stawki podatku VAT na usługi szkoleniowe. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst Jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących o elementów treści oferty o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie złożonego Formularza Ofertowego. Zwracamy się o wyjaśnienie Informacji zawartych w Formularzu Ofertowym i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak niżej: 1) Wymagane przez Zamawiającego przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji wykonawca zawarł I wycenił Formularzu Ofertowym z stawką podatku VAT 8%, wzywamy do złożenia wyjaśnienia dlaczego zastosowano stawkę 8%? (podać uzasadnienie formalno-prawne) Przypominamy o odpowiedzialności karnej wynikającej z treści art. 297 Kodeksu karnego. Pisemne wyjaśnienie prosimy złożyć/przesłać adres Zamawiającego do dnia 04.01.2019 r., Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kancelaria ogólna z opisem: „WYJASNIENIA DZP/130/2018". Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, co następuje. Odpowiadając na Państwa wezwanie z dnia 21.12.2018r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), Spółka Siemens Healthcare sp. z o.o. przedstawia uzasadnienie dla zastosowania stawki 8% VAT dla przeszkolenia personelu Zamawiającego. 1. Wstęp Zgodnie z ofertą złożoną przez Spółkę w postępowaniu DZP/130/2018, Spółka będzie dokonywać dostawy wyrobu medycznego dopuszczonego do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie ze wzorem umowy (par. 4 pkt 8 lit. b) stanowiącej cześć SIW Z odbiór przedmiotu zamówienia zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń przez obie strony beż Jednocześnie Wykonawca ma wykonać testy akceptacyjne (odbiorcze) i specjalistyczne oraz dostarcza sprawozdania z testów, przekaże paszport techniczny, licencje, certyfikaty w języku polskim do wszystkich urządzeń oraz aktualne świadectwa kalibracji systemu mierzącego dawkę, a także inne wymagane dokumenty przez powszechnie obowiązujące prawo l/lub wymagane przez Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z umową Spółka udziela stosowanej gwarancji na dostarczany sprzęt. Jak wynika z powyższego, wraz z dostawą wyrobu medycznego Spółka jest zobowiązana do wykonania świadczeń pozostających w ścisłym związku gospodarczym i funkcjonalnym z dostawą tego wyrobu, w tym w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie obsługi sprzętu. Zgodnie z SIW Z oraz wzorem umowy nie jest możliwe odebranie wyrobu medycznego przez Zamawiającego (zrealizowanie jego dostawy z perspektywy ustawy o VAT) bez wykonania w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie jego użytkowania. Należy jednocześnie wskazać, iż przeszkolenie personelu stanowi podstawowy instruktaż w zakresie obsługi dostarczanego wyrobu medycznego. 2. uwagi ogólne Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. W konsekwencji, stawka VAT właściwa dla wyrobu medycznego (8%) będzie stosowana również do tych świadczeń. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: • wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. ” •wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „18, Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” •wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „30. Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52). 32 W celu ustalenia, czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji (zob. podobnie ww. wyroku Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20; a także w sprawie Field Fisher Waterhouse, pkt 18) • wyrok TSUE z dnia 16 kwietnia 2015 r, w sprawie C-42/14 Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie „31, Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika niemniej, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne, Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko Jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, Jest tak również w sytuacji, gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11), W szczególności świadczenie należy uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w Jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego usługodawcy (wyrok Field Fisher Waterhouse, C392/11, pkt 17 / przytoczone tam orzecznictwo). 3.Stawka 8% na szkolenie W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z podstawowej obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z przez Zamawiającego. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT. Powyższe stanowisko potwierdzają niżej wskazane argumenty: istotą transakcji będącej przedmiotem niniejszych wyjaśnień jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe I bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: - dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, - w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, - użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z wykorzystaniem wyrobu medycznego, - wyroby medyczne dostarczane przez Spółkę na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest Ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż: - świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Spółkę (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Spółkę stosownej gwarancji; - szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Spółki związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Spółka chce mieć pewność, że personel Za mawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; - w wyniku odbycia szkolenia Spółka oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym w postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, w tym szkoleniem z zakresu obsługi wyrobu medycznego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SIW Z oraz wzorze umowy, które wyraźnie formułują zasadę, że odbiór przedmiotu zamówienia (wyrobu medycznego) będzie dokonany dopiero po spełnieniu wszystkich świadczeń pomocniczych, a w szczególności przeprowadzeniu szkolenia. Nie jest więc możliwe dokonanie sprzedaży (dostawy z perspektywy VAT) wyrobu medycznego bez realizacji szkolenia. W świetle powyższego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego puntu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego (8% VAT). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej Instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Spółkę) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej Jako przesłanki istotnej z złożonego dostrzegł przykładowo W SA we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2015r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa tj. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Spółkę stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego Jest prawidłowe. 4. Interpretacje organów podatkowych Stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej organów podatkowych. W wydawanych interpretacjach prawa podatkowego organy podatkowe potwierdzają, iż stawka 8% VAT może być stosowana do świadczeń akcesoryjnych wobec dostawy wyrobu medycznego, w tym w szczególności w zakresie szkoleń. Organy podatkowe wyraźnie potwierdzają, że w sytuacji gdy szkolenie z obsługi wyrobu medycznego jest warunkiem odbioru wyrobu przez Zamawiającego i jest ono wykonane przed podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego to takie szkolenie stanowi świadczenie akcesoryjne T stawce 8% VAT. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 22 września 2016 r., sygn. IBPP2/4512-480/16-1/JJ, cyt.: „Mając na uwadze opis stanu sprawy należy stwierdzić, że świadczenie wymienionych usług szkoleniowych z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania wyrobów medycznych jest na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, że obiektywnie tworzą one z tą dostawą jedno nierozerwalne świadczenie. Wymienione powyżej dodatkowe usługi pomocnicze w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych są niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego w sposób opisany we wniosku, czyli zapewniają jego funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem samego wyrobu medycznego. W tym przypadku pomiędzy dostawą wyrobu medycznego I dodatkowymi świadczeniami pomocniczymi Istnieje związek na tyle ścisły, że nie można ich potraktować jako świadczeń odrębnych a rozdzielenie ich miałoby charakter sztuczny. Ponadto te dodatkowe świadczenia pomocnicze nie stanowią celu samego w sobie, lecz zapewniają normalne działanie wyrobów medycznych. W konsekwencji wyroby medyczne stanowić będą świadczenie główne, natomiast wskazane świadczenia w postaci szkoleń z obsługi dostarczanych wyrobów medycznych — świadczenia pomocnicze. Jeżeli zatem dodatkowe czynności w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania będącego wyrobem medycznym będą czynnościami towarzyszącymi dostawie wyrobów medycznych tj.: stacji diagnostycznej, oprogramowania, rezonansu magnetycznego, urządzenia do wykonywania badań RTG, tomografu komputerowego będących wyrobami medycznymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych — to wskazane świadczenia pomocnicze będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. Nr 3 do ustawy o VAT w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy." W omawianej interpretacji organ wskazał jednocześnie, ze stawka 23% VAT na szkolenia w zakresie obsługi wyrobu medycznego znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu odbioru wyrobu medycznego (dostawy towaru w rozumieniu przepisów o VAT), cyt.: „Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VA T dla świadczeń pomocniczych tj. szkoleń z obsługi wyrobów medycznych realizowanych po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego w terminie późniejszym w ramach uzupełnienia bądź rozszerzenia tej dostawy, należy stwierdzić, iż czynności takie nie stanowią kompleksowego świadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia, lecz stanowią niezależne świadczenia podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT według właściwych stawek." Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. IPPP3/443-1312/11-6/JF, cyt.: „W przedmiotowej sprawie, według tut. Organu, świadczeniem głównym, jakie Spółka służby zdrowia jest dostawa wyrobu medycznego. Szkolenie z zakresu obsługi wyrobu medycznego jest ściśle związane z tą dostawą i ma w stosunku do niej charakter uzupełnienia i jest odrębnym świadczeniem, ale element pewnej całości, stanowiący z ekonomicznego punktu widzenia jedno świadczenie medyczne oraz szkolenie z zakresu jego użytkowania / obsługi stanowią na tyle ściśle powiązane ze sobą czynności, że obiektywnie tworzą one jedno nierozerwalne świadczenie. Szkolenie pracowników zapewni prawidłowe użytkowanie dostarczonego sprzętu medycznego, tj. skorzystanie ze świadczenia głównego. Zatem dostawę wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia pracowników ZOZ w zakresie obsługi i użytkowania należy traktować jako kompleksową I opodatkować stawka właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, tj. 8%, Inaczej należy ocenić usługę szkolenia w sytuacji, kiedy jest ona świadczona bez dostawy wyrobu medycznego, Nawet w sytuacji, kiedy Spółka po zamontowaniu wyrobu medycznego szkoli w zakresie jego obsługi, przedmiotem świadczenia Jest czynność samoistna i występująca niezależnie od dostawy towaru, Spółka przeprowadzając szkolenie bez dostawy wyrobu medycznego świadczy wyłącznie usługę. ” W świetle powyższego, organy podatkowe wprost potwierdzają, że szkolenie z obsługi wyrobu medycznego realizowane przed ostatecznym odbiorem urządzenia medycznego podlega stawce 8% VAT w zakresie szkolenia. 5. Dodatkowe uwagi Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż przytoczony przykład wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r, (KIO 2297/17) odnosi się do przypadku, gdzie szkolenia byty realizowane po sprzedaży (dostawie) wyrobu medycznego, czyli do sytuacji odmiennej od analizowanej w niniejszych wyjaśnieniach. Różnica pomiędzy tymi dwoma sytuacjami jest natomiast kluczowa dla określenia prawidłowej stawki VAT. Jak zostało bowiem wskazane, zgodnie z utrwaloną praktyką organów podatkowych w przypadkach, gdy zgodnie z zawartą umową szkolenie musi być przeprowadzone przed odbiorem urządzenia medycznego do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 8%, a wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu już dostawy wyrobu medycznego (jego odbiorze przez podmiot zamawiający) do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 23%. W postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, do którego odnoszą się niniejsze wyjaśnienia szkolenia mają być realizowane przed odbiorem wyrobu medycznego i stanowią one jeden z warunków podpisania protokołu zdawczoodbiorczego, czyli dokonania dostawy towarów z perspektywy VAT. W takiej sytuacji, w świetle przytoczonych interpretacji należy zastosować do szkoleń stawkę 8% VAT. Jednocześnie, z uwagi na odmienność przypadku będącego przedmiotem wyroku KIO z listopada 2017 r., wyrok te nie może być przyjmowany jako podstawa czy punkt odniesienia dla oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Spółka pragnie dodatkowo zaznaczyć, iż co do zasady organami powołanymi do rozstrzygania zagadnień z zakresu prawa podatkowego są organy podatkowe (w tym Dyrektorzy Izby Skarbowych), Jeżeli więc organy podatkowe wyraźnie wskazują, że szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego (które są realizowane przed dostawą wyrobu medycznego) podlegają stawce 8% VAT i postępowanie Spółki w zakresie stosowania stawki VAT odpowiada tym interpretacjom, to oferta Spółki nie może być odrzucana przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o przyjęcie odmiennego stanowiska, które nie znajduje oparcia w utrwalonej praktyce organów podatkowych. W świetle powyższego, zastosowanie przez Spółkę stawki 8% VAT na szkolenia w postępowaniu przetargowym nr DZP/130/2018 jest prawidłowe. Stanowisko takie jest zgodne z treścią przepisów w zakresie VAT, orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej polskich organów podatkowych czego dowodem są przytoczone interpretacje. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w całości oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wieloletnia praktyka Izby związana z rozstrzyganiem sporów związanych ze stawką podatku VAT pokazuje, że nie sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi, w tym w szczególności z instytucją tzw. świadczenia kompleksowego i stosowania (a więc objęcia), najczęściej stawką preferencyjną, świadczeń, co do zasady, opodatkowanych stawką podstawową tego podatku. Brak jednolitego podejścia do tej kwestii organów podatkowych, jak również same rozbieżności występujące w orzecznictwie sądów administracyjnych nie gwarantują w tym zakresie pewności i stabilności w procesie stosowania prawa. Oznacza to, że wykonawcy w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne pozostawieni są w niepewności związanej z prawidłowością ustalenia właściwej stawki podatku VAT, co w tym określonym wypadku niesie dla nich skrajnie niekorzystną konsekwencję w postaci możliwości odrzucenia ich oferty. Zasadniczym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem odwołania była okoliczność, że kwestia związana z jednolitością opodatkowania odrębnych świadczeń w ramach tzw. „zasady tożsamego opodatkowania świadczeń kompleksowych” nie została uregulowana, zarówno na poziomie przepisów prawa europejskiego, jak również prawa krajowego. Należy bowiem wskazać, iż stawki preferencyjne stosowane są dla dostaw lub usług złożonych w oparciu o wypracowaną przez praktykę zasadę jednolitej stawki podatkowej i jak wyżej wskazano „zasada” ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet pośrednio, żadnego oparcia w przepisach (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 365/17). Jest ona aprobowana przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), jednakże w podejściu Trybunału w ostatnim czasie dostrzec można rygorystyczne podejście do jej stosowania. Została ona wypracowana również przy udziale praktyki, a więc podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organy podatkowe oraz sądy administracyjne). Zatem, jak każda zasada wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, może ulegać transformacji, może również być odmiennie stosowana, interpretowana, jak również może być zarzucona na rzecz zasady odmiennej, tj. ścisłego i restrykcyjnego stosowania przepisów regulujących możliwość stosowania preferencyjnych stawek podatku od towarów i usług. Okoliczność, że „zasada jednolitości opodatkowania przy świadczeniach kompleksowych” jest w części aprobowana, zarówno na poziomie orzecznictwa TSUE (wcześniej również ETS), jak również na poziomie orzecznictwa krajowego (sądów administracyjnych) zachodzi konieczność wprost odwołania się do tego orzecznictwa – wobec braku w tym zakresie uregulowań prawnych. Stąd też Izba dokonała kwerendy tego orzecznictwa z uwzględnieniem zmian poglądów reprezentowanych na przestrzeni czasu. Jednym z przykładów orzeczeń, gdzie została dopuszczona możliwość rozciągnięcia stawki preferencyjnej na czynności opodatkowane stawka podstawową w ramach świadczeń powiązanych jest m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11.06.2007 r. (sygn. akt I SA/W R/211/07), utrzymanego w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), z którego wynika, że„podział czynności podatkowych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie usług. W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy o jej istocie a zarazem wysokości stawki VAT powinna przesądzać czynność główna, zaś przedmiotowa instalacja gazów medycznych jest wykonywana w ramach wykonania usługi robót budowlanych opodatkowanej stawką 22% VAT". Aprobatę dla takiego stanowiska znajdujemy również w orzecznictwie sądów cywilnych. Nie można pominąć poglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego jeśli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność podatkową, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl.) wywiódł, żejeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. W rozpoznawanym wypadku nie ulega wątpliwości, że podstawowy element świadczenia (przedmiot dostawy) w postaci gammakamery jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, co powoduje, że do tej dostawy zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność ta była między Stronami bezsporna. Według definicji ustawowej zawartej w powyższym przepisie wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami; Niesporne również było między Stronami, że usługa w postaci szkoleń objęta jest podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i usług. Kwestia sporna obejmowała możliwość objęcia preferencyjną stawką w wysokości 8%, właściwą dla zasadniczej części świadczenia (dostawy gammakamery), również usług szkoleniowych – jak miało to miejsce w ofercie Przystępującego. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Jak dodatkowo wskazał Odwołujący, co jest zgodne z ustaleniami prawnymi dokonanymi przez Izbę, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU -„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starał się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jego zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 % (w ramach świadczenia jednolitego). Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podniósł bowiem, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru w postaci gammakamery. Oś sporu związana z tym zagadnieniem koncentruje się wokół mechanizmów związanych ze świadczeniami złożonymi i pojęciami prawa podatkowego w postaci stawki jednolitej oraz pojęciem świadczeń kompleksowych. Kwestia, iż nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zostało przesądzone dwoma uchwałami Sądu Najwyższego. W uchwałach tych wskazano, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny (vide: dwie uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Tym samym wykonawca ma obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty, co koresponduje z obowiązkiem podmiotu zamawiającego weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku. W tym wypadku przedmiotem tym jest dostawa gammakamery, zaś usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy i pozostaje ustalenie, czy jest on na tyle związany z przedmiotem dostawy, że oba świadczenia, w tym określonych realiach danej sprawy, nie mogą funkcjonować niezależnie. Izba wskazuje, że przedmiotem dostawy jest całkowicie nowe i skomplikowane urządzenie diagnostyczne. W kolejnym orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego znajdujemy odmienny pogląd, od przytoczonego na wstępie. Otóż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 zostało wskazane, że kwestia jednolitej stawki podatkowej będącej wynikiem realizacji tzw. świadczenia kompleksowego winna być oceniana przez pryzmat przepisów prawa podatkowego, które stosowanie stawki preferencyjnej traktują jako wyjątek od zasady, którego regulacje winny być interpretowane ściśle i niedopuszczalne jest korzystanie w takim wypadku z interpretacji rozszerzającej ( podkreślenie Izby). Analogicznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt I FSK 958/10, gdzie zostało wskazane, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 5 ust 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust 1 i 8 ust 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust 2 ustawy o VAT w związku z pozycją 106 załącznika nr 3 ustawy o VAT. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny. Z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że spółka G. M. S. P. jest dostawcą specjalistycznego sprzętu medycznego, stanowiącego wyroby medyczne w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Oprócz dostawy sprzętu medycznego Spółka oferuje wykonanie usług koniecznych dla prawidłowego jego funkcjonowania poprzez przeprowadzenie prac adaptacyjnych pomieszczenia, w tym prac elektrycznych, klimatyzacyjnych i izolacyjnych, chroniących przed promieniowaniem. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie, dotyczy możliwości uznania dostawy sprzętu medycznego oraz wykonania towarzyszących tej dostawie usług budowlanych za świadczenie złożone, do którego można zastosować jedną, obniżoną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla dostawy sprzętu medycznego. W przypadku świadczeń złożonych przede wszystkim należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług świadczenia te powinny być traktowane jednolicie, czy też należy traktować je odrębnie i każde świadczenie opodatkować osobno, stosując różne stawki podatkowe. Przy tym podkreślić należy, iż zarówno polskie przepisy o podatku VAT, jak i przepisy wspólnotowe, nie dają jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie. Jak słusznie wskazał w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji kwestia opodatkowania świadczeń złożonych (kompleksowych) była już analizowana w zarówno w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i sądów krajowych. W tym miejscu należy wskazać na pogląd dotyczący kwestii opodatkowania świadczeń złożonych wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10. Powołany wyrok zapadł w stanie faktycznym analogicznym do rozpoznawanej sprawy i Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie, podziela pogląd wyrażony w tym wyroku. We wskazanym wyroku NSA stanął na stanowisku, że dostawa sprzętu medycznego w postaci MR i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował (pracowni rezonansu magnetycznego) w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Uzasadniając swoje stanowisko NSA wskazał, że ani Dyrektywa Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006, dalej jako Dyrektywa 112), ani poprzedzająca ją Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U UE L z 13 czerwca 1977 r. - dalej jako "VI Dyrektywa"), ani też przepisy krajowe nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek uznawania danego świadczenia za świadczenie złożone. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Aczkolwiek Trybunał (poprzednio ETS) w wielu orzeczeniach w sposób pomocny przy interpretacji przepisów wypowiadał się w kwestii świadczeń złożonych, to i tak każdorazowo rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego w danej sprawie. Za zasadne uznał NSA przypomnienie wyroków, w których Trybunał odniósł się do kwestii świadczeń złożonych (kompleksowych). W sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd p-ko Commissioners of Customs & Excise Trybunał uznał, iż okoliczność, że "określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust 2 lit a) VI Dyrektywy Rady 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. (...) oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania takiego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek VAT od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej". W wyroku tym ETS położył akcent na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kilku dostaw (przyczepy kempingowej i jej wyposażenia) jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Obszernie zajął się problemem świadczeń złożonych Trybunał w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT". Trybunał wskazał, że "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego momentu podział danego świadczenia obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że ETS położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". Pomocne dla rozstrzygnięcia spornej kwestii świadczenia złożonego w kontekście "nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami" mogą być uwagi Rzecznika Generalnego zawarte w jego opinii złożonej w tej sprawie, w której dopatrzył się on cech takiego nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami (dostawa standardowego oprogramowania na nośniku oraz przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb nabywcy) w tym, że usługi przystosowawczej nie można wykonać osobno, jeżeli wcześniej nie dostarczono oprogramowania bazowego, na którym można dokonać jego adaptacji (p.71). Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro p-ko Finančni reditelství v Ǔsti nad Labem, w którym ETS uznał usługi sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako mogące funkcjonować rozdzielnie. Warto zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego złożoną do tej sprawy z dnia 9 grudnia 2008 r., gdzie wskazując na możliwość tworzenia różnych konfiguracji w zakresie poszczególnych świadczeń, Rzecznik podniósł ryzyko naruszenia m.in. zasady spójności wspólnego systemu VAT, z uwagi na niepewność, co do kwalifikowania poszczególnych przypadków, nadmiernie komplikującą stosowanie przepisów o VAT i czyniącą decyzje krajowych organów podatkowych dla podatnika mniej przewidywalnymi (pkt 47 opinii). Problem świadczeń złożonych był także przedmiotem zainteresowania TS W E w wyrokach w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs z dnia 2 grudnia 2010 r. oraz C-88/09 Graphic Procéd przeciwko Minister du Budżet des Comptes publics et de la Fonction publique z 11 lutego 2010 r. W pierwszym z powołanych rozstrzygnięć Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. Na taki sam charakter związku pomiędzy poszczególnymi świadczeniami wskazał TS UE w drugim z powołanych wyroków uznając, że "...w przypadku działalności reprograficznej celem wykonującego ją podmiotu jest zapewnienie klientom kopii dostarczonych przez nich wcześniej oryginalnych dokumentów, natomiast czynności polegające na kompilowaniu i układaniu kopii przed wydaniem ich klientom stanowią jedynie środek służący przedsiębiorcy do tego, by klienci mogli jak najlepiej skorzystać z tego świadczenia. W ramach tej działalności powstaje więc jednolite i niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozkład na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny." (pkt 25). Przy stosowaniu wszystkich wskazanych wyżej w orzecznictwie kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych czynności gospodarczych świadczenia złożonego, należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób. Sprzeciwia się to temu, by podmioty gospodarcze dokonujące takich samych czynności, były traktowane odmiennie w zakresie poboru VAT. Nadto nie może dojść do ryzyka zakłócenia konkurencji przy rozszerzaniu stosowania stawki obniżonej na usługi, które co do zasady podlegają stawce podstawowej (wyrok ETS z 8 maja 2003 r. C-384/01 w sprawie Commission of the European Communities v. Republice Francuskiej). Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż problem świadczeń złożonych poruszany był także wielokrotnie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W wielu wyrokach sądy administracyjne dostrzegały potrzebę rozdzielania świadczeń, co do których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (wyrok z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 348/09 jako wyrok I instancji oraz oddalający skargę kasacyjną w tej sprawie wyrok NSA w sprawie I FSK 2091/09 z dnia 20 grudnia 2010 r.; wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1155/10; wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09), jak również konieczność ich łącznia, jako świadczenie złożone (wyrok z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie I SA/Gd 920/08, jako wyrok I instancji i wyrok NSA z 25 sierpnia 2010 r. w sprawie I FSK 1221/09 oddalający skargę kasacyjną; uchwała NSA z 8 listopada 2010 r., sygn. akt I FPS 3/10; wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt I FSK 1064/09, wyrok z 5 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 945/05). Sądy administracyjne wypowiadały się także w sprawach o analogicznym lub bardzo zbliżonym stanie faktycznym, jak opisany we wniosku o interpretację w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że w zbliżonych stanach faktycznych zapadały rozbieżne rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne prezentowały stanowisko, że towarzyszące dostawie sprzętu medycznego świadczenia mają odrębny charakter i są opodatkowane różnymi stawkami VAT (wyrok w sprawie I SA/Po 550/10 z dnia 27 września 2010 r.) oraz wyroki, w których sądy uznawały, że mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w sprawie III SA/Wa 1618/10, wyrok z dnia 7 kwietnia 2010 r. w sprawie III SA/Wa 1803/09 – NSA wyrokiem z 16 września 2010 r. w sprawie I FSK 779/10 oddalił skargę kasacyjną wniesioną w od tego wyroku, nie zajął w nim jednak merytorycznego stanowiska z uwagi na wady skargi kasacyjnej). Tak obszerne przytoczenie treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 było uzasadnione potrzebą przedstawienia pogłębionej analizy orzecznictwa związanego z problematyką opodatkowania świadczeń złożonych. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie podobnie jak w cytowanym wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. problemem była interpretacja art. 41 ust 1 i 2 w związku z pozycja 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z przepisów tych wynika, że stawką podatku w wysokości 7%, opodatkowana jest dostawa towarów w postaci wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Spółka G. M. stwierdziła, iż dostarcza specjalistyczne urządzenia, które spełniają wymogi wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy, a organ podatkowy nie kwestionował tej okoliczności. Nie jest też kwestią sporną, że dostawa tych urządzeń spełnia warunki do opodatkowania jej stawką obniżoną. Organ nie zgodził się ze Spółką, że wskazane przez nią dodatkowe usługi, które musi wykonać, by spełnione były warunki stawiane przez producenta dla prawidłowego funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych, można było opodatkować tą samą obniżoną stawką, a nie stawką podstawową właściwą dla usług budowlanych. Kierując się wskazówkami wynikającymi z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy za wyrokiem z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 powtórzyć, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę uznał bowiem, iż nie zostało wykazane, że dostawa sprzętu medycznego i świadczone usługi budowlane są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT. Niewątpliwie rozdzielenie czynności dostawy sprzętu i jego montażu miałoby charakter sztuczny, a wniosek taki uzasadniony jest przywołanym powyżej orzecznictwem sądów krajowych, które nakazuje traktować dostawę sprzętu i jego montaż jako świadczenie złożone. Natomiast uznanie, że pod pojęciem montażu urządzenia medycznego należy rozumieć także wykonanie prac budowlanych mających na celu adaptację pomieszczenia, w którym będzie ono zamontowane, jest zdaniem Sądu zbyt daleko idące. Wskazane przez Spółkę prace budowlane, są standardowymi pracami, których wykonanie jest potrzebne przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego, jednak ich wykonanie można powierzyć dowolnemu podmiotowi. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy rozdzielenie dla celów podatkowych czynności dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego. Jak słusznie zauważył organ podatkowy w skardze kasacyjnej, traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku. Tymczasem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, przyznanie racji stanowisku Spółki powodowałoby skutek w postaci nieuprawnionego rozszerzenia preferencji podatkowej, poprzez zastosowanie do usług opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową. Końcowo należy stwierdzić, iż przywołane przez Sąd i instancji wyroki NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 499/06 i z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07 nie mogą mieć w sprawie zastosowania, gdyż zapadły w odmiennym stanie faktycznym. W wyrokach tych sąd zajmował się bowiem jedynie kwestią opodatkowania dostawy stolarki okiennej wraz z jego montażem. Natomiast w niniejszej sprawie istotnym elementem stanu faktycznego – odróżniającym od spraw wskazanych przez Sąd I instancji - jest kwestia adaptacji pomieszczeń, która jak wskazano powyżej nie mieści się w pojęciu montażu urządzeń medycznych. Przywołanie powyższego orzeczenia w tak rozległym zakresie jest spowodowane tym, że zawiera ono przegląd orzecznictwa TSUE, jak również niejako podsumowanie zmian następujących w ramach tego orzecznictwa. Powyższe orzeczenia wskazują, że prezentowane jest również w tym zakresie bardziej rygorystyczne stanowisko, co do możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT świadczeń opodatkowanych stawką podstawową jeżeli są one powiązane z ramach tzw. świadczenia jednolitego. Jednakże podejście to prezentowane jest również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – co zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia. Jednakże również orzecznictwo TSUE przeszło w ty zakresie daleko idącą transformację podejścia do tego zagadnienia. W przywołanych przez Przystępującego w piśmie z dnia 02.01.2019 r. (wyjaśnienia złożone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) orzeczeniach Trybunał wskazał m.in., że: sztuczne dzielenie świadczeń nie służy ujednoliceniu systemu podatkowego, jak również, że podział ten nie może być stosowany wobec świadczeń, które nie są od siebie niezależne i wówczas należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla danej transakcji – celem ustalenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem głównym i dzielących jego los podatkowy świadczeń pomocniczych. Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku TSUE przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania (wyrok w sprawie C-251/05), gdzie zostało wskazane, że Trybunał: „dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle”. Mając na uwadze istniejące w orzecznictwie rozbieżności oraz rozciągnięte w czasie zmiany podejścia do tego zagadnienia Izba wskazuje, że jako organ odwoławczy, w którego kognicji leży rozpoznawanie środków ochrony prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (vide: art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwa dla siebie stawką – jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości, co do funkcjonalnego, ścisłego i obiektywnego powiązania takich świadczeń. W kontekście przywołanej przez Zamawiającego interpretacji podatkowej (interpretacja z dnia 18.06.2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) Izba za konieczne uznała przywołanie stanowiska krajowych sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych w przedmiocie znaczenia interpretacji podatkowych. Uregulowana w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. ​D z. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) instytucja interpretacji prawa podatkowego wskazuje, iż interpretacje nie stanowią obowiązującej wykładni prawa podatkowego. Stosownie do art. 14b §1 ustawy Ordynacja podatkowa, interpretacja, o której mowa w art. 14a §1, nie jest wiążąca dla podatnika, płatnika lub inkasenta. Jeżeli jednak podatnik zastosował się do tej interpretacji, organ nie może wydać decyzji określającej lub ustalającej ich zobowiązanie podatkowe bez zmiany albo uchylenia postanowienia, o którym mowa w art.14a § 4, jeżeli taka decyzja byłaby niezgodna z interpretacją zawartą w tym postanowieniu. Interpretacja, o której mowa w art.14a § 1, jest wiążąca dla organów podatkowych i organów kontroli skarbowych właściwych dla wnioskodawcy i może zostać zmieniona albo uchylona wyłącznie w drodze decyzji, w trybie określonym w § 5 (art.14b § 2 Ordynacja podatkowa). Oznacza to, iż interpretacje uzyskane przez podatników nie wiążą ich samych, jak również mogą zostać zmienione lub uchylone przez powołane do tego organy. Tym samym należy uznać, iż w polskim systemie prawa brak jest instytucji wykładni legalnej nawet w odniesieniu do przepisów prawa podatkowego. Wobec powyższego nie sposób uznać, iż uprawnione do tego organy mogą dokonywać interpretacji przepisów prawa podatkowego w sposób wiążący dla podatników, a tym bardziej dla innych podmiotów. Na powyższe wskazuje treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano m.in., że:„Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skuteczność interpretacji indywidualnych oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została wskazana w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane, że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej”. Powyższe tezy należy w szczególności odnieść do indywidualnych interpretacji prawa podatkowego. Tym samym rola, jaką pełnią interpretacje indywidualne oraz rola wydających je organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iż podmioty te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczają w kompetencje organów podatkowych. Za powyższym stoi jeszcze dodatkowy argument związany z faktem, iż w praktyce Izby zdarzało się wielokrotnie, że ten sam stan faktyczny był podstawą wydania przez organy podatkowe sprzecznych ze sobą interpretacji podatkowych (vide: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2863/13). Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego (przywoływanych jako argumentacja w toku rozprawy) oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Przechodząc do szczegółowej analizy zakresu świadczenia wskazać należy, że zasadniczym przedmiotem zamówienia jest dostawa gammakamery SPECT/CT wraz z jej uruchomieniem. Urządzenie to jest wyrobem medycznym dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej dokumentacji nie uzależniając prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń. Samo zaś przeprowadzenie szkoleń w momencie dostawy niczym nie różni się w przypadku przeprowadzenia ich po dostawie, nawet w dość odległej perspektywie czasowej. Taka konieczność może się bowiem pojawić wówczas, gdy do obsługi tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy. Nadto może wystąpić sytuacja, gdy Zamawiający posiadając tego rodzaju urządzenie (tego samego producenta i typu) będzie nabywał kolejne egzemplarze umożliwiające mu realizację świadczeń medycznych w szerszym, niż dotychczas, zakresie. Wówczas szkolenia mogą być realizowane jako całkowicie odrębne świadczenia, nawet przez podmiot nie będący dostawcą urządzenia. Nie sposób byłoby wówczas przyjąć, że szkolenie realizowane w momencie dostawy byłoby objęte preferencyjną stawką podatku VAT, zaś kolejne realizowane w niedalekiej perspektywie czasowej byłyby objęte stawką podstawową. Takie rozróżnienie, które legło u podstaw argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, godziłoby w stabilność systemu prawa podatkowego. Naruszałoby ono również konkurencję na rynku właściwym – co zostało zaakcentowane w stanowisku Rzecznika w przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania wyrok TSUE w sprawie C-251/05. Analogiczna sytuacja, jak wskazana wyżej jako przykład, miałaby miejsce, gdyby dostawa urządzeń następowała dla nowobudowanego obiektu szpitalnego, zaś czynność przeszkolenia personelu nastąpiła w terminie późniejszym, w trakcie uruchamiania oddziałów szpitalnych i obsadzania ich personelem. We wszystkich tych wypadkach prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego rozróżnienie powodowałoby odmienne traktowanie pod względem podatkowym de facto tej samej usługi. Taki pogląd nie zasługuje na aprobatę ze względu na przywołane wyżej zasady, w tym konieczność ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji. Jednym z najistotniejszych argumentów przemawiających za koniecznością odrębnego traktowania świadczenia głównego w postaci gammakamery oraz usługi szkoleniowej jest okoliczność, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz elementem niezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu. Powyższe stanowi zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przez niezależny lub powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, że do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie – co w badanym przez Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia i odrębnie realizowanej jego dostawy – a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w przyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej. Nadto, jak wykazał Odwołujący (odwołując się do ofert wcześniej składanych przez Przystępującego), w ramach dotychczasowych dostaw Przystępujący czynność obejmującą szkolenia obejmował podstawową stawką podatku VAT. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że w dniu 17 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenia w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2297/17, gdzie pomiędzy tymi samymi Stronami odwołania w niemal identycznych okolicznościach sprawy doszło do stwierdzenia, że: „(…) sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (…) Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony. Dodatkowo, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym wypadku doszło do wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, co doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1143/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie przy Liepkalnio 101 (LT-02121 Vilnius, Republika Litewska) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację pkt 2.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienie przez dodanie do ww. punktu parametrów dotyczących granulacji soli, jako dopuszczonych przez zamawiającego, zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 – 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 – 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 – 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). Tym samym pkt 2.1 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej powinien zostać zmodyfikowany przez dodanie powyżej opisanej tabeli, jako tabeli 2, zawierającej zgodne z warunkami zamówienia parametry dotyczące granulacji soli wynikające z Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016-10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie w części 3/5 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 2/5 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwaa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie, kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1143/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Dostawa soli drogowej (NaCl) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w latach 2024 – 2025 w podziale na 6 części o numerze: O/BI.D-3.2421.11.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 r. pod numerem 178460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w zakresie: - TOM III Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako: „SST”) – dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w której zamawiający przewidział ​ pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR- sól drogowa zwykła nieprawidłowe parametry dotyczące granulacji; w - TOM III Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 odnośnie braku określenia minimalnej wartości dostawy; - TOM II Projekt umowy w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w odniesieniu do wymagań dotyczących granulacji soli drogowej poprzez opisanie w SST zamówienia parametrów granulacji soli drogowej w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do rynku wykonawcom oferującym sól drogową która spełnia parametry Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10; 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów poprzez wprowadzenie w SST parametrów w zakresie granulacji soli drogowej niezgodnych z normą Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10, która dotyczy parametrów soli drogowej m.in. na potrzeby prowadzonych postępowań przetargowych; 3) naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z SST w zakresie granulacji soli drogowej w sposób niezgodny z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i​ opublikowana w dniu 25 października 2016 r.; 4) naruszenie art. 99 ust 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp oraz art. 433 pkt 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany wartości zamówienia do kwoty 20% przyjętego w Umowie wynagrodzenia, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie wielkości świadczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka w oparciu o jednoznacznie sprecyzowane kryteria. Zamawiający również przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy ​ sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania w parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty; 5) naruszenie 441 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 8 Pzp poprzez niezastosowanie przepisów dotyczących opcji w Projekcie Umowy oraz zastrzeżenie, bez dokładnego sprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji pomimo, że decyzje o dostawach soli drogowej są podejmowanie wyłącznie przez zamawiającego ​ sposób dowolny uzależniony potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym ograniczeniu w Projekcie Umowy w wartości minimalnej zamówienia do 20%, definiowanej jako kwota netto wynagrodzenia (§8 ust. 8 Projektu Umowy). Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - zmianę treści SW Z Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST) - dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR poprzez zmianę parametrów dotyczących granulacji soli na parametry zgodne z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 - 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 - 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 - 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). - zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę w ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 wskazując gwarantowaną minimalną wielkość zamówienia dla poszczególnych Obwodów Drogowych, która wynosi 50%; - zmianę postanowienia § 3 ust. 2 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, poprzez wykreślenie postanowienia Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewysterczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową; - zmianę postanowienia § 4 ust. 8 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, wprowadzając następujące postanowienie Zamawiający zastrzega, że minimalna wartość przedmiotu Umowy stanowi 50% jej wartości brutto określonej w ust. 1 Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie art. 505 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie dostawy środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają możliwość udziału w postępowaniu a co za tym idzie złożenia oferty, co naraża odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku. W uzasadnieniu dla dwóch pierwszych zarzutów odwołujący w stwierdził, że zamawiający zgodnie z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 jest zobowiązany do przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zapewniający proporcjonalność. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest koniczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem konicznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijając koniczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postepowaniu. Zamawiający w pkt 10 SW Z wskazuje, że przepisami związanymi są m.in. Norma EN 16811- 1:2016 (E) (chlorek sodowy) jednocześnie żadne z parametrów granulacji soli drogowej nie odnosi się do tej normy, która jest od 2016 r. normą obowiązującą dla soli drogowej. Zamawiający wskazał swoje parametry granulacji soli drogowej, niczym nieuzasadnione i​ niemożliwe do spełnienia. Zdaniem odwołującego zastosowane w SW Z parametry granulacji soli drogowej wskazywały, że zamawiający oczekuje aby m.in. zawartość ziaren < 0,125 mm % 8 – 12. Taki warunek sugeruje, że zamawiający oczekuje zawartości frakcji w soli drogowej poniżej 0,125 mm ​w ilości co najmniej 8 %, czyli faktycznie zamawiający oczekuje wysokiej zawartości tzw. pyłu solnego. Jednocześnie pod tabelarycznym wykazem parametrów soli drogowej informuje wykonawców, ze pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 5 września 2017 r. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w swoim własnym Zarządzeniu nr 31 na str. 34 w pkt 1.1.4 wskazał, że: Sól drobnoziarnista (o dużym procencie ziaren o średnicy <1mm) zaczyna szybciej proces topienia lodu, ale ograniczony jest on tylko do niewielkiej głębokości. Sól taka jest łatwiej wywiewana przez wiatr. Sól gruboziarnista (o dużym procencie ziaren o​ średnicy ok. 3 mm) charakteryzuje się lepszym działaniem głębokościowym przy jednoczesnym wydłużeniu procesu topnienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazywało, że nie tylko parametry soli drogowej przyjęte w SW Z są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, zbyt obciążające wykonawców, którzy bez żadnego uzasadnienia będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej, ale także są one sprzeczne z interesem zamawiającego, który sam negatywnie ocenia sól o parametrach minimalnych od 8% do 12%. W Zarządzaniu nr 31 jest określenie ilość ziaren < 0,125 mm jako maksymalnej ilości 10 % z tolerancją 2 %, co zostało w specyfikacji opisane " Zawartość ziaren < 0,125 mm w % 8 - 12". Dodatkowo wymóg zawartości co najmniej 8 % najdrobniejszej frakcji ziaren (poniżej 0,125 mm) nie jest uzasadniony technologicznie. Odwołujący również podkreślił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla niestosowania przyjętej w polskim systemie normalizacyjnym normy PN-EN 16811-1:2016 -10, i stosowania odstępstw od tej normy, w szczególności, że żaden z wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w postępowaniach prowadzonych dotychczas przez zamawiającego nie spełnia ani parametrów z SW Z ani też parametrów z Zarządzenia nr 31, na którym zamawiający dotychczas opierał warunki zamówienia w przetargach realizowanych w ostatnim okresie. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD – ELBLĄG Sp. z o.o. – w ocenie odwołującego nie spełnia wymagań dla granulacji wskazanej w Zarządzeniu nr 31, załączony Certyfikat (Certyficate of Analysis – podpisany w dniu 7 września 2022 r.) został wykonany zgodnie z metodologią zawartą w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i oferowana sól spełnia wymagania tej normy. W odniesieniu do wymagania zawartego w Zarządzaniu 31 (ilość ziaren w przedziale od 1 do 6,3 mm < 62%) nie podano wartości tego parametru, a​ przyjmując wartość tego parametru na podstawie interpolacji wielkości oczek sita 1,6 oraz 0,8 mm wynosi ona około 63 % co nie spełnia wymagania. Jednakże powyższy parametr należy wyliczyć samodzielnie, ponieważ nie został on wskazany w certyfikacie. Ponadto, nie spełnia wymogu również zawartość ziaren w przedziale <0,125 mm, która wynosi 2,6 %, podczas gdy zgodnie z SW Z powinno być od 8 do 12 %. Wykonawca: FBSerwis S.A. – ziarna poniżej 1 mm stanowią 19,5%, podczas gdy wymagane w Zarządzeniu nr 31 wymagane jest co najmniej 28%, zgodnie z Zarządzeniem nr 31 ziaren w przedziale od 1 mm do 6,3 mm powinno być maksymalnie 62%, a wykonawca wykazuje 80,5%. Odwołujący zaznaczył, że ten wykonawca wykazuje, że spełnia Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (Opinia techniczna nr 3/2022/IDM-TO str. 4). Podsumowując, wymagania zamawiającego wskazane w SW Z nie tylko są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego, ale są niemożliwe do spełnienia również przez wykonawców. Zamawiający zastosował parametry granulacji, które są niczym nieuzasadnione, odrzucając normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (na którą powołuje się w pkt 10 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) przeznaczoną dla soli drogowej i stosowaną w całej Europie oraz uwzględniającej wymagania zarówno zamawiających jak i wykonawców oraz funkcję jaką ma spełniać sól drogowa, ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, których sól spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ww. normie, co więcej wskazując w Zarządzeniu nr 31, że sól gruboziarnista (w ww. normie oceniania jako sól medium - Grade M) jest optymalna, a jednoczenie przyjmując niczym nieuzasadnione parametry granulacji tej soli. Odwołujący stwierdził, że norma PN-EN 16811-1:2016-10 przyjęta w 2016 r. przez Polski Komitet Normalizacji potwierdziła, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania innych standardów na terenie Polski, a w przypadku jednak przyjęcia odstępstw przez zamawiającego, należy uznać, że stanowi to ograniczenie konkurencji oraz wprowadzenie przez zamawiającego nieproporcjonalnych warunków bez żadnego uzasadnienia technicznego ani biznesowego. W odniesieniu do trzeciego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający powołał Normę PN – 86/C-84081/02, która została uchylona przez Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ponadto, powołał Normę PN-EN 16811-1:2016-10, której jednak nie zastosował, a opisując przedmiot zamówienia określił parametry inne niż wskazane we wszystkich przywołanych ​ pkt 10 dokumentach. Nie było zrozumiałe dla odwołującego, jakimi intencjami kierował się zamawiający nie w uwzględniając zarówno w swoich wytycznych określonych w Zarządzeniu nr 31 oraz w SST parametrami granulacji, które nie tylko są niedostępne w ogólnej ofercie rynkowej wykonawców, ale nie są także przebadane z uwagi na czynniki związane z​ oddziaływaniem na środowisko, a nawet nie mają odpowiednich zweryfikowanych metod eksploatacji. Powyższe okoliczności były badane najpierw przez organy wprowadzające ww. normę tj. Normę PN-EN 16811-1:2016-10 jako normę europejską, a następnie w 2016 r. Polski Komitet Normalizacji bez zastrzeżeń i uwag przyjął powyższą normę do polskiego porządku prawnego. Zamawiający jako jeden z największych podmiotów na rynku polskim był uprawniony do zgłaszania uwag, jednak albo Polski Komitet Normalizacja uznał, że zastrzeżenia nie są istotne, albo nie zostały one zgłoszone, co wskazuje, że wprowadzanie obecnie w sposób nieuzasadniony, niezweryfikowanych parametrów soli drogowej, stanowi naruszenie Pzp, w tym w szczególności stanowi ograniczenie konkurencyjności powodując wykluczenie z postępowania wykonawców których dostawy są zgodne z Normą PN-EN 16811-1:2016 -10, jednak nie odpowiadają specyficznym, nieuzasadnionym warunkom, ​ zasadzie przygotowanym incydentalnie na potrzeby prowadzonego postępowania. Pozostawienie bez zmian granulacji w soli drogowej w treści SST stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów Pzp wymienionych w petitum niniejszego odwołania. Odpowiednia specyfikacja soli drogowej została określona Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10. Powyższa norma jest obecnie jedyną aktualnie obowiązującą normą w polskim systemie normalizacyjnym dotyczącą wymagań w odniesieniu do środków usuwania oblodzenia podczas zimowego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że powyższa norma w sposób kompleksowy przedstawia wymagania, które powinna spełniać sól drogowa, służąca do usuwania oblodzenia i, jako taka, została przyjęta jako standard w ramach tworzenia opisu specyfikacji technicznych potrzebnych do przetargu lub innych procedur zakupowych. Zastosowanie granulacji soli wskazanej w normie zapewnia skuteczny i​ najbardziej wydajny sposób wykorzystania jej w celu usuwania śniegu i lodu, co zostało również potwierdzone w Ekspertyzie z dnia 29 marca 2024 r., która stanowiła załącznik do odwołania. Szczególnie nieuzasadniona dla odwołującego była znaczna zmiana wymagań dotyczących zawartości frakcji poniżej 1 mm w stosunku do normy PN-EN 16811-1:2016-10 oraz wycofanej normy PN-C-84081-2:86. Norma PN-C-84081-2:86 wymagała poniżej 20 % dla sita 1,0 mm, a norma PN-EN 16811-1:2016-10 – wymaga od 5 % do 35 % dla sita 0,8 mm). Zamawiający wymaga od 28% do 52% (sito 1,0 mm). Tak wysoki udział tej frakcji nie jest wymagany przez żadną z omawianych norm. Analiza soli drogowej dostępnej na rynku pozwala stwierdzić, że powyższe parametry nie występują w produktach większości producentów (zazwyczaj zawartość frakcji poniżej 1 mm nie przekracza 20%). Nie są one również w żaden sposób uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że również inni producenci, z których usług w zakresie dostawy soli drogowej korzystają inne oddziały zamawiającego, nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z. W ocenie odwołującego, wymagania zamawiającego są niemożliwe lub niemalże niemożliwe do realizacji, są także nieuzasadnione, ponieważ drobna frakcja przewidziana przez zamawiającego w parametrach granulacji nie stanowi właściwego rozwiązania oraz jest źródłem nieuzasadnionych nakładów po stronie wykonawców, którzy w celu sprostania co najmniej nadzwyczajnym wymaganiom zamawiającego pewnie będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej aby uzyskać granulację dla ziaren < 0,125 mm od 8 do 12%. Zdaniem odwołującego przyjęcie standardu wskazanego w normie zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odstępstwo od wyżej wskazanej normy powinno być odpowiednio uargumentowane szczególnym rodzajem zamówienia, które nie może zostać spełnione poprzez dostawę środków odpowiadających standardom wskazanym w normie PN-EN 16811-1:2016 -10. Nieuzasadnione ograniczenie w zakresie specyfikacji przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem Izby, określenie przedmiotowych warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu wskazanie minimalnych warunków przedmiotu zamówienia, które pozwalają na realizację zamówienia publicznego. Ustalenie barier dostępu związanych z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu jest możliwe tylko, jeśli zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia, nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc gdy ustalenie dodatkowych wymagań jest uwarunkowane charakterem zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy określenie rodzaju gradacji soli drogowej w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, pozostaje w sprzeczności z warunkami, które w ramach normy PN-EN 16811-1:2016 -10 zostały uznane odpowiednie dla realizacji celu jakim jest zwalczanie śliskości zimowej na nawierzchniach dróg. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W uzasadnieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący stwierdził, że postanowienie u §3 ust. 2 Umowy wprowadza automatyzm w zakończeniu stosunku prawnego oparty wyłącznie na arbitralnej ocenie zamawiającego, czy kwota którą przeznaczył na realizację zamówienia jest kwotą wystarczającą na realizację dostaw, ​ przypadku, gdy np. po 10% realizacji Umowy zamawiający uzna, że pozostałe środki są niewystarczające, Umowa w wygasa. Powyższe postanowienie nie zawiera nawet mechanizmu weryfikacji przez wykonawcę pojęcia ”niewystarczającej” kwoty oraz żadnych gwarancji dla wykonawcy dotyczących okresu obowiązywania Umowy, co skutkuje brakiem możliwości oceny ryzyka realizacji Umowy. W ocenie odwołującego powyższe postanowienie powinno stanowić niedowolną klauzule abuzywną, ponieważ nie odnosi się ani do minimalnego zakresu realizowanych dostaw, ani minimalnej wartości realizowanych dostaw ani nawet do okresu obowiązywania Umowy. Podobnie w ocenie odwołującego należało interpretować §4 ust. 8 Projektu Umowy, który stanowi, że strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej w ust. 1, co stanowi wartość należnego wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że nie strony, a zamawiający ustalił powyższe postanowienie, które odnosi się do minimalnej wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, jeżeli kwota ta zostanie przeniesiona do Umowy. W przypadku zastawania mechanizmu waloryzacji, powyższa kwota znacznie szybciej będzie podlegać wyczerpaniu, co wskazuje, że wykonawca ​ zasadzie nie ma wiedzy dotyczącej okoliczności w których wykonawca będzie uprawniony do rezygnacji z nabycia w dostaw, czyli wykonania Umowy w pozostałych 80%, zwłaszcza że poszczególne dostawy są realizowane na zlecenie zamawiającego do różnych lokalizacji. Odwołujący również zaznaczył, że zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga, aby (pkt 4) wykonawca w okresie od dnia 1 sierpnia do 31 października do dyspozycji zamawiającego zgromadził we własnym zakresie sól drogową w ilości 10 000 ton, a każdego dnia utrzymywana rezerwa była w ilości 2 000 ton. Ogólne zapotrzebowanie wskazane w pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia wynosi 35 000 ton. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby zamawiającego ilość soli przewyższającą znacznie wartość zamówienia wskazaną w Umowie jako minimalną (28,5% rezerwy przez wskazany okres realizacji Umowy). Biorąc jednak pod uwagę czas dostawy soli drogowej do określonej lokalizacji do 24h od momentu otrzymania dyspozycji od zamawiającego (pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia), powoduje, ze stan rezerw musi być znacznie wyższy, bez żadnej gwarancji, że zamawiający zrealizuje w całości dostawy z​ rezerwy. Wobec powyższego w ocenie odwołującego powyżej wskazane postanowienia są niezgodne z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp i wymagają precyzyjnego i​ jednoocznego określenia terminu obowiązywania Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego brak wskazania minimalnego zakresu dostaw, przy wskazaniu w sposób jednoznaczny koniczności zabezpieczenie rezerw przez wykonawcę, który zgodnie z Umową mogą być nie zrealizowane stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. W ocenie odwołującego przerzucenie ryzyka niewykonania Umowy w 80% na wykonawcę stanowi istotne nadużycie prawa przez zamawiającego. Zamawiający w zasadnie nie wskazał okoliczności uzasadniających ograniczenie zakresu świadczenia, do realizacji jedynie 20% jego wartości. Zamawiający formułując powyższe postanowienia Umowy, nawet nie wskazał okoliczności w których jest uprawniony do ograniczenia zakresu dostaw. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe wraz ​z załącznikami. Odwołujący oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie po jego stronie w dniu 30 kwietnia 2024 r. złożyli pisma procesowe, stanowiące odpowiedź na argumentację i​ materiały przekazane przez zamawiającego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia nr 1 do treści SWZ oraz zmiany treści SWZ nr 1, 2 i 3; 2) załączniki do odwołania: - ekspertyzę z dnia 29 marca 2024 r.; - badania techniczne (opinie techniczne); 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - „Wytyczne Zimowego Utrzymania" stanowiące załącznik do Zarządzenia Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. (kopia); - Zarządzenie nr 63 Generalnego Dyrektora z dnia 23 grudnia 2013 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 48 Generalnego Dyrektora z dnia 16 października 2014 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (kopia); - Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.23.2021 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.16.2024 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r.: - wyciągi z dwóch postępowań prowadzonych w Estonii i na Łotwie w tym samym zakresie co w obecnym postępowaniu z tłumaczeniem na język polski; - wyciąg z normy EN 16811-1:2016 z tłumaczeniem na język polski; - ekspertyzę z dnia 20 kwietnia 2024 r. dotycząca porównania wymagań granulacji soli drogowej stosowanej przez zamawiającego oraz normy PN-EN 16811-1:2016; 5) dokumenty złożone przez przystępującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. tj. zestawienie dostaw soli z wielu postępowań z lat 2022/2023 oraz 2023/2024; 6) dokumenty złożone przez zamawiającego wraz z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.: - wyjaśnienia SWZ nr 2 i zmianę SWZ nr 4 wraz z potwierdzeniem publikacji; - Raport końcowy z badań soli drogowej przeprowadzony przez Instytut Badawczy Dróg i​ Mostów w Warszawie z dnia 11 lipca 2023 r.; - Badanie skuteczności topnienia płytek lodu dla soli drogowej: Artemsol z Białorusi i​ z Kopalni Kłodawa; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Białystok, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Bydgoszcz, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, kwiecień 2018 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, grudzień 2017 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Rzeszów, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Wrocław, listopad 2017 r.; - tłumaczenie na język polski z wersji angielskiej normy EN 16811 Urządzenia i wyroby do zimowego utrzymania dróg. Środki do odladzania. Część 1: Chlorek sodu – wymagania i​ metody badawcze; - pismo z dnia 19 grudnia 2016 r. dotyczące badań soli drogowej skierowane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Dyrektorów Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; 7) dokumenty złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r.: - analizę materiałów uzupełniających przedstawionych przez zamawiającego do rozprawy z​ dnia 22 kwietnia 2024 r.; - publikację Federico Autelitano, Massimiliano Rinaldi, Felice Giuliani, Winter highway maintenance strategies: Are all the sodium chloride salts the same?, Construction and Building Materials, Volume 226, 2019,Pages 945-952, ISSN 09500618, https://doi.org/10.1016/j.conbuildmat.2019.07.292 w wersji oryginalnej wraz z tłumaczeniem na język polski (tłumaczenie własne odwołującego). Izba ustaliła co następuje Pkt 2 SST uwzględniając zmianę nr 3 do SWZ posiadał następującą treść: 2. Materiały 2.1. DR - sól drogowa zwykła Tabela 1. Wymagania dla soli drogowej zwykłej. Skład chemiczny wg PN-86/C-84081/02:1998 Sól Jednostka (Chlorek sodu) Zawartość NaCl % Zawartość H2O % Wymagania ≥ 90 ≤ 3,0 Zawartość żelazocyjanku potasu mg/kg 3 ÷ 125 Zawartość części nierozpuszczalnych w wodzie % ≤ 8,0 Granulacja: Zawartość ziarn > 8 mm % 0 Zawartość ziarn > 6,3 mm % max. 5± 2 (3-7) Zawartość ziarn w przedziale 1-6,3 mm % 33 ÷ 62 Zawartość ziarn < 1 mm % 28 ÷ 52 Zawartość ziarn < 0,125 mm % max. 10 ± 2 (8 – 12) Pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. Postanowienia Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania: - § 3 ust. 2: Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową.; - § 4 ust. 8: Strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej wust. 1, co stanowi wartość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował zmianę SW Z nr 4. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził zmianę pkt 4.1 i 4.2 OPZ (Tom III SWZ) w następujący sposób: 4.1. Wykonawca w okresie od dnia 01 września do dnia 31 marca, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. Zapis 4.2. – usunięto Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: (…) 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa ​ art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: w a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.16) ), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne ​w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i​ 93/15/EW G oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/W E, 94/25/W E, 95/16/W E, 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.17) ), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych ​ celu powtarzalnego i stałego stosowania, w g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 3531 kc – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 433 pkt 4 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z​ naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.; - art. 58 § 1 kc – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Pierwsze trzy zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczyły parametrów granulacji soli drogowej. Skład orzekający w części uznał zasadność przedmiotowych zarzutów tj. potwierdziły się zarzuty wymienione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, natomiast niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 3. Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 i 2 w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że w zakresie tych zarzutów zostały przywołane przez odwołującego przepisy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Izby zarzuty te obejmowały swoim zakresem również dyspozycję określoną w art. 99 ust. 4 Pzp mimo tego, że jednostka redakcyjna tego przepisu nie została przywołana w uzasadnieniu tych zarzutów. W celu wykazania związku pomiędzy oboma zarzutami, a treścią art. 99 ust. 4 Pzp skład orzekający po pierwsze stwierdził, że oba przedmiotowe zarzuty dotyczyły postanowień SST czyli szczegółowej specyfikacji technicznej, którą należało uznać za część opisu przedmiotu zamówienia. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp niewątpliwie ma bardzo istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w związku z tym powiązanie tego przepisu z uzasadnieniem obu zarzutów było naturalne. Po drugie odwołujący w uzasadnieniu obu zarzutów przywoływał argumenty, które są ściśle związane z dyspozycją art. 99 ust. 4 Pzp, tj. zwracał uwagę, że kwestionowane postanowienia SST utrudniają uczciwą konkurencję lub mogą doprowadzić do niezasadnego wyeliminowania niektórych wykonawców. Po trzecie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd ​ swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest w obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z​ 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Izbą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z​ przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z​ 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Tym samym Izba związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych ​ zarzucie. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można bowiem utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją w stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzuty z pkt 1 i 2, należy rozpoznać również przez pryzmat treści art. 99 ust. 4 Pzp. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający zdecydował się krótko opisać okoliczności wynikające ze stanu faktycznego. Otóż z zebranego w sprawie materiału dowodowego (przede wszystkim z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uzupełniającego zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.) wynikało, że zamawiający od dłuższego czasu, tj. od 2006 r. określa i stosuje w swoich przetargach parametry granulacji soli drogowej. Parametry te na przestrzeni lat zmieniały się, co należy uznać za naturalne, ponieważ zamawiający dokonując oceny stosowanych parametrów z pewnością dążył do tego, żeby wypracować rozwiązania najbardziej optymalne. W przedmiotowym postępowaniu zostały określone parametry soli drogowej, które wynikały z Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". Tym samym zamawiający niewątpliwie miał wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymywania dróg o najwyższych standardach w kraju, przez co mógł twierdzić, że w jego opinii materiał zawarty w opisie przedmiotu zamówienia najlepiej spełni jego oczekiwania. W związku z tym zamawiający, co nie może być zaskoczeniem, dążył do utrzymania parametrów granulacji soli wskazanych ​ SST, które wynikały z jego doświadczeń i wewnętrznych regulacji. Odwołujący natomiast stanął na stanowisku, które w także zostało poparte obszernym materiałem dowodowych (załączniki do odwołania, dowody złożone na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. oraz załączone do pisma z dnia 30 kwietnia 2024 r.), że określone przez zamawiającego ​ postępowaniu parametry granulacji soli drogowej są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego oraz w niezasadnie ograniczają konkurencję. Przy czym odwołujący nie żądał zmiany zastosowanych przez zamawiającego parametrów w oparciu o ustalone przez siebie i nieweryfikowalne parametry tej soli, ale wprost odwoływał się do parametrów dotyczących granulacji soli zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ściślej rzecz ujmując odwołujący żądał zastąpienia zastosowanych przez zamawiającego parametrów granulacji soli, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 16811-1:201610 "Sól drogowa średnia Klasy M". Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotowe zarzuty stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia SST naruszały przepisy wskazane w obu zarzutach. W tym kontekście skład orzekający stanął na stanowisku, że zaprezentowana przez zamawiającego argumentacja oraz przedstawione przez niego zestawienia badań ​ żaden sposób nie potwierdziły, aby sól o uziarnieniu wymaganym przez zamawiającego miała jakąkolwiek przewagę w nad solą o uziarnieniu wskazanym w żądaniu przez odwołującego tj. wynikającym z normy PN-EN 16811-1:2016-10. Tym samym nie można było stwierdzić, że parametry soli wymagane według normy europejskiej nie zapewniają należytego poziomu bezpieczeństwa wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, że parametry granulacji soli stosowane przez niego w postępowaniu zapewniają lub zapewnią wyższy poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz najwyższą jakość. Tymczasem odwołujący oraz przystępujący po jego stronie przez złożone dowody wykazali, że zamawiający wprowadzając dolny próg stosowania ziaren poniżej 1 mm na poziomie 28% w sposób niedopuszczalny ograniczył rynek wykonawców oferujących sól o ziarnach poniżej 1 mm na poziomie około 15-20%, (np. sól morską), która to sól jest powszechnie stosowana na rynku i również w sposób efektywny rozpuszcza lód na drogach. W świetle przywołanego powyżej art. 99 ust. 4 Pzp niedopuszczalne jest zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego postanowienia jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Postanowieniami eliminującymi określone produkty (​ i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób niemający uzasadnienia ​ stanie faktycznym danej sprawy, prowadzą do niemożności złożenia oferty lub znacznie ograniczają taką możliwość w określonym grupom wykonawców. Skład orzekający doszedł do przekonania, że wskazane przez odwołującego postanowienia w zakresie granulacji ziaren soli drogowej w sposób nieuzasadniony eliminowały wykonawców z postępowania, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych w obu zarzutach. Co istotne w ocenie składu orzekającego niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów miało to, że odwołujący odnosił się w swoich żądaniach do pewnych zobiektywizowanych i stosowanych w praktyce rozwiązań, funkcjonujących w wielu w państwach w tym też w Polsce od wielu lat, bo za takie należało uznać parametry wynikające z normy PN-EN 16811-1:2016-10. W konsekwencji Izba stwierdziła, że należało uwzględnić zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Przy czym Izba uznając zasadność obu zarzutów doszła do przekonania, że nie można było ignorować czy też przekreślać dotychczasowego dorobku zamawiającego w zakresie stosowanych i ustalonych przez niego parametrów granulacji soli drogowej, ponieważ funkcjonująca przez wiele lat u zamawiającego praktyka w tym zakresie była stosowana i z pewnością spowodowała wykreowanie pewnego rynku, w którym przecież też brali udział wykonawcy. Stąd zastąpienie kwestionowanych parametrów granulacji soli drogowej innymi parametrami z jednej strony powinno doprowadzić do rozszerzenia konkurencji o nowych wykonawców, ale z drugiej strony może utrudnić uczestniczenie ​ zamówieniu innym wykonawcom, którzy brali udział we wcześniejszych zamówieniach organizowanych przez w zamawiającego. W związku z powyższym Izba zdecydowała się zmodyfikować żądanie odwołującego w ten sposób, że nie nakazała zastąpienia dotychczasowych parametrów granulacji soli, nowymi parametrami wynikającymi z ww. normy, ale nakazała dodanie parametrów wskazanych w żądaniu, a wynikających z tej normy, do obecnie obowiązującej treści określonej w pkt 2.1 SST. Takie działanie jest zgodne z przepisami Pzp, ponieważ Izba związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie jest natomiast związana żądaniem odwołania. Tym samym skład orzekający miał możliwość zmodyfikowania żądania i sformułowania nakazu określonego zachowania zamawiającego, który nie był tożsamy z żądaniem opisanym w odwołaniu. Przy czym zamawiający będzie miał pewną swobodę w tym zakresie. Nakaz zawarty w sentencji wyroku wskazywał na konieczność dopuszczenia soli drogowej o granulacji wynikającej z normy i to zamawiający jest zobowiązany zastosować. A contrario nakaz ten nie oznacza obowiązku pozostawienia w treści SST dotychczasowych parametrów granulacji soli drogowej. Niemniej jednak zamawiający podejmując decyzje w tym zakresie powinien szczegółowo przenalizować rynek i ustalić czy rezygnacja z dotychczas funkcjonujących parametrów nie doprowadzi do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się pozostawić ten swoisty dualizm w zakresie parametrów granulacji soli drogowej, na który będą składały się parametry tej soli dotychczas stosowane oraz wynikające z żądania, to powinien przewidzieć w SW Z mechanizm, który zabezpieczy go przed wybiórczym łączeniem lub mieszaniem spełnienia poszczególnych parametrów pomiędzy obiema grupami parametrów przez wykonawców. Mówiąc inaczej zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca będzie powoływał się na to, że część parametrów w zakresie granulacji spełnia w związku z dotychczas funkcjonującymi wymaganiami, a pozostała część parametrów oferowanej przez niego soli jest zgodna z ww. normą. Wykonawcy powinni wyraźnie deklarować, którą grupę parametrów granulacji soli drogowej zamierzają spełnić tj. albo grupę parametrów wynikających z aktualnie obowiązującej treści pkt 2.1 SST (tabela 1) albo grupę parametrów wynikających z​ wykonania nakazu przedmiotowego orzeczenia (postulowana tabela nr 2 w pkt 2.1 SST). W zależności od tego, którą grupę parametrów do spełnienia zadeklaruje wykonawca w taki sposób powinna być weryfikowana realizacja umowy jeśli oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, a umowa zostanie z nim zawarta. Potwierdzenia nie znalazł zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Zarzut ten wskazywał na naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak słusznie wskazano w Komentarzu Wydanie II Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza w art. 101 ust. 1 Pzp określono trzy sposoby formułowania opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia: 1) poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp); 2) poprzez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3) sposób mieszany, tj. przy pomocy kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). O wyborze któregokolwiek ze sposobów decyduje zamawiający. Aktualność zachowują zatem zasady określone w art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Wybór zamawiającego co do sposobu opisu nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, jeśli przepisy te wskazują na obligatoryjne wymagania techniczne, którym musi odpowiadać przedmiot zakupu. Przepisy te znajdują się najczęściej, choć nie wyłącznie, w aktach prawnych rangi rozporządzenia właściwego ministra i regulują szczegółowe warunki techniczne niektórych wyrobów czy zasady dopuszczania ich do użytkowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zamawiający zdecydował się skorzystać z​ mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. przez zastosowanie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów. Odwołujący natomiast, przez podniesiony zarzut, próbował pośrednio narzucić zamawiającemu sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia określony art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. przez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów. Jak słusznie zauważył zamawiający żadna Polska Norma (w tym norma PNEN 16811-1:2016-10) nie stanowi w prawa powszechnie obowiązującego, zatem zamawiający nie był zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej Izba nie znalazła powodów do kwestionowania mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, zastosowanego przez zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutów z pkt 4 i 5 Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to zgodnie z art 99 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający niewątpliwie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostawy, które odnosiły się do realizacji wymaganej dostawy oraz były proporcjonalne do jej wartości i celu. Odnosząc się do przepisu art. 433 pkt 4) Pzp, Izba wskazała, że zamawiający zgodnie z​ treścią tego przepisu nie może ograniczać zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia, w sposób precyzyjny, minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związany z tym gwarantowany poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Co do zasady możliwe jest jednak ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli określi on w dokumentach zamówienia minimalną wartość, lub wielkość świadczenia stron. W tym kontekście należało podkreślić, że zamawiający § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy określił zasady dotyczące realizacji umowy w tym ​ szczególności sytuację wygaśnięcia Umowy przed upływem terminu jej zakończenia, gdy kwota pozostała do realizacji w zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych umową. Skład orzekający przyznał rację zamawiającemu w twierdzeniu, że dynamika dostaw soli w okresie Zimowego Utrzymania Dróg w związku ze zmieniającą się pogodą w czasie zimy pozwalała na określenie minimalnego zapotrzebowania, które zostało ustalone na poziomie 20% wartości zamówienia. Nie przesądzało to w założeniu, że w przypadku zimy długiej i mroźnej realizacja zamówienia może sięgnąć 100% wartości umowy. Ponadto przyjęte 20% gwarantowanej wartości zamówienia zostało określone na podstawie doświadczeń zamawiającego z lat ubiegłych. W ocenie składu orzekającego nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego wskazujące, że zamawiający przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy w sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty, ponieważ termin obowiązywania umowy i​ jej wartość (wynikająca z granicznych możliwości zamawiającego) będzie wykonawcom znana. Zamawiający wskazał w umowie dwie możliwości ekspirowania umowy i wyraźnie określił, że umowa obowiązuje do ustalonej daty lub do wyczerpania całej kwoty wartości umowy (nie jej 20%), jeżeli nastąpi to wcześniej w wyniku zaistniałych warunków atmosferycznych, które spowodują konieczność większego niż szacuje zamawiający zapotrzebowania na sól w krótszym czasie. Nie mogło dziwić stwierdzenie, że zamawiający przygotowując postępowanie, planuje je zarówno w ujęciu czasowym jak i finansowym. Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie oraz ostatnią dekadę lekkich stosunkowo zim oraz fakt ograniczonych możliwości magazynowania soli, zamawiający zaplanował minimalną – gwarantowaną zapłatę na rzecz wykonawcy w ramach planowanej do zawarcia umowy na poziomie 20% jej wartości. Ponadto zamawiający określając ramy czasowe umowy brał pod uwagę fakt zawarcia przedmiotowej umowy na „sezon” zimowy – tj. ​ rozbiciu na dwa lata budżetowe i tak zarezerwował w budżecie środki. Zamawiający w ​ umowie wskazał też w sposób jednoznaczny planowany sposób i ramy czasowe bieżących dostaw soli do w poszczególnych magazynów zlokalizowanych na terenie działania zamawiającego. Sposób dostaw oraz czas na dokonanie poszczególnych dostaw wskazany w zamówieniu również wynikał z wieloletnich doświadczeń zamawiającego, oraz specyfiki dostarczanego materiału a także konieczności zapewnienia w najwyższym możliwym stopniu bezpieczeństwa użytkownikom ruchu w okresie zimowym. Niezasadny okazał się również zarzut z pkt 5. Zgodnie z brzmieniem art. 441 Pzp prawo opcji ma charakter fakultatywny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania go. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy zostały opisane w sposób jasny i precyzyjny. Zamawiający ma prawo przewidzieć ​ dokumentach zamówienia możliwość wprowadzenia zmian do umowy, bez stosowania prawa opcji, co też uczynił. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 4 i 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający w sposób naruszający zasady systemu zamówień publicznych sporządził postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granulacji soli drogowej. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 3/5 na rzecz odwołującego i części 2/5 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 440,00 zł (18 600,00 zł x 2/5). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160,00 zł w (18 600,00 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 440,00 zł (18 600,00 zł – 11 160,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, ​a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3713/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu, ul. Okólna 37 przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, ul. Przemysłowa 35Bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3713/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k 1b. Oddalić odwołanie w pozostałym zakresie , 2.Kosztami postępowania obciążyć Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 i : 2.1.Zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3713/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2023 r. nr 2023/S 178-553746. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 11 grudnia 2023 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez wspólnika spółki upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego: 1.od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA w zakresie rażąco niskiej ceny oraz niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach tego wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, - a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku” (nr ref. postępowania U/40/12W OG/2023) - Część nr 1 postępowania, polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOPLAN SPÓŁKA AKCYJNA, uznania jej za ważną w sytuacji, gdy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw, z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechanie, odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, co doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Odwołujący wniósł o: 1 nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA z uwagi na fakt, iż Wykonawca zaoferował w ofercie rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia objętego zakresem Części nr 1 postępowania, e)dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za wykonanie zamówienia w Części nr 1 postępowania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, 4.w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 i 3 ustawy), odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w postępowaniu. Każdy błąd zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert - wybór oferty, która podlega odrzuceniu czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, a także błąd w zakresie nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia odwołującemu informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę - rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym podejmowanie czynności względem odwołującego i konkurencji Odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami i w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia wobec wykonawców czynności wymaganych ustawą, może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów przez zamawiającego odwołujący może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw - a przede wszystkim odwołujący jest pozbawiony możliwości rzetelnej weryfikacji oferty konkurencji. Gdyby nie naruszające przepisy zaniechanie zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania otwiera wykonawcy szansę na weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum, a także obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie części nr 1 zostały złożone 4 (cztery) oferty z następującymi cenami: Oferta Odwołującego: wartość 6 941 677,48 zł Oferta AW1MA SPÓŁKA JAWNA B. WIŚNIEWSKI: wartość 10 107 926,96 zł Oferta CONTACT SP. Z O.O.: wartość 8 960 149,40 zł Oferta ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA: wartość 4 885 174,72 zł. Oferta Wykonawcy ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w zakresie Części nr 1 postępowania. W związku z tym, że zaoferowana cena przez tego wykonawcę spełniała przesłanki uzasadniające podejrzenie, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień do tego Wykonawcy. W wyniku oceny złożonych wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma podstaw do uznania tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dokumenty przesłane przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa tym samym wykonawcy konkurujący z tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie mają możliwości zweryfikowania tego, czy przedstawione przez Wykonawcę dowody rzeczywiście uzasadniają uznanie, że cena wykonania zamówienia została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy oraz czy zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z wymaganiami swz. Odwołujący, działając na rynku jako profesjonalista, znając stawki rynkowe oraz sposoby kalkulacji cen za usługi, stanowiące przedmiot zamówienia, chciałby wskazać, że cena zaoferowana przez ECO-PLAN SPÓŁKAAKCYJNAjest rażąco niska. Część 1 postępowania obejmuje następujący zakres: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: ■tereny utwardzone w ilości - 343 267 m2 ■tereny zielone w ilości - 390 584 m2 ■tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości - 8 520 m2 ■utrzymanie rabat kwiatowych — 611 m2 ■utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. ■wycinanie samosiejek - 104 886 m2 ■utrzymanie pasów ppoż. - 173 800 m2. W treści udostępnionego odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazano, że jako dowody potwierdzające prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wykonawca załączył: a) Szczegółową kalkulację ceny oferty dla części nr 1 b)Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN c)Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO- PLAN d)Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń e)Lista środków trwałych f)Dokumenty dotyczące dotacji PFRON. W tym miejscu odwołujący zaznaczył, że katalog załączonych dokumentów nie jest kompletny, nie odnosi się do wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca w ramach wykonywania zamówienia oraz nie wskazują zysku, jaki przewiduje uzyskać wykonawca w wyniku świadczenia tej usługi. Odnosząc się po kolei do każdego z załączonych dokumentów odwołujący załączył szczegółową kalkulację ceny - będącą punktem wyjścia do ustalenia ceny ofertowej wskazanej w Formularzu ofertowym. Wykonawca w treści udostępnionych wyjaśnień uzasadnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie załącznik nr 1 do wyjaśnień czyli kalkulację cenową. Jako uzasadnienie powyższego utajnienia wskazał następujące argumenty: a)Posiadana wiedza: -znajomość specyfiki kompleksów objętych zamówieniem -znajomość szczegółowych wymagań użytkowników -posiadanie wiedzy na temat faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji tego zamówienia -szczegółowa kalkulacja wynika z posiadanych przez odwołującego wiedzy i doświadczenia i co za tym idzie - wszelkie dane przyjęte do obliczenia ceny oferty wynikają z tych czynników W tym miejscu odwołujący wskazał, że wskazane powyżej czynniki opierające się na wiedzy i doświadczeniu nie uzasadniają objęcia tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu mieli tego samego rodzaju informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego skalkulowania oferty. wykonawcy - stosownie do zapisów SW Z mieli możliwość odbycia wizji lokalnej w miejscu świadczenia usługi. Tym samym wszyscy wykonawcy posiadali wiedze co do specyfiki obiektu, na którym będzie wykonywana usługa. Wymagania zamawiającego co do sposobu wykonania usługi znalazły się w treści SW Z - tym samym powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę co do szczególnych wymagań użytkowników nie znajduje uzasadnienia - jeśli takowe by występowały i miałyby one wpływ na wysokość oferowanej ceny wówczas zamawiający podałby je w treści opisu przedmiotu zamówienia, aby postąpić zgodnie z dyspozycją art. 99 ustawy. Jeśli takie wymagania nie znalazły się w treści SW Z wówczas nie ma podstaw aby nadawać takim elementom kluczowego znaczenia, wpływającego na znaczne obniżenie ceny ofertowej. Również wiedza na temat faktycznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia nie jest informacją, która podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie może być czynnikiem, który wpływa na wysokość ceny ofertowej. Koszty na etapie przygotowywania zamówienia są kosztami planowanymi i przewidywanymi przez każdego z wykonawców w oparciu o informacje i wymagania wskazane przez zamawiającego w treści SW Z. Tym samym nie sposób uznać, że na tym etapie wykonawca zna faktyczne koszty jakie poniesie podczas realizacji tego zamówienia przez cały wymagany okres świadczenia usługi. Dane wyjściowe są dla wszystkich wykonawców takie same w tym postępowaniu - i w oparciu o te dane wykonawcy kalkulują koszty jakie trzeba będzie ponieść podczas wykonywania tego zamówienia. Również wskazanie, że kalkulacja wynika z wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie uzasadnia ani objęcia kalkulacji tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie uzasadnia, iż czynnik ten wpływa na obniżenie wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o to zamówienie są profesjonalistami, posiadającymi doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług. Wskazane powyżej okoliczności po pierwsze nie wskazują w żadnym stopniu na to, że spełnione zostały przesłanki uznania szczegółowej kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący wskazał, że: „W art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa", Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "dekłarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w cirt. 11 ust. 2 u.z.n.k.” ( wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w treści zastrzeżenia, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że w stosunku do tych informacji występują przesłanki z art. 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)- zwana dalej u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 ustawy wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. W stosunku do szczegółowej kalkulacji cenowej Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie indywidualizują tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, że czynniki przywołane w wyjaśnieniach zamawiającego jako wpływające na znaczne obniżenie ceny ofertowej w żaden sposób nie mogą być za takie uznawane. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali jednakowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, posiadają również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług - tym samym nie sposób uznać, że w tym zakresie mogłyby wystąpić tak znaczne różnice przejawiające się w tak dużej różnicy pomiędzy oferowanymi cenami za wykonanie tego zamówienia. Odwołujący załączył jako dowód stawki wskazane w cenniku Sekocenbud, z których wynika, że wykonawca EKO-PLAN przyjmował stawki za wykonanie poszczególnych rodzajów prac poniżej przewidzianych w tym dokumencie stawek jednostkowych. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że w dobie dość wysokiego poziomu inflacji i innych wydarzeń mających wpływ na sytuacje gospodarcza w kraju, w tym na wzrost kosztów świadczenia usług — utrzymywanie cen poniżej wskazanych w ww. cenniku budzi poważne wątpliwości co najmniej co do rzetelności dokonanej kalkulacji cenowej wybranego wykonawcy. b)kalkulacja szczegółowa została przygotowana na potrzeby tego konkretnego postępowania: dostęp do biznesplanów przetargowych ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności: W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach EKO-PLAN argumenty, odnoszące się do tego, że kalkulacja została sporządzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania wskazują na to, że nie wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a w konsekwencji nie można mówić o ich wartości gospodarczej. Utajnione informacje, będące know-how wykonawcy rzekomo wskazują na strategie cenową wykonawcy, metodologię wyliczania ceny. Powyższe w ocenie wykonawcy nadaje tym informacjom wymierną wartość handlową i gospodarczą. Wskazać należy, że skoro kalkulacja została przygotowana na potrzeby tego postępowania to nie ma wpływu na kalkulację ofert w innych postępowaniach, a tym samym EKO-PLAN nie wykazał wpływu na sytuację tego wykonawcy na rynku w ogólności. Znów uzasadnienie tajemnicy ogranicza się do deklaracji, a nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że o ile co do zasady dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej - skoro jak wskazał sam wykonawca informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączona do wyjaśnień kalkulacja dotyczy potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej EKO-PLAN. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki ten wykonawca skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Z treści wyjaśnień oraz wymienionych w piśmie załączników nie wynika, aby EKO-PLAN przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające, że do tego rodzaju dokumentów ma dostęp ograniczony krąg osób oraz brak dokumentów potwierdzających obowiązek zachowania poufności przez te osoby. Zatem twierdzenia dotyczące poufności konstruowanych biznesplanów przetargowych są gołosłowne. Koszty pracownicze ujęte w szczegółowej kalkulacji cenowej oraz załączniku nr 2 i 3 wyjaśnień EKO-PLAN Odwołujący wskazał, że dokumenty mające obrazować koszty zatrudnienia nie są dowodami potwierdzającymi wysokość zaoferowanej ceny. Jak wynika z tych załączników - wykonawca złożył dokumenty potwierdzające koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na jeden etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie oraz dokument potwierdzający średniomiesięczny koszt pracownika zatrudnionego u wykonawcy na jeden etat. Powyższe nie może zostać uznane za przedstawienie dowodu, potwierdzającego wysokość zaoferowanej ceny. Kalkulacje w tej części nie odnoszą się do tego zamówienia a stanowią informacje o jakichś bliżej nieokreślonych średnich kosztach wykonania tego zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać, że wezwany Wykonawca EKO-PLAN udźwignął ciężar dowodu w zakresie wykazania, że ponoszone przez niego koszty pracownicze są na tyle niskie, że wpływają na tak znaczne obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W zakresie natomiast uznania tych kosztów/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że powyższe nie jest prawidłowe. Po pierwsze należy wskazać na fakt, iż koszty te są uśrednione co wskazuje, ze nie są to konkretne informacje, w stosunku do konkretnych osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach - a tylko ogólne informacje nie obrazujące struktury wynagradzania pracowników u tego wykonawcy. Po drugie z treści wyjaśnień nie wynika, aby informacje te wypełniały znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa - nie załączono umów z pracownikami ani nie wykazano, że są oni zobowiązani do zachowania poufności w zakresie otrzymywanych wynagrodzeń. Tym samym EKO-PLAN nie wykazał podjęcia działań w celu utrzymania danych w poufności oraz nie wykazał, że informacje zawarte w określonych załącznikach (nr 2 i 3) posiadają wartość gospodarczą. d)Koszty amortyzacji maszyn oraz lista środków trwałych: Przywoływane przez EKO-PLAN koszty amortyzacji środków trwałych nie są danymi poufnymi, nie znanymi wykonawcom, którzy działają w danej branży. Wykonawca nie wykazał z jakich powodów informacje dotyczące kosztów amortyzacji należy objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają te dane oraz jakie skutki negatywne dla niego niosłoby ujawnienie tych danych szerszemu kręgowi odbiorców. Dodatkowo odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w związku z tym, że potrzebna była określona ilość maszyn do wykonania tego zamówienia — wliczył koszty amortyzacji używanych urządzeń i maszyn do wykonania tej usługi. Koszty amortyzacji środków trwałych nie są tym samym tak znaczącym kosztem w całej cenie za wykonanie zamówienia aby mogły zostać zakwalifikowane jako uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie tego zamówienia. Również lista środków trwałych, przeznaczonych do wykonania tego zamówienia nie stanowi elementu wpływającego na znaczne obniżenie ceny - wskazany przez zamawiającego zakres przedmiotu zamówienia wymusza zagwarantowanie określonych urządzeń do wykonania usługi. Do decyzji wykonawcy należy w jakiej ilości sprzętu będzie wykonywał zamówienie. Niemniej jednak nie jest możliwe zachodzenie tego rodzaju różnic w ilości wykorzystywanego sprzętu aby zaoferować z tego powodu tak znaczące różnice za wykonanie zamówienia - nie ma możliwości bowiem takiego obniżenia kosztów w tym zakresie przez tego wykonawcę. Dodatkowo z wyjaśnień nie wynika, że zastrzeżenie dotyczy środków trwałych przeznaczonych czy też przewidywanych do wykonania tego zamówienia czy jest to zestawienie środków trwałych w ogólności. Wnioskując z treści wyjaśnień wykonawcy należy wyprowadzić wniosek, że są to koszty ogólne, dotyczące posiadanego sprzętu - skoro zdaniem wykonawcy mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aby nie zapewniać przewagi konkurencyjnej pozostałych wykonawcom w przypadku udostępnienia tych informacji. A skoro tak to nie mogą one stanowić dowodu na potwierdzenie, że cena za wykonanie umowy została skalkulowana prawidłowo. Informacje te również nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na to, że po pierwsze- nie wykazano ich wartości gospodarczej a wskazano ogólnie, iż takową wartość te informacje posiadają a po drugie nie wskazano jakie negatywne skutki mogą wyniknąć dla wykonawcy w sytuacji ujawnienia tych danych. Tym samym brak odtajnienia tych informacji nie jest prawidłowy. e)Dokumenty dotyczące otrzymywanych dotacji z PFRON W tym zakresie odwołujący, odnosząc się do tych dokumentów w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że same informacje dotyczące otrzymywanych dotacji w ogólności nie mogą stanowić dowodów potwierdzających zaoferowanie rynkowej ceny za wykonanie zamówienia. Dotacje przyznawane są w ogólności - i dopiero skonkretyzowanie poszczególnych dotacji w związku z wykonywaniem konkretnego zamówienia publicznego mogłoby zostać uznane za dowód mogący wyjaśnić wysokość oferowanej ceny. Tym samym samo przedłożenie dokumentów potwierdzających otrzymywanie przez EKO-PLAN dotacji z PFRON w ogólności nie jest wystarczające do uznania, że w tym zakresie prawidłowo przedłożono dowód, o którym mowa w art. 224 ustawy. Z wyjaśnień bowiem nie wynika, jakoby wykonawca skonkretyzował w jakiś sposób otrzymywane dotacje pod dokonaną kalkulację cenową. Jak wskazało KIO „Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (wyrok KIO z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). W kontekście natomiast tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje o udzielanych dotacjach przez PFRON nie są informacjami tajnymi i podlegają udostępnieniu jako informacja publiczne, wiążą się bowiem z wydatkowaniem środków publicznych. Tym samym nie podlegają utajnieniu. Aby objąć powyższe tajemnicą wykonawca winien wykazać, że zawarte informacje podlegają utajnieniu, wskazać na jakiej podstawie oraz wykazać, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie niosłoby dla wykonawcy negatywne konsekwencje w rozumieniu ustawy u.z.n.k.. Reasumując, należy wskazać, że praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W zaistniałej sytuacji faktycznej odwołujący złożył pismo „Wyjaśnienia” którego treść zawiera jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objętą całą dalszą treść wyjaśnień, w tym same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W tej sytuacji dokonane zastrzeżenia maja na celu uniemożliwienie weryfikacji pozostałym wykonawcom tego, czy EKO-PLAN prawidłowo skalkulował cenę ofertową. Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego w wyjaśnieniach w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, zmniejszeniem szans na pozyskanie przyszłych zamówień czy konieczności renegocjacji kontraktów i pogorszeniu się relacji handlowych, czego jednak w ogóle nie wykazano. Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji. Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowane przez niego cena jest ceną rynkową. Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dokumenty nie mogą być uznane za spełniające wymagania z art. 224 ust. 5 ustawy. Jak wskazało KIO „Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty (wyrok KIO z dnia 6 marca 2023 r., sygn. akt KIO 448/23). Przedłożone przez EKO-PLAN dokumenty wskazują na to, że dotyczą one ogólnych, uśrednionych kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności. Nie odnoszą się one natomiast do konkretnych kosztów w danym postępowaniu - a jeśli już to odnoszą się w sposób ogólnikowy i uśredniony. Tym samym oferta wykonawcy EKO-PLAN winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu13 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ECO-PLAN spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie odpowiedź na odwołanie od: 1)zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA (dalej: przystępujący) w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 odwołania); 2)dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną, co wg Odwołującego stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzut nr 2 odwołania); 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1, co wg odwołującego doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (zarzut nr 3 odwołania). W odpowiedzi na ww. odwołanie: -wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, -uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania). Uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania) zamawiający dokona czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego, złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia w Części 1 postępowania. W uzasadnieniu oddalenia odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) zamawiający wskazał, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta złożona dla Części 1 nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust.5 ustawy. Wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu i nie przedstawił dowodów potwierdzający zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. potwierdzających, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Nie można bowiem uznać, że dowodami potwierdzającymi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę są Załączniki nr 1-3 do odwołania, zawierające: -porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego z cenami jednostkowymi wg cennika Sekocenbud, wskazujące że 3 ceny jednostkowe są niższe od cen jednostkowych wg cennika Sekocenbud, -wyliczenia sugerujące, ze ww. 3 ceny jednostkowe są na zbyt niskim poziomie przyjmując jako poziom referencyjny oraz punkt odniesienia wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej sporządzoną wg cennika Sekocenbud. Zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty wg Sekocenbudu. Ponadto w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cenniku Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Nawet aktualnie obowiązujące rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458) wymaga, aby przy ustalaniu cen jednostkowych robót podstawowych w pierwszej kolejności brać pod uwagę ceny jednostkowe robót podstawowych określone na podstawie danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji zawierających bazy cenowe. Wobec tego, do obliczenia cen jednostkowych dla usługi, o której mowa w tym przetargu wykonawca nie miał obowiązku stosowania cennika Sekocenbud. Oferty złożone w tym przetargu dla Części 1 potwierdzają, iż 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, które kwestionuje odwołujący, są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych dwóch wykonawców. Na 4 oferty złożone w dla Części 1, jedynie w ofercie odwołującego ww. ceny jednostkowe zostały skalkulowane na podstawie cennika Sekocenbud i co najważniejsze, są one wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych na te usługi, które zostały zaoferowane w pozostałych 3 ofertach. Sposób kalkulowania cen jednostkowych przyjęty przez odwołującego, opierający się o ceny wg Sekocenbud, nie może być wyznacznikiem dot. poprawności kalkulowania cen jednostkowych w tym przetargu, tym samym, nie może być podstawą do ich kwestionowania. Tym bardziej, że dołączone do odwołania cenniki nie dotyczą usług objętych tym przetargiem tj. usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w zamkniętych kompleksach zamawiającego, lecz dotyczą: -cen robót drogowych, mostowych i torowych ( Załącznik nr 2 do odwołania), -cen robót przygotowawczych w odniesieniu do robót budowlanych ( Załącznik nr 3 do odwołania). Co istotne, odwołujący nie wykazał, że kwestionowane, przez niego ceny jednostkowe zaoferowane przez przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Reasumując, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, nie świadczy o rażąco niskiej cenie ofertowej przystępującego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia”. W dniu 22 grudnia 2023 r, przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie tj.: - wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, - nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnienia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny dot. Części 1 złożonych przez przystępującego, zgodnie z którym zamawiający dokonał czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia dla Części 1. Przestępujący stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania wobec wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 przedmiotowego postępowania, nie znajdują uzasadnienia prawnego i faktycznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Przystępujący podkreślił, ż e odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych dowodów potwierdzających, że oferta przystępującego: ˗ jest rażąco niska, ˗ zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe, ˗ nie obejmuje w kalkulacji ceny i cen jednostkowych wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wymaganych w SWZ i wynikających z obowiązujących przepisów. Jedyne dowody jakie odwołujący przedkłada w odwołaniu to Załączniki nr 1-3 do odwołania, w których odwołujący próbuje udowodnić, iż ceny jednostkowe w rzeczonym zamówieniu powinny być kalkulowane na podstawie powołanych przez niego opracowań SEKOCENBUD tj. na podstawie: ˗ Biuletynu Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), w części dot. koszeń (Załącznik nr 2 do odwołania), ˗ Biuletynu Cen Robót Przygotowawczych (BCP) w części dot. krzaków (Załącznik nr 3 do odwołania), podczas gdy, przedmiotem zamówienia w niniejszym przetargu jest usługa utrzymania trenów zewnętrznych i terenów zieleni, a nie robota budowlana. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), powołany w Załączniku nr 2 do odwołania, zawiera informacje cenowe, umożliwiające obliczanie wartości inwestycji na etapie jej przygotowania, wartości zamówienia w kosztorysie inwestorskim, a także ceny kosztorysowej na etapie przygotowywania ofert. W wydawnictwie tym podane zostały ceny jednostkowe robót drogowych, mostowych, kolejowych i tramwajowych, uwzględniające zakresy robót określone w Specyfikacjach Technicznych (ST). Pozycje BCD, nazywane robotami podstawowymi lub elementami rozliczeniowymi, uwzględniają również roboty tymczasowe oraz towarzyszące, nie ujęte w wydzielonych pozycjach. Podstawą opracowania cen jednostkowych robót w tym Biuletynie w ujęciu systemowym są: • klasyfikacja robót drogowych - opracowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, • klasyfikacja robót mostowych - opracowanie - OW EOB „Promocja”, na podstawie Katalogu Robót Mostowych cz. I „Budowa” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. • projekt klasyfikacji robót kolejowych i tramwajowych - opracowanie - OWEOB „Promocja”, • specyfikacje techniczne (ST) wykonania i odbioru robót drogowych i mostowych, • opisy robót kolejowych i tramwajowych - według danych stosowanych w praktyce budowlanej, • dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia z obszaru budownictwa drogowego, mostowego, kolejowego i tramwajowego. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD) stanowi podstawę do: • sporządzania kosztorysów inwestorskich - w przypadku zgodności zakresu i jakości planowanych robót z odpowiednimi Specyfikacjami Technicznymi wykonania i odbioru robót drogowych lub mostowych, • sporządzania kosztorysów ofertowych na budowę nowych, modernizację lub remont istniejących dróg publicznych i niepublicznych obiektów mostowych (mosty, wiadukty, estakady) oraz linii kolejowych i tramwajowych, • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznania zjawisk inflacyjnych i określania odpowiednich wskaźników waloryzacyjnych, • rozliczania wykonanych robót budowlanych, wyceny części składowych nieruchomości takich jak: drogi i mosty oraz linie kolejowe i tramwajowe – przez rzeczoznawców majątkowych w podejściu kosztowym, • wyceny wartości kosztorysowej inwestycji drogowych i mostowych oraz linii kolejowych i tramwajowych na etapie wstępnego przygotowywania inwestycji (np. studium wykonalności). Natomiast Biuletyn Cen Robót Przygotowawczych BCP 2023 rok, powołany w Załączniku nr 3 do odwołania, służy do obliczania wartości robót, dotyczących przygotowania terenu pod budowę i może być stosowany do: • ustalania szacunkowej wartości nakładów finansowych na przygotowanie terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na potrzeby: ü określenia wartości zamówienia publicznego dla robót grupy 451 CPV na etapie przygotowania programu funkcjonalno-użytkowego, ü planowania kosztów w fazie przygotowania inwestycji (remontu) i zabezpieczenia środków na jej realizację, ü szacowania kosztów przy sporządzaniu wniosków o dotację z e środków budżetowych lub innych, opracowywania kosztorysów inwestorskich metodą uproszczoną, • przygotowywania ofert przez wykonawców robót, • rozliczania wykonanych robót przygotowania terenu pod budowę, • oceny ekonomicznej oraz analiz porównawczych do celu wyboru optymalnego wariantu dla przedsięwzięcia inwestycyjnego, • szacowania przez rzeczoznawców majątkowych nakładów finansowych przy wycenie kosztów rozbiórek obiektów (metoda likwidacji), • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznawania zjawisk cenowych w budownictwie oraz dokonywania korekt cen lub określenia wskaźników waloryzacyjnych. W związku z powyższym ceny jednostkowe wg SEKOCENBUD powo łane przez odwołującego w Załącznikach nr 2 i 3 odwołania dotyczą, co do zasady, robót budowlanych drogowych, mostowych, torowych i robót przygotowania terenu pod budowę. W żadnym więc razie nie dotyczą one usług objętych przedmiotowym przetargiem, polegających na ciągłym świadczeniu usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu (Część 1), które są w stałej obsłudze. Zgodnie z SW Z usługa ta ma być świadczona w sposób ciągły, w zamkniętych kompleksach wojskowych zamawiającego, wg standardów i wymagań precyzyjnie określonych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający określa m.in. krotności wykonania poszczególnych usług, w tym takich jak koszenia, wycinanie samosiejek, utrzymanie żywopłotów. W tym stanie rzeczy, poza sporem pozostaje fakt, iż powołane przez Odwołującego Biuletyny SEKOCENBUD nie zawieraj ą cen jednostkowych, które uwzględniałyby standardy i wymagania określone w dokumentach tego zamówienia. Ceny jednostkowe określone w Biuletynach SEKOCENBUD powołane i zaznaczone przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania dotyczą bowiem: ˗ mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej, ˗ usunięcia zadrzewień, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na terenach przewidzianych pod budowę. W świetle powyższego, ceny jednostkowe powołane przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania nie są adekwatne do cen jednostkowych usług wymaganych w tym przetargu, które realizowane są w zamkniętych obiektach zamawiającego będących w stałej, bieżącej obsłudze w zakresie utrzymania. Tym samym, nie można porównywać : ˗ cen jednostkowych koszeń na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej oraz ˗ cen jednostkowych wycinania samosiejek czy utrzymania żywopłotów na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. usunięcia zadrzewie ń, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa. W dokumentach zamówienia, w tym w Rozdział XVII SW Z - Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający określił sposób kalkulacji ceny. Postanowienia SW Z w tym zakresie w żaden sposób nie narzucają wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych usług wskazanych w formularzu cenowym zawartym w ofercie i w żadnym razie nie odwołują się do opracowania SEKOCENBUD. łSusznie twierdzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cennikach Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby kwestionowane przez niego ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego nie uwzględniały lub pomijały jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy odwołujący obowiązany jest do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Innymi słowy przy postawieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, odwołujący obowiązany jest do przeprowadzenia dowodu na okolicznoś ć zaistnienia rażąco niskiej ceny. Nie może ograniczyć się wyłącznie do porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do nieadekwatnych cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD dla robót budowanych. Odwo łujący kwestionuje 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, porównując je z własnymi cenami jednostkowymi, które odwołujący zdecydował się skalkulować, na własne ryzyko, wg cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD, powołanych w Zał. 2 i 3 do odwołania. Kwestionowane ceny jednostkowe to: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada)- koszenia - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie. W celu uzasadnienia swoich zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu własną kalkulację kosztów wykonania tych usług, opierającą się na jego własnych założenia, co do kalkulacji cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD. Za pomoc ą tak skonstruowanej argumentacji odwołujący próbuje wykazać, że zaoferowane przez przystępującego koszty koszenia, wycinania samosiejek, utrzymanie żywopłotów dla Części 1są wątpliwe. Powyższej tezie odwołującego przeczą jednak fakty, czyli oferty złożone w tym przetargu dla Części 1. Wszyscy bowiem wykonawcy, z wyjątkiem odwołującego, zaoferowali porównywalne ceny jednostkowe na ww. usługi, co obrazuje Analiza ofert złożonych dla Części 1, stanowiąca Załącznik nr 1 do tego stanowiska. Co istotne, powyższe 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie odwołującego są rażąco wysokie w stosunku do średniej arytmetycznej tych cen zawartych w pozostałych 3 ofertach. I tak, w przypadku cen jednostkowych: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada) - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 2,5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 8 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert. Dowód: Analiza ofert złożonych dla Części 1 - Załącznik nr 1 do niniejszego stanowiska. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalnoś ć umowy. Zdaniem zamawiającego oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie wymiernego zysku. Odniesienie poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD, nie jest wystarczaj ące do stwierdzenia, że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt, iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości zamówienia, SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, ofert złożonych do części 1, wezwania z dnia 2 listopada 2023 r. skierowanego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi w dniu 10 listopada 2023 r., dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodu dołączonego przez przystępującego do pisma z dnia 22 grudnia 2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia brutto według ustaleń zamawiającego na podstawie rozeznania rynku opartego o ofertę odwołującego - 6 957 081, 12zł. brutto. Zamawiający wskazał w SWZ, że: Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych dla: Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku i Włocławku. 2. Zamówienie jest podzielone na 4 części: Część 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: - tereny utwardzone w ilości - 343 267 m² - tereny zielone w ilości - 390 584 m² - tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości – 8 520 m² - utrzymanie rabat kwiatowych – 611 m² - utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. - wycinanie samosiejek – 104 886 m² - utrzymanie pasów ppoż. – 173 800 m² 5. Zamawiający umożliwia odbycie wizji lokalnej. Jest ona fakultatywna. 15. Sposób realizacji zamówienia: sukcesywnie (wg bieżących potrzeb). 16. Stawka podatku VAT - 8 %. 17. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązał się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. Rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny 1. Przez cenę ofertową należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2014 poz. 915). 2. Cena oferowana musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia min: koszt ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, koszty załadunku i wyładunku, koszty transportu, itp. a w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne. 3. Cena oferty to wartość brutto obliczona w formularzu ofertowym. 4. Cena jednostkowa (brutto) obejmuje wszystkie koszty związane z usługą przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług VAT. 5. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się wariantowości cen. 6. Dla każdej pozycji należy obliczyć wartość brutto w całym okresie realizacji umowy poprzez: Pomnożenie podanych ilości powierzchni w m2 lub w mb (kol. 3) przez cenę jednostkową brutto za 1m2 lub mb w skali miesiąca (kol. 4). Pomnożenie wyniku (kol. 5) przez ilość miesięcy w całym okresie trwania umowy (kol. 6) Cena (wartość zamówienia brutto) zostanie obliczona jako suma wartości brutto w całym okresie realizacji zamówienia wszystkich rodzajów usług (kol. 7) w zakresie poszczególnych części. Przy wyliczaniu poszczególnych wartości należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem pkt 9 niniejszego rozdziału. 7. Cenę ofertową należy określić w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania. Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. 8. Ceny i wartości muszą być podane w złotych polskich (PLN) za pomocą cyfr (po zaokrągleniu do pełnych groszy), jak określono w formularzu ofertowym. 12. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Jeżeli cena oferty lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 13. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 15.1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 15.2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. 16. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 17. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W załączniku nr 1 do SW Z Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający poza czynnościami przewidzianymi do wykonania oraz ilościami i rodzajami powierzchni objętych zamówieniem podał dodatkowo swoje zalecenia: 5. Zalecenia Zamawiającego: 5.1. W zakresie używanych środków i materiałów: - środek do zwalczania chwastów, - środek do nawożenia trawników i roślin, - piasek lub preparat na bazie octanu potasu, 5.2. W zakresie używanego sprzętu ( ilość, która zapewni sprawną realizację zamówienia na wszystkich kompleksach w jednym czasie np. koszenie trawy, odśnieżanie) : - pilarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pilarki na wysięgniku, (Toruń, Inowrocław) - nożyce spalinowe do żywopłotów, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - ciągniki z osprzętem ogrodniczo-rolniczym, (Toruń, Inowrocław) - pługi, glebogryzarki, (Toruń, Inowrocław) - kosiarki samobieżne i pchane do trawników, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - kosiarki do skarp ciągnikowe z wysięgnikiem, (Toruń, Inowrocław) - wykaszarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - opryskiwacze ciśnieniowe do środków chemicznych, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - beczkowozy do podlewania, (Toruń, Inowrocław) - myjki ręczne lub mechaniczne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - odkurzacze spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki bezpyłowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki samojezdne, (Toruń, Inowrocław) - pługi odśnieżne i piaskarki, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - samochody / przyczepy wyładowcze, (Toruń, Inowrocław) - drabiny rozstawne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pozostały sprzęt ręczny (odśnieżacze, łopaty, miotły, grabie itp.), (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) 5.3. W celu usprawnienia wykonania usługi na terenach zewnętrznych Zamawiający zaleca szeroko pojętą mechanizację prac. 6. Wykonawca wykona prace objęte przedmiotowym zamówieniem na terenach zewnętrznych zielonych i utwardzonych wykorzystując urządzenia i sprzęt na paliwo płynne. Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem o zasilaniu elektrycznym. 7. Wybór właściwych materiałów i środków niezbędnych do utrzymania i pielęgnacji zieleni oraz terenów utwardzonych, zgodnie z technologią sprzątania, oraz ich zakup, należy do Wykonawcy. 9. Zamawiający nieodpłatnie udostępni Wykonawcy pomieszczenie socjalne oraz pomieszczenia do przechowywania środków i sprzętu na czas zawartych umów, w miarę posiadanych możliwości w uzgodnieniu bezpośrednio z użytkownikami obiektów objętych usługą. Za przechowywane środki i sprzęt przeznaczony do realizacji umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca. 10. Na terenie kompleksów wojskowych objętych przedmiotową usługą obowiązuje segregacja nieczystości. 11. Wykonawca jest odpowiedzialny za dopuszczenie do wykonywania przedmiotu zamówienia osób posiadających wymagane przeszkolenie z zakresu BHP i ppoż. z uwzględnieniem zagrożeń występujących w danym kompleksie wojskowym. Pracownicy powinni posiadać jednolitą estetyczną odzież ochronną i roboczą. 12. Zamawiający wymaga, aby osoby realizujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych (zgodnie z art. 19 ustawy z dn. 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. z 2010r.,Nr 182, poz.1228). 13. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia stałego nadzoru nad osobami realizującymi usługę oraz jakością świadczonych usług oraz do utrzymywania stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym w celu koordynacji realizacji umowy. 14. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania wysokich standardów wykonywanych prac oraz uwzględniania ewentualnych uwag zgłaszanych w tej sprawie przez upoważnionych do nadzoru prac porządkowych przedstawicieli Zamawiającego. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość codziennej oceny i okresowej kontroli usługi będącej przedmiotem zamówienia oraz spisaniu na tą okoliczność Notatki służbowej. Załącznik nr 2 do SWZ projektowane postanowienia umowne: § 3. ŚWIADCZENIE USŁUG 1. Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania taką wielkością zasobów ludzkich i sprzętowych oraz środków materiałowych, które zapewnią rzetelną i sprawną realizację przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie sprzątania , odśnieżania, odladzania terenów zewnętrznych oraz zabezpieczenie ich poprzez posypanie ciągów komunikacyjnych, dróg i innych terenów utwardzonych, celem zapewnienia pełnego bezpieczeństwa osób i pojazdów poruszających się na terenie kompleksów wojskowych. W czasie urlopów i zwolnień lekarskich sprawne zastępstwa umożliwiające płynność w realizacji świadczenia Usług na wszystkich kompleksach. § 4. PERSONEL WYKONAWCY 1. Usługa będzie świadczona przez pracowników, zwanych dalej Pracownikami świadczącymi Usługę, którzy zostali wskazani przez Wykonawcę i ujęci w Wykazie Pracowników świadczących Usługę, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy 2. Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510 t.j.), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - Odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. 6. Wykonawca zobowiązuje się, że przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu Umowy Pracownicy świadczący Usługę zostaną przeszkoleni w zakresie przepisów BHP i przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów o ochronie danych osobowych. 7. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadać uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 8. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadali aktualne badania lekarskie, uprawniające ich do wykonywania powierzonych im obowiązków. 9. Wykonawca zapewnieni i zobowiąże Pracowników świadczących Usługę do noszenia jednolitej i estetycznej odzieży ochronnej, odzieży roboczej i środków ochrony osobistej zgodnie z przepisami i zasadami BHP umożliwiającej identyfikację poprzez umieszczenie identyfikatorów w widocznym miejscu. 10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wyposażenie Pracowników świadczących Usługę oraz za ich bezpieczeństwo w trakcie świadczenia Usługi. § 9. UBEZPIECZENIE ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ 1. Wykonawca zobowiązuje się posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. § 12. WARTOŚĆ UMOWY I WARUNKI PŁATNOŚCI 1. Wykonawcy za wykonanie Usługi określonej w § 1 przysługuje maksymalna wartość wynagrodzenie z wykorzystaniem prawa opcji na kwotę brutto: ……..……………. zł (słownie: ……………………………………………………………..), z czego na rok: 1.1. w roku 2024 podstawa brutto: ………….….…. zł, opcja brutto ……..………… zł 1.2. w roku 2025 podstawa brutto: ……………..…. zł, opcja brutto ……..……….… zł 1.3. w roku 2026 podstawa brutto: ………….…..… zł, opcja brutto ………..………. zł 1.4. w roku 2027 podstawa brutto: …………..…..... zł, opcja brutto ………….…….. zł Stawka podatku VAT 8 % 2. Wartość, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o ofertę złożoną przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego oraz przewidywane potrzeby Zamawiającego, i jest wartością nieprzekraczalną. Powyższa oferta stanowi Załącznik nr 6 do umowy i obejmuje ona wszelkie łączne i całkowite koszty związane z realizacją umowy, w szczególności koszty wynagrodzenia pracowników Wykonawcy, koszty środków oraz materiałów, urządzeń i narzędzi niezbędnych do prawidłowej realizacji umowy. 3. W razie nieziszczenia się warunków, o których mowa w § 2. ust. 2 umowy (w roku 2025, 2026, 2027), Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia z tego tytułu. 4. Niewykorzystanie całkowitej wartości umowy z tytułu braku lub ograniczenia planu finansowego na realizację tych zadań, a także zmniejszenia powierzchni do utrzymania czystości nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego i jego następców prawnych. 5. Umowa może ulec rozwiązaniu po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy o nie zagwarantowaniu środków finansowych Zamawiającemu na realizację zadania na kolejny rok kalendarzowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. 6. Ceny jednostkowe wynikające z formularza ofertowego Wykonawcy: 6.1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.2. utrzymanie terenów zielonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.4. utrzymanie rabat kwiatowych; brutto- ………… za 1 m2/miesięcznie 6.5. utrzymanie żywopłotów; brutto- ……… za 1 mb/miesięcznie 6.6. wycinka samosiejek; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 7. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego wynika z iloczynu cen jednostkowych, o których mowa w ust. 6 oraz faktycznie i prawidłowo sprzątniętej powierzchni, wynikającej z Protokołu odbioru Usługi, z zastrzeżeniem treści § 11. ust. 5.2 Informacja z otwarcia ofert: Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu: W części nr 1 - Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu. 1. Nr oferty: 0646/U/40/12WOG/2023 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" Spółka Jawna ul. Grunwaldzka 66 87-100 Toruń, Polska - 6 941 677,48 PLN W tym 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 2 636 290, 56zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 1 999 790,08 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 49 075,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 4,55 za 1 m2/miesięcznie – 88 961,16 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 1,62 za 1 mb/miesięcznie – 1 359 322,56zł 6. wycinka samosiejek; 0,31 za 1 m2/miesięcznie – 646 536, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 3,24 za 1 m2/miesięcznie – 161 701, 92 zł 2. Nr oferty: 0654/U/40/12WOG/2023 AWIMA SPÓŁKAN JAWNA B. WIŚNIEWSKI ul. 3-GO MAJA 2B/22 05-410 JÓZEFÓW, Polska - 10 107 926,96 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,51 za 1 m2/miesięcznie – 8 403 176, 16zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 1 374 855, 68 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 43 622,40 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 3 519,36 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,17 za 1 mb/miesięcznie – 142 644,96zł 6. wycinka samosiejek; 0,06 za 1 m2/miesięcznie – 125 136, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,30 za 1 m2/miesięcznie – 14 972,40 zł 3. Nr oferty: 0655/U/40/12WOG/2023 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. Przemysłowa 35B 76-200 Słupsk, Polska - 4 885 174,72 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,24 za 1 m2/miesięcznie – 3 954 435,84 zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,23 za 1 m2/miesięcznie – 62 707,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,84 za 1 m2/miesięcznie – 16 423, 68 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,11 za 1 mb/miesięcznie – 92 299,68 zł 6. wycinka samosiejek; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 229 416, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,60 za 1 m2/miesięcznie – 29 994,00 zł 4. Nr oferty: 0657/U/40/12WOG/2023 CONTACT SP. Z O. O. ul. Wędrzyn 12/4A 69-211 Wędrzyn, Polska HR KOPALNIE SP. Z O.O. ul. WILKANOWO UL. W.KOMARNICKIEJ 10 66-008 ŚWIDNICA - 8 960 149,40 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,43 za 1 m2/miesięcznie – 7 085 309,88zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 10 905,60 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 19 552,00 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,30 za 1 mb/miesięcznie – 251 726,40 zł 6. wycinka samosiejek; 0,50 za 1 m2/miesięcznie – 1 042 800,20 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 49 908, 40 zł W dniu 2 listopada 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w zadaniu 1, która wynosząc 4 885 174,72zł jest o 36, 75 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oczekiwał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co najmniej w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W dniu 10 listopada 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że wyjaśnia i wykazuje, że cena oferty dla Części 1 jest realną ceną, zapewniającą zysk, co potwierdzają dowody stanowiące integralną część tego wyjaśnienia w postaci: 1) Szczegółowa kalkulacja ceny oferty dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu - Załącznik nr 1 do wyjaśnienia -TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 2) Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 3) Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 3 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 4) Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 5) Certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie m.in. zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych - Załącznik nr 5 do wyjaśnienia, 6) Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Załącznik nr 6 do wyjaśnienia. 7) Lista środków trwałych - Załącznik nr 7 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 8) Dokumentów dot. dotacji PFRON - Załącznik nr 8 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do okoliczności wskazanych art. 224 ust. 3 ustawy, w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie, działając na podstawie art. 18 ust.3 ustawy przystępujący zastrzegł informacje zawarte w Załącznikach nr 1 - 4,7 i 8 do wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu powyższego zastrzeżenia w pierwszej kolejności wskazał, że Załączniki 2-4, 7 i 8 to dokumenty księgowo – rachunkowe, które nie są powszechnie dostępne, nie są udostępniane osobom trzecim, w tym zwłaszcza konkurującym wykonawcom. W następnej kolejności przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne potwierdzające zasadności zastrzeżenia Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1. Podkreślił, iż jest wykonawcą, który od wielu lat realizuje na rzecz W OG12 umowy na usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych, obecnie w ramach dotychczasowej umowy dot. Części 2: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Inowrocławiu. Biorąc po uwagę nasze wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz WOG12, poza sporem pozostaje fakt, iż jesteśmy wykonawcą, który zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym zamówieniem oraz szczególne wymagania użytkowników. Wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług objętych niniejszym zamówieniem pozwoliło na opracowanie szczegółowego biznesplanu (kalkulacji) dla przedmiotowej usługi w aktualnej sytuacji rynkowej i w aktualnym stanie prawnym. Kalkulacja ma realną wartość gospodarczą. Jest bowiem wykonawcą, który posiada wiedzę w zakresie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1, które zostały wykazane w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 (Załącznik nr 1 do wyjaśnienia) i które są przez niego chronione, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Informacje zawarte w tej kalkulacji stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla jego konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny szczegółową kalkulację ceny oferty i wszelkie dane przyjęte do jej obliczenia, które wynikają z naszej wiedzy i doświadczenia. Są to informacje, które nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia przez nich. Powyższa kalkulacja powstała na potrzeby tego konkretnego postępowania. Zawiera ona strategię cenową i elementy składowe tej strategii, takie jak kalkulacje szczegółowe, dane do ich obliczenia, struktura zatrudnienia, metodologia wyliczenia ceny, które wynikają z jego doświadczenia przy długoletniej realizacji umów. Wobec tego informacje te stanowią jego know-how i posiadają wymierną wartość handlową i gospodarczą bowiem: - obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny, które pozwoliły mu złożyć ofertę najkorzystniejszą, - wpływają na naszą konkurencyjność na rynku właściwym dla tego zamówienia oraz - mają bezpośrednie przełożenie na jego przychody. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla niego. Zapoznanie się z danymi przyjętymi przez niego do obliczenia ceny, metodami ustalania kosztów, struktury zatrudnienia, planowania zysków, które mają decydujące znaczenie w tym zamówieniu, może zagrozić naszej pozycji konkurencyjnej zarówno teraz jak i w przyszłości. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego przez niego rozwiązania zawartego w Szczegółowej kalkulacji ceny. W związku z tym informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego stanowiska jest aktualne orzecznictwo, zgodnie z którym uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, a tym samym również jej wyjaśnienie, gdyż stanowi ona w praktyce o konkurencyjności firmy na rynku właściwym dla danego zamówienia. „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia ceny nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). „Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne (…) Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowią one know-how podmiotu, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego rozwiązania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 222/21). Podobnie w wyroku KIO 3514/21 z dnia 28 grudnia 2021 r., w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21 oraz w wyroku W SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Informacje zawarte w zastrzeżonej szczegółowej kalkulacji nie są powszechnie dostępne, zwłaszcza konkurującym wykonawcom. Są przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Są to informacje w odniesieniu do których podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (por. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zostało poprzedzone przez niego działaniami eliminującymi możliwość dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zgodnie z decyzją Zarządu ECOPLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych oraz cen jednostkowych, wszelkich wyjaśnień tych cen, ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji. W świetle orzecznictwa „Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).” (Wyrok WSA w Poznaniu z 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.). Podobnie wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Wa 1544/19) oraz KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21. Reasumując zastrzeżone przez niego informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego wyjaśnienia, są informacjami dot. m.in. struktury kosztów w zakresie zatrudnienia, której zamawiający nie narzucił w wymaganiach tego przetargu w postaci wymaganej ilości etatów, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały wypracowane przez niego w toku wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu usług, w tym w szczególności realizowanych na rzecz zamawiającego. Informacje te stanowią jego know-how, mają wymierną wartość gospodarczą i decydują o przewadze konkurencyjnej na rynku właściwym dla tego zamówienia. Co więcej, informacje te są pożądane przez potencjalnych konkurentów, którzy aktualnie ubiegają się o to zamówienie i którzy w przyszłości będą ubiegać się o przedmiotowe usługi. Są to więc informacje chronione przez niego i w świetle tego uzasadnienia i powołanego wyżej orzecznictwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie osobom trzecim, w tym m.in. potencjalnej konkurencji zastrzeżonych przez niego informacji tj. naszego know-how, mogłoby osłabić jego pozycją w przyszłych przetargach organizowanych przez W OG12 na te usługi, bowiem potencjalni konkurenci mogliby kopiować wskazaną w naszej kalkulacji strukturę i strategię budowania ceny i osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów tej kalkulacji. Oczywistym jest, iż przedmiotowa usługa jest usługą powtarzającą się okresowo i z całą pewnością będą kolejne przetargi na te usługi. Tym samym, strategia cenowa jaką przyjął kalkulacji jest opracowana na rzecz tego konkretnego postępowania, a także przyszłych postępowań przetargowych w tej samej sprawie, więc może zostać wykorzystana w grze konkurencyjnej. Skalkulowane przez niego zamówienie dla Części 1 jest dla niego opłacalne i wyrażamy gotowość do jego wykonania. Zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i wnioskowania, skalkulowanie zamówienia ze stratą nie miałoby najmniejszego sensu, tak samo zresztą jak jego realizacja ze stratą. Bezprzedmiotowe byłoby również sporządzanie tego wyjaśnienia, zwłaszcza że jest to opracowanie obszerne i bardzo pracochłonne, biorąc po uwagę zakres ww. wezwania oraz złożoność i specyfikę przedmiotu tego zamówienia. Zaoferowana przez niego cena dla Części 1, została obliczona z uwzględnieniem aktualnych realiów rynkowych, w sposób zgodny z wymaganiami przedmiotowego zamówienia i obejmuje wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z SW Z oraz zawiera zysk, co potwierdzają dowody dołączone do wyjaśnienia. W kalkulacji ceny dla Części 1 wykorzystał jego wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz W OG12 usług, co przekłada się na skalkulowanie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1 z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk. Co więcej, jako wykonawca dotychczasowej umowy dla Części 2 (Inowrocław), zlokalizowanej w niewielkiej odległości od Części 1, posiada infrastrukturę sprzętowoosobową wystarczającą do wykonania Części 1 i 2. Biorąc pod uwagę ten fakt oraz uwzględniając okoliczności tego przetargu potwierdzające możliwości wykonywania przez niego jednocześnie Części 1 i 2 wskazał, że są to okoliczności wyjątkowo sprzyjające optymalizacji kosztów dot. ww. części zamówienia. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku KIO z dnia z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 263/20, Izba wskazała, iż „Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel(…) Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel.”. Jednocześnie poinformował, że jest wykonawcą z ponad 25-letnim doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie usług zbliżonych co do zakresu i wielkości do usług objętych niniejszym przetargiem. Jest firmą wiarygodną, w której wdrożone są wszelkie procedury pozwalające zoptymalizować koszty i zapewnić odpowiednią jakość świadczonych usług. Różnice w wysokości cen przetargowych, w tym cen jednostkowych, zazwyczaj wynikają z wypracowanego know–how w zakresie zarządzania, organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu itp. Wskazać w tym miejscu należy, że istotne znaczenie w zakresie skutecznego zarządzania, optymalnej organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu ma fakt, iż posiada: - certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych, sprzątania budynków i obiektów przemysłowych; - certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., które stanowią odpowiednio Zał. nr 5 i 6 do wyjaśnienia. Ponadto wskazał, ze posiada zdolność techniczną i zawodową niezbędną do wykonania tego zamówienia. W szczególności dysponuje wydajnym, nowoczesnym, sprzętem niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia, co potwierdza Lista środków trwałych stanowiąca Zał. nr 7 do wyjaśnienia. Poza tym wyeksponował, że zatrudnia osoby niepełnosprawne, co potwierdzają Dokumenty dot. dotacji PFRON stanowiące Załącznik nr 8 do wyjaśnienia. Cena dla Części 1 została przez niego skalkulowana: - zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SW Z w przedmiotowym przetargu, w tym zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia, warunkami i wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w przedmiotowym przetargu, - z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania ww. zamówienia wskazanych w SIWZ, - z uwzględnieniem zysku, - wg realnych, rynkowych cen, co potwierdzają wyniki przetargów publicznych na usługi tego samego rodzaju, w tym prowadzone przez WOG12; - z uwzględnieniem jego wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług tego samego rodzaju jak objęte niniejszym przetargiem, w tym w szczególności z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług na rzecz WOG12, - w oparciu o dysponowanie przez niego sprawnym, wydajnym sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, - w oparciu o dysponowanie przez niego doświadczonym i wykwalifikowanym potencjałem kadrowym, - z uwzględnieniem postanowień art. 95 ustawy oraz wymagań zamawiającego opisanych SW Z w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia, - zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zgodnie z wyjaśnieniami SW Z w tym przetargu w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r., zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U.2023 poz. 1893). Nadto w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono wszystkie elementy cenotwórcze, które znane były na dzień składania ofert w niniejszym przetargu, a tym samym, wszystkie koszty możliwe do przewidzenia na dzień składania ofert. Reasumując, w jego ocenie nie ma podstaw prawnych i faktycznych do uznania, że zaoferowana przez niego cena dla Części 1 jest rażąco niska. Zamawiający odtajnił i przekazał odwołującemu załączniki do wyjaśnień przed terminem rozprawy w tej sprawie, tym samym w momencie orzekania załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego przestały zachowywać walor poufności , stąd Izba mogła czynić na ich podstawie ustalenia w sposób jawny. Szczegółowa kalkulacja ceny dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu Załącznik nr 1 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Ilość miesięcy utrzymania terenów utwardzonych - 48 Lp. Rodzaj kosztu: Średniomiesięczny koszt netto w zł. koszt netto w zł. za 48 m-cy Opis podstawy do wyliczeń kosztów. I. Koszty pracownicze: 1. koszty zatrudnienia - 61 584,36 - 2 956 049,28 - Do wykonania ww. usługi przyjęto zatrudnienie 13 pracowników, wykonujących usługę w wymiarze 11 etatów średniomiesięcznie, którzy w zależności od pory roku i potrzeb wykonywać będą: utrzymanie zimowe w dni zimowe - obsługując 4 zestawy ciągników z pługopiaskarkami, utrzymanie poza dniami zimowymi - obsługując 2-3 zestawy ciągników z zamiatarkami, pozostali będą wykonywać inne czynności związane z ww. usługą wskazane w SW Z. Dodatkowo zatrudniony zostanie pracownik nadzoru. Wszyscy pracownicy zatrudnieni będą na umowę o pracę w oparciu o minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r. wynoszące 4 271 zł brutto, które po uwzględnieniu kosztów pochodnych w 2024 r. wynosić będzie 5 132,03 zł (dowód : Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia). 2. koszty zastępstw urlopowych - 5 345,86 - 256 601,28 - Koszt z tyt. zastępstw pracowników przebywających na urlopach. Koszt wyliczony z minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1.01.2024 r. przy założeniu, że średnio pełnosprawnemu pracownikowi zatrudnionemu na pełen etat przysługuje 21 dni urlopu rocznie, a pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności 36 dni. 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży - 432,00 - 20 736,00 Koszt z tyt. opłat za badania lekarskie, ekwiwalentu za środki czystości, zakupu odzieży roboczej, posiłków regeneracyjnych, szkoleń BHiP itp. Do obliczeń przyjęto średniomiesięczny koszt wyliczony z dotychczas realizowanej umowy, który w 2022 r. wyniósł średniomiesięcznie 31 zł/ m-c przypadający na pracownika zatrudnionego na cały etat ( dowód: Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.AZałącznik nr 3 do wyjaśnienia). Po uwzględnieniu inflacji przyjęty do obliczeń koszt to 36 zł/m-c. II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy 1. koszty zakupu materiałów eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem sprzętu tj. zakup olejów, filtrów itp. - 2 550,00 - 122 400,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 550,00 zł netto, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 2. Koszt zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji umowy tj. piasku i środków do usuwania śliskości i środków do oprysku chemicznego. - 1 600,00 - 76 800,00 W kalkulacji przyjęto koszt 18 000 zł/ rocznie tj. 1 600,00 zł średniomiesięcznie, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 3. Koszty z tyt. zakupu paliwa i olejów - 6 500,00 - 312 000,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 6 500,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 4. Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - 2 618,00 - 125 664,00 W kalkulacji przyjęto koszt amortyzacji z tyt. zakupu 2 ciągników. Łączny koszt w skali miesiąca wynosi 2 618 zł (dowód: Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia). 5. Koszt zakupu sprzętu niskocennego, który podlega jednorazowej amortyzacji - 1 500,00 - 72 000,00 - W kalkulacji przyjęto zakup sprzętu na łączną kwotę 72 000 zł, co w przeliczeniu na 48 m-cy daje średniomiesięcznie koszt 1 500 zł. 6. Koszty związane z utylizacją odpadów - 2 200,00 - 105 600,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 200,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 7. koszty administracyjne tj. koszty księgowe, biurowe, ubezpieczeń, telefonów - 2 100,00 - 100 800,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 100 zł, który wydzielony z całkowitego kosztu spółki z tego tyt. związany jest wyłącznie z realizacją niniejszej umowy. 8. Koszty nieujęte w kalkulacji i koszty, których na etapie do składania ofert nie można było przewidzieć. - 2 000,00 - 96 000,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszty 2 000 zł, które nie zostały ujęte, bądź których przewidzieć nie można było na etapie do składania ofert, w tym m.in. np. koszty z tytułu absencji chorobowych, godzin nadliczbowych, napraw itp. W przypadku niewystąpienia potrzeby poniesienia ww. kosztów powiększy się kwota zysku. 9. Dotacja z PFRON - (-) 1 850,00 – (-) 88 800,00 - W kalkulacji przewidziano zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych, w tym jeden z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jeden z lekkim stopniem, dla których przysługuje miesięczna dotacja PFRON w kwocie: odpowiednio 1 350 i 500 zł. (dowód - załącznik nr 8 do wyjaśnienia) Zysk: 7 655,40 367 459,37 RAZEM koszt za 48 m-cy netto: 4 523 309,93 RAZEM koszt za 48 m-cy brutto: 4 885 174,72 Koszt zatrudnienia: Wynagrodzenie brutto w 2024 r.4 271,00 koszty uzyskania przychodu250,00 ulga podatkowa300,00 skala podatkowa12% podstawa opodatkowania do ubez. Zdrow.3 685,45 podstawa opodatkowania3 435,00 zaliczka podatku112,00 wypłata netto3 241,76 Koszty ponoszoneprzez strony umowy składki ZUS% pracownik firma razem wypadkowe1,20 51,25 51,25 emerytalne19,52 416,85 416,85 833,70 rentowe8,00 64,07 277,62 341,68 chorobowe2,45 104,64 104,64 fundusz pracy2,45 104,64 104,64 zdrowotne9,00 331,69 331,69 FGŚP0,10 4,27 4,27 PPK0,15 6,41 6,41 PPK*0,20 8,54 8,54 razem925,79 861,03 1 786,82 Koszt pracodawcy 5 132, 03zł Oświadczenie dot. średniomiesięcznego kosztu utrzymania pracownika Niniejszym informuję, że średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika w spółce ECO- PLAN S.A. zatrudnionego na pełen etat, obejmujący w szczególności koszty opłat za badania lekarskie, wypłacony ekwiwalent za środki czystości, koszt zakupu odzieży roboczej, rękawic, posiłków regeneracyjnych, wody itp. wyniósł w 2022 r. 31 zł / m-c dla pracownika sprzątającego na terenach zewnętrznych. Oświadczenie dot. kosztu amortyzacji maszyn i urządzeń do celów kalkulacji przyjęto amortyzację dwóch ciągników rolniczych z oprzyrządowaniem na podstawie ewidencji środków trwałych spółki ECO-PLAN S.A: Ciągnik rolniczy John Deere 3045R (rok produkcji 2015) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1225,00 zł - Ciągnik rolniczy John Deere 3045R DX1384 (rok produkcji 2017) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1393,00 zł Co daje łącznie kwotę 2618,00 zł Z załącznika nr 7 wynika, że na liście środków trwałych znajduje się sprzęt wskazany przez zamawiającego w pkt 5.2. załącznika nr 1 do SWZ Z załącznika nr 8 wynika, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje na nie dotacje z PFRON. Dowody odwołującego: 1. Kosztorys kalkulacyjny-ceny ECOPLANU 1 Sprzątanie, odśnieżanie powierzchni utwardzonych (m2) 343267 0,24 od 0,15 do 0,60 ~ 2 Tereny zielone - koszenie (m2) 390584 0,04 od 0,28 do 0,41 Zał. 1 poz.2 zaniżenie ceny siedmiokrotnie o Tereny zielone podlegające pielęgnacji - koszenie (m2) 8520 0,23 od 0,28 do 0,41 Mieści się w normie 4 Utrzymanie rabat kwiatowych (m2) 611 0,84 od 3,00 do 5,00 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 2,3 Zał. 2 poz. 2 Zaniżenie ceny dwudziestokrotnie 6 Utrzymanie pasów p.poż (m2) 173800 0,11 od 0,10 do 0,25 7 Utrzymanie żywopłotów (mb) 4159 0,6 od 3,00 do 10,00 Cena znacznie zaniżona Analizując tylko poz. 2 i 5 należy stwierdzić, że Firma ECO-PLAN zaniżyła ceny na tych 2 pozycjach o: 2 Tereny zielone ( koszenie) 390584 0,04 499947,52 Wg. oferty Przetarg w 2023 r. ZGM Toruń * 0,20 2499737,60 Wg. stawki ZGM niżej niż 30%, w Sekocenbud różnica + 1999790,08 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 92299,68 2,30 1929917,12 Wg. stawek Sekocenbud różnica + 1837617,44 Do kalkulacji dołączono wyciąg z Sekocenbud Załączniki do pisma z dnia 27 grudnia 2023 r.: Z załącznika nr 1 roczny harmonogram usług Toruń 659/2019 z dnia 18 grudnia 2019 J.N. s.j. plus wzrost indeksacji wartości umowy wynika, że odwołujący w stosunku do umowy z 2019 r. założył miesięczny wzrost o wskaźnik 1,3, przy czym fakturą nr 391/2023 , 446/2023, 505/2023, 559/2023, 597/2023 wskazał w jaki sposób wyliczył wzrost pozycji od VII do XII rocznego harmonogramu. Załącznik nr 2 to szczegółowa kalkulacja przystępującego opisane powyżej. Załącznik nr 3 umowa nr 64/EZ/Z/2023 pomiędzy odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu, z której wynika, że koszt utylizacji odpadów wynosi: - biodegradowalne – 250zł., - zmieszane – 550zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 675zł. Aneks nr 2/2023 do powyższej umowy podwyższył stawki do: - biodegradowalne – 300zł., - zmieszane – 660zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 810zł. Faktura VAT nr ZUOK/22/05/260 wynika z niej, że za kompostowanie odpadów w ilości 23,100 cena netto wyniosła 215 000zł, a za sortowanie w ilości 25 800 – 475 000zł. Załącznik nr 4 przedstawia szczegółową kalkulację przystępującego zawierającą ceny, które w o cenie odwołującego powinny być w niej uwzględnione, albo powinny być uwzględnione w wyższej wartości 1. koszty zatrudnienia – 84 878 2. koszty zastępstw urlopowych – 9 700 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży – 1 920 Łącznie 96 407 miesięcznie II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy Nie uwzględniono zatrudnienia podwykonawców – 7500 i wynajmu wozu na terenie 10 km – 5000zł, kosztu naprawy sprzętu 6000zł, koszt związany z utylizacją odpadów, liście, krzewy i piasek powinien wynosić 5000zł, koszty administracyjne powinny uwzględniać także koszty ubezpieczenia umowy i wynosić 4000zł. Według odwołującego przy prawidłowej kalkulacji oferta powinna wykazać deficyt 44 590zł. netto miesięcznie Załącznik nr 5 – załącznik nr 1 do postępowania U/40/12W OG/2023 – Izba powyżej uwzględniła istotne okoliczności wynikające z tego załącznika Załącznik nr 6 – umowa nr 6/2023 z Gminą Miasta Toruń wynika z niej 3 krotne koszenie trawy za cenę jednostkową 0,20zł. w sezonie 2023 i dwukrotne przycięcie żywopłotu za cenę 12,00zł. Załącznik nr 7 umowa nr 19/2023 dotyczy odśnieżania i uszarstniania dróg wewnętrznych i chodników w okresie zimowym dla Spółdzielni Mieszkaniowej Geofizyka za ceny: - gotowość do akcji Zima 2000zł od 15.11 do 30.112023 i 3000zł od 01.12 – 31.03.2024, Mechaniczne zgarnianie śniegu, usuwanie błota pośniegowego – 8zł za 100 m2 Usuwanie ślizgawicy, gołoledzi, uszorstnianie – 15 zł/100m2, usuwanie nadmiaru śniegu – 70zł/m3, usuwanie piasku, zamiatanie pośniegowe dostawa piasku do MPO – 80zł/100m2, roboczogodzina 65,00zł, maszynogodzina 200zł. Zawiadomienie o wyniku postępowania na zimowe utrzymanie chodników komunalnych i dróg rowerowych na terenie miast Torunia w sezonie zimowym 2023 /2024, gdzie wyb…

…Sygn. akt: KIO 2305/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DPMtech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, SIEMAG TECBERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Elektrometal Spółka akcyjna w Cieszynie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710) poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mikołowie, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Mikołowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ELPlatforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie na rzecz zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki akcyjnej w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2305/22 Uzasadnienie Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka akcyjna z siedzibą w JastrzębiuZdroju - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa w JSW S.A. KWK „Budryk” powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej przy szybie VI do schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 5 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, ELPlatforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: [1] art. 253 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego jak również poprzez sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia nie odnoszącego się do konkretnych warunków z SWZ, programu funkcjonalno-użytkowego, Specyfikacji technicznej oraz Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, których to oferta odwołującego rzekomo nie spełnia; [2] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego, pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej oraz założeń ujętych w wariancie II Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, poprzez niezasadną czynność odrzucenia oferty bezpodstawnie przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II ww. Koncepcji; [3] art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy P.z.p., poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, albowiem opis przedmiotu zamówienia wskazany w Opracowaniu Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” w związku z pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej odwoływał się do użycia urządzenia - Próżniowej wytwornicy lodu Ice Maker typu VIM850 produkcji IDE Technologies, Ltd a zatem konkretnego urządzenia konkretnego producenta bez jednoczesnego wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego; [4] art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 w związku z art. 7 pkt 3 i pkt 29 w związku z art. 131 ust. 1 pkt 2 i 4 w związku z art. 99 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z wariantem II opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, gdy tymczasem wskazany dokument nie wchodził w zakres warunków zamówienia, których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem oferty; [5] naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., albowiem niezasadne odrzucenie oferty odwołującego zgodnej z wariantem II Koncepcji w istotny sposób narusza konkurencję i prowadzić będzie do wyboru oferty konkurencji która jest o 60 mln złotych droższa niż oferta odwołującego, przez co zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W konsekwencji, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu. Wnoszę odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia wraz z aktami postępowania opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” (dalej „Koncepcja”), 2. dopuszczenie wszelkich dowodów, co do faktów wskazanych w treści odwołania; 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenia zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, które to rachunki zostaną złożone do akt postępowania odwoławczego podczas posiedzenia lub rozprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 roku wniósł o: 1 . pozostawienie zarzutów zawartych w punktach 3 i 4 petitum odwołania bez rozpoznania oraz oddalenie pozostałych zarzutów odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na potwierdzenie faktów wskazanych w punkcie Ad. 1 uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, 4 zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 roku zamawiający cofnął wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na potwierdzenie faktów wskazanych w punkcie Ad. 1 uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DPMtech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, SIEMAG TECBERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Elektrometal Spółka akcyjna w Cieszynie (dalej: przystępujący). Przystępujący wnieśli o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., gdyż odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, względnie o pominięcie tych zarzutów przy rozpatrywaniu odwołania przez Izbę jako zarzutów spóźnionych, 2) oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów oraz wszystkich żądań. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), przedmiotem zamówienia jest rozbudowa w JSW S.A. KWK „Budryk” powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej przy szybie VI do schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Program FunkcjonalnoUżytkowy oraz Specyfikacja techniczna stanowiące Załączniki nr 1A i 1B do SWZ (pkt 4.2. SWZ). Zgodnie z pkt I Specyfikacji technicznej, zakres zamówienia obejmował opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż, rozruch urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej obejmuje następujące prace: 1. Wykonanie projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie w kompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi. 2. Wykonanie projektów technicznych, dostawa materiałów, maszyn i urządzeń, montaż oraz uruchomienie w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowanie pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką. 3. Wykonanie Dokumentacji Powykonawczej rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej przy szybie VI obejmującej dokumentacje rozbudowy Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej oraz aktualnie posiadane dokumentacje istniejącej powierzchniowej stacji, a także przygotowanie wszystkich dokumentów niezbędnych do zgłoszenia właściwemu organowi nadzoru górniczego. 4. Uruchomienie, wykonanie ruchu próbnego, doprowadzenie do odbioru przez właściwy organ nadzoru górniczego oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej w JSW S.A. KWK „Budryk”. Zgodnie z pkt III. 4 Specyfikacji technicznej, rozbudowę instalacji klimatyzacji centralnej, polegającą na zwiększeniu mocy chłodniczej z 7,2MW na 12,4MW oraz zwiększeniu wydajności istniejącego układu, należy wykonać przy maksymalnym wykorzystaniu istniejącej infrastruktury na powierzchni, w szybie (m.in. przekroje istniejących rurociągów), na poziomach 1050 i 1290 oraz w oparciu o wariant II Koncepcji. Szczegółowe wymagania w zakresie wykonania projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie w kompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi opisane są w pkt V.1. oraz pkt 1.1 do 1.3. Specyfikacji technicznej, a wymagania w zakresie wykonania projektów technicznych, dostawy materiałów, maszyn i urządzeń, montażu oraz uruchomienia w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej do produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowania pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką opisane są w pkt V.2. oraz od pkt 2.1 do 2.6. Specyfikacji technicznej. Analogiczne do zapisów Specyfikacji technicznej widnieją odpowiednio w pkt A.1.I i A.1.II programu funkcjonalno-użytkowego. Na stronie 20 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „W koncepcji wytypowano producenta głównych elementów układu do produkcji drobinek lodu - firmę IDE Technologies, Ltd. W niniejszym opracowaniu oparto się na danych technicznych tego producenta urządzeń do produkcji drobinek lodu.” Oraz na str. 25: „W proponowanej koncepcji wybrano do układu przygotowania drobinek lodu dla systemu klimatyzacji JSW S.A. KWK Budryk urządzenie IDE Ice Maker typu VIM850 wraz z koncentratorem lodu”. Na str. 39 Koncepcji znajduje się zapis „Tab.1. Specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” - wariant I” Pozycja 1 tej specyfikacji zawiera zapis „Próżniowa wytwornica lodu typu VIM850 wraz z: koncentratorem ...” Na str. 41 Koncepcji znajduje się zapis „Tab.2. Specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” - wariant II” Pozycja 1 tej specyfikacji zawiera zapis „Próżniowa wytwornica lodu typu VIM850 wraz z: koncentratorem .” Na stronie 30 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu (rys.11). Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu - więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne. Dodatkowo, rozwiązanie to musiałoby być uzgodnione z firmą IDE i Inwestorem w zakresie jakości wody, ponieważ woda w generatorze drobinek lodu musiałaby być takiej samej jakości jak woda w instalacji centralnej klimatyzacji kopalni (i odwrotnie).” W pierwotnej wersji Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1B do SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 13 kwietnia 2022 r. zamawiający zamieścił następujące postanowienia w pkt IV. Posiadane dokumentacje: „Zamawiający posiada n/w dokumentacje, z którymi wykonawca ma obowiązek zapoznać się przed złożeniem oferty na rozbudowę Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej. N/w dokumentacje dostępne są do wglądu na kopalni. (.) 5. Opracowanie Akademii GórniczoHutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””.” Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował Modułowy Próżniowy Generator Lodu (MVIG) złożony z 8 jednostek wytwórczych (VIG) firmy ILK Dresden. W dniu 5 sierpnia 2022 roku zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: Zamawiający uprzejmie informuje, iż: 1) w pkt 111.4. oraz V. 1. i 2. Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca wykonał zamówienie w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk” (dalej Koncepcja), która przewidywała zastosowanie jednego generatora próżniowego typu VlM850 w instalacji do produkcji zawiesiny lodowej zwiększającego moc chłodniczą 0 3,1 MW. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca w swojej ofercie przewidział zastosowanie 8 szt. generatorów próżniowych systemu MVIG. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 2) w pkt 111.4. oraz V. 1. i 2. Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca wykonał zamówienie w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”, która przewidywała zastosowanie koncentratora zawiesiny. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca w swojej ofercie nie przewidział zastosowania ww. koncentratora. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 3) w pkt V.2.1.7. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja była zabezpieczona przed zamarzaniem w przypadku awaryjnego zatrzymania układu. Zamawiający stwierdził, iż powyższe nie wynika z przedłożonej wraz z ofertą dokumentacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia w jaki sposób przewidział zabezpieczenie instalacji przed zamarzaniem w przypadku awaryjnego zatrzymania układu. 4) w pkt V.2.1.4. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zapewniała możliwość regulowania strumieniem wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej. Zamawiający po analizie opisu proponowanego rozwiązania i schematu instalacji stwierdził, iż w zaproponowanym przez wykonawcę rozwiązaniu nie ma możliwości regulowania strumienia wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 5) w pkt V.2.1.3.5. Specyfikacji technicznej wymagał, aby praca centralnej klimatyzacji możliwa była w 3 konfiguracjach: a. samodzielna praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową z wykorzystaniem (lub bez) dodatkowego chłodu z chłodziarki absorpcyjnej, b. praca układu klimatyzacji w oparciu o mieszaninę wody lodowej dochłodzonej w chłodziarkach absorpcyjnych i drobinek lodu dla optymalnego zapotrzebowania kopalni na moc chłodniczą, c. praca układu klimatyzacji w oparciu o mieszaninę wody lodowej i drobinek lodu wraz z doposażeniem w dodatkowe przyłącza w nowej instalacji umożliwiające w kolejnym etapie, w przypadku dalszej rozbudowy w przyszłości podłączenie dodatkowego zasobnika umożliwiającego magazynowanie drobinek lodu pozwalające na jego na uzyskanie dalszego zwiększania mocy układu w czasie największego jej zapotrzebowania — takie rozwiązanie jest uzależnione od możliwości okresowego zmniejszenia wydajności układu (magazynowanie drobinek lodu w czasie ograniczonego zapotrzebowania). Zamawiający po analizie opisu proponowanego rozwiązania i schematu instalacji stwierdził, iż w zaproponowanym przez wykonawcę rozwiązaniu, w przypadku awarii elementów instalacji zawiesiny lodowej np. mieszalnika, nie jest możliwa praca układu w oparciu tylko o wodę lodową i układu opartego o zawiesinę lodową. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 6) w pkt V.2.1.8.2. lit f) oraz V.2.1.8.9. lit g) Specyfikacji technicznej wskazał wymogi oraz materiały, z których wykonane zostaną wymienniki ciepła stanowiące wyposażenie agregatów absorpcyjnych. Zamawiający stwierdził, iż z przedstawionej DTR agregatu absorpcyjnego typu 16LJ-F71-339 -HW do schładzania wody w generatorach MVIG nie można ocenić, czy materiały z których mają być wykonane wymienniki ciepła są zgodne z wymogami zamawiającego. Ponadto nie dostarczono DTR agregatu absorpcyjnego chłodzącego wodę lodową, wobec czego nie można ocenić, czy materiały z których mają być wykonane wymienniki ciepła są zgodne z wymogami zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej kwestii. 7) w pkt VI. lit. b) Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia z podaniem producenta, typu i DTR urządzeń, które zamawiający będzie w stanie zaoferować w przedmiocie zamówienia. W 2 tabeli (str. 41 Koncepcji) określono główne elementy wchodzące w skład zmodernizowanego systemu. Zamawiający stwierdził, iż w ofercie wykonawcy nie przedstawiono DTR agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia czy oferta wykonawcy przewiduje agregat absorpcyjny do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie lub element niezbędny do zrealizowania przedmiotu zamówienia. 8) wymagał wykorzystanie do budowy instalacji 3 wież chłodniczych: wieżę chłodniczą do agregatu absorpcyjnego chłodzącego wytwornicę drobinek lodu (pkt V.2.1.8.3. Specyfikacji technicznej i poz. 4 tabeli 2 Koncepcji) wieżę chłodniczą do agregatu amoniakalnego chłodzącego wytwornicę drobinek lodu (pkt V.2.1.8.7. Specyfikacji technicznej i poz. 7 tabeli Koncepcji.) oraz wieżę chłodniczą do agregatu wody lodowej (pkt V.2.1.8.10. Specyfikacji technicznej i poz. 10 tabeli Koncepcji). Zamawiający stwierdził, iż w wykazie podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia w pozycji nr 3 wykonawca wskazał wieże chłodnicze S3E/S15E nie podając ich ilości. Brak jest również informacji dla jakich urządzeń zostały one dobrane. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ile wież zostało przewidzianych do realizacji zamówienia i do jakich urządzeń będą one zastosowane. 9) w Specyfikacji technicznej wymagał, żeby zawiesina lodowa była produkowana na bazie wody lodowej uzyskiwanej z PSK. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z przedłożonego opisu proponowanego rozwiązania i dołączonego schematu instalacji wynika, że 100 % wody lodowej trafia do mieszalnika, z mieszalnika do generatorów MVIG trafia (jak to wynika z rysunku) woda lodowa natomiast brak jest informacji z czego produkowana jest zawiesina lodowa. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia czy oferta wykonawcy przewiduje produkowanie zawiesiny lodowej na bazie wody lodowej uzyskiwanej z PSK. 10) w pkt V.2.1.3.4. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zawiesiny lodowej zwiększała moc chłodniczą PSK 0 3,1 MW. Z oferty wykonawcy wynika, że zawiesina na wyjściu z wytwornicy ma mieć 6% lodu i w mieszalniku ma mieć nadal 6%, co oznacza, że cały strumień wody dostępny z PSK i podmieszania (460 m3/h) musi wpływać do 6 wytwornic (jest to zgodne z dostarczonym schematem układu). Zgodnie z SWZ woda lodowa przepływająca przez mieszalnik ma mieć temperaturę I OC. Według oferty oznacza to więc, że w mieszalniku nie wystąpią straty ciepła, które nie obniżą zawartości drobinek co przeczy jednoznacznie prawom fizyki. Do każdej z 6 wytwornic ma więc wpływać strumień wody wynoszący 76,67 m3/h i taki sam strumień zawiesiny ma wypływać. Zważywszy na to, że wytwornice pracują prawie w próżni (warunki punktu potrójnego dla wody), wymaga to zastosowania ośmiu dodatkowych (względem Koncepcji), specjalnych pomp o niemal zerowej wartości ciśnienia ssania, a jednocześnie o dużym strumieniu przepływu. Występuje zatem ogromne zagrożenie kawitacją, erozją kawitacyjną oraz trudnym do usunięcia, w kolejnych etapach, napowietrzeniem mieszaniny, co negatywnie będzie wpływać na pracę i trwałość podajników PES. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej kwestii. 11) w pkt V.2.1.6. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zawiesiny lodowej była zabezpieczona przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200. Z oferty wykonawcy wynika, iż wykonawca nie przewiduje zastosowania koncentratora, co na pewno spowoduje dodatkowy wzrost zapowietrzenia zawiesiny lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca przewidział zabezpieczenie przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200. Pismem z dnia 19 sierpnia 2022 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo nr: PPU/MM.261-3/P/22-274/22 z dnia 05.08.2022 wykonawca uprzejmie wyjaśnia, że: Ad. 1) Na wstępie, Wykonawca zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. I PZP). Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować” (por. wyrok KIO z 14.6.2021 r., sygn. akt KIO 1125/21). Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, jak również określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Opracowany przez AGH Wariant II w ramach „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” oraz specyfikacja głównych elementów zawarta w Tab.2 tego opracowania oparta jest o wymagania, które wynikają wprost ze specyfikacji pracy generatora do produkcji śniegu typu VIM850 produkcji IDE. Na str. 20 tego opracowania znajduje się zapis „ W koncepcji wytypowano producenta głównych elementów układu do produkcji drobinek lodu — firmę IDE Technologies, Ltd. W niniejszym opracowaniu oparto się na danych technicznych tego producenta urządzeń do produkcji drobinek lodu. ” oraz na str. 25 „ W proponowanej koncepcji wybrano do układu przygotowania drobinek lodu dla systemu klimatyzacji JSW S.A. KWK Budryk urządzenie IDE Ice Maker typy VIM850 wraz z koncentratorem lodu”. Przedstawiony wariant oparty jest zatem o rozwiązanie konkretnego modelu generatora oferowanego przez jednego producenta, co w świetle przepisów PZP, stanowiska doktryny i orzecznictwa prowadzi do zawężenia konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują wyrób oferowany przez wybrane podmioty. W sytuacji oparcia koncepcji na konkretnym modelu Zamawiający winien dopuścić rozwiązania równoważne, które spełnią wszelkie założone przez Zamawiającego cele i będą jednocześnie kompatybilne z istniejącą infrastrukturą i zapewniać będą bezpieczną eksploatację . Taka konstrukcja przeciwdziała faworyzowaniu konkretnych wykonawców i spełnia założenia wynikające z ustawy PZP. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia, zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (por. wyrok z dnia 19.03.2010 r., sygn. akt KIO 189/10). W sytuacji odmiennej technologii jest niemożliwym zachowanie wszystkich parametrów technicznych i jakościowych na zasadzie zero-jedynkowej względem technologii referencyjnej, preferowanej przez zamawiającego, gdyż ze swej istoty technologie są odmienne, z uwagi na zastosowanie odmiennych rozwiązań technologicznych (por. wyrok KIO z 9.07.2013 r., sygn. akt KIO 1458/13). Tym samym, oparcie w przedmiotowym postępowaniu koncepcji i towarzyszących temu rozwiązań wyłącznie na generatorze do produkcji śniegu VIM850 produkcji IDE będzie dla Zamawiającego ryzykowne, albowiem naruszać będzie zasadę równego traktowania wykonawców , zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, iż generator typu VIM850 produkcji IDE nie jest przystosowany do bezpośredniej produkcji zawiesiny lodowej bez dodatków takich jak np. sól, przez co we wspomnianym zestawieniu urządzeń dla wariantu II znajdują się urządzenia takie jak koncentrator, w którym następuje „płukanie śniegu” (solanka oddzielana jest do zbiornika buforowego i odprowadzana z powrotem do generatora, wymagany jest dodatkowy tzw. natrysk solankowy zapobiegający gromadzeniu się twardego kamienia w sprężarce), czy pompy odzysku ciepła z chillera (wymagany dodatkowy obwód ogrzewania wody generatora VIM85 - obwód glikolowy z wymiennika ciepła przepływa do płaszcza komory VIM850, aby zapobiegać gromadzeniu się lodu na jego ściankach, jak również jest konieczny do chłodzenia uszczelnień mechanicznych i łożysk generatora VIM850). W zaproponowanym przez Wykonawcę systemie MVIG, moc chłodnicza modułu wynosi 500-550kW. Dla zapewnienia wymaganej mocy chłodniczej +3, 1MW, pracuje równolegle sześć (6) jednostek, a pozostałe dwie (2) stanowią rezerwę dla potrzeb regeneracji systemu lub przeglądu układu. Pojedyncza jednostka wytwórcza nie stanowi kompletnego układu generacji zawiesiny lodowej, a jest jedynie jednym z elementów Modułowego Próżniowego Generatora Lodu MVIG (z ang. Modular Vacum Ice Generator). Taki modułowy system posiada szereg zalet wymienionych w przedłożonej ofercie (w tym jest rozwiązaniem znacznie tańszym niż rozwiązanie oparte o VIM850), a jednocześnie nie posiada ograniczeń typowych dla generatorów jednomodułowych takich jak VIM850). Ponadto w „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” str. 14 znajduje się zapis Układ do wytwarzania drobinek lodu składać się będzie z próżniowej wytwornicy (lub kilku wytwornic) zawiesiny lodowej z koncentratorem, systemu doprowadzania mediów do wytwornicy zawiesiny lodowej wraz z urządzeniami, mieszalnika i zestawu pomp Sam autor koncepcji dopuszcza zastosowanie układu opartego na więcej niż jednej wytwornicy zawiesiny lodowej. W związku z powyższym, zaproponowany przez Wykonawcę system spełnia wymogi, o których mowa w pkt 111.4 oraz V. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiąc zarazem rozwiązanie równoważne z koncepcją zawartą w warunku II opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Ad. 2) Jak już zaznaczono w odpowiedzi Ad. 1) koncentrator jest urządzeniem, którego konieczność zabudowy wynika wprost ze specyfikacji pracy generatora VIM850 produkcji DE. Wytworzona w VIM850 mieszanina wody z lodem jest pompowana z generatora do koncentratora lodu. Koncentrator ma za zadanie oddzielić wodę od kryształków lodu. Dodatkowo, w koncentratorze drobinki lodu są spłukiwane w celu usunięcia z ich powierzchni solanki. Płukanie drobinek lodu następuje w koncentratorze z "korzystaniem zimnej wody lodowej (wymaga dodatkowego obiegu komplikującego instalację). Z koncentratora drobinki lodu są transportowane poprzez zsuwnie i przenośnik taśmowy (dodatkowe urządzenie wymagającego zasilania i sterowania, serwisu), do mieszalnika. Dopiero tutaj uzyskiwana jest końcowa zawiesina lodowa. Ponadto, w generatorze VIM850 zsyp drobinek lodu do mieszalnika odbywa się z suwni (będącej kolejnym elementem koncentratora) na przenośnik taśmowy. W celu zabezpieczenia drobinek lodu przed zanieczyszczeniami z atmosfery, a także skraplania wody z powietrza, przenośnik taśmowy musi być osłonięty. Jak wskazuje opis techniczny producenta VIM850, urządzenie to jest przeznaczone przede wszystkim do produkcji śniegu, wskazany zaś koncentrator jest jednym z wielu elementów umożliwiających dostosowanie VIM850 do wytworzenia zawiesiny lodowej. W zaproponowanym przez nas systemie MVIG zabudowa koncentratora nie jest wymagana. System MVIG jest produkowany jako urządzenie wytwarzające zawiesinę lodową, bez konieczności jakichkolwiek modyfikacji pierwotnego systemu. Cała woda lodowa 460m3/h pompowana jest do mieszalnika, skąd niezależnymi obiegami (osobne pompy) rozdzielana jest na poszczególne jednostki wytwórcze, na wyjściu których uzyskiwana jest płynna zawiesina lodowa. Wszystkie dodatkowe urządzenia oraz problemy wynikające z konieczności zabudowy koncentratora nie występują. W systemie MVIG nie występuje zatem konieczność oddzielenia wody od kryształków lodu jak również proces usuwania solanki z drobinek lodu, a zatem procesy, do których konieczny jest koncentrator. W związku z powyższym, zaproponowany przez Wykonawcę system spełnia wymogi o których mowa w pkt 111.4 oraz V. I i 2 Specyfikacji technicznej. Ad.3) W celu zabezpieczenia instalacji przed zamarzaniem wody mogącej skutkować blokowaniem przepływu w rurociągach (wyłączenie planowe lub awaryjne) należy zapewnić ciągły przepływ medium chłodzącego (nie dotyczy awarii zasilania uniemożliwiającej pracę pomp). Zabezpieczenie poszczególnych rurociągów realizowane będzie z wykorzystaniem zaworów odcinających automatycznych z tzw. Safe position (pozycja bezpieczna zaworu w przypadku awarii zasilania/sterowania, umożliwiająca przepływ medium w określonym obiegu na tzw. bypass) umożliwiające np. zasilanie układu klimatyzacji wodą lodową z obecnego systemu, z pominięciem układu wytwarzania zawiesiny lodowej. Awaryjne zatrzymanie układu może nastąpić z kilku powodów: a) awaria elektryczna (systemu zasilania) b) awaria mechaniczna (dowolne urządzenie wchodzące w skład instalacji) c) awaria technologiczna (błąd operatora lub awaria systemu) Każda z powyższych awarii może dotyczyć zarówno części istniejącej stacji (woda lodowa) jak i projektowanej (zawiesina lodowa). W układzie modułowym pracy 6+2R, awaria wszystkich, tj. sześciu pracujących oraz dwóch rezerwowych jednostek systemu MVIG jest w praktyce niemożliwa, możliwe jest jedynie ograniczenie mocy chłodniczej w zależności od ilości pracujących jednostek wytwórczych. Najbardziej realnym zagrożeniem mogącym skutkować zatrzymaniem pracy instalacji wydaje się zanik napięcia zasilania części lub całości układu. System MVIG pracuje stale w warunkach temperatury zamarzania (0°C), niezależnie od frakcji lodu w systemie. W przypadku awarii sprężarka zostanie wyłączona, a proces zamrażania (generowanie lodu) zostanie natychmiast zatrzymany. Niemniej jednak cały proces separacji lodu, a zwłaszcza krytyczne sekcje zidentyfikowane w fazie modelowania i projektu podlegają ciągłej kontroli. Ze względu na porównywalnie niską frakcję lodową na poziome 6% mas., rury poziome można traktować jako odcinki niekrytyczne. Również poszczególne jednostki wytwórcze zawiesiny i mieszalnik można traktować jako sekcje niekrytyczne. Większą uwagę należy zwrócić na pionowe odcinki rur (stacji powierzchniowej klimatyzacji), ponieważ siły wyporu mogą prowadzić do nieodwracalnych aglomeracji sprężonego lodu, co z kolei może prowadzić do zablokowania systemu w przypadku ponownego uruchomienia obiegu chłodniczego. System MVIG wyposażony jest w szereg automatycznych zabezpieczeń, w tym obejmujących błędy obsługi, który w sposób ciągły kontroluje proces wytwarzania płynnej zawiesiny lodowej. Jednak ostateczny algorytm pracy, w tym w sytuacji awaryjnej, może zostać zdefiniowany ma etapie projektu wykonawczego, gdy określone zostaną wszystkie sekcje rurociągów, miejsca instalacji zaworów, ich wymagane czasy przełączania i powrotu do tzw. pozycji bezpiecznych, wzajemne powiązania itd. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.1.7. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Konieczność regulowania strumieniem wody lodowej wynika z faktu, że do generatora VIM850 może trafić maksymalnie ok. 50m3/h wody lodowej (nominalnie 46.6 ton/h). Z powodu tego ograniczenia cała pozostała masa wody musi trafić do mieszalnika, gdzie będzie mieszana ze „śniegiem” transportowanym z koncentratora. Dopiero po jego częściowym wytopieniu można uzyskać zawiesinę lodową o wymaganej koncentracji lodu. W zaproponowanym przez nas systemie MVIG, cała woda lodowa 460m3/h pompowana jest do mieszalnika, skąd rozdzielana jest na poszczególne jednostki wytwórcze, na wyjściu których uzyskiwana jest płynna zawiesina lodowa. To znacznie prostsze i bardziej efektywne rozwiązanie, a zatrzymanie układu może być natychmiastowe, bez ryzyka przepełnienia się mieszalnika lub nadmiarowej produkcji śniegu jak w przypadku VIM850. Zaproponowany układ umożliwia zmieszanie strumienia wody lodowej wychodzącej z istniejącej PSKC z 70m3/h wody ciepłej powracającej z szybu - wg obliczeń szacunkowych zawartych w analizie AGH str. 32, zanim zostanie dochłodzona w sprężarce absorpcyjnej. Ponadto w systemie MVIG układ pomp i zaworów umożliwia regulowanie strumienia wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej indywidualne dla każdej z ośmiu jednostek wytwórczych. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.1.4. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.5) Praca centralnej klimatyzacji możliwa będzie we wszystkich 3 wymaganych przez Zamawiającego konfiguracjach, tj.: a) samodzielna praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową z wykorzystaniem (lub bez) dodatkowego chłodu z chłodziarki absorpcyjnej (etap I zwiększania mocy chłodniczej) b) praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową dochłodzoną w chłodziarce absorpcyjnej (etap I zwiększania mocy chłodniczej) i zawiesinę lodową (etap II zwiększania mocy chłodniczej) dla optymalnego zapotrzebowania kopalni na moc chłodniczą c) praca układu klimatyzacji w oparciu zawiesinę lodową przy ewentualnym wykorzystaniu zasobnika lodu (etap I + etap II + ewentualny zasobnik lodu w przyszłości). Z powyższego (pkt. a) wynika, że możliwa jest praca układu w oparciu tylko o wodę lodową. Z pkt. V.2.1.3.5. Specyfikacji technicznej nie wynika natomiast, że Zamawiający wymaga, aby praca centralnej klimatyzacji możliwa była tylko w oparciu o zawiesinę lodową. Warunki brzegowe jakie przyjęto do obliczeń w opracowaniu AGH zakładają, że woda lodowa, jaka trafia do generatora zawiesiny ma temperaturę I OC, zatem konieczne jest aby została dochłodzona w I etapie przez chłodziarkę absorpcyjną. W związku z powyższym, Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2. I .3.5. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.6) Wykonawca informuje, że proponowane w ofercie urządzenia dobrane na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” posiadają wymienniki ciepła wykonane z materiałów dopuszczonych przez Zamawiającego w SWZ pkt. V.2.l.8.2.f) oraz V.2. I .8.9.g) Tym samym Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.l.8.2.f) oraz V.2. I .8.9.g) Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.7) Wykonawca informuje, że zgodnie z ofertą złożoną na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” przewiduje zastosowanie agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wykonawca potwierdza, że złożona oferta obejmuje agregat absorpcyjny do dochładzania wody lodowej. Ad.8) Wykonawca potwierdza, że złożona oferta obejmuje wieże chłodnicze wymagane na podstawie pkt V.2.1.8.3. Specyfikacji technicznej, pkt V.2. I .8.7. Specyfikacji technicznej oraz pkt V.2.1.8.10. Specyfikacji technicznej. W ramach oferty opracowanej na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” wykonawca przewiduje zastosowanie wież chłodniczych: a) Wieża chłodnicza dla agregatu absorpcyjnego (l oc) b) Wieża chłodnicza dla agregatu absorpcyjnego dla MVIG c) Wieża chłodnicza dla agregatu amoniakalnego dla MVIG Ad.9) Wykonawca potwierdza, że zawiesina lodowa produkowana jest na bazie wody lodowej uzyskiwanej z powierzchniowej stacji klimatyzacji. Co więcej oferowane rozwiązanie umożliwia produkcję zawiesiny lodowej bez udziału żadnych dodatków. Jak pokazano na schemacie ideowym załączonym do oferty, cała woda lodowa, tj. 460m3/h dochłodzona w agregacie absorpcyjnym (z 5°C do 1°C) pompowana jest do mieszalnika, skąd rozprowadzana jest na poszczególne jednostki wytwórcze (6+2R). Na wyjściu poszczególnych jednostek uzyskiwana jest już płynna zawiesina lodowa, która trafia do mieszalnika. Takie rozwiązanie powoduje, że w sposób ciągły do systemu MVIG dostarczana jest woda zasilająca (bez lodu), a odprowadzany jest płynny lód o wymaganej koncentracji. Poszczególne obiegi opisano w legendzie schematu ideowego systemu MVIG. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2. I. 3.1. Specyfikacji technicznej. Ad.10) Na podstawie warunków brzegowych podanych przez Zmawiającego dobrano wstępnie urządzenia dla zwiększenia wydajności Powierzchownej Stacji Klimatyzacji Centralnej z obecnych 7,2MW do 12,4MW (łącznie w etapie I i etapie II). W zaproponowanym rozwiązaniu system MVIG zapewnia uzyskanie na wyjściu mieszalnika (do P.E.S.) przepływu nominalnego 460m3/h płynnej zawiesiny lodowej o temp. 0°C z wymaganą frakcją lodową 6% mas. Układ sterowania kontroluje pracę oraz wydajność poszczególnych jednostek MVIG w taki sposób, aby frakcja lodowa zawiesiny w mieszalniku znajdowała się na stałym poziomie. Mieszalnik należy traktować jako chwilowy magazyn jednorodnej płynnej zawiesiny lodowej będącej w ciągłym obiegu. Stosowane przez producenta systemu materiały izolacyjne zarówno w obrębie samego mieszalnika jak i w poszczególnych modułach są wysokiej jakości, a układ pracował będzie jako zamknięty. Ponadto w zaproponowanym rozwiązaniu system MVIG 6+2R zapewnia wystarczający bufor na ewentualną kompensację strat cieplnych w poszczególnych sekcjach systemu (przed i za MVIG). W warunkach szczytowego zapotrzebowania na chłód (gorący okres letni) możliwe jest również częściowe wykorzystanie jednostek rezerwowych. Każdy z modułów współpracuje z osobną pompą między innymi w celu wyeliminowania zjawiska kawitacji. W ostatecznej konfiguracji systemu dobrane zostaną pompy (jednostopniowe / dwustopniowe) o bardzo niskiej wartości NPSH. Należy zaznaczyć, że jeżeli wystąpi kawitacja, to powstałe pęcherzyki gazu będą pęcherzykami pary, a nie pęcherzykami powietrza mogącymi napowietrzać układ jak sugeruje Zamawiający. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.3.4 i pozostałych Specyfikacji technicznej. Ad.ll) Specyfika pracy generatora VIM850 wymaga zabudowy wielu dodatkowych urządzeń, typu rozbudowany koncentrator, zsuwnie, taśmociąg dla śniegu, itp. (śnieg „wpada” z taśmy do mieszalnika) co powoduje duże dodatkowe napowietrzenie mieszaniny. Sam autor koncepcji na str. 30 opracowania podaje „ Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz układu produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu. Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu — więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio wymieszana oraz wystarczająco odpowietrzona... W zaproponowanym systemie MVIG takie zjawisko nie występuje, instalacja będzie zaprojektowana jako układ zamknięty, a ewentualne końcowe odpowietrzenie mieszaniny odbywać się będzie w mieszalniku. Docierająca do podajnika P.E.S. mieszanina będzie w pełni odpowietrzona i jednorodna. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.6 i pozostałych Specyfikacji technicznej. Pismem z dnia 26 sierpnia 2022 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., ze względu na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: Zamawiający wymagał: W pkt. A.l .1 . Programu funkcjonalno-użytkowego: Zamawiający zamierza zwiększyć moc chłodniczą oraz wydajność istniejącego układu w oparciu o opracowanie Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk'"' (wariant Il). ” W pkt. 1.1.4.1. Programu funkcjonalno-użytkowego: „Dokumentację projektową budowlano-wykonawczą (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk W pkt. 11.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego: „Uwarunkowania projektów technicznych, dostaw materiałów, maszyn i urządzeń instalacji branżowych (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk"". W pkt. 111.4. Specyfikacji technicznej: „Rozbudowę instalacji klimatyzacji centralnej, polegającą na zwiększeniu mocy chłodniczej z 7,2MW na 12,4MW oraz zwiększeniu wydajności istniejącego układu, należy wykonać przy maksymalnym wykorzystaniu istniejącej infrastruktury na powierzchni, w szybie (m.in. przekroje istniejących rurociągów), na poziomach 1050 i 1290 oraz w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk W pkt. V.1. Specyfikacji technicznej: Wykonanie projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie wkompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk". ” W pkt. V.2. Specyfikacji technicznej: Wykonanie projektów technicznych, dostawa materiałów, maszyn i urządzeń, montaż oraz uruchomienie w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej do produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowanie pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką (...) należy wykonać w oparciu o przedmiotową specyfikację techniczną oraz założenia ujęte w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk'"'. Oferta wykonawcy nie spełnia warunków wariantu Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk” (dalej Koncepcja). Wykonawca oferuje całkowicie odmienną koncepcję opartą częściowo o wariant nr III z koncepcji AGH (bez koncentratora). Należy podkreślić iż wariant nr III (bez koncentratora) nie został zaakceptowany przez zamawiającego ponieważ: „zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio wymieszana oraz wystarczająco odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne" (str. 30 Koncepcji). Wykonawca, w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 05.08.2022 r. potwierdził, iż w proponowanym przez niego rozwiązaniu istnieje ryzyko doprowadzenia do zablokowania systemu z powodu nieodwracalnych aglomeracji sprężonego lodu. Zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie bez koncentratora stanowi więc zagrożenie dla instalacji. Ponadto brak koncentratora skutkuje zmianą podstawowej funkcji mieszalnika opisanej w SWZ. Niemożliwe będzie odpowietrzenie zawiesiny lodowej co stanowić będzie bardzo duże zagrożenie dla pracujących pod ziemią (przy ciśnieniu nawet 130 bar) podajników PES. Układ otwarty z koncentratorem oraz mieszaniem drobinek śniegu z wodą lodową w mieszalniku, wymagany przez zamawiającego, jest sprawdzonym rozwiązaniem na odpowietrzenie zawiesiny lodowej. Zaproponowany w ofercie wykonawcy układ zamknięty nie spełnia takiego wymogu. Mieszalnik, w przedstawionym przez wykonawcę rozwiązaniu nie spełnia funkcji i założeń Koncepcji oraz treści SWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy do mieszalnika najpierw zostanie wtłoczona woda lodowa, następnie ta woda lodowa zostanie zassana i wtłoczona do 8 szt. MVIG, następnie z 8 szt. MVIG do tego samego mieszalnika zostanie wtłoczona zawiesina lodowa o koncentracji 6%, następnie (po wymieszaniu z wodą lodową) zawiesina (o niezmienionej koncentracji mimo zmieszania z wodą lodową w proporcji 11:1) będzie tłoczona na dół kopalni. Powyższe założenia wykonawcy przeczą prawom fizyki oraz ogólnej zasadzie działania wymaganego mieszalnika. Ponadto wykonawca proponuje zastosować, zamiast jednego urządzenia o dużej wydajności, 8 mniej wydajnych urządzeń. Takie rozwiązanie wymagać będzie wykonania zamiast jednej instalacji (rurociągów, automatyki, pomp, zasilania elektrycznego itp.) co najmniej ośmiu instalacji, dla każdego urządzenia MVIG oddzielnie, co znacznie skomplikuje eksploatację instalacji. Natomiast jednym z powodów wyboru przez zamawiającego wariantu Il Koncepcji, było zastosowanie jak najmniej skomplikowanego i jednocześnie jak najbardziej efektywnego układu. Dodatkowo wykonawca niesłusznie operuje opisem 6+2R, ponieważ dwa dodatkowe urządzenia nie są rezerwą czynną, a stanowić mają (wg opisu) zamianę dla urządzeń, które ulegną w tym czasie zalodzeniu. Zalodzenie jest następstwem wady konstrukcyjnej urządzenia MVIG — urządzenia te nie są więc przewidziane do ciągłej pracy. W przypadku ciągłej pracy 6-ciu urządzeń równolegle, w przypadku zalodzenia wszystkich urządzeń w tym samym czasie, lub w małych odstępach czasowych, układ nie będzie w stanie zapewnić wymaganej wydajności chłodniczej. Jednocześnie z wyjaśnień wykonawcy wynika, iż przewiduje on zastosowanie agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Pomimo, iż zamawiający w pkt VI. lit. b Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą DTR podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia powyższej dokumentacji na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy P.z.p., ze względu na fakt, iż nie wpłynie to na wynik postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołujących. Podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu podlegającego odrzuceniu, Izba wskazuje, podniesiony zarzut dotyczył okoliczności, że opis przedmiotu zamówienia wskazany w Opracowaniu Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” w związku z pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej odwoływał się do użycia urządzenia - Próżniowej wytwornicy lodu Ice Maker typu VIM850 produkcji IDE Technologies, Ltd a zatem konkretnego urządzenia konkretnego producenta bez jednoczesnego wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarzut ten dotyczył opisu przedmiotu zamówienia. W pierwotnej wersji Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1B do SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 13 kwietnia 2022 r. zamawiający zamieścił następujące postanowienia w pkt IV. Posiadane dokumentacje: „Zamawiający posiada n/w dokumentacje, z którymi wykonawca ma obowiązek zapoznać się przed złożeniem oferty na rozbudowę Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej. N/w dokumentacje dostępne są do wglądu na kopalni. (...) 5. Opracowanie Akademii GórniczoHutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””.” Z powyższego wynika, że wykonawcy (w tym odwołujący) winni byli zapoznać się z treścią koncepcji najpóźniej w dniu przewidzianym na składanie ofert, tj. 13 czerwca 2022 roku. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z powyższego wynika zatem, że termin na wniesienie odwołania na opis przedmiotu zamówienia co do treści koncepcji należało wnieść najpóźniej w 10 dniu licząc od ostatniego możliwego dnia, w którym można było zapoznać się z treścią koncepcji. Skoro ostatnim terminem na zapoznanie się był dzień 13 czerwca 2022 roku, odwołujący winien był podnieść zarzut najpóźniej w dniu 23 czerwca 2022 roku. Podniesienie zarzutu w tym przedmiocie w dniu 5 września 2022 roku należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tym samym zarzut wskazany w pkt. 3 odwołania podlegał odrzuceniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego, jak również poprzez sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia nie odnoszącego się do konkretnych warunków z SWZ, programu funkcjonalno-użytkowego, Specyfikacji technicznej oraz Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, których to oferta odwołującego rzekomo nie spełnia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p., niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jakkolwiek ustawa P.z.p. nie reguluje, co dokładnie winno zawierać się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, kwestia ta wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z dnia 19 maja 2014 roku Izba stwierdziła, że „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”. Izba przeanalizowała treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem tej czynności i stwierdziła, że zawiera ono wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ustalenie, w jakim zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przede wszystkim wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia winien być zgodny z wymaganiami technicznymi i parametrami zawartymi w wariancie II koncepcji, a następnie wskazał, w jakim zakresie system zaoferowany przez odwołującego nie spełnia wymogów zawartych w koncepcji. W tym miejscu podnieść należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota tego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. W tym miejscu należy zauważyć, że odwołujący nie miał problemu ze zdekodowaniem zastrzeżeń, jakie wobec jego oferty wysunął zamawiający. Argumentacja zarzutu sprowadza się przede wszystkim do stwierdzeń, że danego wymogu nie było w warunkach zamówienia albo też, że niezgodność oferty odwołującego z tymi warunkami nie została przez zamawiającego w sposób precyzyjny wykazana. Tego rodzaju argumentacja dowodzi, że odwołujący miał świadomość, jakiego rodzaju niezgodność z warunkami zamówienia zarzuca zamawiający jego ofercie i że się z tym stanowiskiem nie zgadza. Odwołujący dał zresztą temu wyraz formułując kolejny zarzut, tj. kwestionując czynność odrzucenia oferty, przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II koncepcji. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego było sformułowane w sposób ogólny, niezgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p., co uzasadnia oddalenie podniesionego w tym zakresie zarzutu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego, pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej oraz założeń ujętych w wariancie II Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, poprzez niezasadną czynność odrzucenia oferty bezpodstawnie przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II ww. Koncepcji. Izba wskazuje przy tym, że nie wszystkie z podniesionych przez zamawiającego niezgodności oferty odwołującego ze wskazanymi wyżej założeniami zostały udowodnione, co jednak pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu jako bezzasadnego. Dla uznania niezasadności zarzutu wystarczy bowiem jedna wykazana bądź udowodniona niezgodność, jako że wykonawca - zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p. winien złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W treści argumentacji podniesionej w uzasadnieniu zarzutu odwołujący odniósł się do informacji o odrzuceniu jego oferty. Z racji tego, ze zamawiający sformułował szereg niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, odwołujący przywołał kontrargumenty referujące do każdej z wymienionych niezgodności. Zachowując przyjętą przez odwołującego konwencję, Izba wskazuje, co następuje: Cytat z odwołania: 1) Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wskazuje, że odwołujący nie spełnia warunków wariantu II Koncepcji oferując całkowicie odmienną koncepcję opartą częściowo o wariant nr III (bez koncentratora). Na stronie 32 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Pierwszy wariant zakłada zastosowanie chłodziarki absporpcyjnej do chłodzenia wytwornicy drobinek lodu w układzie produkcji lodu. Drugi wariant zakłada wykorzystanie do chłodzenia wytwornicy drobinek lodu chłodziarki sprężarkowej oraz chłodziarki absorpcyjnej”. Odwołujący w złożonej Zamawiającemu ofercie zaoferował wytwornicę drobinek lodu (MVIG), do chłodzenia której wykorzystuje chłodziarkę sprężarkową oraz chłodziarkę absorpcyjną zgodnie z wariantem II Koncepcji. W ocenie Izby odwołujący w treści odwołania pominął istotę stwierdzonej przez zamawiającego niezgodności. Zamawiający wprost wskazał, że odwołujący nie spełnił warunków wariantu II Koncepcji oferując odmienną koncepcję - bez koncentratora. Okoliczność, że odwołujący zaoferował system bez koncentratora nie była pomiędzy stronami sporna i w tym zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej nie sanuje fakt zaoferowania przez odwołującego systemu z wytwornicą drobinek lodu, chłodziarki sprężarkowej oraz chłodziarki absorpcyjnej. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że wariant III (bez koncentratora) nie został zaakceptowany, ponieważ „zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne.” (str. 30 Koncepcji). Odwołujący pragnie przytoczyć w/w zapis str. 30 Koncepcji w szerszym brzmieniu aniżeli uczynił to Zamawiający, tj. „Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu (rys.11). Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu - więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne. Dodatkowo, rozwiązanie to musiałoby być uzgodnione z firmą IDE i Inwestorem w zakresie jakości wody, ponieważ woda w generatorze drobinek lodu musiałaby być takiej samej jakości jak woda w instalacji centralnej klimatyzacji kopalni (i odwrotnie).”. Jak wynika z powyższego niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona wynika wyłącznie z technologii opartej o generator typu VIM850 produkcji IDE, którego nieodzownym elementem jest koncentrator oraz elementy jego wyposażenia, tj. zsuwnie, taśmociąg śniegu oraz inne elementy otwartego obiegu, powodujące napowietrzenie instalacji. W tym przypadku brak koncentratora wymagałby bezwzględnie uzgodnień z producentem, tj. firmą IDE. Odwołujący w złożonej Zamawiającemu ofercie zaoferował wytwornicę drobinek lodu (MVIG), która produkuje zawiesinę lodową w technologii bez koncentratora, a instalacja pracuje w obiegu zamkniętym nie powodując niebezpieczeństwa napowietrzenia produkowanej zawiesiny lodowej. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.08.2022 r. szeroko wyjaśnił w/w kwestie. Odwołujący zaprzecza zatem, aby jego oferta była oparta o wariant III. Wskazany wariant III dopuszcza produkcję zawiesiny przez generator typu VIM850 bez koncentratora, ale pod warunkiem uzgodnienia takiego układu pracy z producentem urządzenia VIM850. Izba zauważa, że istota zarzutu opiera się na sporze co do faktu, czy system zaoferowany przez odwołującego opiera się o wariant III, czy też nie. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że koncepcja odwołującego opiera się częściowo o wariant III, zaś odwołujący w treści odwołania temu zaprzecza. W ocenie Izby ustalenie, czy system zaoferowany przez odwołującego opiera się częściowo o wariant III pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Niewątpliwie zaoferowanie koncepcji bez koncentratora wykazuje pewne podobieństwo do wariantu III, niemniej jednak kwestią zasadniczą nie jest stwierdzenie, czy i w jakim zakresie oferta odwołującego opiera się o wariant III, ale czy odpowiada wariantowi II. Tymczasem wariant II wymagał zastosowania koncentratora (okoliczność bezsporna). Oferta odwołującego nie uwzględniała koncentratora i w tym zakresie była niezgodna z obowiązującym w niniejszym postępowaniu wariantem II koncepcji. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „brak koncentratora skutkuje zmianą podstawowej funkcji mieszalnika opisanej w SWZ. Niemożliwe będzie odpowietrzenie zawiesiny lodowej ...” Odwołujący w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi nr 11 z pisma z dnia 19 sierpnia 2022 r. wyjaśnił, że „W zaproponowanym systemie MVIG takie zjawisko nie występuje, instalacja będzie zaprojektowana jako układ zamknięty, a ewentualne końcowe odpowietrzenie mieszaniny odbywać się będzie w mieszalniku. Docierająca do podajnika P.E.S. mieszanina będzie w pełni odpowietrzona i jednorodna. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.6 i pozostałych Specyfikacji technicznej”. Odwołujący potwierdził zatem Zamawiającemu, że w zaoferowanym mieszalniku także możliwe będzie odpowietrzenie mieszaniny. Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „Układ otwarty z koncentratorem oraz mieszaniem drobinek śniegu z wodą lodową w mieszalniku, wymagany przez zamawiającego, jest sprawdzonym rozwiązaniem na odpowietrzenie zawiesiny lodowej. Zaproponowany w ofercie wykonawcy układ zamknięty nie spełnia takiego wymogu”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający nie wymagał, aby zaproponowana instalacja pracowała w tzw. układzie otwartym, w którym z natury rzeczy medium podlega napowietrzeniu co jest zjawiskiem istotnie niekorzystnym. Zamawiający natomiast wymagał w pkt. V.2.1.2 Specyfikacji technicznej „instalację należy zaprojektować w oparciu o generator próżniowy” oraz pkt. V.2.1.6 „Instalacja musi być zabezpieczona przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200”. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko odwołującego. Mimo że z oświadczeń zamawiającego i przystępującego wynika, że konieczność zaoferowania układu otwartego wydaje się być oczywista, żaden z nich nie wskazał na konkretne zapisy koncepcji, z której taki warunek wynika. W ocenie Izby dowodem, że wymagany układ ma być układem otwartym, nie są przytaczane w pismach procesowych zamawiającego i przystępującego fragmenty odwołania, z których wynika, że również odwołujący wskazywał na poszczególne elementy układu otwartego, mimo że ostatecznie zaoferował układ zamknięty. Z opinii z dnia 16 września 2022 roku, sporządzonej przez Pana dra hab. inż. Ł. M.wynika co prawda, że poprawność działania systemu ma zapewnić m.in. otwarty mieszalnik, to jednak żaden z uczestników postępowania odwoławczego nie wykazał, że taki warunek był postawiony w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w koncepcji zawierającej istotne wymagania w zakresie zamawianego systemu. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy sporządzają ofertę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i następnie są rozliczani z tego, czy dochowali wymogów wskazanych w dokumentacji postępowania. Brak stosownych zapisów nie może być podstawą do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który się do niewyartykułowanych zapisów nie zastosował, nawet w sytuacji, gdy dla innych uczestników postępowania konieczność ich uwzględnienia była oczywista. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „wykonawca proponuje zastosować zamiast jednego urządzenia o dużej wydajności, 8 mniej wydajnych urządzeń. Takie rozwiązanie wymagać będzie wykonania zamiast jednej instalacji (rurociągów, automatyki, pomp, zasilania elektrycznego itp.) co najmniej ośmiu instalacji, dla każdego urządzenia MVIG oddzielnie, co znacznie skomplikuje eksploatację instalacji. Natomiast jednym z powodów wyboru wariantu II Koncepcji, było zastosowanie jak najmniej skomplikowanego i jednocześnie jak najbardziej efektywnego układu” Odwołujący zwraca uwagę, iż na stronie 14 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Układ do wytwarzania drobinek lodu składać się będzie z próżniowej wytwornicy (lub kilku wytwornic) zawiesiny lodowej z koncentratorem (...)”. Zatem sama Koncepcja przewiduje kilka urządzeń. Odwołujący zaproponował kompletny układ generacji zawiesiny lodowej MVIG o wymaganej przez Zamawiającego wydajności chłodniczej 3,1MW. Zaproponowana technologia (bez koncentratora) i modułowe rozwiązanie znacznie upraszcza instalację. Nie mniej jednak Zamawiający nie jest w stanie ocenić złożoności instalacji na podstawie przedłożonej oferty Izba wskazuje, że fragment Koncepcji, na który powołuje się odwołujący (str. 14 koncepcji) dotyczy możliwości rozbudowy przedmiotowej instalacji do 17 MW mocy chłodniczej. Nie odnosi się on natomiast do obecnego etapu budowy. Natomiast specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” dla wariantu II zawarta została w Tabeli nr 2 na str. 41 - 43 Koncepcji. W ww. tabeli w poz. 1 wskazano tylko jedną próżniową wytwornicę (generator) lodu typu VIM 850 wraz z: koncentratorem zawiesiny, pompą próżniową, pompą obiegu pierwotnego zawiesiny lodowej. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający wymagał jednej próżniowej wytwornicy (generatora) lodu. Zaoferowanie 8 urządzeń oznacza, że oferta odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami zawartymi w koncepcji dla wariantu II. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że system MVIG ulega zalodzeniu co jest następstwem wady konstrukcyjnej. Prócz lapidarnego i gołosłownego twierdzenia w tym zakresie, Zamawiający nie wyjaśnił na czym zbudowane jest jego stanowisko. Na jakiej opinii prawnej/technicznej bazował Zamawiający? Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę, że system MVIG składający się z 8 próżniowych wytwornic zawiesiny lodowej został zaprojektowany w taki sposób, aby zawsze przy działających 6 z 8 wytwornic zapewnić wymaganą moc chłodniczą czyli 3,1 MW (wraz z dodatkowymi 2 wytwornicami daje to całkowitą dostępną moc do 4,1 MW). Zawsze 2 z 8 wytwornic pracują przez zadany czas w trybie regeneracji czyli odladzania. Dzięki temu rozwiązaniu z procesu produkcji wyłączone są w jednostce czasu 2 wytwornice, w którym to czasie pracuje pozostałych 6. Sekwencja odladzania jest zautomatyzowana i zaprogramowana w taki sposób, aby zawsze było możliwe uzyskiwanie wymaganej mocy chłodniczej, przy jednoczesnym regularnym odladzaniu 25% używanych wytwornic. Zatem, zawsze występuje 25% nadwyżka mocy chłodniczej, czyli dodatkowe 1,0 MW. W procesie nie ma potrzeby używania solanki, która jest niezbędna do nieustannego odladzania całej pojedynczej wytwornicy VIM850. System MVIG jest zatem bardziej niezawodny i odporny na awarie, gdyż proces produkcji zawiesiny jest rozproszony na w sumie 8 niezależnych jednostek. Nawet awaria jednej lub kilku wytwornic oferowanych przez Odwołującego nie powoduje całkowitego zatrzymania pracy układu, natomiast jest to 100% pewny skutek awarii generatora VIM850 (na przykład awarii turbiny sprężarki) wybranego przez Zamawiającego w ramach Koncepcji. W zależności od skali awarii, wyłączenie produkcji śniegu/zawiesiny lodowej może potrwać nawet wiele tygodni, w przypadku konieczności sprowadzenia kluczowych komponentów rezerwowych od producenta. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, na czym opiera przeświadczenie, że system MVIG ulega zalodzeniu i że jest to następstwem wady konstrukcyjnej. Również analiza treści opinii z dnia 16 września 2022 roku nie zawiera stosownych informacji w tym zakresie. Wprawdzie autor opinii podkreśla, że odwołujący w wielu miejscach przyznaje, że jego system będzie się zaladzał, niemniej jednak żadne z tych miejsc nie zostało w sposób precyzyjny wskazane. Cytat z odwołania: Instalacja do produkcji zawiesiny lodowej oparta na wytwornicy VIM 850 powstała w oparciu o adaptację urządzeń przeznaczonych do zupełnie innego celu (w tym przypadku naśnieżanie stoków narciarskich), co wymusiło rozbudowę instalacji o szereg dodatkowych urządzeń. Takie rozwiązanie co prawda spełnia wymagania Zamawiającego, lecz jest bardzo skomplikowane, rozbudowuje instalację o urządzenia przystosowujące co wpływa na wyższy niemalże o 50% koszt takiej instalacji w porównaniu z nowoczesnymi urządzeniami ściśle dedykowanymi do produkcji zawiesiny lodowej , które oferuje Odwołujący. Wskazana wyżej argumentacja pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie zgodności przedmiotu oferty odwołującego z opisem przedmiotu zamówienia. Podnieść należy, że odwołujący, zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązany jest złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W sytuacji, w której wykonawca stoi na stanowisku, że dysponuje systemem, który jest lepszy niż przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji postępowania, a zamawiający bezpodstawnie uniemożliwia mu wzięcie udziału w postępowaniu opisując przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, może zgłaszać w tym zakresie postulaty do zamawiającego, zapytania do s.w.z., a w ostateczności - wnieść odwołanie na opis przedmiotu zamówienia. Wszystkie te czynności należy jednak wykonać w terminach przewidzianych ustawą P.z.p., liczonych od dnia, w którym wykonawca mógł zapoznać się z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Podnoszenie zarzutów w tym zakresie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest spóźnione i - jako takie - nie zasługuje na uwzględnienie. W tym też kontekście należy ocenić złożone przez odwołującego dokumenty: „Uzupełnienie do opinii wydanej dla CFT Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na wątpliwości wyrażone przez zamawiającego” z dnia 15 września 2022 roku oraz „Oświadczenie ILK Dresden w sprawie koncepcji firmy CFT-Polska dotyczącej chłodzenia kopalni Budryk z wykorzystaniem zawiesiny lodowej” z dnia 16 września 2022 roku. Z treści obydwu wskazanych dokumentów wynika, że system zaoferowany przez odwołującego nie jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wariancie II koncepcji, jakkolwiek zawarte w nim rozwiązania powodują, że jest on systemem co najmniej równoważnym, a wymagane funkcjonalności zastąpione są innymi. Jakkolwiek ocena, czy system zaoferowany przez odwołującego w istocie odpowiadałby potrzebom zamawiającego, wykracza poza zakres orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w tym konkretnym postępowaniu, ponownie należy podkreślić, że odwołujący winien był na stosownym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podjąć kroki w celu doprowadzenia do modyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, by móc skutecznie ów system zaoferować. Brak odpowiedniej inicjatywy po stronie odwołującego powoduje, że podnoszone przez niego obecnie zarzuty nie mogą zostać uznane za zasadne. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 w związku z art. 7 pkt 3 i pkt 29 w związku z art. 131 ust. 1 pkt 2 i 4 w związku z art. 99 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z wariantem II opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, gdy tymczasem wskazany dokument nie wchodził w zakres warunków zamówienia, których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., zgodnie z którym poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak już wyżej wskazano, istota tego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. W rozpoznawanym przypadku wykonawcy mieli świadomość, że część założeń składających się na przedmiot zamówienia zamieszczona jest w koncepcji, która znajdowała się w dyspozycji zamawiającego, a wykonawcy mieli obowiązek zapoznać się z nią przed złożeniem oferty. Informacja ta została zawarta w specyfikacji warunków zamówienia i opublikowana na stronie internetowej, na której zamieszczane były dokumenty dotyczące postępowania. Odwołujący uczynił zadość tym wymaganiom i nie podniósł w stosownym terminie, że koncepcja winna być zamieszczona na stronie internetowej i że jej niezamieszczenie powoduje, że niezgodność treści oferty z przedmiotową koncepcją nie może być traktowana jako niezgodność z warunkami zamówienia. Wręcz przeciwnie odwołujący zarówno toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w treści odwołania, podnoszonych argumentach i dowodach składanych na potwierdzenie swego stanowiska utrzymywał, że wariant II koncepcji był wariantem obowiązującym, jeśli chodzi o przedmiot zamówienia. Podnosząc przedmiotowy zarzut dokonał swoistej zmiany stanowiska stwierdzając, że niezgodność z wariantem II koncepcji nie może spowodować odrzucenia jego oferty. Tego rodzaju argumentacja prowadził do kuriozalnej sytuacji, w której odwołujący utrzymuje, że część dokumentacji jest obowiązkowa dla uczestników postępowania, lecz niezgodność z nią nie może powodować negatywnych dla nich konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, iż zamawiający nie mógłby odrzucić żadnej oferty, nawet w sytuacji, gdyby kompletnie rozmijała się ona z założeniami przyjętymi dla wariantu II. Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że przyjęta koncepcja zawierała istotne założenia w zakresie przedmiotu zamówienia, zaś oferta odwołującego, która tym założeniom nie odpowiadała, została przez zamawiającego zasadnie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba uznała za bezpodstawny podniesiony jako ostatni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego zgodnej z wariantem II Koncepcji, w istotny sposób naruszające konkurencję i prowadzące do wyboru droższej oferty Zarzut ten stanowił logiczną konsekwencję wynikającą z zarzutów postawionych wyżej i w związku z uznaniem ich za nieuzasadnione, również podlegał oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 851/25 KIO 900/25 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (sygn. akt KIO 851/25), 2.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 900/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital Dziecięcy i​ m. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt KIO 851/25 oraz 900/25, 2.wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 900/25, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniu o sygn. akt KIO 851/25 orzeka: 1.Oddala odwołania w obu sprawach. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 851/25 obciążawykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Budimex ​ Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego ​ w Bydgoszczy kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 900/25 obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. Sygn. akt: KIO 851/25 KIO 900/25 U z asadnie nie Zamawiający Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa ośrodka diagnostyki narządowej Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 19 sierpnia 2024 r. pod numerem 497168-2024. I.KIO 851/25 10 marca 2025 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie, dalej „odwołujący(I)” wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako: „Ebud”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Ebud z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia wynikającą z okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum w składzie A. sp. z o.o. i A.W. sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum A.”) i odrzucenia jego oferty w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i prawne, tj.: -zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum A. i w konsekwencji odrzucenia wniesionej przez niego oferty z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do parametru aparatu do rezonansu magnetycznego – typ 2; -zaniechaniu odrzucenia tej oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia wynikającą z okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ebud i Konsorcjum A., pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak określenia oferowanego przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający jednoznaczną identyfikację urządzenia w przypadku panelu gazów medycznych z gniazdami elektrycznymi oraz w przypadku mostu nadłóżkowego, ​co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ebud i Konsorcjum A., pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak przedstawienia zdjęć obrazujących oferowane rozwiązania ​w odniesieniu do urządzeń i parametrów szczegółowo wyspecyfikowanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo jednoznacznego wymagania określonego w dokumentacji postępowania w tym zakresie, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A., pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak wskazania producenta oferowanego systemu kontroli dostępu, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego modyfikacji treści oferty w tym zakresie, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, ​a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum A., a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd dotyczące parametru aparatu do rezonansu magnetycznego – typ 2, przy jednoczesnym zaakceptowaniu modyfikacji treści oferty w tym zakresie polegającej na zastąpieniu informacji nieprawdziwej innym określeniem parametru, prowadzącym do niedozwolonej zmiany treści oferty, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)uwzględnienia odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Ebud jako najkorzystniejszej; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach którego nastąpi: - odrzucenie oferty Ebud jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania; - wykluczenie Konsorcjum A. i odrzucenie jego oferty na wszystkich podstawach prawnych i faktycznych, tj. także z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd ​w odniesieniu do parametru aparatu do rezonansu magnetycznego – typ 2 oraz z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia wynikającą z okoliczności opisanych ​ w uzasadnieniu odwołania. II. KIO 900/25 10 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „odwołujący(II)” wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w postępowaniu złożonej przez Konsorcjum A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt a Pzp z uwagi na rzekome spełnienie się względem odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt ​10 Pzp; (2)zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie Konsorcjum A., polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ​w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, przy jednoczesnym pominięciu (zignorowaniu), że odwołujący dochował należytej staranności przekazując zamawiającemu wszelkie informacje w toku postępowania, a informacje przekazane przez Konsorcjum A. nie miały (nie mogły mieć) istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez zamawiającego, jak i sam przebieg postępowania – niezależnie bowiem od tych informacji decyzja o wyborze oferty przez zamawiającego byłaby niezmienna (oferta A. nie zostałaby wybrana); (2)art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w treści oferty Konsorcjum A., polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. załącznika nr 2 – Specyfikacji technicznej, aparat do rezonansu magnetycznego w tabeli 260, w którym odwołujący wskazał, że czas od awaryjnego wyłączenia pola do jego ponownego uruchomienia, ​z uwzględnieniem prac serwisowych (jeśli wymagane) w przypadku awaryjnego wyłączenia pola, z uwzględnieniem odladzania magnesu (jeśli wymagane) i dostawy helu wynosi 5 godzin, podczas gdy istnieje zasadniczo tylko jeden model aparatu do rezonansu magnetycznego spełniający wymagania zamawiającego – Ingenia Ambition X W S (zaoferowany przez odwołującego), a z powszechnie dostępnych danych (oraz ofert pozostałych siedmiu wykonawców – wszyscy zaoferowali ten sam produkt) bezsprzecznie wynika, że czas od awaryjnego wyłączenia pola do jego ponownego uruchomienia (…) wynosi za każdym razem 2 dni (brak jest przy tym konieczności odladzania magnesu ​i dostawy helu), co wpisuje się w definicję tzw. „innej omyłki” podlegającej sanowaniu przez zamawiającego: a w konsekwencji powyższego; (3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, (2)unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum A., (3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum A., (4)powtórzenie czynności oceny i badania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych. Izba ustaliła, że odwołujący(I) wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 1.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt KIO 851/25 oraz 900/25, dalej: „wykonawca Ebud”, 2.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 900/25, dalej: „wykonawca Budimex”, 3.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniu o sygn. akt KIO 851/25, dalej: „Konsorcjum A.”. Przystępujący podzielili stanowisko zamawiającego w ww. sprawach, Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp, wykonawca Budimex oraz wykonawca Ebud podnieśli w odniesieniu do odwołania Konsorcjum Adamitez brak interesu we wniesieniu odwołania przez tego wykonawcę. Przystępujący podzieli stanowisko zamawiającego w sprawach, w których przystąpili do postępowań odwoławczych. Zamawiający w przypadku obu odwołań wniósł o ich oddalenie w całości – pisma z​ 18 marca 2025 r. (KIO 851/25) oraz z 20 marca 2024 r. (KIO 900/25). Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do pism stron i uczestników postępowania oraz dokumenty, złożone w postępowaniu odwoławczym. Izba, na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa ośrodka diagnostyki narządowej Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego”. Zamawiający w Rozdziale I Opis sposobu przygotowania oferty w pkt 2 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział: „Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SWZ poprzez wypełnienie i podpisanie: b) załączników do formularza oferty, o ile występują w danym postępowaniu i wymagane są w SW Z na etapie składania oferty, np. specyfikacja cenowa przedmiotu zamówienia, specyfikacje techniczne przedmiotu zamówienia”. W Rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych w pkt 9.1. oraz 9.2. SWZ (po modyfikacji treści SWZ nr 12 z dnia 04.12.2024 r.): 2.1.4. Informacje ogólne. Informacje dodatkowe: 9.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót z wymaganymi, cechami, lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający informuje, że w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym we wszystkich Specyfikacjach technicznych – stanowiących załącznik nr 11 do SW Z, Wykonawca składa wraz z dostawą sprzętu: 1) Aktualne dokumenty potwierdzające, że odpowiednio oferowany przedmiot zamówienia jest wyrobem medycznym spełniającym wymagania określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/745 z 5 kwietnia 2017r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektywy Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z​ maja 2017r., ze zm.) w formie: b) deklaracji zgodności lub certyfikat CE/W E wytwórcy lub przedstawiciela dla towarów sprzedawanych w Unii Europejskiej (zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wiarygodności podanych przez wykonawcę parametrów technicznych we wszystkich dostępnych źródłach). 2) Oryginalne ilustrowane foldery i/lub karty katalogowe producenta i/lub karty techniczne - sporządzone w języku polskim wydane przez producenta, zawierające czytelne zaznaczenie odniesień do zaoferowanych parametrów i wyposażenia, potwierdzające, że oferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. 9.2. Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych do oferty.” W załączniku nr 11 do SW Z zostały udostępnione wykonawcom wzory Specyfikacji technicznych, w których zamawiający określił szereg szczegółowych wymagań dotyczących określenia oferowanego sprzętu i jego parametrów. Część parametrów określonych w Specyfikacjach technicznych dotyczących rezonansu magnetycznego 1,5T (typ 1) oraz rezonansu magnetycznego 3T (typ 2) objęta została kryterium oceny ofert pn. „Jakość” o sumarycznej wadze 30%, zgodnie z Rozdziałem X pkt 1​ i 4 SWZ (zgodnie z modyfikacją nr 3 treści SWZ z dnia 06.09.2024 r.). 26 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Ebud jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum A., podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: Wykonawca w załączniku nr 2 — Specyfikacja techniczna, aparat do rezonansu magnetycznego — typ 1 zaoferował następujący parametr: 260. Czas od awaryjnego wyłączenia pola do jego ponownego uruchomienia, ​ uwzględnieniem prac serwisowych jeśli wymagane) w przypadku awaryjnego łączenia pola, Z z​ uwzględnieniem odladzania magnesu (jeśli wymagane) i dostawy helu - Tak, 5 godzin Wartość najmniejsza 10 pkt., największa 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie. W związku z tym, że w kartach katalogowych producenta dla Rezonansu 1,5T Ingenia Ambition X WS ten parametr dla czasu od awaryjnego wyłączenia pola do jego ponownego uruchomienia, z​ uwzględnieniem prac serwisowych (jeśli wymagane) w przypadku awaryjnego wyłączenia pola, z​ uwzględnieniem odladzania magnesu (jeśli wymagane) i dostawy helu to < 3 dni, Zamawiający pismem z dnia 23.12.2024 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności wynikających z oferty i​ kart katalogowych producenta. Wykonawca w dniu 09.01.2025 r. przesłał następujące wyjaśnienia: Poprawny zapis tego punktu jest następujący: 260. Czas od awaryjnego "łączenia pola do jego ponownego uruchomienia, z uwzględnieniem prac serwisowych (jeśli wymagane) w przypadku awaryjnego wyłączenia pola, z uwzględnieniem odladzania magnesu (jeśli wymagane) i dostawy helu Tak, 2 dni (brak konieczności odladzania magnesu i dostawy helu) Wartość najmniejsza 10 pkt., największa O pkt., pozostałe proporcjonalnie. Rozbieżność spowodowana była kilkukrotnymi zmianami producenta w tym zakresie. Powyższym Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, a poprawił zapis w specyfikacji technicznej, który również jest kryterium oceny ofert i może mieć wpływ na ranking ofert oraz wynik postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jednak niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W opinii Zamawiającego nie może być tutaj mowy o takiej omyłce, ponieważ dokonana poprawa zmienia treść oferty. Podane pierwotne brzmienie parametru przede wszystkim wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie do oferowanego rozwiązania. Oraz był to parametr, za który wykonawcy otrzymują punkty ​ ramach kryterium oceny ofert. w W związku z faktem, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a​ mogło by to mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje, Zamawiający wykluczył Wykonawcę i​ odrzucił jego ofertę. Uzasadnienie prawne Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10), ponieważ oferta wykonawcy wprowadziła Zamawiającego w błąd odnośnie do oferowanego parametru w pozycji nr 260 dla rezonansu 1,5 Ti Wykonawca na skutek pytania Zamawiającego zmienił oferowany parametr i co istotne dokonał tego dla parametru, który podlegał punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Wyjaśniając Zamawiającemu, że „rozbieżność" wynika ze zmian producenta w tym zakresie, pokazał, że niestarannie zweryfikował zapisy producenta. Poprzez swoje niedbalstwo w powyższym zakresie przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Co przy parametrze urządzenia, które było „punktowane" w ramach kryterium oceny ofert mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane ​ przedmiotowym postępowaniu. Przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt w 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a​ rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wykonawca ma obowiązek składania ​ postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych (wyrok KIO z 2.10.2024 r., KIO 3250/24). Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w nie musi być skuteczne, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Od Wykonawcy jako profesjonalisty wymagana jest należyta staranność wyrażająca się większa rzetelnością, dokładnością w działaniu. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w toku postępowania, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (wyrok KIO z 8.10.2024 r., KIO 3104/24). Dlatego zatem Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania oraz odrzucił jego ofertę zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a​ ) Pzp, gdyż oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Sprawa KIO 851/25 Zarzut 1 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści ofert wykonawców Ebud oraz Konsorcjum A. z warunkami zamówienia, ponieważ jego zdaniem, oferowany przez ww. wykonawców przedmiot zamówienia: panel gazów medycznych z gniazdami elektrycznymi oraz most nadłóżkowy nie został określony w sposób umożliwiający jednoznaczną identyfikację urządzenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w specyfikacji technicznej każdego z powyższych urządzeń wskazali nazwę producenta, rok produkcji oraz nazwę modelu lub inne oznaczenie jednoznacznie identyfikującego urządzenie, zgodnie ze wzorem: Oferuję sprzęt fabrycznie nowy o następujących parametrach: Nazwa producenta: ………………..* Rok produkcji: …………………………………* Nazwa modelu lub inne oznaczenie jednoznacznie identyfikujące urządzenie ………………………………………………...* Tak więc w przypadku konieczności wskazania przez wykonawców nazwy modelu lub innego oznaczenia jednoznacznie identyfikującego urządzenie, zamawiający pozostawił wykonawcom wybór: – określenie urządzenia poprzez nazwę modelu lub – poprzez inne oznaczenie, które jednoznacznie identyfikowało urządzenie. Obaj wykonawcy wskazali nazwę modelu Linea w przypadku panelu gazów medycznych z​ gniazdami elektrycznymi i nazwę modelu Ponta w przypadku mostu nadłóżkowego. Odwołujący(I) zarzucił, że określenie Linea i Ponta nie stanowi oznaczenia modelu oferowanego urządzenia, a zatem obaj wykonawcy nie zindywidualizowali przedmiotu świadczenia oraz nie wypełnili wymagań SWZ w tym zakresie. Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z którym określenie Linea nie stanowi modelu oferowanego urządzenia i nie indywidualizuje przedmiotu świadczenia, że z​ dokumentów wskazanych przez uczestnika postępowania wykonawcę Ebud jako dowody: Instrukcji obsługi/montażu Linea firmy Dräger Polska, oświadczenia dystrybutora sprzętu medycznego Dräger Polska Sp. z o.o. wynika, że Linea i Ponta to modele urządzeń, natomiast oznaczenia Linea I, Linea IM, Linea N, Ponta typ C, typ E, typ S, to wersje tych urządzeń. W ocenie Izby, jeśli obaj wykonawcy wskazali w Specyfikacji technicznej odpowiednio nazwę modeli: Linea i Ponta w przypadku panelu gazów medycznych z gniazdami elektrycznymi oraz mostu nadłóżkowego, to nie byli zobowiązani do wskazania jakiekolwiek dodatkowego oznaczenia tych urządzeń. Taki obowiązek występował tylko w przypadku „innego oznaczenia”, które miało jednoznacznie identyfikować urządzenia. Powyższe wymaganie wynikało z jasnych postanowień SWZ. Wobec powyższego wykonawca Ebud oraz Konsorcjum A. wypełnili wymagania SWZ w powyższym zakresie. Odwołujący(I) wskazał również, że określenie Linea nawiązuje do grupy urządzeń dystrybułowanych przez Drägerwerk obejmującej produkty o różnych parametrach, wśród których jedynie część spełniałaby wymagania zamówienia. Na rozprawie odwołujący(I) złożył dowody w postaci własnych opracowań – zestawienia parametrów wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do panelu gazów medycznych z gniazdami elektrycznymi produktów serii Linea oraz zestawienia parametrów wymaganych przez zamawiającego ​ odniesieniu do mostu nadłóżkowego produktów serii Ponta dla wykazania, że nie wszystkie produkty serii Linea i Ponta w spełniają wymagania zamawiającego. W ocenie Izby, aby było możliwe odrzucenie oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, konieczne byłoby wykazanie, że żaden z produktów dystrybułowanych przez Dräger nie posiada wymaganych przez zamawiającego parametrów. Odwołujący(I) przy pomocy przedstawionych na rozprawie dowodów nie wykazał powyższej okoliczności. A zatem odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. Zarzut 2 odwołania W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania, odwołujący(I) wskazał, że zamawiający ​ Specyfikacjach technicznych dotyczących mostu nadłóżkowego, kolumny sufitowej oraz kolumny anestezjologicznej z w systemem infuzyjnym jako jeden z elementów oświadczeń wymaganych od wykonawców w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia wskazał na obowiązek przedstawienia zdjęć obrazujących oferowane rozwiązania dotyczące części parametrów i powołał się na ostateczną treść Specyfikacji technicznych przekazanej przez zamawiającego w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) - wyjaśnienie nr 13 z 5 grudnia 2024 r. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego(I) Konsorcjum A. nie przedstawiło żadnych zdjęć, natomiast wykonawca Ebud nie przedstawił ich częściowo: w odniesieniu do Specyfikacji technicznej – most nadłóżkowy: brak zdjęcia dla poz. 43 i 62, w odniesieniu do Specyfikacji technicznej – kolumna sufitowa: brak zdjęcia dla poz. 34, w odniesieniu do Specyfikacji technicznej – kolumna anestezjologiczna z systemem infuzyjnym: brak zdjęcia dla poz. 30. Odwołujący(I) dalej wskazał, że obaj wykonawcy mieli świadomość konieczności przedstawienia wraz z ofertą zdjęć obrazujących oferowane rozwiązanie – złożyli oświadczenie o treści Tak, czyli potwierdzili, że akceptują powyższego wymagania, ​a dodatkowo wykonawca Ebud pomimo, że potwierdził, że do oferty jest załączone zdjęcie przedstawiające oferowane rozwiązanie, to jednak takiego zdjęcia nie załączył. W ocenie odwołującego(I) brak respektowania wymogu przedstawienia zdjęć oferowanych parametrów stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, którego nie można konwalidować. Izba ustaliła, że z treści SW Z po ostatniej modyfikacji nr 12 z 4 grudnia 2024 r., (publikacja z 5 grudnia 2024 r.), dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych w pkt 2.1.4. Informacje ogólne w SWZ wynika: „2.1.4 Informacje ogólne Informacje dodatkowe: 9.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót z wymaganymi, cechami, lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający informuje, że w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym we wszystkich Specyfikacjach technicznych – stanowiących załącznik nr 11 do SW Z, Wykonawca składa wraz z dostawą sprzętu: (…). 2) Oryginalne ilustrowane foldery i/lub karty katalogowe producenta i/lub karty techniczne -sporządzone w języku polskim wydane przez producenta, zawierające czytelne zaznaczenie odniesień do zaoferowanych parametrów i wyposażenia, potwierdzające, że oferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. 9.2. Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych do oferty.” Modyfikacja treści SW Z miała miejsce w wyniku pytań o konieczność załączania do oferty różnych dokumentów, w tym zdjęć (pytanie z 6.09.2024 r, pytanie 389 – w dokumentacji postępowania), zadawanych przez wykonawcę Ebud. Izba ustaliła również, że wyjaśnienia nr 13 z 5 grudnia 2024 r., w których wskazano Specyfikacje techniczne z koniecznością załączenia zdjęcia do oferty, dotyczyły takich kwestii jak gwarancja i rękojmia, jak słusznie wskazywał wykonawca Ebud w piśmie z 24 marca 2025 r. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której zamawiający nie sformułował w SW Z warunku - zobowiązania wykonawców do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to nie może on zastosować przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Izba w powyższym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lutego 2025 r. w sprawie o​ sygn. akt KIO 211/25. Ponadto Izba wskazuje, że iż wszelkie rozbieżności dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: braku wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych i pozostawienia w treści Specyfikacji technicznych informacji o konieczności załączenia zdjęć przedstawiających zaoferowane rozwiązanie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy składającego ofertę. Izba przy rozpoznaniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 pominęła dowód w postaci dokumentu - Opinii technicznej z kwietnia 2025 r., wskazany przez wykonawcę Ebud. Przedmiot opinii – udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zdjęcia załączone do oferty złożonej ​ postępowaniu przez Budimex S.A. przedstawiają oferowane rozwiązanie nie miał żadnego związku z zarzutem nr 2 w odwołania. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania, odwołujący(I) wskazał, że Konsorcjum A. ​ Specyfikacji technicznej – Dostawa systemu kontroli dostępu zgodnie z istniejącym wymagał określenia Nazwy w producenta oraz Roku produkcji oferowanego urządzenia: Specyfikacja techniczna – Dostawa systemu kontroli dostępu zgodnego z istniejącym Oferuję sprzęt fabrycznie nowy o następujących parametrach: Nazwa producenta: ………………..* Rok produkcji: …………………………………* Konsorcjum A. oświadczyło, że oferuje sprzęt fabrycznie nowy o następujących parametrach: Nazwa producenta: MIWI-URMET Sp. z o.o.* Rok produkcji: 2024 *. Izba ustaliła, że powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający wezwał Konsorcjum A. (pismo z 23 grudnia 2024 r. – ​ dokumentacji postępowania) do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień, mając na uwadze fakt, w że wykonawca w wyżej wymienionej specyfikacji wskazał ​ nazwie producenta nazwę dystrybutora, który oferuje sprzęt różnych marek. Zamawiający poprosił o w doszczegółowienie poprzez podanie nazwy producenta. W odpowiedzi Konsorcjum A. – pismo z 9 stycznia 2025 r. (w dokumentacji postępowania) wskazał, że w polu „Nazwa producenta” omyłkowo wpisano nazwę dystrybutora „MIW I-URMET Sp. z o.o.” systemu „PROTEGE”. Poprawny zapis tego punktu jest następujący: Oferuję sprzęt fabrycznie nowy o następujących parametrach: Nazwa producenta: ITC -Integrated Control Technology Limited * Rok produkcji: 2024*. Izba zgodziła się z odwołującym(I), że ww. modyfikacja Specyfikacji technicznej – Dostawa systemu kontroli dostępu zgodnie z istniejącym stanowiła niedozwoloną, w światle przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zmianę treści oferty Specyfikacji technicznej – systemu kontroli dostępu zgodnie z istniejącym, po terminie jej złożenia. Celem wyjaśnień treści oferty, w ramach przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, która jest np. nieprecyzyjna czy też może budzić wątpliwości, jak treść oferty należy zinterpretować. Wyjaśnienia nie mogą wykraczać poza pierwotne granice merytoryczne treści oferty. Izba wskazuje, że możliwość ewentualnej poprawy, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłki treści oferty (innej niż oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa), dostrzeżonej ​ treści oferty, polegającej na niezgodności jej treści z dokumentami zamówienia istnieje wówczas, gdy: niezgodność ta w ma charakter omyłki, a także poprawianie takiej niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych dokumentów składających się na ofertę. We wskazanej powyżej sytuacji taki sposób nie wynikał z innych dokumentów, które składały się na treść oferty wykonawcy konsorcjum A.. Zamawiający już w piśmie z 23 grudnia 2024 r. wskazywał wprost, że dystrybutor, wskazany przez wykonawcę Konsorcjum A. ​ Specyfikacji oferuje sprzęt różnych marek. Nazwa poducenta sprzętu pojawiła się dopiero w zaktualizowanej w specyfikacji. Izba przyznała rację odwołującemu(I), że brak wskazania przez Konsorcjum A. ​ specyfikacji nazwy producenta miał ten skutek, że zamawiający nie miał możliwości poprawienia treści oferty i w wpisania nazwy producenta. W oparciu o pierwotnie wpisaną nazwę dystrybutora nie miał również możliwości zidentyfikowania sprzętu oferowanego przez ww. wykonawcę w ramach dostawy systemu kontroli dostępu zgodnego z istniejącym. W związku ze wskazanymi powyżej okolicznościami, oferta wykonawcy Konsorcjum A. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 odwołania okazał się zasadny. Jednakże naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, który nie uległby zmianie biorąc pod uwagę fakt, iż zostały oddalone pozostałe zarzuty odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zarzut nr 4 odwołania Stosownie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania, odwołujący(I) wskazał, że Konsorcjum A. ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd, które dotyczyły w parametru aparatu do rezonansu magnetycznego – typ 2 przy jednoczesnym zaakceptowaniu modyfikacji treści oferty, polegającej na zastąpieniu informacji nieprawdziwej innym określeniem parametru, prowadzącym do niedozwolonej zmiany treści oferty. Izba ustaliła, że Konsorcjum A. w Specyfikacji technicznej – aparat do rezonansu magnetycznego – typ 2 w wierszu 209 dotyczącym parametru EPI wskazało następującą wartość: „Tak, 0,66 ms”. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, ponieważ: w kartach katalogowych producenta dla Rezonansu 3T Ingenia Elition X* maksymalna wartość dla pozycji EPI: minimalne echo spacing dla matrycy 256x256, możliwe do uzyskania w warunkach klinicznych (tj. widoczne w parametrach sekwencji) ≤ 0,66 ms to 0,65 ms. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności wynikających z oferty i kart katalogowych producenta. Odpowiadając na pismo Konsorcjum A. (pismo z 9 stycznia 2025 r. – ​ dokumentacji postępowania) wskazał, że poprawny zapis tego punktu jest następujący: „Tak, 065 ms” oraz że w rozbieżność spowodowana była kilkukrotnymi zmianami producenta ​ tym zakresie. w Odwołujący(I) podkreślił, że taka modyfikacja nosiła znamiona niedozwolonej zmiany treści oferty po dacie jej złożenia, a konsekwencją pierwotnego błędu w ofercie wykonawcy Konsorcjum A. była konieczność wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1​ pkt 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający zastrzegł możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – stosowanie do pkt IV. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców. Podstawy wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych, udostępnienie zasobów ppkt 4 SWZ: „4.Podstawy wykluczenia z postępowania oraz podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie: –art. 108 ust. 1 ustawy Pzp (przesłanki obligatoryjne), –art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7-10 ustawy Pzp (przesłanki fakultatywne).” Odwołujący(I) szczegółowo uzasadnił 2 przesłanki wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: niezgodności informacji dotyczącej wartości parametru EPI z​ rzeczywistością oraz możliwości przypisania działaniom Konsorcjum A. co najmniej lekkomyślności. Natomiast w ocenie Izby, odwołujący(I) nie wykazał jednej z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania – przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący(I) w uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że informacja dotycząca parametru EPI, przekazana zamawiającemu stanowiła składową kryterium oceny ofert pn. Jakość, opisanego w rozdz. X pkt 1 i 4 SW Z wpływając na sposób punktowania ofert, a w konsekwencji mogąc mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach - XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy, wyrażonym w wyroku z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzję zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających ​ błąd. w W ocenie Izby wykazanie, jest czymś więcej niż tylko stwierdzenie. Odwołujący(I) powyższej okoliczności nie wykazał. Wobec powyższego zarzut 4 odwołania podlegał oddaleniu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 851/25 okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił odwołujący(I). Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Sprawa KIO 900/25 Izba uznała, że w przypadku odwołania wniesionego przez odwołującego(II) nie zostały spełnione formalne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, wyrażone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych, a ich zaistnienie warunkuje merytoryczne rozpoznanie wniesionego środka ochrony prawnej. Zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej (..) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać po pierwsze - interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie - możliwość poniesienia szkody. Izba nie miała wątpliwości, że odwołujący(II) wykazał, że na skutek działania zamawiającego może ponieść szkodę – zamawiający zastosował w stosunku do odwołującego(II) podstawę wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jest to przepis, który może skutkować dla wykonawcy roczną karencją (zgodnie z art. 111 pkt 6 Pzp), tj. zakazem udziału w przetargach (szczególnie w zakresie obronności i bezpieczeństwa), natomiast stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Izba podkreśla, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w przepisie art. 505 ust. 1​ ustawy PZP, należy interpretować szeroko. Interes w uzyskaniu zamówienia odnosi się nie tylko do możliwości uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, ale także do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Odwołujący wskazywał, że spełniły się wobec niego obie przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia („ma” lub miał interes w uzyskaniu zamówienia”), a także może na skutek czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu ponieść oczywistą i dotkliwą szkodę. Odwołujący(II) wskazując na zaistnienie w jego przypadku przesłanki w uzyskaniu zamówienia stwierdził, że odmowa odwołującemu interesu w niniejszej sprawie skutkowałby pozbawieniem go prawa do zaskarżenia decyzji zmawiającego – pozbawienia go prawa do sądu i weryfikacji poprawności decyzji zamawiającego oraz że jego interes przejawia się we wniesieniu środka prawnego w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia (stosowanie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 296/08, KIO/UZP 303/08 oraz wyroku w sprawie KIO 753/24). Izba stwierdziła, że z uzasadnienia odwołania wynika, że odwołujący(II) swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywiódł z ogólnie rozumianego pojęcia „prawa do sądu”, konieczności weryfikacji poprawności decyzji zamawiającego – wykluczenia odwołującego(II) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a także kontroli prawidłowości przebiegu postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli dąży on do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z treści odwołania wynika, że odwołujący(II) nie dążył do uzyskania zamówienia, lecz nie akceptował decyzji zamawiającego o jego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie było podstaw do uznania, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa Pzp przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wniesienie środków ochrony prawnej. Izba wskazuje, że posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody należy wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Samo posiadanie statusu wykonawcy, podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu, jest niewystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Dla wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego należy wskazać, w jaki sposób środek ochrony miałby służyć uzyskaniu zamówienia. Ponadto, przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować w zależności od działań innych podmiotów. Izba wskazuje, że wzruszenie skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera wykonawcy drogę do skutecznego złożenia środka ochrony prawnej. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wskazanych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp uzasadnia brak poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu z powodu stwierdzonego braku dopuszczalności odwołania. Wobec powyższego, odwołanie podlegało oddaleniu. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 WYROK z 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Maksym Smorczewski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2117/23), 2.Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (sygn. akt KIO 2120/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stalowa Wola z siedzibą ​ Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, w przy udziale: 1.wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2117/23 i KIO 2120/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2117/23. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2120/23 w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie ​ i odrzucenie ich oferty, 2.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2117/23 obciąża odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 4.2Zasądza od odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt postępowania poniesiony przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2120/23 obciąża zamawiającego: Gminę Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 5.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2117/23 KIO 2120/23 Uzasadnie nie Gmina Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli, w imieniu i na rzecz której działa Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Stalowej Woli, (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa układu dróg gminnych komunikujących istniejącą strefę przemysłową z terenami Strategicznego Parku Inwestycyjnego w Stalowej Woli”, numer: ZP-II.271.40.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 048-141962. KIO 2117/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący Strabag) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI W MB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Konsorcjum PBI) w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w zakresie realizacji usług projektowych określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SW Z z uwagi na to, że podane na potwierdzenie spełniania warunku usługi projektowe wykonane w ramach realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B) oraz Zadanie IV.2. Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” nie spełniały wymagań postawionych we wskazanym warunku. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PBI, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą ​ i podlegała odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 3.art. 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1, 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści podmiotowych środków dowodowych, co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Konsorcjum PBI, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1: 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret 2) SWZ 3.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: W Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit. a tiret 2 SW Z Zamawiający zapisał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (...) Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DNI 100 i wartości minimum 1​ 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej). Wykładni treści tak opisanego warunku dokonał Zamawiający w piśmie z 8 maja 2023 r. (znak: ZP-ll.271.40.2023) udzielając odpowiedzi na pytanie 14: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie ​ ykonania: - zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. żądania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie w projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Konsorcjum PBI na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku wskazał doświadczenie swojego konsorcjanta Inżynierii Rzeszów S.A. (dalej: Inżynieria Rzeszów). Inżyniera Rzeszów w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie Sekcji C dotyczące wykonanych robót budowlanych wskazała 3 zadania opisane w JEDZ jako Roboty budowlane 1.„Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap l” -wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200, -wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021 r. -27.10.2022 r. 2.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka A)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 43 205 429,52 zł brutto, -zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 21.09.2020 r. - 18.06.2021 r. 3.„Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa: i „Świderska” - Faza I (Nitka B)” - budowa kanalizacji sanitarnej DNI 200 -wartość robót: 37 388 310,00 zł brutto, -zamawiający: MPWIK w m.st. Warszawie S.A., -termin realizacji: 09.02.2021 r. - 30.06.2021 r. Wykonawca nie podał zaś żadnej wykonanej usługi projektowej w części formularza d​ ot. podania doświadczenia w zakresie wykonanych wcześniej usług. Pismem z 26 maja 2023 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 128 Pzp do Konsorcjum PBI z​ pytaniem czy realizacja zadania dot. Kolektora wiślanego obejmowała wykonanie zadania ​ formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy była to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Na wypadek gdyby w w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, Zamawiający zadał też pytanie o wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 ​ ramach zadania. W odpowiedzi Konsorcjum PBI wyjaśniło, że ww. zadanie realizowane było w formule projektuj i w buduj, a wartość wykonanych prac projektowych wyniosła 3 486 268, 95 zł brutto. Następnie, 16 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do konsorcjum z pytaniem: „Czy ​ ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do w transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i​ „Świderska” - Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. Wykonawca, 22 czerwca odpowiedział, że: „w ramach zadania (…) dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią referencji wystawionych dla przedmiotowego zadania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Rurociągów i Kanalizacji w M.st.Warszawa S.A. zadanie polegało na zaprojektowaniu kanalizacji sanitarnej, podczas gdy treść warunku dotyczyła kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. Również informacje powszechnie dostępne na stronie inwestora wykluczały możliwość uznania ze ww. zadanie polegało n​ a budowie kanalizacji ogólnospławnej lub deszczowej. I tak zgodnie z informacją dostępną n​ a stronie : „9 lutego 2021 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i​ Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zawarło z inżynierią Rzeszów S.A. umowę na wykonanie drugiego przewiertu (nitki B) do transportu ścieków pod dnem Wisły. Nowy rurociąg, który ma powstać do końca I półrocza 2021 r., zwiększy możliwości przesyłu ścieków z lewobrzeżnej części Warszawy do oczyszczalni „Czajka” Rurociąg nitki B, analogicznie do nitki A działającej od 13 grudnia 2020 r., zostanie wybudowany metodą bezwykopową pod dnem Wisły, a​ następnie połączony z infrastrukturą kanalizacyjną zakładów „Świderska” i „Farysa”, ​ pierwszej, tymczasowej fazie, z przewodami tłocznymi tymczasowej pompowni obsługującej aktualnie prowadzony w transfer ścieków do oczyszczalni „Czajka”. Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Przedmiotowe zadanie wykonał członek konsorcjum, który zgodnie z​ oświadczeniem z art. 117 Pzp nie będzie wykonywał prac projektowych. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 Pzp tj. oświadczenia Konsorcjum z​ 17 maja 2023 r. wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykona wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych zdobytych w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska - Faza I (nitka B)” polega na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto) nie spełniało również drugie z zadań wskazanych w wykazie zawartym ​ załączniku nr 5a) tj. zadanie pod nazwą „Zadanie IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego - Etap P, jako że: w a)W przedmiotowym postepowaniu ofertę złożyło konsorcjum PBI Infrastruktura S.A., PBI W MB Sp. z o.o. oraz Inżyniera Rzeszów S.A., zastosowanie miał więc art. 117 ​ ust. 3 Pzp. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami wykona PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z 17 maja 2023 r. Inżynieria Rzeszów S.A. wykonać ma w ramach przedmiotu zamówienia: branżę konstrukcyjną (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), zabezpieczenie i przebudowę gazociągu ​ DN 100, przebudowę gazociągu sr/c PE DNI 10, branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), branża sanitarna. Konsorcjum w ramach wymaganego doświadczenia ​ w zakresie usług projektowych polegało więc na doświadczeniu innego członka konsorcjum niż ten, który wykonywać ma usługi objęte warunkiem, co wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku. b)W ramach zadania pod nazwą „Budowa kolektora Wiślanego” inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze, podczas gdy już tylko dla budowy referencyjnego zadania konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. c)Całość prac projektowych w ramach Budowy kolektora Wiślanego zostało powierzonych do wykonania wykonawcy AQUA S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2 września 2021 r. zawartej pomiędzy Inżynieria Rzeszów a AQUA S.A., co w zestawieniu z faktem, że Inżynieria Rzeszów S.A. nie wykonywała projektu budowlanego oznaczało, że tym bardziej Inżynieria Rzeszów S.A., a w konsekwencji Konsorcjum PBI, nie posiadało wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej ​ lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto. Porównanie treści oświadczenia złożonego przez konsorcjum w trybie art. 117 z Załącznikiem 5A, zawierającym wykaz usług na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywało, ż​ e Konsorcjum PBI nie spełniało warunku działu w postępowaniu (Dowód: umowa z 2 września 2021 r. zawartą pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A.). W ocenie Odwołującego jeżeli wykonawca nie uczestniczył w wykonaniu projektów wykonawczych, zlecając pełen zakres ich opracowania podwykonawcy trudno mówić o​ nabyciu przez wykonawcę jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie projektowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów zacytował w zasadzie jedynie treść artykułu prasowego. Ocena spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzedzona była konsultacją z zespołem pracowników Zamawiającego posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania oraz kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności sanitarnej, c​ o pozwoliło na ustalenie, że zadanie dotyczące „Nitki B” obejmuje prace projektowe nie tylko kanalizacji sanitarnej. Z przytoczonego przez Odwołującego artykułu również wynikało, ż​ e „nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp ​ obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i w ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami, odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. Tym samym projektowanym i budowanym przewodem będą płynąć ścieki oraz wody opadowe - prace projektowe dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający w toku oceny ofert wezwał konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień, a mianowicie czy w ramach realizacji dokumentacji projektowej dla zadania „Nitka B” wykonał prace projektowe w zakresie kanalizacji satelitarnej o średnicy DN 800, czy też prace projektowe ​ zakresie kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. w Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej. Tym samym konsorcjum PBI pod odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych oświadczeń, potwierdziło, że wskazane zadanie jest tożsame z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Błędne było twierdzenie odwołującego, że z oświadczenia Konsorcjum PBI zgodnie art. 117 ust. 4 Pzp wynikało, że opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z​ decyzjami wykonał wykonawca PBI Infrastruktura S.A., podczas gdy Konsorcjum w zakresie wymaganego doświadczenia w zakresie usług projektowych polegało na doświadczeniu innego członka konsorcjum tj. Inżynierii Rzeszów S.A. Zgodnie z treścią oświadczenia z​ 17 maja 2023 r. Konsorcjum PBI, załączył do oferty oświadczenie stosownie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp z którego wynikało, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykona m. in. branżę sanitarną (kanalizacja deszczowa). Treść oświadczenia należy rozpatrywać łącznie i nierozerwalnie z pozostałymi dokumentami składającymi się na ofertę tj.m.in.: 1.Formularzem ofertowym 2.JEDZ złożonym przez PBI Infrastruktura S.A. Lidera konsorcjum 3.JEDZ złożonym przez PBI WMB Sp. z o.o. partnera konsorcjum 4.JEDZ złożonym przez Inżynieria Rzeszów S.A partnera 2 konsorcjum 5.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu TRASAL Sp. z o.o. 6.Zobowiązaniem do oddania zasobów podmiotu ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. 7.JEDZ złożonym TRASAL Sp. z o.o. 8.JEDZ złożonym ENVIESA Sp. z o.o. Sp.K. Całościowa ocena, w tym z uwzględnieniem dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych na rzecz Wykonawcy wynikało, że dokumentację projektową wykona ten podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie zawodowe. Inżynieria Rzeszów S.A. w oświadczeniu wskazał wykonanie m.in. „Branży sanitarnej” co było tożsame do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wykonanie zarówno prac projektowych jak i robót budowlanych, a nie wykonanie ​ dorozumieniu Odwołującego tylko robót budowlanych w branży sanitarnej. Odwołujący przywołuje zawężającą w interpretację stwierdzenia „wykonanie branży sanitarnej” ograniczoną tylko do samych prac budowlanych. Tym czasem Inżynieria Rzeszów S.A. w swoim Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wskazała, że to ona dysponuje zarówno projektantem, jak i kierownikiem robót w branży sanitarnej. Ponadto w złożonym wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania kadry, osoby te zostały wskazane jako odpowiednio projektant branży sanitarnej, jak i kierownik robót branży sanitarnej co jasno dowodziło, że Inżynieria Rzeszów będzie wykonywać zarówno prace projektowe branży satelitarnej, jak i roboty budowlane. Odwołujący błędnie też twierdził w zakresie zadania dotyczącego Budowy kolektora Wiślanego - Etap I, że Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała jedynie projekty wykonawcze podczas gdy dla spełnienie warunku konieczne było opracowanie zarówno projektu budowlanego jak i wykonawczego. Zamawiający stawiając warunek w zakresie wymaganego doświadczenia obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto, nie wskazał, że wymagana usługa projektowa winna obejmować zarówno wykonanie projektu budowlanego jak i wykonawczego. Nie należało traktować tak postawionego przez zamawiającego warunku w sposób zawężający. Z poświadczenia wystawionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ​ m.st. Warszawie S.A. dla zadania Budowa kolektora Wiślanego - Etap I, jak w i​ z korespondencji między Zamawiającym a MPWiK wynikało, że to Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała prace projektowe w zakresie dokumentacji projektowej kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający nie zaprzeczył, że spółka AQUA S.A. była podwykonawcą części prac projektowych na ww. zadaniu, jednakże z umowy podwykonawczej pomiędzy AQUA S.A. a​ Inżynieria Rzeszów S.A. wynikało, że wartość umowy opiewała na 820 000 zł netto czyli o​ k. 1 000 000 zł brutto, tymczasem ze złożonego poświadczenia wykonania usługi przez Inżynierię Rzeszów S.A. na rzecz inwestora wynikało, że wartość prac projektowych wykonanych przez Inżynierię Rzeszów S.A. to blisko 2 500 000,00 zł. Projekt wykonawczy jest podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), stanowi uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. W przypadku procedury „zaprojektuj i wykonaj” projektant wykonujący dokumentację wykonawczą musi dokonywać ścisłych ustaleń, analiz i konsultacji z kadrą kierowniczą odpowiedzialną za przyszłą realizację robót, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych również bierze udział w przygotowywaniu dokumentacji projektowej, mimo, że to nie on „podpisuje się pod projektem” (projekt musi zawierać rozwiązania techniczne, materiałowe i​ sprzętowe zgodne ze specjalizacją danej firmy, jej doświadczeniem i wiedzą kadry realizującej). W przypadku wykonywania dokumentacji wykonawczej w trybie „zaprojektuj i​ wykonaj” często wykonuje się dodatkowe analizy i sprawdzenia, które są konieczne dla prawidłowego wykonania projektu, np. dodatkową dokumentację geologiczną, projekty odwodnienia gruntu, dodatkowe pomiary geodezyjne, odkrywki na budowie, itp. (koszty te często pokrywa nie projektant, tylko wykonawca robót). KIO 2120/23 20 lipca 2023 r. odwołujący Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej: Odwołujący PDM) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego ​ postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo ziszczenia ​ się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi ​ na pytanie w JEDZ dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta była nieprawdziwa wobec nałożenia na Lidera Konsorcjum PBI oraz Partnera Konsorcjum PBI – wykonawcy PBI W MB sp. z o.o. kar umownych w toku realizacji umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z 9 kwietnia 2021 r. zawartej pomiędzy ww. wykonawcami, a zamawiającym – Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) ​ w ramach zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa - Wola Mołodycka Oleszyce - Lubaczów - Podemszczyzna - Werchrata - Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 wraz z budową ​ i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych (numer referencyjny: PZDW/WZP/243/3052/WFU/16/2020, dalej: Kontrakt Sieniawa – Wola)”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PBI z Postępowania i – w konsekwencji – odrzucenia oferty Konsorcjum PBI, mimo że Lider Konsorcjum PBI oraz Partner Konsorcjum PBI - wykonawca PBI W MB Sp. z o.o., z przyczyn leżących po ich stronie, długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ w sprawie zamówienia – Kontrakt Sieniawa – Wola – co doprowadziło do naliczenia Liderowi Konsorcjum PBI oraz Partnerowi Konsorcjum PBI - wykonawcy PBI WMB ​ sp. z o.o. kar umownych przez PZDW; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp przez poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych, które podważyło uczciwość Lidera oraz Partnera Konsorcjum przez brak ustanowienia i utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania i przez brak zawarcia i utrzymywania ważnej umowy ubezpieczenia w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum PBI, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, ​ co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu, mimo że oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; ​ a w konsekwencji powyższego, 5.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PBI jako najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Konsorcjum PBI w Postępowaniu jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ​że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum PBI; 4.wezwania Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący PDM wskazał m. in.: Zamawiający w rozdziale IX SW Z wskazał, że w postępowaniu znajdą zastosowanie również niektóre fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym te, o których mowa w art. 109 ust. 1 p​ kt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI w ramach złożonej oferty złożyło dokumenty JEDZ swoich członków. Zarówno Lider jak i Partner - PBI W MB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie uwzględnione w części III JEDZ: podstawy wykluczenia lit. C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, które dotyczy okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 10 lipca 2023 r. Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta złożona przez Konsorcjum PBI. Udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej, że w toku realizacji innych inwestycji względem wykonawcy zaszły okoliczności enumeratywnie wymienione w JEDZ to obowiązek wykonawców, który w żadnym wypadku nie może podlegać jakiejkolwiek uznaniowości. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające subiektywizowaniu i wartościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie uczciwości”. Drugi z analizowanych przepisów (109 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest już znacznie precyzyjniejszy, niemniej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Istotne są też pytania z JEDZ skorelowane z powyższymi przepisami: -Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? -Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa ​ z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Ważna jest różnica, jaka występuje między tymi dwoma pytaniami. Pierwsze z nich opiera s​ ię na ocennym i subiektywnym określeniu („poważne wykroczenie zawodowe”). Zatem wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom związanym z historycznym kontraktem, a​ stanowisko to znajduje oparcie w materiale dowodowym, uprawniony jest do udzielenia n​ a to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie „poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady, weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór między wykonawcą a instytucją zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę bada również KIO, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i​ udzielania przeczącej odpowiedzi. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne. ​ ie dziwi zatem, że zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum na pytanie JEDZ dotyczące N ​art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp odpowiedzieli przecząco. Odmiennie kształtuje się sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o​ d zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Zatem obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy), to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. W ocenie Odwołującego Konsorcjum PBI nie dochowało ww. obowiązku. PBI Infrastruktura jak i PBI W MB nie uwzględniły w złożonych dokumentach JEDZ faktu naliczenia kar umownych wykonawcom występującym w ramach konsorcjum w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W ramach Kontraktu Sieniawa – Wola, doszło do naliczenia ww. wykonawcom kar umownych z tytułu nienależytej realizacji umowy na przełomie 2022/2023 roku w wysokości niemalże miliona złotych. Dowodziło to, że na gruncie JEDZ, Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zarówno bowiem Lider jak i Partner Konsorcjum PBI - PBI W MB udzielili odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takie zachowanie Konsorcjum PBI miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył on Wykonawcy z Postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum PBI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalni wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Konsorcjum PBI liczyło zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie ​ ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii w Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z​ zamierzonym działaniem, to Konsorcjum PBI należy bezsprzecznie przypisać działanie ​ warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 w u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Spełniony został również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Nałożone w ramach kontraktu Sieniawa – Wola kary uzasadniały wykluczenie konsorcjum PBI w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, a to z uwagi na następujące nieprawidłowości, jakich PBI Infrastruktura oraz PBI W MB dopuściły się w ramach tego Kontraktu: -brak wniesienia i ciągłości utrzymywania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przez cały okres realizacji zamówienia ​ w odpowiedniej wysokości; -brak wniesienia i ciągłości ubezpieczenia ryzyk budowlano-montażowych, ​ tzw. ubezpieczenia CAR (ubezpieczenie prac budowlanych; obejmuje szkody powstałe w wyniku nieprzewidzianych zdarzeń, jak m.in. pożar, powódź, osuwanie się gruntu, wichura, a także nieprawidłowe wykonawstwo, błąd ludzki czy akty wandalizmu) przez cały okres realizacji zamówienia, co uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie –PZDW kar umownych. W toku realizowanej wcześniej umowy w sprawie zamówienia publicznego (Kontrakt Sieniawa – Wola), PBI Infrastruktura jak i PBI WMB naruszyli ustawowy obowiązek ustanowienia i​ utrzymania ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne przewidziany w szczególności w art. 147 i n. Pzp2004. PZDW nie posiadał ważnego Zabezpieczenia przez okres co najmniej 466 dni. Przez cały ten okres PZDW pozbawiony był możliwości zaspokojenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (por. art. 147 Pzp2004), jak i roszczeń z tytułu rękojmi za wady (por. art. 151 ust. 2 Pzp2004). Brak zapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, z​ zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, w niezmiennej wysokości w toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia (pkt. 16.1.1.(y) Kontraktu Sieniawa – Wola. Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura oraz PBI WMB ponosiło (i ponosi) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) n​ a zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Powyższe stanowiło naruszenie zarówno istotnego zobowiązania w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), ale także naruszenie elementarnego obowiązku zawodowego wykonawcy (por. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego, jeszcze przed zawarciem Umowy, ​P BI Infrastruktura i PBI W MB wniosło na rzecz PZDW zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek. Powyższe odpowiadało zabezpieczeniu, o którym mowa w Artykule 10 (Zabezpieczenie należytego wykonania umowy) Umowy („Zabezpieczenie”). Zabezpieczenie miało spełniać nie tylko cele, jakie przewidziano dla tej instytucji w przepisach powszechnie obowiązujących, ale także te wprost wyrażone w postanowieniach Umowy. Ponadto, w Umowie przewidziano, że w trakcie realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola Wykonawca (PBI Infrastruktura i PBI W MB) może dokonać zmiany formy Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na jedną lub kilka form, o których mowa w przepisach prawa zamówień publicznych, pod warunkiem, że zmiana formy Zabezpieczenia zostanie dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości (por. pkt. 10.8 Umowy). Postanowienia Kontraktu Sieniawa – Wola w tym zakresie korespondują z regulacją ustawową (art. 149 ust. 1 Pzp2004). Niezależnie od zadośćuczynienia obowiązkowi umownemu wniesienia Zabezpieczenia, ​P BI Infrastruktura oraz PBI W MB nie zapewnili, aby Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zachowało moc wiążącą w okresie wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne, w tym nie wywiązało się z obowiązku ustanowienia nowego Zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wygaśnięciem ważności dotychczasowego Zabezpieczenia. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 09.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni brak było zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wskazanym okresie wykonywania Umowy Zamawiający nie posiadał ważnego Zabezpieczenia. Powyższe uzasadniało naliczenie przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (PZDW) kar umownych. Na odmienną ocenę powyższej okoliczności nie wpływał przy tym fakt, że 09.02.2023 r. PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB uzyskali aneks do Zabezpieczenia, na mocy którego wprowadzono zmianę wydłużającą ważność Zabezpieczenia w okresie od 09.04.2021 r. do 14.08.2023 r. w zakresie należytego wykonania umowy, a w okresie od 15.08.2023 r. do 30.08.2030 r. w zakresie usunięcia wad i​ usterek. Naruszenie jakiego dopuściło się PBI Infrastruktura oraz PBI W MB było na swój sposób „nieodwracalne”, a to wobec braku możliwości sanowania faktu niezapewnienia przez ww. wykonawców ciągłości posiadania przez PZDW ważnego Zabezpieczenia. W toku realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, PBI Infrastruktura wraz z PBI W MB naruszyło ustawowy obowiązek zapewnienia ubezpieczenia od ryzyk budowlanych obiektu („Ubezpieczenie CAR”). Stosownie do Kontraktu Sieniawa – Wola PBI Infrastruktura i PBI W MB zobowiązali się do zawarcia na czas obowiązywania umowy i przekazania PZDW – nie później niż na 3 dni przed dniem, w którym ma nastąpić przekazanie terenu budowy – umowę lub umowy ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka i odpowiedzialności związanej z realizacją umowy, w tym za budowę obiektu, w zakresie m.in. od ryzyk budowlanych obiektu (np. CAR, EAR lub CWAR) z sumą ubezpieczenia nie niższą niż cena ofertowa brutto (pkt. 5.21.1. lit. a) Kontraktu). W rzeczywistości PBI Infrastruktura i PBI W MB nie posiadali Ubezpieczenia CAR przez okres co najmniej 412 dni, tj. do dnia przyjęcia kontraktu do ochrony 29 września 2​ 021 r. Brak wniesienia i ciągłości Ubezpieczenia CAR przesądził o zaktualizowaniu uprawnienia PZDW do naliczenia kary umownej z tytułu braku ubezpieczenia (pkt. 16.1.1.(b) Kontraktu). Niezależnie zaś w związku z ww. naruszeniem Umowy PBI Infrastruktura i PBI W MB ponieśli (i ponoszą) odpowiedzialność odszkodowawczą (ex contractu) na zasadach ogólnych (art. 471 Kc). Zamawiający – PZDW: 1.ustanowił obowiązek ubezpieczenia przez cały okres realizacji kontraktu; 2.nakazał uwzględnienie jego ceny w ofercie; 3.określił zakres ryzyka które podlega ochronie; 4.zapłacił wykonawcy za ubezpieczenie udzielone na warunkach wskazanych w lit. a.) a ubezpieczenia nie otrzymał od wykonawcy – PBI Infrastruktura i PBI WMB. Fakt zasadności nałożenia przez PZDW kary umownej wobec nienależytego wykonywania Kontraktu Sieniawa – Wola przez PBI Infrastruktura jak i PBI WMB przesądzał o wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Zarzut nr 1 i 2 były chybione jako, że wskazane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia Konsorcjum PBI nie miały miejsca, tym samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy wreszcie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 l​ ub 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 7 Pzp, przez brak wykluczenia Wykonawcy konsorcjum PBI. W związku z tym, że Odwołujący odnosił się do zadania Kontrakt Sieniawa - Wola, co do którego Zamawiający nie miał wiedzy, wystąpił on do inwestora - PZDW z pytaniem czy kary umowne przywołane w odwołaniu zostały naliczone wykonawcy PBI Infrastruktura. W odpowiedzi Inwestor, PZDW jednoznacznie wskazał, że nie doszło do naliczenia kar umownych w toku realizacji przedmiotowej umowy. Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut był bezprzedmiotowy, skoro owe naruszenia w ogóle nie miały miejsca. Dowód: - Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23 Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp był chybiony, gdyż zgodnie z​ jego dyspozycją zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Tymczasem zamawiający nie był w posiadaniu jakichkolwiek dowodów, które skutkowałyby odrzuceniem Konsorcjum PBI na podstawie powyższego artykułu. Takich dowodów nie przedstawił również Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e pierwsze z odwołań – KIO 2117/23 nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie KIO 2120/23 zasługuje na uwzględnienie częściowe. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz: 2.oferty Konsorcjum PBI wraz z załącznikami, 3.korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum PBI Dokumentów złożonych przez Konsorcjum PBI wraz z pismami procesowymi: 1.Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” – Faza I (Nitka B); 2.Mapa pobrana ze strony internetowej www.geoportal.gov.pl; 3.Umowa konsorcjum Przystępującego; 4.Wyciąg z umowy zawartej pomiędzy MPWiK w M.st. Warszawie a Inżynierią Rzeszów S.A. na wykonanie zadania pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - Etap I”; 5.Umowa o prace projektowe Nr151/663/2021/U zawarta pomiędzy Inżynierią Rzeszów S.A. a AQUA S.A; 6.Zlecenie dla pana J. W. KANPRO; 7.Projekt wykonawczy "Budowa kolektora Wiślanego -1 ETAP”, branża: Technologia – strona tytułowa; 8.Projekt obudowy wykopu dla komory połączeniowej KM6 – strona tytułowa; 9.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr 8.1); 10.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.2); 11.Przekazanie projektów wykonawczych (plik nr: 8.3) 12.Pismo od Inwestora PZDW z 27.07.2023 r. o numerze PZDW-WI3052/DW867/56/23. Dokumentów złożonych przez Odwołującego PDM wraz z pismem procesowym: 1.Umowa nr 172/243/ 3052/WFU /16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. wraz ​ z aneksami w przedmiocie realizacji zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 867 Sieniawa – Wola Mołodycka – Oleszyce – Lubaczów – Podemszczyzna – Werchrata – Hrebenne na odcinku od km ok. 38+313,00 do km ok. 45+621,43 i od km ok. 45+918,12 do km ok. 47+725,00 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury, budowli i urządzeń budowlanych.” (Kontrakt Sieniawa – Wola) 2.Pismo PZDW do PBI z 16.12.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/43/22 3.Pismo PZDW do PBI z 08.03.2022, PZDW-WFU-3052/DW867/49/23 4.Pismo PZDW do PBI z 14.04.2022, PZDW-W1-3052/DW867/51/23 5.Pozostałe pisma i dokumenty. Izba oddaliła dowód z Pisma Burmistrza Miasta Sandomierza stanowiącego odpowiedź n​ a zapytanie skierowane na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie d​ o informacji publicznej (Dz.U.2022.902 z późn. zm.), znak IP.1431.54.2023.MG uznając, ż​ e dokument ten i teza dowodowa wykraczają poza zakres zarzutów odwołania. Ze względu na fakt, że Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania KIO 2120/23, zarzut nr 4, podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych nie podlegał rozpoznaniu. KIO 2117/23 W SWZ Zamawiający ustanowił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie doświadczenia (Rozdział VII, pkt 1 ppkt 4 lit. a): w „Wykonawca winien wykonać zadania odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. minimum: − 1 zadanie odpowiadające swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN1000 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej)”. Warunek ten uległ modyfikacji 8 maja 2023 r., wraz z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 14 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się m.in. doświadczeniem w zakresie wykonania: - 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem tj. wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy lub rozbudowy kanalizacji deszczowej l​ ub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto (wartość usługi projektowej dla stricto obiektu kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości minimum 1 000 000 zł brutto)”. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca n​ a wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 1)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, ​ oraz załączeniem dowodów określających czy te i usługi zostały wykonane ​ lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, ​ a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zał. nr 5a”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum PBI złożył wykaz zgodny z załącznikiem nr 5a i przedstawiło w nim informacje o następujących zadaniach: 1.Dokumentacja projektowa: pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików – Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych ​ w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa”. Wartość prac projektowych: 2 833 920,00 zł brutto Czas realizacji: 12.10.2020 r. - 15.02.2023 r. Inwestor: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich. 2.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego Etap I”, obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 486 268,95 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekty wykonawcze) kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 - 3 223 816,47 zł brutto Czas realizacji: 18.06.2021 r. - 27.10.2022 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 3.Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” ​ i „Świderska” Faza I (Nitka B)” obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800 Wartość prac projektowych: 3 738 831,00 zł brutto, w tym wartość usługi projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) kanalizacji sanitarnej o średnicy min. DN 800: 3 215 394,66 zł brutto, Czas realizacji: 09.02.2021 r. - 31.05.2021 r. Inwestor: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. 4.Dokumentacja projektowa: „Budowa linii napowietrzno-kablowej WN pomiędzy GPO Rąbino a GPZ Połczyn-Zdrój" Wartość prac projektowych: 625 000, 00 zł netto, 768 750, 00 zł brutto Czas realizacji: Od 01.2022 r. - do 05.2022 r. Inwestor: P&Q Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Wobec faktu, że zarzuty odwołania koncentrowały się wobec zadań wskazanych w punkcie 2​ i 3 kwestie dotyczące pozostałych dwóch zadań z wykazu i ich znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum PBI warunków udziału w postępowaniu były bez znaczenia ​ sprawie. w 26 maja 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp: „wzywa wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedłożonych przez partnera konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ): 1.Partner konsorcjum Inżyniera Rzeszów S.A. w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA (JEDZ) wskazał, iż zrealizował zadanie: Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” - wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 - wartość robót: 3 486 268,95 zł brutto - zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. - termin realizacji: 18.06.2021r. – 27.10.2022 r. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o jednoznaczne wskazanie czy powyższa realizacja obejmowała wykonanie zadania w formule zaprojektuj i wybuduj, ewentualnie czy jest to tylko robota budowalna czy tylko usługa? Ponadto gdyby w ramach powyższego zadania wykonywana była również usługa projektowa, to jaka jest wartość samej usługi dla wykonania projektu obejmującego zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN800 w ramach niniejszego zadania”. 30 maja 2023 r. Konsorcjum PBI w odpowiedzi wyjaśniło: „Wykazane zadanie w Części IV: Kryteria kwalifikacji, sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA ​I ZAW ODOWA (JEDZ) przez Inżynierię Rzeszów S.A. – Partnera 2 tj.: „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – Etap I” – wykonanie projektu obejmującego zaprojektowanie b​ udowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy DN1200 – wartość robót: 3 486 268,95 zł b​ rutto – zamawiający: MPWiK w m.st. Warszawie S.A. – termin realizacji: 18.06.2021 r. – 27.10.2022 r.” obejmuje: 1.Realizacja w formule: zaprojektuj i wybuduj. 2.Wartość całkowita zadania: 74 538 232,59 zł brutto, w tym wartość wykonanych prac projektowych (usługi): 3 486 268,95 zł brutto. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Konsorcjum PBI d​ o wyjaśnień i zadał mu m. in. pytanie: „Czy w ramach zadania - Dokumentacja projektowa dla zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A obejmowała prace projektowe kanalizacji sanitarnej o średnicy DN 800 czy prace projektowe kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min DN 800 i wartości min 1 000 000 zł brutto?”. 22 czerwca 2023 r. Wykonawca wyjaśnił, że: „w ramach zadania pn.: „Zaprojektowanie ​i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I (Nitka B)” na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. dokumentacja projektowa obejmowała prace projektowe kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800 i wartości min. 1 000 000 zł brutto. Mając na względzie dochowanie należytej staranności, Wykonawca wyjaśnia dodatkowo, i​ ż w przekazanych wykazach robót budowlanych w zakresie zadań: „Zaprojektowanie i​ wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” –Faza I (Nitka A)” oraz „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” – Faza I​ (Nitka B)” wykonywane roboty budowlane również dotyczyły kanalizacji ogólnospławnej”. 23 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum PBI następujące wezwanie: „​ (…) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia dokumentów: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych (…). Wykonawca w wykazie usług wskazał m.in. zadania: 2.)Dokumentacja projektowa dla zadania pn.: „Zadanie IV.2 –Budowa kolektora Wiślanego – Etap I”, Obejmująca zaprojektowanie budowy kanalizacji ogólnospławnej o średnicy min. DN 800, na rzecz MPWiK w m.st. Warszawie S.A. (…) zadanie zrealizowane przez Inżynieria Rzeszów S.A. – partnera konsorcjum. Wykonawca na potwierdzenie realizacji niniejszego zadania załączył dokument potwierdzający wykonanie niniejszego zadania przez Inżynierię Rzeszów S.A., jednakże z tego dokumentu nie wynika iż usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi z 3 lipca 2023 r. Konsorcjum PBI wskazało: „3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Wykonawca ​w pierwszej kolejności wskazuje, iż z dokumentów uprzednio przez niego przedłożonych, ​a wymienionych powyżej, tj. z protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r. oraz z pisma MPWiK m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., w istocie wynika, że usługi projektowe w nich opisane zostały wykonane w sposób należyty. Świadczą o tym znajdujące się w tych dokumentach następujące sformułowania: 1)„Zamawiający nie wniósł uwag do przekazanych materiałów”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest kompletne”, „Zamawiający uznaje, że opracowanie jest zgodne z zapisami umowy” – w odniesieniu do protokołu zdawczo – odbiorczego z dnia 9 maja 2023 r.; 2)„(…)Jednostka Realizująca Projekt potwierdza, że w ramach realizowanego obecnie w formule „projektu i buduj” przez firmę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I (…) zgodnie z umową nr 716/US/PW/JRP-DNP/B/21 z dnia 18 czerwca 2021 r., opracowana została dokumentacja wykonawcza w zakresie branży: konstrukcyjnej, drogowej, technologii, instalacji elektrycznych, AKPiA”. 4. Co więcej, Wykonawca wskazuje, iż Partner nr 2 opierając się na piśmie z MPWiK ​m.st. Warszawa z dnia 2 czerwca 2023 r., na podstawie prawidłowo wykonanej dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” przystąpił do realizacji robót budowlanych, które obecnie są ​na końcowym etapie realizacji, co również potwierdza należyte wykonanie usługi, o której mowa w pkt 1 podpkt. 2) niniejszego pisma (...). 7. Powyższe rozważania potwierdzają, iż z dokumentacji przedłożonej przez Wykonawcę, ​o której mowa w pkt 1 powyżej, wynika, że wymienione tam usługi zostały wykonane ​w sposób należyty. Niemniej jednak czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia ​23 czerwca 2023 r., w odniesieniu do pkt. 1), Wykonawca w załączeniu przedkłada: 1)poświadczenie z dnia 26 czerwca 2023 r. wydane przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; 2)pismo MPWiK m.st. Warszawa z dnia 28 czerwca 2023 r.; 3)wykazy tomów projektów wykonawczych dla zadania pn. „Zadanie IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego – etap I” dla kolektora i separatora 4)oświadczenie Partnera nr 2 z dnia 3.07.2023 r. (...)”. W zakresie zakładanego podziału prac pomiędzy konsorcjantów Konsorcjum PBI złożyło oświadczenie na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, w którym wskazało: „1. Poniższy zakres zamówienia: -Opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami, -Roboty przygotowawcze, -Prace rozbiórkowe, -Roboty ziemne, -Podbudowy, -Nawierzchnie, -Roboty wykończeniowe, -Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, -Elementy ulic, -Parkingi i zatoki, -Branża elektryczna (oświetlenie, monitoring, zasilanie przystanków, kanał technologiczny, budowa linii 110kV) -Zieleń, -Tablice informacyjno – pamiątkowe -Drogi dla pieszych i rowerów wykona wykonawca: PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik – Lider Konsorcjum 2. Poniższy zakres zamówienia: -Produkcja i sprzedaż masy bitumicznej. wykonawca: PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz – Partner nr 1 3. Poniższy zakres zamówienia: -Branża konstrukcyjna (żelbetowy zbiornik retencyjny z komorą przelotową), -Zabezpieczenie i przebudowa gazociągu stalowego w/c DN100, -Przebudowa gazociągu śr/c PE DN110, -Branża sanitarna (kanalizacja deszczowa), -Branża sanitarna. wykona wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów – Partner nr 2”. W zakresie zadania „Zaprojektowanie i wykonanie uzupełniającej instalacji do transferu ścieków łączącej obiekty na Zakładzie „Farysa” i „Świderska” Faza I (Nitka B)” na podstawie dowodów złożonych w postępowaniu Izba ustaliła, że zadanie dotyczyło kanalizacji ogólnospławnej. Izba doszła do takiego przeświadczenia na podstawie: 1.Przytoczonej przez Odwołującego publikacji ze strony internetowej Inwestora: „Nowy przewód pod Wisłą pozwoli na łączną pracę wszystkich dostępnych pomp w obiekcie, co zwiększy maksymalną wydajność przesyłu, oraz przyczyni się do polepszenia dynamiki pracy układu i ograniczenia ilości wód opadowych zmieszanych ze ściekami odprowadzanych do Wisły w czasie deszczu”. 2.PFU – str. 16 i 17: „Przez rurociągi będą przepływały pod ciśnieniem hydrostatycznym (lub pochodzącym z układu pompowego) ścieki ogólnospławne, charakteryzujące ​ się dużą zawartością związków mineralnych, przede wszystkim piasku oraz dużą zawartością chlorków, wchodzących w skład środków stosowanych do odladzania ulic. Wobec powyższego zastosowany materiał musi się charakteryzować dużą odpornością na ścieranie i dużą odpornością chemiczną”. 3.Wydruku mapy ze strony internetowej Geoportal (oznaczenie kanału jako ogólnospławnego). Ponadto Odwołujący nie złożył jednoznacznego dowodu dla wykazania tezy, że przedmiotowe zadanie dotyczyło – zgodnie z jego twierdzeniem – kanalizacji sanitarnej. Z powyższych względów Izba uznała, że w zakresie objętym zarzutami odwołania Konsorcjum PBI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Z tego względu kwestia drugiego z kwestionowanych przez Odwołującego zadań nie miała znaczenia dla wyniku sprawy w tej części. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje jednak, ż​ e warunek dotyczył projektu obejmującego zaprojektowanie budowy lub przebudowy l​ ub rozbudowy. Tym samym stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że opracowanie projektów wykonawczych byłoby wystarczające w świetle warunku udziału w postępowaniu było niezasadne. Nie ulega wątpliwości, że projekt wykonawczy stanowi jedynie element projektu budowy, stąd - abstrahując od istotnego znaczenia projektu wykonawczego d​ la realizacji zamierzenia budowlanego – jasnym jest, że opracowanie takie ma charakter węższy od projektu budowy. Stanowisko Odwołującego potwierdziło się co do jego twierdzenia o niewłaściwym, wobec sposobu wykazania przez Konsorcjum PBI doświadczenia w projektowaniu, podziale zadań wynikającym z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Między stronami nie było sporu, co do okoliczności, że zadania na którym realizację powołało się Konsorcjum, zostały zrealizowane przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. Zamawiający wywodził z faktu, że realizacja branży sanitarnej została przypisana temu podmiotowi fakt, że wykazane doświadczenie zostało powiązane w sposób właściwy z​ wykonawcą, który miał zrealizować odpowiedni zakres przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje jednak, że treść oświadczenia Konsorcjum nie było wystarczająco jednoznaczna. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp: 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane ​ lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie ​ do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z treścią oświadczenia po stronie PBI Infrastruktura S.A. leżeć miało opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z decyzjami. Trudno w tej sytuacji o​ pozbawione wątpliwości przeświadczenie, że projekty w branży sanitarnej wykonać miałby wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. O ile Zamawiający zasadnie wskazał, że ocenie podlega całość dokumentów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu, to nie można uznać, ż​ e Zamawiający ma prawo pominąć oczywistą niejednoznaczność w dokumencie dotyczącym zamierzonego podziału zakresów prac pomiędzy konsorcjantów. Wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania KIO 2120/23 ze skutkiem w postaci nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBI, Izba uznała, że opisane powyżej okoliczności dotyczące oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp nie miały wpływu na wynik postępowania. Oświadczenie to jest jednym z dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania KIO 2120/23 spowodowało, że niecelowym byłoby nakazanie Zamawiającemu jakichkolwiek działań wobec oferty Konsorcjum PBI, związanych ze stwierdzonym uchybieniem, w sytuacji, gdy wykonawcę ten podlega wykluczeniu z postępowania. W konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu w całości, mimo, że część argumentacji Odwołującego – w zaznaczonej wyżej części – była trafna. KIO 2120/23 Izba ustaliła co następuje: W złożonych wraz z ofertą oświadczeniach JEDZ, w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” wchodzący w skład Konsorcjum PBI wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z w siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu udzielili przeczących odpowiedzi. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Konsorcjum PBI stali na stanowisku, ż​ e w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola nie doszło do nałożenia kar umownych n​ a spółki PBI Infrastruktura i PBI W MB. Co istotne – Konsorcjum PBI nie podjęło choćby próby odniesienia się do twierdzeń Odwołującego dotyczących nieprawidłowości, do których miało dość w toku realizacji Kontraktu. Przystępujący ograniczył się jedynie do zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, opierając się na piśmie PZDW z 27 lipca 2023 r., w którym Inwestor stwierdził, że na wykonawcę nie nałożono kar umownych. Z dokumentów złożonych przez Strony w postępowaniu wynika następująca chronologia zdarzeń: 1.16.12.2022 - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/43/22) „Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie informuje, że mając na uwadze zapisy Umowy Nr 172/243/3052MFU/16/2020/2021 z dnia 09.04.2021 r. wraz z późniejszymi Aneksami, zobowiązany jest naliczyć Wykonawcy Kary Umowne (...). Kolejnym czynnikiem wpływającym na naliczenie kar umownych jest brak ciągłości ubezpieczenia CAR, o którym mowa w pkt 5.21.4 Umowy. Powyższe okoliczności obligują Zamawiającego do zastosowania procedury naliczenia kary zgodnej z Art. 16 Umowy ​ r 172/243/3052/WFU/16/2020/20211 łącznie dla wszystkich Etapów objętych niniejszą Umową. N - zgodnie z Art. 16 Umowy, pkt. 16.1.1.b) Zamawiający nalicza, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu braku ubezpieczenia o którym mowa w pkt 5.21.4 ​ wysokości 1 000,00 PLN za każdy dzień braku ubezpieczenia: w Okres ważności ubezpieczenia CAR — Certyfikat 35 do ubezpieczenia ryzyk budowy typ 88891 nr 7000659 potwierdzający przyjęcie kontraktu do ochrony: 29 09.2021 r. 29.09.2021 r. - 15.11.2022 r. = 412 dni. 412 dni x 1 000,00 zł brutto = 412 000,00 zł brutto, Łączna wysokość kar umownych na dzień 16.12.2022r. w zakresie w/w okoliczności wynosi 429 874,57 zł brutto i zostanie naliczona z najbliższej faktury VAT przedstawionej Zamawiającemu (...)”. 2.08.03.2023 r. - pismo PZDW do PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB sp. z o.o. (PZDW-WFU-3052/DW867/49/23) „Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (…) z tytułu uchybienia przez Wykonawcę terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy nr 172/243/3052/W FU/16/2020/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. (…) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie poniżej przedstawia swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca wskazuje na brak podstaw do nałożenia, a następnie egzekwowania przez Zamawiającego kary umownej z tytułu uchybienia terminowi ustanowienia nowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. We wnioskach i opinii Wykonawca stwierdza że uprawnia go do tego fakt zapewnienia ciągłości zabezpieczenia. Ponadto podaje, że w jego ocenie, nie można zastosować wykładni literalnej postanowienia pkt 16.1.1 lit. y Umowy oraz że okoliczności faktyczne sprawy wymagają podejścia celowościowego lub zastosowania kombinowanej metody wykładni. Ostatecznie Wykonawca podaje, że „niezależnie o​ d powyższego, nie przesądzając o skuteczności czy też bezskuteczności postanowienia umownego zastrzegającego tę karę umowną (wobec argumentacji prawnej przedstawionej ​ pkt 4.3.4 - 4.3.12 Opinii), można stwierdzić, że jej nałożenie a kolejno egzekwowanie w o​ d Wykonawcy, stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy”. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i​ usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres od 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres o​ d 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji w przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. d​ o dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca uzyskał/ustanowił aneks nr A1 na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, w ten sposób, że w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Jak wskazuje Wykonawca, po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., zapewnił o​ n ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że przez okres 496 dni, tj. do dnia ustanowienia Aneksu nr A1 zabezpieczenia należytego wykonania umowy (z uwzględnieniem okresu o którym mowa w pkt 10.12) Umowy nie było”. 3.14.04.2023 r. - pismo PZDW do Pani J. S., Departament Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego (PZDW-WI-3052/DW867/51/23) Z treści pisma wynika, że PZDW w tamtym czasie nadal było skłonne nałożyć na wykonawców karę umowną z tytułu braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy. Argumentacja w znacznym stopniu stanowiła powielenie tej przytoczonej z pisma z 8 marca 2023 r., stąd jej ponowne cytowanie jest niecelowe. 4.17.05.2023 r. – termin składania ofert i otwarcie ofert w postępowaniu. 5.06.06.2023 r. - Opinia prawna adresowana do Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego, Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego. W treści opinii wskazano m. in.: „Wykonawca wniósł zabezpieczenie w postaci ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad usterek w dniu 7.04.2021 r. z tym, że na okres o​ d 9.04.2021 r. do 29.10.2021 r. jako gwarancji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zaś na okres od 30.10.2021 r. do 13.11.2028 r. jako gwarancji ​ przypadku nie usunięcia lub nie należytego usunięcia wad i usterek. Po dniu 29.10.2021 r. Wykonawca nie ustanowił w nowego zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego wykonania umowy. Od dnia 30.10.2021 r. do dnia 9.02.2023 r., tj. przez okres 466 dni zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie było. Dopiero w dniu 9.02.2023 r. Wykonawca podpisał aneks nr A1, na mocy którego wprowadzono zmianę pierwotnej treści gwarancji, w ten sposób, że m.in. w okresie od 9.04.2021 r. do 14.08.2023 r. Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Po podpisaniu aneksu nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek z dnia 7.04.2021 r., Wykonawca zapewnił ciągłość zabezpieczenia. Nie zmienia to faktu, że przez okres 466 dni, gdy aneks nie był jeszcze podpisany, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa ​ pkt 10.12 Umowy nie było”. w „Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody z powodu braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ww. okresie. Nie doszło bowiem do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, która uprawniałaby go do skorzystania ​z tego zabezpieczenia”. „Stopień winy dłużnika — Wykonawcy również należałoby określić jako niski, jego działanie zakwalifikować można raczej jako zaniedbanie niż celowe działanie”. „W przedmiotowej sprawie zasadnym pozostaje rozważenie miarkowania kary umownej i​ zawarcie ugody w trybie art. 54a ust. 1 Ufp”. 6.27.07.2023 r. - Pismo PZDW do Zamawiającego (PZDW-Wl-3052/DW867/56/23) Informacja Inwestora o braku nałożenia na wykonawców kar umownych w ramach realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola. W oparciu o ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Konsorcjum BPI podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że na dzień składania ofert Konsorcjum PBI zostało poinformowane o naliczeniu kar umownych, co miało miejsce już w piśmie z 16 grudnia 2022 r. Z pism Zamawiającego kierowanych do Konsorcjum PBI w marcu i kwietniu 2022 r. wynikało, że Zamawiający – pomimo argumentacji wykonawcy – podtrzymuje swoją decyzję o naliczeniu kar umownych. Okoliczność, że Konsorcjum PBI było w sporze z Inwestorem Kontraktu Sieniawa – Wola co do skutków braku ciągłości zabezpieczenia należytej realizacji Umowy, nie zwalniała Konsorcjum PBI z udzielenia w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ rzetelnej informacji w tym zakresie. Była to okoliczność, o której Wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego w treści oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego jak bardzo nie zgadzałby się z PZDW, co do podstaw kar umownych i ich niezasadności. Okoliczność ta powinna zostać ujawniona Zamawiającemu tak, by on sam mógł ocenić czy wobec ewentualnych nieprawidłowości przy realizacji Kontraktu Sieniawa – Wola, Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji udzielenie w oświadczeniu JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiło zatajenie informacji przed Zamawiającym, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Trudno uznać przy tym, że Przystępujący, którego konsorcjanci n​ a moment składania ofert w postępowaniu byli w sporze z PZDW nie mieli tego faktu świadomości. Dlatego też Izba uznała, że Przystępujący – Konsorcjum PBI, działał świadomie, a w konsekwencji winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 a​ nie pkt 10 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W ocenie Izby, w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowody nie można stwierdzić, by wobec Konsorcjum PBI wypełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który ​ sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w ​ szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub w nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać z​ a pomocą stosownych dowodów. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów nie wynika nic, poza sporem PZDW oraz wykonawców PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o., co do zasadności naliczenia kar umownych z tytułu określonych zdarzeń. Brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy c​ i faktycznie poważnie naruszyli swoje obowiązki zawodowe, co miałoby prowadzić d​ o podważenia ich uczciwości. Informacje dotyczące faktycznego charakteru zdarzeń, które miały prowadzić do naliczenia kar umownych na tych wykonawców są zbyt ogólne, by móc ocenić ewentualny stopień zawinienia wykonawców, czy też skutki. Ponadto z opinii prawnej z 6 czerwca 2023 r. jasno wynika, że sporządzający opinię był daleki od przypisania wykonawcom celowego czy rażącego zaniedbania w zakresie braku gwarancji należytej realizacji Umowy. W treści opinii wprost wskazano na zaniedbanie i brak szkody. Z tego względu brak podstaw do uznania, że PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. dopuściły się naruszeń tak rażących by uznać, że Konsorcjum PBI podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezależnie od przebiegu sporu PZDW z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. w ramach Kontraktu Sieniawa – Wola prawdopodobnie nie nałożono kar umownych na wykonawców. Pismo PZDW z 27 lipca 2023 r. budzi wątpliwości i jest mało wiarygodne w obliczu wcześniejszej korespondencji Inwestora z PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. Materiał dowodowy nie pozwala jednak na jednoznaczne przesądzenie, jaki sposób zakończył się spór wykonawców z PZDW. Rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy Izba uznała, że nie zostały zatem wypełnione również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania Izba kierując się wagą uwzględnionego zarzutu i skutkiem uwzględnienia postanowiła obciążyć tymi kosztami w całości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…sygn. akt: KIO 3554/21, KIO 3577/21 WYROK z dnia 23 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar D.M., ul. Nowa 32; 64-111 Lipno (KIO 3554/21), B) w dniu 10 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ABC-Service sp. z o.o., ul. Bolesławiecka 15; 53-614 Wrocław (KIO 3577/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8; 02-147 Warszawa, przy udziale wykonawcy Eco Expert sp. j. K. M. A., ul. Międzychodzka 12; 66-400 Gorzów Wielkopolski - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 3554/21, KIO 3577/21), orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar D.M., ul. Nowa 32; 64-111 Lipno (KIO 3554/21) oraz ABC-Service sp. z o.o., ul. Bolesławiecka 15; 53-614 Wrocław (KIO 3577/21) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar D.M., ul. Nowa 32; 64-111 Lipno (15.000,00 zł) oraz ABC-Service sp. z o.o., ul. Bolesławiecka 15; 53-614 Wrocław (15.000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3554/21, KIO 3577/21 Uzasadnienie Zamawiający - Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 września 2021 r., pod nr 2021/S 184-479162. KIO 3554/21 Dnia 26 listopada 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania (część 12 zamówienia). Dnia 6 grudnia 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar D.M. z siedzibą w Lipnie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu - w zakresie części 12 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ECO EXPERT sp.j. K.M. A., (dalej: „ECO EXPERT”) jako oferty najkorzystniejszej podczas, gdy: 1) oferta ECO EXPERT podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i jako taka nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ECO EXPERT pomimo, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia są niespójne, wybiórcze i w konsekwencji nie pozwalają na obalenie domniemania posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej ceny (uzasadnienie podanej w ofercie ceny). Wręcz przeciwnie wyjaśnienia złożone przez ECO EXPERT potwierdzają, że cena ofertowa tego wykonawcy ma charakter rażąco niskiej. ewentualnie: 2) wybór oferty ECO EXPERT nastąpił przedwcześnie albowiem zamawiający pomimo niewyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności dotyczących ceny złożonej oferty, w sposób niebudzący wątpliwości, nie kontynuował procedury wyjaśnień. Zamawiający obowiązany był do kontynuowania procedury wyjaśnienia charakteru ceny, aby z dochowaniem standardu należytej staranności i w sposób niebudzący wątpliwości zweryfikować czy oferta ECO EXPERT podlega bądź nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (posiada bądź nie posiada przymiot rażąco niskiej ceny). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty ECO EXPERT, 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania: - odrzucenie oferty ECO EXPERT z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, ewentualnie: - wezwanie wykonawcy ECO EXPERT do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości wykażą, że cena zaoferowana przez ECO EXPERT nie ma charakteru rażąco niskiej, w szczególności poprzez wyjaśnienie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania, - uznania oferty odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i poddania odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w ramach tzw. rankingu ofert (sporządzonego po odrzuceniu ofert), jednakże na pierwszym miejscu w rankingu znajduje się oferta ECO EXPERT, której wybór i zaniechanie odrzucenia są kwestionowane odwołaniem. Uchylenie nieprawidłowej decyzji zamawiającego, wprost umożliwia odwołującemu ubieganie się o zamówienie oraz jego uzyskanie. Ponadto czynności i zaniechania zamawiającego wywołują, co najmniej, potencjalną szkodę po stronie odwołującego, który w wyniku bezprawnych czynności i zaniechań zamawiającego, narażony jest na nieuzasadnione poniesienie kosztów udziału w postępowaniu, jak również nieuzyskanie przychodów z tytułu realizacji zamówienia, które z naruszeniem przepisów ma zostać udzielone ECO EXPERT. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. zarzut zaniechania odrzucenia oferty ECO EXPERT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający dnia 3 listopada 2021 r. wezwał ECO EXPERT do złożenia wyjaśnień w zakresie charakteru ceny zaoferowanej przez wskazanego wykonawcę, w celu ustalenia czy pomimo powstania domniemania rażąco niskiej ceny, istnieją okoliczności uzasadniające i wykazujące stan odmienny. ECO EXPERT dnia 10 listopada 2021 r. złożył zamawiającemu wyjaśnienia, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na względzie, że zamawiający dokonał wyboru oferty ECO EXPERT, nie budzi wątpliwości, iż zamawiający przyjął, że: 1) wykonawca, złożonymi wyjaśnieniami wykazał i udowodnił, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, 2) zaoferowana przez ECO EXPERT cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa eliminacyjna z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje obie ww. okoliczności podnosząc, że: 1) posiadanie przez zaoferowaną przez ECO EXPERT ceny, przymiotu rażąco niskiej jest dalece prawdopodobne, już w świetle tylko i wyłącznie okoliczności wynikających z treści oferty złożonej przez tego wykonawcę na wydzieloną w postępowaniu część 12 zamówienia, jak i poprzez porównanie tych warunków kontraktowych z zaoferowanymi przez ECO EXPERT na pozostałe części zamówienia, na które ofertę złożył wskazany wykonawca. W konsekwencji wyjaśnienia ECO EXPERT winny być oceniane z uwzględnieniem ww. okoliczności a: a) ECO EXPERT z wzmożoną starannością winien wykazać okoliczności pozwalające na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny, b) zamawiający z wzmożoną starannością i wnikliwością winien poddać wyjaśnienia ECO EXPERT weryfikacji, w szczególności w zakresie ich spójności oraz zupełności, 2) wyjaśnienia ECO EXPERT nie spełniają wymogów o których mowa w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i jako takie aktualizują po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty ECO EXPERT jako obarczonej rażąco niską ceną. 3) zaoferowana przez ECO EXPERT cena obarczona jest rażąco niską ceną. Cena zaoferowana przez ECO EXPERT. Odwołujący wskazał, iż: 1) szacowana wartość zamówienia. Oferta ECO EXPERT dla części nr 12 zamówienia wysokości 3 116 448,00 zł jest niższa o 39,59 % od wartości zamówienia dla części nr 12 powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w wysokości 5 159 122,78 zł, 1) kwota jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert, tj. kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (brutto): 5 159 122,78. Pomimo, iż zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie jest to wartość, która bezpośrednio stanowi punkt wyjścia dla badania rażąco niskiej ceny, to pozostaje z taką wartością (wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług) w ścisłej korelacji. W konsekwencji okoliczność, iż cena zaoferowana przez ECO EXPERT stanowi ok. 61% kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (brutto), nie tylko stanowi istotny symptom posiadania przez tę cenę przymiotu rażąco niskiej, lecz również w znacznym stopniu generuje podstawy do uznania, że cena ta nie ma charakteru rynkowego, a domniemanie to powinno poprzez złożone wyjaśnienia, w sposób niebudzący wątpliwości obalić ECO EXPERT, 2) ceny zaoferowane przez wykonawców w ramach cz. 12 zamówienia. Spośród nieodrzuconych przez zamawiającego ofert, oferta ECO EXPERT posiada najniższą cenę, która jest niższa od kolejnej w rankingu ceny ofertowej o ok. 28% (kolejna w rankingu jest oferta, w której zaproponowano 4 321 440,00 zł). Znaczna różnica kwotowa, aby nie budzić wątpliwości co do bycia symptomem rażąco niskiej ceny, winna być szczegółowo uzasadniona, w tym w szczególności poprzez wykazanie, że w kalkulacji uwzględniono wszystkie elementy zamówienia a zaoferowana cena pozwala na rzetelne i należyte wykonanie zamówienia, 3) różnice cenowe pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT, a cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, w ramach: a) części 3 zamówienia - różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT a każdym innym wykonawcą ubiegającym się o część 3 zamówienia, wynosiła od 7% - 13% (cena zaoferowana przez ECO EXPERT była najniższa i oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza), b) części 4 zamówienia - różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT a każdym innym wykonawcą ubiegającym się o część 4 zamówienia, wynosiła od 11% 32%, przy czym cena zaoferowana przez ECO EXPERT była najwyższa, ale ze względu na to, że wszystkie oferty oprócz złożonej przez ECO EXPERT zostały odrzucone, oferta ECO EXPERT została wybrana jako najkorzystniejsza, c) części 9 zamówienia - różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT a każdym innym wykonawcą ubiegającym się o część 9 zamówienia, wynosiła od 27% (oferta ECO EXPERT była wyższa o tyle procent od najtańszej, wybranej jako najkorzystniejsza, oferty) do 10% (była tańsza od najdroższej oferty o wskazaną wartość procentową), d) części 10 zamówienia - różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT a każdym innym wykonawcą ubiegającym się o część 10 zamówienia, wynosiła od 9% do 20% i była ofertą z najniższą ceną, została wybrana jako najkorzystniejsza, e) części 11 zamówienia - różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ECO EXPERT a każdym innym wykonawcą ubiegającym się o część 11 zamówienia, wynosiła od 34% (oferta ECO EXPERT była droższa o 34% od oferty najtańszej, wybranej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza) do 28% (oferta ECO EXPERT była tańsza o 28% od oferty najdroższej na cz. 11 zamówienia). Powyższe zestawienie ukazuje, że wyłącznie w części 12 zamówienia oferta ECO EXPERT była niższa od kolejnej w rankingu oferty, aż o 28%. Różnica ta jest znaczna nie tylko w wymiarze procentowym, ale przede wszystkim nominalnym. W pozostałych częściach postępowania przewaga nad kolejnymi wykonawcami sięgała maksymalnie 20%, ale niejednokrotnie oferta ECO EXPERT była droższa niż oferty konkurentów, lub klasyfikowała się w środkowych pozycjach list rankingowych. Jednocześnie różnice nominalne były niższe niż w części 12 zamówienia. Oferty ECO EXPERT oraz odwołującego złożone na inne części zamówienia, o które ubiegali się zarówno ECO EXPERT jak i odwołujący nie są tak znaczne jak w przypadku części 12 zamówienia. Powyższe: 1) ukazuje, że istnieją uzasadnione podstawy dla przyjęcia, że zaoferowana przez ECO EXPERT w ramach cz. 12 zamówienia cena ma przymiot rażąco niskiej. Nie sposób również z ww. względów podzielić stanowiska ECO EXPERT zgodnie z którym „fakt, iż wycena dokonana przez zamawiającego lub innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Spółkę jawną, nie przesądza o rażąco niskiej cenie, a istniejące różnice należy uznać za zjawisko rynkowe”. Powyższe zestawienie kwotowe ukazuje, że cena zaoferowana przez ECO EXPERT w ramach 12 części, stanowi sytuację atypową również dla ofert składanych przez tego wykonawcę i nie wpisuje się w „normalne zjawisko rynkowe”, 2) nakazuje przyjąć, że ECO EXPERT nie ma wypracowanych ogólnych czynników przewagi konkurencyjnej, które w sposób uniwersalny pozwalają przyjąć, że ceny oferowane przez ECO EXPERT są niższe niż ceny konkurencji i okoliczność ta jest oczywista i nie wymaga dowodzenia. Wskazana okoliczność musi być uwzględniana przy weryfikacji wyjaśnień, które złożył ECO EXPERT w toku postępowania. Wyjaśnienia złożone przez ECO EXPERT. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Zgodnie z ugruntowanym dorobkiem orzeczniczym Izby oraz sądów powszechnych, jak również jednolitym stanowiskiem doktryny, wykazanie że cena nie ma przymiotu rażąco niskiej ciąży na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy i obowiązany jest on przy dochowaniu należytej staranności podjąć działania, które uzasadnią, że cena została skalkulowana w sposób rynkowy, pozwalający na rzetelną realizację zamówienia. Kalkulacja winna umożliwiać rzetelne wykonanie zamówienia, tj. nieprowadzące do występowania przejawów nienależytego wykonania umowy, takich jak m.in. występujące w toku realizacji zamówień, na które w wyjaśnieniach powołuje się ECO EXPERT. Tytułem przykładu odwołujący załącza jako dowody: 1) pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu z dnia 22 lipca 2021 r. 2) pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu z dnia 22 lipca 2021 r. 3) pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu z dnia 17 czerwca 2021 r. 4) pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu z dnia 30 sierpnia 2021 r. Na gruncie aktualnych przepisów wykazanie, że cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, obciąża wykonawcę w stopniu większym niż na gruncie uchylonych przepisów ustawy Pzp. Powyższe znajduje poparcie w orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia8 września 2021 r., KIO 2031/21. Przyjęte założenia wyjściowe ECO EXPERT opiera swoje wyjaśnienia na okoliczności, iż „realizuje z powodzeniem umowy przetargowe w zakresie usług sprzątania dołączamy referencje z aktualnie wykonywanych oraz zakończonych kontraktów”. ECO EXPERT nie wykazuje przy tym, że realizacja ww. umów następuje na zbieżnych warunkach finansowych, jak również pomija różnice jakie występują pomiędzy realizacją umów na rzecz ww. podmiotów, względem realizacji przedmiotu zamówienia. ECO EXPERT pomija zarówno aspekty immanentnie związane z miejscem świadczenia usług, które istotnie determinują sposób świadczenia usług jak i kosztotwórczość tych usług, a także ustanowione warunki kontraktowe. Przyjęte przez ECO EXPERT porównanie ukazuje, przyjęte przez ECO EXPERT założenie wyliczeniowe - analogię względem dotychczas realizowanych zamówień, bez jednoczesnego uwzględnienia aspektów różnicujących, w tym związanych ze specyficznym i szczególnym miejscem realizacji usług (w tym wynikającym z pełnionej przez to miejsce funkcji). Powyższe ukazuje również okoliczność, iż ECO EXPERT tożsame wyjaśnienia (w zakresie opisowym oraz dowodowym) sporządził na potrzeby części 4 i 12 zamówienia, które to części wykazują między sobą znaczne różnice. Uniwersalność wyjaśnień ukazuje, że ECO EXPERT sporządził kalkulację na potrzeby części 12 zamówienia, z tożsamymi założeniami jak dla pozostałych części, a co najmniej tymi samymi co dla 4 części zamówienia. Niebagatelne znaczenie ma również to, że w części 4 zamówienia ofert ECO EXPERT była najdroższa (o od 11 do 32%) ale ze względu na to, że wszystkie oferty oprócz złożonej przez ECO EXPERT zostały odrzucone, oferta ECO EXPERT została wybrana jako najkorzystniejsza. Przyjęte przez ECO EXPERT założenie wstępne przejawia się również w bardziej szczegółowych wyliczeniach oraz okolicznościach, które mają uzasadniać, że oferta tego wykonawcy nie jest obarczona rażąco niską ceną. Przyjęte założenia wyjściowe emanują na treść kalkulacji i jako takie winny być okolicznością uwzględnianą przy ich ocenie, a z pewnością nie powinny stanowić okoliczności, która pozwala na uznanie, że kalkulacja ECO EXPERT jest prawidłowa tylko dlatego, że wykonawca ten realizuje inne usługi. Aspekt ten nie jest w żaden sposób swoisty dla ECO EXPERT, ponieważ również inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie posiadają doświadczenie w realizacji usług, zbieżnych rodzajowo. Kalkulacja. ECO EXPERT w wyjaśnieniach, dokonał wyliczenia kosztów, które uwzględnił przy kalkulacji zaoferowanej ceny. Mając na względzie sposób sformułowania kalkulacji przez ECO EXPERT należy przyjąć, że zawiera on wszystkie elementy kosztowe uwzględnione przez tego wykonawcę przy kalkulacji cenowej i w wartości przyjętej przez tego wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, że pomimo, posługiwania się przez ECO EXPERT po stronie kosztowej oraz wydatkowej wartościami netto, to zysk (miesięczny oraz w skali 48 miesięcy) został ustalony jako wartość brutto. Powyższe zestawienie rozpatrywane wespół z treścią wyjaśnień oraz załączonych przez ECO EXPERT wyjaśnień: 1) ukazuje, że ECO EXPERT nie uwzględnił wszystkich elementów kosztowych związanych z realizacją zamówienia, 2) zaniżył wysokość kosztów związanych z realizacją zamówienia (nie doszacował ich wysokości), a przez to w sposób nieuzasadniony przyjął, że zaoferowana cena pozwala na pokrycie wydatków związanych z realizacją zamówienia a nadto na wypracowanie zysku i to w ww. wysokości, 3) nie uwzględnił warunków kontraktowych, oraz ryzyk jakie z nich wynikają, a które mają wpływ na kalkulację kosztową. Powyższe potwierdza również porównanie ze sobą kalkulacji sporządzonej przez ECO EXPERT na potrzeby wyjaśnień składanych dla 12 części zamówienia oraz dla 4 części zamówienia, czynione wespół z porównaniem zakresów, wymagań oraz specyfiki tych części zamówienia. W związku z przyjętym przez ECO EXPERT sposobem zredagowania wyjaśnień, wskazane powyżej okoliczności zostaną omówione łącznie, w ramach poszczególnych kategorii kosztowych. Odwołujący wskazał, że głównymi kategoriami kosztowymi realizacji usług składających się na przedmiot zamówienia są koszty: osobowe, oraz sprzętowe - rozumiane szeroko zarówno jako koszty sprzętu, narzędzi jak i koszty środków niezbędnych do realizacji usług (np. środki chemiczne, czyszczące itp.). Koszty osobowe - pracownicy fizyczni. ECO EXPERT w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że koszty osobowe, w zakresie osób realizujących usługi, wyliczył przy uwzględnieniu zaangażowania 10 osób, przy uwzględnieniu częściowego zaangażowania tych osób (0,75 lub 0,5 etatu). Powyższe wyłącznie na pierwszy rzut oka jest założeniem prawidłowym i nawiązującym do treści załącznika nr 1 do SWZ (SOPZ), w którym zastrzeżono, że „codzienny serwis sprzątający stanowić będzie co najmniej pięć osób w godzinach 7-19”. Zgodnie bowiem z warunkami kontraktowymi „Wykonawca zobowiązuje się, że jakość świadczonych Usług gwarantować będzie ich wysoki standard, a stan sprzątanych i czyszczonych pomieszczeń będzie zapewniać bezpieczeństwo użytkowników” (§3 ust. 5 wzoru umowy) w tym poprzez świadczenie „Usług przez personel w liczbie zapewniającej utrzymanie wysokiego ich standardu” (§5 ust. 3 wzoru umowy). Ustanowione wymagania kontraktowe, wymagają zaangażowania takiej ilości osób, która gwarantuje „wysoki standard” realizacji usług, tj. standard podwyższony, większy aniżeli zwykły standard realizacji usług. Usługi te muszą być realizowane nie tylko w podwyższonym standardzie jakości ale i we wszystkie dni tygodnia. Realizacja zamówienia z wykorzystaniem ilości osób założonej przez ECO EXPERT nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z ww. wymogiem. Jest to tym bardziej istotne, że cz. 13 zamówienia obejmuje w istocie dwa miejsca świadczenia usług: 1) Budynek Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TWR Poznań wraz z budynkiem technicznym i przyległym terenem utwardzonym znajdujący się w Poznaniu 60-427, przy ul. Przytocznej 1a, 2) Obiekty znajdujące się na terenie Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej przy ul. Radarowej 1, 62-081 Wysogotowo wraz z przyległym terenem zewnętrznym. Powyższe udaremnia realizację usług jednocześnie, tymi samymi osobami. W kalkulacji ECO EXPERT nie dokonuje wyliczenia iloma osobami zamierza realizować usługi w ramach poszczególnych obiektów. Powyższe nakazuje przyjąć, że ECO EXPERT zamierza tymi samymi osobami realizować usługi na obu obiektach, co ze względu na ich wielkość, a także specyfikę jest założeniem nierealnym. Odwołujący w oparciu o swoje doświadczenia związane z realizacją usług szacuje, że niezbędnym minimum jest realizacja usług z wykorzystaniem zasobu osobowego na poziomie: 1) 5 osób - Budynek Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TWR Poznań, przy ul. Przytocznej 1a, 2) 7 osób - Obiekty znajdujące się na terenie Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej przy ul. Radarowej 1, wraz z przyległym terenem zewnętrznym. We wskazanym zakresie odwołujący podniósł, że niedoszacowanie kosztów osobowych wynika z: 1) założenia zbyt małego zasobu osobowego do realizacji usług. Odwołujący aktualnie realizujący usługi w obiekcie przy ul. Przytocznej, na bieżąco i w sposób ciągły angażuje do realizacji zamówienia, 4 osoby na pełen etat (3 pełne etaty do realizacji prac wewnętrznych i 1 etat do prac zewnętrznych) oraz dodatkowe 0,5 etatu (święta i weekendy). Mając na względzie zakres usług będących przedmiotem zamówienia przy ul. Radarowej 1, jak również swoistość tego miejsca świadczenia usług, zakres osób, które należy zapewnić dla świadczenia usług w podwyższonym standardzie jakościowym wynosi 6 pełnych etatów (5 etatów dla prac wewnętrznych oraz jeden etat dla prac zewnętrznych) + 0,5 etatu (święta i weekendy). Aktualna realizacja przez odwołującego usług w ww. miejscu realizacji zamówienia, jak również w innych miejscach sąsiadujących, uchyla argument jakoby przewaga konkurencyjna ECO EXPERT nad innymi wykonawcami, w tym odwołującym, miała swoje źródło w tym, że „na terenie Wielkopolski, a zwłaszcza w Poznaniu, posiadamy rozwiniętą i dobrze zorganizowaną strukturę pracowniczą, sprzęt oraz sprawdzonych dostawców, co umożliwia znaczące obniżenie kosztów, poprzez rozbudowanie tych struktur bez potrzeby tworzenia ich od podstaw, co związane byłoby ze znacznie większym kosztem realizacji zamówienia”. We wskazanym zakresie istotne jest również odnotowanie, że ECO EXPERT w żaden sposób nie wykazał, w jakim stopniu i w jakim zakresie wykorzystanie ww. zasobów pozwala na równoległe realizowanie zamówienia w części 12 zamówienia, a tym samym osiągnięcie powoływanego efektu synergii kosztowej. Wyjaśnienia ECO EXPERT w tym zakresie są gołosłowne. Wykonawca ten, przedstawił dowody wyłącznie na warunki kontraktowe jakie ma uzgodnione z dostawcami (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). 2) nieuwzględnienia prawidłowego zasobu etatowego. Codzienny serwis sprzątający jest serwisem, z założenia realizowanym w każdym dniu tygodnia, nie wyłączając sobót i niedziel. Mając na względzie powyższe, jak również uwzględniając wymogi dotyczące maksymalnego tygodniowego wymiaru czasu pracy, który w przypadku osób z niepełnosprawnościami ma charakter sztywny i zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 573) wynosi 40 godzin tygodniowo, nie budzi wątpliwości, iż ECO EXPERT nie uwzględnił w sposób należyty wysokości kosztów osobowych, chociażby ze względu na nieuwzględnienie odpowiedniej ilości etatów przeznaczonych do realizacji usług. We wskazanym zakresie uwagi w pkt 1) pozostają aktualne. ECO EXPERT w swoich wyjaśnieniach powołuje się na to, że pracownicy będący osobami z niepełnosprawnościami mają zaświadczenia lekarskie dozwalające na „zatrudnienie tych osób do pracy w porze nocnej i godzinach nadliczbowych”. ECO EXPERT na tę okoliczność przedkłada wyłącznie jedno zaświadczenie. W konsekwencji należy uznać, że nie wykazał w sposób umożliwiający realną weryfikację, że wszystkie osoby, które mają zostać delegowane do realizacji zamówienia dysponują stosownymi zaświadczeniami lekarskimi. Zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 573) wyłącznie reżimu art. 15, znajduje zastosowanie na wniosek osoby zatrudnionej i po wydaniu zgody przez lekarza. Stan ten ma zatem charakter wyjątku, a nie reguły wiodącej i jako taki winien być z pewnością wykazany w ramach wyjaśnień ECO EXPERT. Niewykazanie powyższego na tym etapie stanowi kolejny przejaw nierzetelności wyjaśnień. Dodatkowo w związku z koniecznością realizacji usług również w weekendy, niezbędne jest uwzględnienie w kalkulacji także podwyższonych kosztów wynagrodzeń, na realizację usług w dni weekendowe. Kalkulacja ECO EXPERT pomija ten aspekt czym czyni kalkulację, co najmniej niewiarygodną. ECO EXPERT pominął również okoliczność, iż zgodnie z art. 19 ust. 1 ww. ustawy „osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Prawo do pierwszego urlopu dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności”. W konsekwencji niezbędne jest aby ECO EXPERT przy dokonywanej kalkulacji przewidział większą rezerwę na koszty związane z urlopami osób niepełnosprawnych i koniecznością zapewnienia zastępstwa niż uczynił to w wyliczeniach sporządzonych na potrzeby wyjaśnień. Niedoszacowanie osobowe ma jeszcze większy zasięg, albowiem ECO EXPERT apriorycznie oparł koszty osobowe pracowników fizycznych, przy uwzględnieniu realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami. Jak wskazuje ECO EXPERT „czynnikiem obniżającym koszty wykonania zamówienia jest pomoc publiczna. ECO EXPERT s.j. jako pracodawca z otwartego rynku pracy, zatrudniający osoby niepełnosprawne, obniża koszty pracy dzięki uzyskiwaniu dofinansowań do wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowie o pracę z wynagrodzeniem minimalnym ustalonym na podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.1679, z 2004 r. Nr 240, poz.2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz.1314). Zasady dofinansowania wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych precyzuje ustawa z dn. 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. Z 2008 r. Nr 14, poz. 92 późń.zm.), rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 stycznia 2009 r. w sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych (Dz. U. 2009 nr 8 poz.43). Należy podkreślić, że firma ECO EXPERT s.j. zatrudnia w przeważającej mierze osoby z niepełnosprawnością, a procentowy udział osób niepełnosprawnych w realizacji kontraktów wynosi prawie 70%, tym samym Wykonawca przyczynia się do aktywizacji zawodowej osób z orzeczonym stopniem o niepełnosprawności, a przy tym nie ponosi kosztów ZPCHR, ponieważ nie posiada takiego statusu”. Dodatkowo jak sam wykonawca wskazał w wyjaśnieniach (części opisowej) nawet realizując zamówienia z udziałem osób z niepełnosprawnościami, rzeczywiste koszty wynagrodzenia pracownika kształtują się w ECO EXPERT w sposób zróżnicowany (od 1508,70 zł do 2558,70 wyłącznie w zakresie wskazanym przez wykonawcę). Jednocześnie ECO EXPERT nie wykazał z jaką metodologią przyjął wyliczenie kosztów pracowniczych (w zakresie osób realizujących usługi sprzątania) w ramach kalkulacji i dlaczego przyjął określone założenia kosztowe. Odwołujący stoi na stanowisku, że ECO EXPERT przyjął takie założenia, które wyłącznie na potrzeby kalkulacji pozwalają mu na ukazanie ceny jako realnej, a poprzez nieujawnienie przyjętych w ww. zakresie założeń, nie ma możliwości obiektywnego zweryfikowania tych założeń wyjściowych. Powyższe samo przez się czyni wyjaśnienia nierzetelnymi i niewiarygodnymi. Nie sposób również pominąć, że ECO EXPERT przyjął koszty realizacji zamówienia osobami z niepełnosprawnościami, która to okoliczność wiąże się z uzyskiwaniem dofinansowania. Jednocześnie ECO EXPERT nie przekazał zamawiającemu żądnych dowodów na wykazanie, że będzie dysponował takimi osobami przez cały okres realizacji zamówienia, lub że jest w stanie zastąpić te osoby innymi osobami, które zatrudnia również na preferencyjnych warunkach. W konsekwencji jeżeli realizacja zamówienia nastąpi również przy udziale osób innych niż aktywizowane zawodowo, koszty realizacji zamówienia znacznie wzrosną. ECO EXPERT całkowicie pominął tę okoliczność (nawet jako element ryzyka realizacji kontraktu). Pozostałe koszty osobowe. ECO EXPERT w wyliczeniach całkowicie pominął koszty osobowe, związane z uczestniczeniem w realizacji zamówienia innych osób, niż osoby sprzątające. Pomimo, iż już sam ECO EXPERT wskazuje w treści wyjaśnień, że „Jako sprzyjający czynnik wykonywania zamówienia dla wykonawcy uznać należy fakt, iż firma ECO EXPERT s.j. zatrudnia fachowców na stanowisku koordynatora rejonu, odpowiadających za nadzór oraz jakość wykonania i koordynację prac w poszczególnych rejonach kraju” to kosztu udziału ww. osoby w realizacji zamówienia nie uwzględnił w kosztorysie. Co prawda w kosztorysie przewidziano „koszty inne np. koszty polis, gwarancji, koszty administracyjne, kontroli jakości, paliwa i inne”, jednakże w wysokości 4 500,00 miesięcznie. Mając na względzie niski wymiar kwotowy tej kategorii kosztów, racjonalna interpretacja tej pozycji nie pozwala uznać, aby obejmowała ona koszty inne niż koszty materiałowo-eksploatacyjne i uwzględniała również koszty osobowe. Powyższe dotyczy również innych osób zaangażowanych w realizację zamówienia, w tym w sposób pośredni np. obsługa biurowa, administracyjna, księgowa - tj. kosztów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, które muszą zostać pokryte realizowanymi kontraktami. Koszty jakie generuje konieczność zatrudnienia ww. kategorii osób winny być uwzględnione co najmniej w części w ramach kosztów realizacji zamówienia. Koszty sprzętowe - sprzęt. Zamawiający w załączniku nr 6 do wzoru umowy wskazał minimalny zasób sprzętowy, którym musi dysponować wykonawca realizujący zamówienia. Konieczność uwzględnienia w kalkulacji cenowej ww. kosztów wynika wprost z: postanowienia Rozdziału XV ust. 1 SWZ, § 6 ust 1 wzoru umowy, § 6 ust 7 wzoru umowy, § 8 ust. 3 wzoru umowy. ECO EXPERT w kosztach narzędzi uwzględnił „np. stelaże do mopów, wiaderka, serwis sprzętu, łopaty do śniegu i inne” i oszacował ich wysokość na 1 160,00 złotych miesięcznie. Wymienione przez ECO EXPERT koszty dotyczą tzw. narzędzi eksploatacyjnych, które w największym zakresie podlegają wymianie w związku z zużyciem ich w trakcie świadczenia usług. ECO EXPERT całkowicie pominął koszty (np. najmu, leasingu, naprawy, serwis, amortyzacji) wymaganego przez zamawiającego sprzętu. ECO EXPERT w części opisowej wyjaśnień oświadczył, „że na dzień dzisiejszy posiadamy zgromadzone zapasy sprzętu w postaci wózków do sprzątania, odkurzaczy, maszyn czyszczących oraz odkurzaczy piorących i innych, a część wymienionych sprzętów przeznaczymy do wykonania usługi sprzątania w niniejszym postępowaniu. Posiadane zasoby sprzętowe pozwolą zrealizować usługę na wysokim poziomie bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem nowych maszyn i urządzeń”. Powyższe nie znajduje żadnego odbicia w kalkulacji cenowej, jak również złożonych dowodach (nie potwierdzono tego, że ECO EXPERT rzeczywiście dysponuje jakimikolwiek urządzeniami - za wyjątkiem urządzenia do mycia przeszkleń na wysokości, czy też może je wykorzystać do realizacji zamówienia, czy też w jaki sposób ich wykorzystanie wpływa na ponoszone przez wykonawcę koszty realizacji zamówienia). Oświadczenie to jest zatem gołosłowne, nieudowodnione a nadto stoi w kolizji z kalkulacją cenową. Należy przyjąć, że poza zakresem uwzględnionych kosztów sprzętowych pozostają koszty związane z zapewnieniem i wykorzystaniem sprzętu, który generuje znaczne koszty nabycia jak i eksploatacji, w szczególności następujących urządzeń: 1. odkurzacz przemysłowy do sprzątania dużych powierzchni (min 2 szt.); 2. profesjonalny odkurzacz piorący do czyszczenia wykładzin dywanowych i tapicerki (min 1 szt.); 3. odkurzacz cicho ssącym (maks. 65 dB) - (min 2 szt.); 4. maszyna czyszcząco - myjącą (min 1 szt.); 5. szorowarka do czyszczenia posadzek betonowych i terakot - min 1 szt. 6. dmuchawa spalinowa (2 szt.); 7. profesjonalne urządzenie do mycia okien i elewacji - 1 szt. 8. profesjonalna myjka ciśnieniowa - 1 szt. 9. zamiatarka spalinowa - 1 szt. - może stanowić osprzęt do ww. urządzeń samojezdnych 10. opryskiwacz 1 szt., a także urządzenia samojezdnego z osprzętem do odśnieżania i odladzania (pług, piaskarka) z przyczepą do wywożenia śniegu - 2 szt. Sprzęt taki - pominięty przez ECO EXPERT - jest niezbędny aby w razie opadów śniegu w wymaganym czasie doprowadzić nawierzchnię do standardu „czarnej powierzchni”. Powierzchnia na której realizowana jest taka usługa również jest znaczna - 3574 m2 i 4417,64 m2. Koszty sprzętowe - środki chemiczne. ECO EXPERT wyróżnił wyłącznie ogólną kategorię kosztów materiałowych: środki chemiczne środki do dezynfekcji, artykuły higieniczne, środki do czyszczenia i inne, ustalają ich miesięczny koszt na kwotę 5 800 zł. Powyższe nakazuje przyjęcie, że ECO EXPERT co najmniej nie doszacował kosztów jakie generuje konieczność zapewnienia środków chemicznych. Jednocześnie ECO EXPERT w żaden sposób nie wykazał, że przyjęte założenia kosztowe pozwalają mu na zapewnienie środków chemicznych w ilości i rodzaju pozwalającym na należyte wykonanie umowy. Już sam zamawiając dokonując odrzucenia oferty innego wykonawcy w ramach postępowania wskazał, że „Wykonawca wskazał dalej, iż koszty środków czystości oraz higienicznych przewidzianych na omawianych obiektach, zostały wyliczone na podstawie doświadczenia oraz wieloletniej współpracy z producentami profesjonalnych środków czystości oraz środków higienicznych z uwzględnieniem wypracowanych systemów rabatów, które umożliwiają zakup środków po cenach producenta. Jednakże nie zostały przedłożone żadne dowody potwierdzające wysokość tych cen np. faktura, umowa czy zamówienie, co Wykonawca winien uczynić”. Taka sama miara powinna zostać przyjęta przy ocenie wyjaśnień ECO EXPERT i winna stanowić podstawę uznania, że wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, ze względu na niepodołanie ciężarowi dowodowemu w tym zakresie. ECO EXPERT w sposób ogólny wskazał na kwotę 5 800 zł, nie wykazując jakie środki czystości i w jakiej cenie nabycia uwzględnił w kalkulacji. ECO EXPERT wskazuje wyłącznie ogólną kwotę oraz powołuje się na to, że „ilość środków czystości została w sposób ekonomiczny zredukowana dzięki zastosowaniu profesjonalnych środków czystości występujących w dużej mierze w formie koncentratów. Dodatkowo obecna technologia pozwala na racjonalne wykorzystywanie środków czystości - w tym przypadku Wykonawca przewidział zastosowanie nowoczesnych urządzeń (pomp zamiennie dozowników). Zastosowanie tego typu urządzeń przy dozowaniu koncentratów pozwala na zmniejszenie zużycia środków czyszczących bez wpływu na jakość wykonywanych usług”. Odwołujący wskazuje, że ECO EXPERT w kalkulacji nie wykazał wykorzystania ww. sprzętu. Niezależnie od powyższego ewentualne wykorzystanie koncentratów, może dotyczyć wyłącznie niektórych środków. Nie sposób ich wykorzystać co najmniej w zakresie w jakim zamówienie wymaga zapewnienia: kostki WC, papieru toaletowego, ręczników kuchennych, ścierek z mikrofibry czy wkładów do mopa. Nawet zatem jeżeli ECO EXPERT wykorzystuje koncentraty, to oszczędność w tym zakresie ma charakter marginalny, nie niwelujący niedoszacowania w tym zakresie. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania kalkulację minimalnych wydatków na środki chemiczne, która wykazuje, że przyjęta kwota winna wynosić nie mniej niż 6464,77 złotych. Mając na względzie, iż w części opisowej, dotyczącej wyłącznie niektórych aspektów kosztowych ECO EXPERT wyraźnie odnosi się do wskazanej kategorii kosztowej, które reedukacja ma stanowi podstawę do osiągnięcia znacznych oszczędności, zasadne jawi się przyjęcie, że oferta tego wykonawcy jest w istocie niedoszacowana i obarczona rażąco niską ceną - w szczególności wobec wskazanych w odwołaniu kosztów, które w ogóle zostały pominięte przy kalkulacji przez tego wykonawcę. Koszty związane z realizacją pominiętych części zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ wyspecyfikował zarówno wymogi dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jak i sprecyzował zakres usług i obowiązków, które wykonawca zobowiązany jest realizować w toku wykonywania zamówienia. ECO EXPERT pominął koszty związane z realizacją niektórych elementów zamówienia, w tym: 1) polimeryzacji, 2) mycia opraw, lamp, kratek wentylacyjnych, 3) mycia kontenerów, brak bieżącej wody 4) usuwania nieczystości z rynien i dachu, 5) usuwania śniegu z dachu, 6) mechanicznego usuwania chwastów i mchu, 7) wywozu śniegu we wskazane miejsce, 8) czyszczenie wykładzin w pokojach kontrolerów przy użyciu odpowiednich środków 9) sprzątania podestu antenowego, 10) mycie żaluzji w Sali kontroli lotów, a w szczególności realizacji usług wyspecjalizowanych i znacznie kosztotwórczych (co wynika z przyjęcia przez ECO EXPERT, że realizacja zamówienia jest podobna do usług, które dotychczas wykonywał). W zakresie usług wyspecjalizowanych i swoistych dla przedmiotu zamówienia pozostaje m.in. mycie kopuły osłonowej radaru. Całościowe mycie zewnętrznej powłoki kopuły przy użyciu ciepłej wody pod ciśnieniem wraz ze specjalistycznym detergentem zalecanym przez producenta (zawierającego 5-9% roztwór amoniaku) generuje koszt w wysokości 30.000 netto, a zgodnie z wymogami zamówienia usługa taka ma być realizowana raz do roku. Szczególne znaczenie ma to, że usługę taką może realizować wyłącznie wyspecjalizowany podmiot - PolishRadome Services (jedyny usługodawca uprawniony do konserwacji kopuł L3Harris), (dowód: oferta, oświadczenie L3Harris wraz z tłumaczeniem). Pominięcie ww. zakresu usług przez ECO EXPERT, co najmniej w zakresie skalkulowanych kosztów realizacji zamówienia, zaprezentowanych na potrzeby wyjaśnienia, ukazuje nierzetelność i niewiarygodność przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Wyjaśnienia są w tym zakresie co najmniej wybiórcze i nie pozwalają w sposób niebudzący wątpliwości wykazanie, że realizacja zamówienia może nastąpić za zaoferowaną cenę. Mając jednocześnie na względzie, iż pominięte przez ECO EXPERT elementy cenowe mają istotne znaczenie i nie mają charakteru bagatelnego, zasadne jest uznanie, że zaoferowana przez ECO EXPERT cena ma przymiot rażąco niskiej. Koszty kontraktowe i ryzyka. Konieczność uwzględnienia w kalkulacji cenowej ww. kategorii kosztów wynika wprost z postanowienia Rozdziału XV ust. 1 SWZ. ECO EXPERT w swojej kalkulacji, jak i wyjaśnieniach, całkowicie pominął koszty ryzyk kontraktowych (tzw. rezerwę), nie tylko generowane przez wskazane już powyżej w odwołaniu, ale chociażby koszty generowane w okresie skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia wynikającego z: § 2 ust. 3 wzoru umowy, § 3 ust. 2 wzoru umowy. Pominięcie ww. kategorii kosztowych świadczy o niedoszacowaniu kalkulacji i jednocześnie o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny. 2. Zarzut zaniechania kontynuowania wyjaśnień (zarzut ewentualny). Odwołujący w ramach zarzutu ewentualnego podnosi, że jeżeli okoliczności wskazane przez odwołującego w pkt 1 uzasadnienia, nie zostaną uznane za wystarczające dla wykazania, że: ECO EXPERT nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób pozwalający uzasadnić zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę lub zaoferowana przez ECO EXPERT cena ma charakter rażąco niskiej, a zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ECO EXPERT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, to zasadne jest przyjęcie, że niezłożenie przez ECO EXPERT szczegółowych wyjaśnień w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 1 nie pozwala na niebudzące wątpliwości przyjęcie przez zamawiającego, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie ma przymiotu rażąco niskiej. W konsekwencji niezbędne jest kontynuowanie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej, w której ECO EXPERT wyjaśni zamawiającemu sposób skalkulowania oferty, poprzez szczegółowe wyjaśnienie okoliczności wykazujących, że w zaoferowanej cenie uwzględniono koszty, które na podstawie wyjaśnień wykonawcy jawią się jako całkowicie pomięte, a które mają istotne znaczenie dla oceny charakteru zaoferowanej ceny lub niedoszacowane. W warunkach tak daleko idących braków w treści wyjaśnień, pozostawienie ich bez jednoznacznych odpowiedzi, nie pozwala na uznanie, że zaoferowana przez ECO EXPERT cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Z kolei cel jakiemu służy zarówno weryfikacja rażąco niskiej ceny ofertowej, jak i instytucja odrzucenia ofert obarczonych rażąco niską ceną, sprzeciwia się niedochowaniu standardu należytego wyjaśnienia okoliczności, które co najmniej mogą wskazywać na posiadanie przez cenę przymiotu rażąco niskiej. Zaniechanie przeprowadzenia takich wyjaśnień, nie może zyskiwać na aprobatę wyłącznie ze względu na chęć szybkiego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Eco Expert sp.j. K. M. A. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe w sprawie wraz z dowodami. Przystępujący wskazał, co następuje. Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego ma świetne rozpoznanie w zakresie realizacji zamówienia, ponieważ realizował w latach 2018 2019 zamówienie o tożsamym zakresie na rzecz zamawiającego (w zakresie jednej z dwóch lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia), więc zna zarówno aspekty immanentnie związane z miejscem świadczenia usług, które w istotnie determinują sposób świadczenia usług jak i kosztotwórczość tych usług, a także ustanowione warunki kontraktowe (dowód: referencje z PAŻP wraz z SIWZ, z którego wynika przedmiotowy zakres zamówienia realizowanego w latach 2018-2019). Przystępujący, wbrew twierdzeniom odwołującego, poniżej wskazuje również, że: 1) uwzględnił wszystkie elementy kosztowe związane z realizacją zamówienia, 2) prawidłowo określił wysokość kosztów związanych z realizacją zamówienia (doszacował wszystkie koszty), a przez to w sposób uzasadniony przyjął, że zaoferowana cena pozwala na pokrycie wydatków związanych z realizacją zamówienia a nadto na wypracowanie zysku, 3) uwzględnił warunki kontraktowe oraz ryzyka jakie z nich wynikają, a które mają wpływ na kalkulację kosztową. Koszty osobowe. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego potwierdzają, że jego oferta spełnia wymagania określone w załączniku nr 1 do SWZ (SOPZ), w którym zastrzeżono, że „codzienny serwis sprzątający stanowić będzie co najmniej pięć osób w godzinach 7-19.” dla lokalizacji przy ul. Radarowej 1 oraz „codzienny serwis sprzątający stanowić będzie co najmniej trzy osoby w godzinach 7-19” dla lokalizacji przy ul. Przytocznej 1a - co zresztą przyznaje sam odwołujący. Przystępujący zadeklarował 10 osób (podczas, gdy zamawiający wymagał minimum 8 osób łącznie do 2 lokalizacji), a więc wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami kontraktowymi tj. „Wykonawca zobowiązuje się, że jakość świadczonych Usług gwarantować będzie ich wysoki standard, a stan sprzątanych i czyszczonych pomieszczeń będzie zapewniać bezpieczeństwo użytkowników.” (§ 3 ust. 5 wzoru umowy), w tym poprzez świadczenie „Usług przez personel w liczbie zapewniającej utrzymanie wysokiego ich standardu.” (§ 5 ust. 3 wzoru umowy). Przystępujący zaangażuje do realizacji zamówienia taką liczbę osób, która gwarantuje „wysoki standard” realizacji usług, tj. standard podwyższony, większy aniżeli zwykły standard realizacji usług. Liczba pracowników dedykowana do niniejszego zamówienia przez przystępującego pozwala na realizację zamówienia zgodnie z ww. wymogiem w obydwu miejscach świadczenia usług. W związku z zarzutami odwołującego, przystępujący przygotował dodatkowo rozbudowaną kalkulację kosztów dla części 12 zamówienia (Poznań) oraz dodatkowo rozbudował koszty wynagrodzeń w 2022 r. Wskazane niżej dowody potwierdzają bezzasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów oraz potwierdzają, że złożonymi wyjaśnieniami z dnia 10 listopada 2021 r. wykazał i udowodnił, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, a zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa eliminacyjna z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (dowód: kalkulacja kosztów - część 12 Poznań, koszty wynagrodzeń 2022 r., umowy o pracę i orzeczenia o stopniu niepełnosprawności). Koszty sprzętowe - sprzęt. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący dysponuje zasobem sprzętowym określonym w załączniku nr 6 do wzoru umowy. W związku z powyższym przystępujący uwzględnił w kalkulacji cenowej ww. koszty zgodnie z postanowieniem rozdziału XV ust. 1 SWZ, § 6 ust 1 wzoru umowy, § 6 ust 7 wzoru umowy. Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami z dnia 10 listopada 2021 r. wyjaśnił, „że na dzień dzisiejszy posiadamy zgromadzone zapasy sprzętu w postaci wózków do sprzątania, odkurzaczy, maszyn czyszczących oraz odkurzaczy piorących i innych, a część wymienionych sprzętów przeznaczymy do wykonania usługi sprzątania w niniejszym postępowaniu. Posiadane zasoby sprzętowe pozwolą zrealizować usługę na wysokim poziomie bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zakupem nowych maszyn i urządzeń”. Ponadto koszty serwisu sprzętu zostały wprost wskazane w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2021 r., które przystępujący uwzględnił przy kalkulacji zaoferowanej ceny, tj. w pozycji: Narzędzia np. stelaże do mopów, wiaderka, serwis sprzętu, łopaty do śniegu i inne - 1 160,00 zł. Niemniej jednak w związku z zarzutami odwołującego, przystępujący przygotował dodatkowo zestawienie kupionych wcześniej urządzeń, które będą wykorzystane do realizacji niniejszego zamówienia. Wskazane niżej dowody potwierdzają bezzasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów oraz potwierdzają, że złożonymi wyjaśnieniami z dnia 10 listopada 2021 r. wykazał i udowodnił, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, a zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa z w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (dowód: kalkulacja kosztów - część 12 Poznań, zestawienie zakupu urządzeń 1, zestawienie zakupu urządzeń 2). Koszty sprzętowe środki chemiczne. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2021 r. określił koszty materiałowe: środki chemiczne środki do dezynfekcji, artykuły higieniczne, środki do czyszczenia i inne i ich miesięczny koszt w wysokości 5 800 zł. W związku z zarzutami odwołującego, przystępujący przygotował dodatkowo zestawienie środków chemicznych i materiałowych za okres od stycznia 2019 r. do sierpnia 2019 r., w którym to okresie świadczył usługę sprzątania dla zamawiającego - obiektu przy ul. Przytocznej (Wieża Kontroli Lotów). Z załączonego zestawienia wynika, że usługi realizowane w obiekcie przy ul. Przytocznej kosztowały przystępującego średnio 764,99 zł miesięcznie. Na bazie swoich doświadczeń przystępujący oszacował, że w 2022 r. koszt ten będzie wynosił 994 zł netto miesięcznie (cena miesięczna za materiały w latach 2018-2019 plus 30% podwyżki). Na takiej samej zasadzie ustalono, że za obiekt przy ul. Radarowej koszt na 2022 r. to będzie - 2 982 zł netto miesięcznie. W związku z powyższym łącznie to będzie - 3 976zł netto, a pozostałe 1 824 zł to zapas na środki chemiczne, środki do dezynfekcji, artykuły higieniczne, środki do czyszczenia i inne. Ponadto przystępujący potwierdza swoje wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2021 r. w tym zakresie, że wykorzystanie pomp/dozowników (ograniczających zużycie środków czystości) jest dostępne dla przystępującego w cenie produktów czyszczących (co dodatkowo potwierdza umowa w sprawie udostępnienia urządzenia dozującego do środków czyszczących marki Buzil - w załączeniu). Wskazane niżej dowody potwierdzają bezzasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów oraz potwierdzają, że złożonymi wyjaśnieniami z dnia 10 listopada 2021 r. wykazał i udowodnił, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej, a zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (dowód: kalkulacja kosztów część 12 Poznań, zestawienie zakupu środków czystości w celu świadczenia usług w wież kontroli ruchu lotniczego w Poznaniu, umowa w sprawie udostępnienia urządzenia dozującego do środków czyszczących marki Buzil). Koszty związane z realizacją: 1) polimeryzacji, 2) mycia opraw, lamp, kratek wentylacyjnych, 3) mycia kontenerów, brak bieżącej wody, 4) usuwania nieczystości z rynien i dachu, 5) usuwania śniegu z dachu, 6) mechanicznego usuwania chwastów i mchu, 7) wywozu śniegu we wskazane miejsce, 8) czyszczenie wykładzin w pokojach kontrolerów przy użyciu odpowiednich środków 9) sprzątania podestu antenowego, 10) mycie żaluzji w Sali kontroli lotów, zostały przez przystępującego uwzględnione w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2021 r. i przystępujący oczywiście uwzględnił je przy kalkulacji zaoferowanej ceny tj. w pozycji: - Mycie okien elewacji, powłoka hydrofobowa 80 000 zł/rok - w rozliczeniu 6 666,7 zł, - Prace okresowe m.in. pranie wykładzin, żaluzji, pranie tapicerki, dezynsekcja i inne 36 000 zł rocznie - w rozliczeniu 3 000,00 zł. W zakresie usług wyspecjalizowanych j swoistych dla przedmiotu zamówienia przystępujący wyjaśnił, że Czyszczenie radarów (strona 20-21 odwołania) nie wymaga korzystania z usług firmy wskazanej przez odwołującego. Zamawiający nie wymagał korzystania z usług wskazanej przez odwołującego firmy, a konserwacja (o której mowa w dowodzie załączonym do odwołania) nie może być utożsamiana z czyszczeniem urządzeń, powinna być natomiast odnoszona do serwisu i wymiany części, nie zaś do samego czyszczenia. Ponadto należy podnieść, że w tym zakresie z oferty odwołującego nie wynika, aby zamierzał korzystać z usług tego podmiotu jako podwykonawcy, więc oświadczenia w tym zakresie są niewiarygodne (dowód: kalkulacja kosztów - część 12 Poznań, oferta odwołującego w części 12, faktury, referencje). Koszty kontraktowe i ryzyka. Przystępujący wskazał, że uwzględnił w swojej ofercie wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania całego przedmiotu zamówienia przedstawionego przez zamawiającego w niniejszej SWZ, wszelkie podatki (z zastrzeżeniem pkt 7, 8 i 9 poniżej), jak również wszystkie inne koszty o jakimkolwiek charakterze, które mogą powstać w związku z realizacją przedmiotu zamówienia (obejmujące koszty między innymi środków czystości, opakowań, pracowników którzy będą realizowali usługę przy użyciu niezbędnego sprzętu, zysk, narzuty, upusty oraz pozostałe składniki cenotwórcze) i wszystkie inne koszty o jakimkolwiek charakterze, które mogą powstać w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Przystępujący wbrew twierdzeniom odwołującego uwzględnił w swojej kalkulacji, jak i wyjaśnieniach, koszty ryzyk kontraktowych (tzw. rezerwę), nie tylko generowane przez wskazane już powyżej w odwołaniu, ale także koszty generowane w okresie skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia wynikającego z: § 2 ust. 3 wzoru umowy, czy § 3 ust. 2 wzoru umowy. Powyższe koszty zostały wskazane w wyjaśnieniach z dnia 10 listopada 2021 r., które przystępujący uwzględnił przy kalkulacji zaoferowanej ceny tj. w pozycji: - Koszty inne np. koszty polis, gwarancji, koszty administracyjne, kontroli jakości, paliwa i inne - 4 500,00 zł. Zarzut zaniechania kontynuowania wyjaśnień (zarzut ewentualny). W związku z powyższym bezpodstawny jest także, zarzut ewentualny. Złożone przez przystępującego w dniu 10 listopada 2021 r. szczegółowe wyjaśnienia w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 1 pozwalają na niebudzące wątpliwości przyjęcie przez zamawiającego, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie ma przymiotu rażąco niskiej. W konsekwencji brak jest podstaw do kontynuowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej, w której przystępujący miałby dalej wyjaśniać zamawiającemu sposób skalkulowania oferty. Tym samy zamawiający dochował standardu należytego wyjaśnienia okoliczności, które co najmniej mogą wskazywać na posiadanie przez cenę przymiotu rażąco niskiej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dla prawidłowego ustalenia, zgodności i zupełności udzielonego przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty, niezbędne jest przywołanie treści wezwania zamawiającego oraz przytoczenie najważniejszych elementów złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazał, co następuje, cyt. „W toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, iż cena Państwa oferty dla części nr 12 w wysokości 3 116 448,00 zł jest niższa o 39,59 % od wartości zamówienia dla części nr 12 powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w wysokości 5 159 122,78 zł. Zamawiający zwraca się zatem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny sposób potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności, że wykonawca skalkulował i oferuje wykonanie zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymogów określonych w SWZ dla realizacji niniejszego zamówienia w zakresie części nr 4 i 12. W wyjaśnieniach należy odnieść się do elementów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę, iż powyższe elementy stanowią katalog otwarty, zaś Wykonawca mając na uwadze wiedzę o czynnikach, które wpłynęły na ukształtowanie ceny jego oferty zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia, opisania i udowodnienia wszystkich czynników (także innych niż wskazane wyżej), które o wysokości jego ceny zadecydowały. Zamawiający wymaga przedłożenia wyjaśnień oraz kalkulacji cenowej dotyczącej wykonania zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wyjaśnić co najmniej okoliczności o których mowa w pkt 4 i 6 powyżej. Ocena złożonych wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ oraz czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy będą Państwo w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. W wyjaśnieniach proszę wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena została obniżona. Natomiast w przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów: a) koszty osobowe z wyszczególnieniem ilości zaangażowanych osób, b) koszty materiałów (o ile występują) c) koszty sprzętu (o ile występują) d) pozostałe koszty (o ile występują) e) założony zysk Przedłożone wyjaśnienia i kalkulacje muszą zostać poparte dowodami. Dowodami mogą być wszelkiego rodzaju zaświadczenia, informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach) i inne wpływające na cenę, które odróżniają Państwa ofertę od konkurencji, a także szczegółowe założenia przyjęte przez Państwa do kalkulacji ceny. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Państwa oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy”. Analizując treść wezwania zamawiającego można dojść do wniosku, iż zamawiający w całości powołał się na treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zakreślając jednocześnie, że wskazany katalog ma charakter otwarty, oraz że w szczególności wymagania złożenia wyjaśnień dotyczących pkt 4 i 6. Ponadto zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach żąda wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena została obniżona. Natomiast w przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów (od a do e). Zamawiający podał również, że przedłożone wyjaśnienia i kalkulacje muszą zostać poparte dowodami, opisując co może być dowodem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadają żądaniu opisanego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wezwaniem przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wykazał jakie okoliczności pozwalały mu na skalkulowanie ceny ofertowej oraz złożył wymagane kalkulacje z rozbiciem na istotne elementy związane z realizacją zamówienia, przyporządkowując im określone wartości pieniężne. Co istotne, przystępujący załączył do złożonych wyjaśnień oraz kalkulacji dowody, które potwierdzają powołane okoliczności. Argumentacja odwołującego, iż przystępujący w innych częściach zamówienia składał oferty cenowe inne, wyższe niż konkurencja, zdaniem Izby, świadczy jedynie o konkretyzacji wyliczeń oddzielnie dla każdej z części zamówienia. Indywidualizacja taka jest wręcz wymagana. Przeciwnie argumentując można by stwierdzić, że zasadność podniesionego zarzutu mogłaby znaleźć swoje uzasadnienie w sytuacji, w której przystępujący w każdej części, na którą składał ofertę, zaoferowałby cenę najniższą, jednakże z tym zastrzeżeniem, że za każdym razem ocena takiej oferty podlegałaby ocenie zamawiającego. Przystępujący do załączonych wyjaśnień załączył również kalkulację stanowiącą koszty wynagrodzeń w 2022 roku dla osób, które będą skierowane do realizacji zamówienia. Okoliczność, iż odwołującemu kalkulacja ta nie odpowiada, wg. przyjętego przez niego wzorca nie oznacza jednocześnie, że jest kalkulacją wadliwą, czy niepełną. Przystępujący wskazał bowiem liczbę osób, wielkość etatów, liczbę osób z dofinansowaniem PFRON oraz przypisał tym osobom zakładane wynagrodzenie. Przystępujący załączył również przykładowe dowody związane z posiadaniem stopnia niepełnosprawności dla osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz dowody w postaci informacji o przysługującym miesięcznym dofinansowaniu z PFRON do wynagrodzeń dla wykonawcy. Przystępujący załączył również dowód w postaci zaświadczenia lekarskiego dotyczący zgody na świadczenie pracy w godzinach nadliczbowych dla osoby posiadającej orzeczenie o niepełnosprawności. Ponadto w wyjaśnieniach, przystępujący dokonał szczegółowego omówienia powyższych okoliczności (z wyliczeniem). Za bezzasadną Izba uznała argumentację odwołującego związaną z myciem kopuły radaru. Izba podziela stanowisko przystępującego, że usługa ta dotyczy zwykłych czynności wpisujących się w charakter zamówienia. Natomiast zarzut odwołującego dotyczy prac konserwatorsko-naprawczych (na co złożył dowód: oświadczenie firmy L3Haris z tłumaczeniem). Być może jest tak jak świadczy odwołujący, ale zakres przedmiotu zamówienia nie obejmował prac wskazanych w ww. dowodzie. Podsumowując stwierdzić należało, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają zakresowi wezwania zamawiającego oraz potwierdzają prawidłowość zaoferowanej ceny. Zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W myśl powołanego przepisu, przystępujący na rozprawie mógł powołać się na wyjaśnienia i dowody już złożone zamawiającemu i/lub mógł powołać dodatkowe stanowisko w sprawie wraz z dowodami potwierdzającymi okoliczności już wcześniej opisane. W przedmiotowej sprawie przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe wraz z dodatkowymi dowodami. Izba stwierdziła, że dodatkowe stanowisko przystępującego potwierdziło dobitnie wcześniej złożone wyjaśnienia, dlatego nie mogą być uznane za uzupełnienie brakującej części wyjaśnień. W ocenie Izby nie potwierdził się żaden ze stawianych zamawiającemu zarzutów. Skoro bowiem Izba uznała, że cena oferty przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, to wzywanie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jest zbędne. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Z uwagi na okoliczność, iż zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu uwzględnił zarzut nr 2, do którego to uwzględnienia przystępujący wniósł sprzeciw, a odwołujący oświadczył, iż w całości podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega rozpoznaniu w pełni, w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. KIO 3577/21 Dnia 3 grudnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania (część 4, 11 i 14). Dnia 10 grudnia 2021 roku wykonawca ABC-Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 4, 11 i 14 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, przez niezgodną z przepisami czynność odrzucenia oferty wykonawcy, która nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, uznania oferty odwołującego za ofertę ważną, ewentualnie do wezwania wykonawcy do złożenia uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie art. 224 ustawy Pzp i dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty, 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu. Wówczas inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta odwołującego mogłaby zająć wyższą pozycję w rankingu i tym samym uzyskać zamówienie publiczne. W związku z powyższym, odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał, że posiada doświadczenie wyniesione z realizacji identycznych usług na rzecz zamawiającego. Odwołujący posiada pełną wiedzę zarówno, co do lokalnej specyfiki usługi sprzątania realizowanej w ramach części nr 4, 11, 14 objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Istotnym jest, iż odwołujący od kilku lat świadczy usługi na rzecz zamawiającego, realizując je w sposób należyty. Koszty materiałów, środków czystości ujmowane są w kosztach usługi sprzątania na podobnym poziomie. Odwołujący zauważył, iż zamawiający od wielu lat korzysta z usług odwołującego, zna jakość świadczonych przez odwołującego usług, poszczególne protokoły potwierdzają wykonanie usługi z należytą starannością (dowód - referencje potwierdzające wykonanie należyte usług wystawione przez PAŻP, przykładowy protokół odbioru usługi, przykładowa faktura). Wiedza i doświadczenie w organizacji oraz realizacji tego typu zamówienia pozwoliły tym samym na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia z zachowaniem odpowiednich wymogów określonych w dokumentach zamówienia. Cena ofertowa zaoferowana przez odwołującego jest porównywalna w metodyce kalkulacji do wycen zastosowanych w poprzednich umowach. W szczególności fakt ten potwierdza, iż przyjęte do wyceny koszty materiałów (w szczególności środków marki Silver Line) są realne. Odwołujący w wyjaśnieniach podniósł, iż wykorzystuje materiały, środki które są produkowane dla wykonawcy pozwalając mu skalkulować je na poziomie cen producenta (przy czym tych samych środków używa realizując usługę na rzecz zamawiającego). Oczywistym jest, iż jeżeli dana firma współpracuje na stałe z producentami różnego rodzaju materiałów, komponentów lub innych produktów, z pewnością otrzymuje z tego tytułu korzystniejsze warunki współpracy, w szczególności przejawia się to poprzez znaczące skrócenie łańcucha dostaw (pozwala to właśnie zaoszczędzić na marży). Niewątpliwie to właśnie umiejętne zarzadzanie zamówieniami (środki czystości oraz higieniczne) pozwala na uzyskanie oszczędności związanych z efektem skali skutkujące możliwością zastosowania niższych cen danego produktu - bowiem to właśnie odwołujący występuje tutaj jako ich dystrybutor. Warto zauważyć, iż wskazane środki czystości, czy higieniczne są dostępne w sprzedaży detalicznej u odwołującego (poprzez stronę odwołującego), ale jak już wskazano i w wyjaśnieniach i powyżej są one dostępne w cenach detalicznych z uwzględnieniem marży odwołującego. Tym samym, złożone przez odwołującego oświadczenie o zastosowanych cenach jako oświadczenie dystrybutora jest środkiem dowodowym. Trudno byłoby odwołującemu wystawić sobie fakturę za sprzedaż środków czystości lub higienicznych bez marży. Skutkowałoby to sytuacją w której sprzedającym byłaby firma ABCService sp. z o.o., kupującym również byłaby firma ABC-Service sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż dyrektywa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ma z jednej strony zapobiegać wybieraniu ofert rażąco niskich (nie dających pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie), z drugiej zaś jest przejawem fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych opartych na zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in., gdy jest nierealistyczna, gdy budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013). W przedmiotowej sytuacji nie ma żadnych wątpliwości, iż odwołujący przy zachowaniu reguł rynkowych wykona za nią przedmiot zamówienia. Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Istotnym jest również fakt przedstawienia bardzo szczegółowych kalkulacji w wyjaśnieniach powodujących, iż są one rzetelne, realne i wiarygodne. Jednoznacznie potwierdzające, iż oferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności w zakresie dotyczącym wskazanych przez zamawiającego jako nieprawidłowe - kosztów osobowych. Analiza wyjaśnień - samych kosztów osobowych wskazuje, iż odwołujący skalkulował prawidłowo wynagrodzenie, mając na względzie minimalne wynagrodzenie, które na rok 2022 wyniesie 3010 zł, a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.). 1. Część 4 - Utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP Katowice (kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach z dnia 10.11.2021 r.). Analiza wyjaśnień, w zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych pozwala stwierdzić, iż przyjęta wysokość wynagrodzenia jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie które na rok 2022 wyniesie 3010 zł, a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł. Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem a faktycznie skalkulowanymi przez odwołującego kosztami osobowymi. Przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie (wskazane w poz. 25) jest wyższe od minimalnego (wskazane w poz. 26). 2. Część 11 - Utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP Wrocław (kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach z dnia 10.11.2021 r.). Analiza wyjaśnień, w zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych pozwala stwierdzić, iż przyjęta wysokość wynagrodzenia jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie które na rok 2022 wyniesie 3010 zł, a minimalna stawka godzinowa - 19,70 zł. Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem a faktycznie skalkulowanymi przez odwołującego kosztami osobowymi. Przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie (wskazane w poz. 28) jest wyższe od minimalnego (wskazane w poz. 29 ). Ponadto, w przypadku kalkulacji dla części 11 odwołujący podkreślił, iż zamawiający poprosił o wyjaśnienie tylko wybranych pozycji Formularza cenowego, tj. w zakresie pozycji 1 Stary Terminal oraz pozycji 4 formularza cenowego dotyczących prawa opcji. Pominięto zatem dwie niezwykle istotne pozycje - pozycję 2 oraz pozycję 3 - które stanowią podstawę organizacyjną całości usługi dla PAŻP Wrocław. Niezależnie od powyższego w zakresie części 11 - pozycja nr 1 Stary Terminal koniecznym jest analiza opisu przedmiotu zamówienia dla tej części usługi, bowiem zgodnie z zawartym w dokumentach zamówienia opisem przedmiotu zamówienia usługa na Starym Terminalu obejmuje swym zakresem pranie wykładziny dywanowej o powierzchni 73 m2 z częstotliwością 2 razy w roku. Odwołujący dokonał bardzo szczegółowej analizy tego zakresu i stwierdził, iż jest to wykładzina na podłodze technicznej, w pomieszczeniach, w których przebywają 2 osoby z ograniczonym dostępem nawet dla pracowników PAŻP. Stąd zabrudzenie tej wykładziny jest znikome. Mając na względzie fakt, iż w pomieszczeniu mamy podłogę techniczną oczywistym jest, iż wykładziny tej nie można nadmiernie przemoczyć podczas prania. Stąd pranie wykładziny jest raczej zabiegiem odświeżającym niż gruntownym praniem. Zamawiający przewidział w specyfikacji, iż płatność za tę część usługi realizowana jest w postaci stałego ryczałtu miesięcznego. Odwołujący analizując zdobyte doświadczenie w realizacji usługi na rzecz PAŻP stwierdził, iż historycznie dodatkowe pranie wg potrzeb nie wystąpiło podczas realizacji usługi od 2017 r. 3. Część 14 - Utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP Zielona Góra/Babimost (kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach z dnia 10.11.2021 r.). Analiza wyjaśnień, w zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych pozwala stwierdzić, iż przyjęta wysokość wynagrodzenia jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie które na rok 2022 wyniesie 3010 zł, a minimalna stawka godzinowa - 19,70 zł. Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem a faktycznie skalkulowanymi przez odwołującego kosztami osobowymi. Przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie (wskazane w poz. 28) jest wyższe od minimalnego (wskazane w poz. 29 ). Powyższe wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, iż zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy przedstawionych kalkulacji własnych odwołującego, które niewątpliwie stanowią środek dowodowy. Odwołujący podkreśla, iż rzetelna analiza zastosowanych kosztów osobowych pozwoliłaby zamawiającemu na stwierdzenie, iż przedstawiony w wyjaśnieniach odwołującego koszt osobowy jest zgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej lub od wartości ustanowionych w przepisach odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także informacji na temat zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający podnosi cyt. „(...), iż w złożonych wyjaśnieniach, dla każdej części, nie zostały wyjaśnione okoliczności, o których mowa w pkt 6, a także Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż koszty wynagrodzenia za pracę wyliczył na podstawie przepisów, które w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi tj. 1.01.2022 nie będą już obowiązywały. (...)”. Jednakże nie sposób wyczytać z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z czego wywodzi ten wniosek. Istotnym jest fakt, iż zamawiający winien dokonać szczegółowej analizy całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - całości czyli zarówno szczegółowej kalkulacji stanowiącej dowód w postaci wyliczeń kosztów osobowych oraz zawartych treści. Gdyby faktycznie zamawiający rzetelnie dokonał analizy wyjaśnień zauważyłby, iż koszty osobowe są przyjęte w wysokości wyższej niż minimalne wynagrodzenie na rok 2022. Odwołujący ma wrażenie, iż zamawiający dokonał bardzo pobieżnej analizy i całość swojej decyzji oparł nie na przedstawionych środkach dowodowych, a na zapisie „literalnym” zawartym w treści wyjaśnień - str. 3 - cyt. „(.). W swojej kalkulacji uwzględniliśmy poziom minimalnego wynagrodzenia w 2021 roku”. Zapis ten bezapelacyjnie stanowi omyłkę pisarską, oczywistą omyłkę pisarską. Jak podkreśla się w orzecznictwie za oczywistą omyłkę, uznaje się taką, która ma charakter przypadkowy, niezamierzony, jej poprawienie nie wymaga głębszej analizy. Omyłka taka nie zmienia treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą, ma raczej jedynie za zadanie doprowadzić do formalnej zgodności treści oświadczenia do jego prawidłowego brzmienia. Oczywistą omyłkę zamawiający jest w stanie poprawić samodzielnie, bez uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Powstaje zatem pytanie czy zamawiający był w stanie ową omyłkę samodzielnie stwierdzić? Analiza wyjaśnień pokazuje, że TAK. Nie ziści się zatem podstawa odrzucenia oferty odwołującego wskazana przez zamawiającego cyt. „(.). Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż w swojej kalkulacji uwzględnił poziom minimalnego wynagrodzenia w 2021 roku, podczas gdy w dniu wszczęcia postępowania już zostało ogłoszone Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. gdzie ustalono, że od dnia 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3010 zł. (.)”, bowiem z treści wyjaśnień po pierwsze wynika fakt, przyjęcia wysokości wynagrodzenia ustalonego na rok 2022, po drugie odwołujący nie powołał się na wskazywane przez zamawiającego rozporządzenie wykonawcze, po trzecie widzimy w treści wyjaśnień oczywista omyłkę pisarską - tylko w jednym miejscu omyłkowo wpisano rok 2021. Nawet uznając, iż pojawiły się u zamawiającego wątpliwości, co do treści złożonych wyjaśnień, możliwe było skierowanie powtórnego wezwania. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Na możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 roku oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). W zakresie zarzutu nieuwzględnienia w złożonych kalkulacjach wynagrodzenia osoby sprawującej nadzór podnieść należy, iż w każdej tabeli znajduje się pozycja pn. pozostałe koszty (koszty księgowe, nadzór, usługi okresowe tj. odśnieżanie, mycie elewacji, koszenie itp.). Tym samym dla każdej części wynagrodzenie osoby sprawującej nadzór jest ujęte właśnie w tej pozycji. Potencjał kadrowy to często element decydujący o wartości niejednej firmy. Odwołujący zatrudnia w każdej lokalizacji na stałe (umowa o pracę, pełen etat) Kierowników Obsługi Obiektów "ABC-Service", są to właśnie pracownicy sprawujący nadzór. Każdy z kierowników zatrudniony na pełnym etacie nadzoruje prace około 25-30 osób, stąd średni koszt nadzoru pracy 1 osoby sprzątającej stanowi około 1/28 wynagrodzenia kierownika obsługi obiektu. Nadzór nad realizacją usługi - w założeniu przyjętym do kalkulacji - będzie pełnił ten sam Kierownik Obsługi Obiektu dla każdej z części postępowania (1 osoba w Pyrzowicach, 1 osoba we Wrocławiu, 1 osoba w Babimoście). Stąd koszty nadzoru należy rozpatrywać łącznie, w danej części, gdyż stanowią część składową wynagrodzenia kierownika obsługi obiektu. Nie da się rozdzielić czasu, który kierownik poświęca na nadzór poszczególnych powierzchni, bowiem nadzór będzie sprawowany wyrywkowo na wszystkich zakresach, pomieszczeniach i terenie. Odwołujący podkreśla, iż właśnie solidny zespół pracowników i współpracowników stanowi o prawdziwej wartości firmy. Odwołujący dysponuje takim zespołem na stałe, a jego przewaga konkurencyjna przejawia się nie tylko w jakości personelu, ale także kosztach jego utrzymania. Odwołujący zatrudnia na stałe kompetentnych ludzi (stały zespół realizuje konkretne zamówienia), wykonanie usługi powierza pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Bezsprzecznie należy wziąć pod uwagę fakt, iż faktyczny koszt pracowniczy jest zdecydowanie niższy w porównaniu z kosztami, które wykonawca poniósłby, kompletując z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu. W zakresie pozostałych zarzutów. Nie sposób wyczytać z wyjaśnień, iż wykonawca nie będzie wykonywał usługi zgodnie z wymogami dokumentów zamówienia, tym samym zarzuty, iż nie uwzględniono w zakresie części nr 4 z przedłożonej kalkulacji ani ze złożonych wyjaśnień nie wynika, żeby wykonawca uwzględnił w cenie oferty, iż usługi mają być realizowane przez min. 1 osobę w weekendy i święta w godzinach 7:00-15:00, zgodnie z OPZ dla części nr 4. - są daleko idące. Odwołujący wskazał szczegółową kalkulację dla całości usługi dla czterech zakresów, zgodnie z wymogami specyfikacji. Koszty osobowe nie zostały odniesione tylko do pracy „w tygodniu” czy też „w dni robocze”. Wykonawca pokazał kalkulacje dla całości zakresów składających się na utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP Katowice. W zakresie zarzutu zamawiającego cyt. „(...). Wykonawca nie może powoływać się na zdarzenia przyszłe i niepewne, bo jeśli jednak nie uda mu się zatrudnić pracownika z orzeczonym stopniem niepełnosprawności to nie będzie również uprawniony do korzystania z przyjętego do kalkulacji dofinasowania. (...)”, wydaje się, że zamawiający opatrznie zrozumiał zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie - bowiem do kalkulacji przyjęto aktualnie wykonującego usługę - osobę z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Jest to pracownik, który jest osobą z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, tym samym odwołujący nie powołuje się na zdarzenie przyszłe czy niepewne ale ujmuje w kalkulacji pracowników już zatrudnianych, co z racji faktu, iż odwołujący jest podmiotem realizującym społeczną i zawodową integrację grup defaworyzowanych jest pewne ze względu na fakt zatrudniania pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. W kwestii dowodów dotyczących sposobu naliczania oraz wysokości dofinansowania do zatrudniania pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności podkreślić należy, iż nie zależy ono od decyzji jakiegoś organu, a wynika wprost z art. 26a ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Niezrozumiałym jest, że zamawiający dokonując analizy wyjaśnień odwołującego całkowicie zlekceważył wskazane w nich kalkulacje własne, w szczególności kalkulacje szczegółowe (stanowiące bezsprzecznie dowody), które wprost dowodzą, iż odwołujący rzetelnie dokonał kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko nie dokonał szczegółowej oceny wyjaśnień (nie uwzględnił wszystkich elementów wyjaśnień, a decyzje swoje oparł na wybranych fragmentach), ale również - mając na względzie, iż powziął wątpliwości co do wskazanych w wyjaśnieniach elementów wyceny nie wezwał wykonawcy do ich uszczegółowienia. Obiektywna, należyta ocena oferty jest obowiązkiem zamawiającego. Jak wskazuje w zasadzie zgodne stanowisko doktryny oraz judykatury, rażąco niska cena to cena nierealna, cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Idea badania rażąco niskiej ceny ma uchronić zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa, w stosunku do warunków swojej oferty, bądź nie zrealizuje tego zamówienia lub jakichś jego części, bądź będzie starał się zrekompensować sobie niską cenę oferty, składając przykładowo roszczenia w stosunku do zamawiającego (por. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Regulation in the EU and UK, 3rd edition, SWEET 8 MAXWELL 2014, str. 802.). Jak wskazuje J. Pieróg (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa 2017, wyd. C.H. Beck, str. 463.) badanie rażąco niskiej ceny ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji eliminacja ofert zawierających rażąco niską cenę chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami, którzy nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia albo wykonają je w sposób nienależyty. Jak podkreśla Sąd Okręgowy w Legnicy (wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 24 kwietnia 2017 r., VI Ga 62/17) o rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, iż odbiega ona od cen rynkowych podobnych zamówień. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Eco Expert sp.j. K. M. A. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dla prawidłowego ustalenia, zgodności i zupełności udzielonego przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty, niezbędne jest przywołanie treści wezwania zamawiającego, przytoczenie najważniejszych elementów złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz odwołanie się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazał, co następuje, cyt. „W toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, iż cena Państwa oferty dla części nr 4 w wysokości 844 143,84 zł jest niższa o 59,02 % od wartości zamówienia dla części nr 4 powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w wysokości 2 060 042,66 zł. W toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, iż cena Państwa oferty dla części nr 14 w wysokości 158 060,16 zł jest niższa o 46,44 % od wartości zamówienia dla części nr 14 powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w wysokości 295 111,43 zł oraz dodatkowo, jest niższa o 31,93 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, która wynosi 232 198,49 zł. W toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, iż cena Państwa oferty dla części nr 11: a) w zakresie pozycji nr 1 Formularza cenowego - Utrzymanie porządku i czystości powierzchni wewnątrz Stary Terminal PL Wrocław - ul. Skarżyńskiego 36, w wysokości 24,60 zł miesięcznie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym zakresie i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ b) w zakresie pozycji nr 4 - 6 Formularza cenowego dot. prawa opcji w wysokości 71 479,05 zł jest niższa o 74,59 % od średniej arytmetycznej cen prawa opcji we wszystkich złożonych ofertach, która wynosi 281 274,79 zł Zamawiający zwraca się zatem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, a mających wpływ na wysokość ceny, które w jednoznaczny sposób potwierdzą, że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności, że wykonawca skalkulował i oferuje wykonanie zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymogów określonych w SWZ dla realizacji niniejszego zamówienia w zakresie części nr 4, 11 i 14. W wyjaśnieniach należy odnieść się do elementów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę, iż powyższe elementy stanowią katalog otwarty, zaś Wykonawca mając na uwadze wiedzę o czynnikach, które wpłynęły na ukształtowanie ceny jego oferty zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia, opisania i udowodnienia wszystkich czynników (także innych niż wskazane wyżej), które o wysokości jego ceny zadecydowały. Zamawiający wymaga przedłożenia wyjaśnień oraz kalkulacji cenowej dotyczącej wykonania zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wyjaśnić co najmniej okoliczności o których mowa w pkt 4 i 6 powyżej. Ocena złożonych wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ oraz czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy będą Państwo w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. W wyjaśnieniach proszę wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena została obniżona. Natomiast w przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów: a) koszty osobowe z wyszczególnieniem ilości zaangażowanych osób, b) koszty materiałów (o ile występują) c) koszty sprzętu (o ile występują) d) pozostałe koszty (o ile występują) e) założony zysk Przedłożone wyjaśnienia i kalkulacje muszą zostać poparte dowodami. Dowodami mogą być wszelkiego rodzaju zaświadczenia, informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach) i inne wpływające na cenę, które odróżniają Państwa ofertę od konkurencji, a także szczegółowe założenia przyjęte przez Państwa do kalkulacji ceny. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Państwa oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy”. Analizując treść wezwania zamawiającego można dojść do wniosku, iż zamawiający w całości powołał się na treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zakreślając jednocześnie, że wskazany katalog ma charakter otwarty, oraz że w szczególności wymagania złożenia wyjaśnień dotyczących pkt 4 i 6. Ponadto zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach żąda wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu i dzięki jakim czynnikom cena została obniżona. Natomiast w przedłożonej kalkulacji należy wykazać koszty realizacji poszczególnych elementów (od a do e). W zakresie zadania nr 11 zamawiający powołał się również na wątpliwości w zakresie pozycji 1 oraz 4 - 6 formularza oferty. Zamawiający podał również, że przedłożone wyjaśnienia i kalkulacje muszą zostać poparte dowodami, opisując co może być dowodem. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, cyt.: „3. oferta nr 12 w zakresie części nr 4, 11 i 14 złożona przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. 53-614 Wrocław ul. Bolesławiecka 15, w oparciu o niżej wskazane uzasadnienie faktyczne i prawne. UZASADNIENIE FAKTYCZNE: Zamawiający działając na podstawie art. 224 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny dla części nr 4, 11 i 14. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z zapisami SWZ termin realizacji zamówienia został określony na 48 miesięcy, przy czym realizacja ma się rozpocząć nie wcześniej niż od dnia 1.01.2022r. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż w swojej kalkulacji uwzględnił poziom minimalnego wynagrodzenia w 2021 roku, podczas gdy w dniu wszczęcia postępowania już zostało ogłoszone Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. gdzie ustalono, że od dnia 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3010 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-01-08, KIO 3269/20 „Zwrócić należy uwagę, że przeważająca część zamówienia miała być realizowana w roku 2021 (12 miesięcy), co powoduje, że kalkulując rzetelnie koszty oferty wykonawca miał obowiązek uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2021, które w dniu składania oferty było powszechnie znane. Zdaniem Izby, powoływane przez Zamawiającego w piśmie procesowym klauzule waloryzacyjne, zawarte w projekcie umowy, przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę, w zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji, gdy w momencie składania oferty znana była wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok 2021 nie mogłyby mieć zastosowania. Zawarcie tego rodzaju klauzul waloryzacyjnych nie zwalnia wykonawcy z rzetelnej kalkulacji stawek roboczogodziny, uwzgledniającej obowiązujące w czasie realizacji zamówienia minimalne wynagrodzenie za pracę.” Powyższe należy odnieść do każdej części zamówienia, w której wykonawca składał wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, tj. w zakresie części 4, 11 i 14. Wykonawca wskazał również, iż przewidział osobę do nadzoru, która będzie w stałym kontakcie z Przedstawicielem Zamawiającego, jednakże ze złożonych kalkulacji nie wynika aby w cenie oferty zostało uwzględnione wynagrodzenie takiej osoby. W art. 224 ust. 4 ustawy ustawodawca nałożył na zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi obowiązek żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 art. 224 ustawy. Wymaga to przedstawienia w wyjaśnieniach informacji na temat zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej lub od wartości ustanowionych w przepisach odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także informacji na temat zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wyjaśnić co najmniej okoliczności o których mowa w pkt 4 i 6 (odpowiadające art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp). W złożonych wyjaśnieniach, dla każdej części, nie zostały wyjaśnione okoliczności, o których mowa w pkt 6, a także Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż koszty wynagrodzenia za pracę wyliczył na podstawie przepisów, które w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi tj. 1.01.2022 nie będą już obowiązywały. Wykonawca wskazał, iż koszt środków czystości przewidzianych na obiekcie Zamawiającego do bieżącego sprzątania, wynika z tego, iż Wykonawca zamierza stosować środki marki Silver Line, które są produkowane dla Wykonawcy wskazując jednocześnie, iż dzięki temu mógł skalkulować koszt tych środków na poziomie cen producenta. Wykonawca wskazał dalej, iż koszty środków czystości oraz higienicznych przewidzianych na omawianych obiektach, zostały wyliczone na podstawie doświadczenia oraz wieloletniej współpracy z producentami profesjonalnych środków czystości oraz środków higienicznych z uwzględnieniem wypracowanych systemów rabatów, które umożliwiają zakup środków po cenach producenta. Jednakże nie zostały przedłożone żadne dowody potwierdzające wysokość tych cen np. faktura, umowa czy zamówienie, co Wykonawca winien uczynić. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, iż przedłożone wyjaśnienia i kalkulacje musza zostać poparte dowodami, jednak Wykonawca nie dopełnił tego obowiązku. Ponadto w zakresie części nr 4 z przedłożonej kalkulacji ani ze złożonych wyjaśnień nie wynika żeby Wykonawca uwzględnił w cenie oferty, iż usługi mają być realizowane przez min. 1 osobę w weekendy i święta w godzinach 7:00-15:00, zgodnie z OPZ dla części nr 4. Natomiast w zakresie części nr 11 Wykonawca wskazał, iż do sprzątania w tej części zamówienia ma zamiar zatrudnić dodatkowo do personelu aktualnie wykonującego usługę osobę z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z tego wzg…

…Sygn. akt: KIO 256/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom ​w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale: A.Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Inwalidzka 11, 41-506 Chorzówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 256/19 Uzasadnienie Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż, rozruch urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu Zawiadamiający opublikował na swej stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”)wniosła odwołanie na czynność sporządzenia ogłoszenia i SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia; 2)art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia zakresu czynności możliwego do wykonania jedynie przez jednego wykonawcę; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”; 2)wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu; 3)wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z względnie wyłączenie ich zakresu do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, jednak obowiązujące sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów, możliwości skutecznego wzięcia udziału w postępowaniu. Decyzja o włączeniu w zakres przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub krąg podmiotów, o którym wyłącznie ten podmiot decyduje), a także włączenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w praktyce uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym zakresie. Nadto wprowadzenie modyfikacji postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu w kształcie zaproponowanym przez Odwołującego wydatnie poszerzy - przy zachowaniu pełnej ochrony interesów Zamawiającego oraz jego personelu - krąg potencjalnych wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji zawodowych, określanych jako „wiedza i doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III. 1.3) 1.1) a) A ogłoszenia o zamówieniu: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że: A. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonali należycie: — co najmniej 1 zamówienie obejmujące opracowanie projektu, dostarczeni, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto, — co najmniej 1 zamówienie obejmujące modernizację co najmniej 1 trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji o wartości zamówienia co najmniej 1 000 000,00 PLN netto,” Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy w szczególności: 1)w „Ogólnym opisie przedmiotu zamówienia” (Rozdział 4.2.9 Części III SIW Z, str. 5): „Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.” 2)W „Szczegółowym opisie zadań objętych przedmiotem zamówienia” (Rozdział 4.3.2.4 części III SIW Z, str. 12): „Przystosowanie trójkomorowo rurowego podajnika PES do zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.” 3) W treści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIW Z, str. 4): „Dokonanie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania” | Uzasadniając zarzut dotyczący pierwszego z ww. warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kwalifikacji zawodowych, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy, jednakże bezpodstawnie, w ocenie Odwołującego, ograniczył możliwy zakres dopuszczalnych doświadczeń tylko do podajników „PES”. Odwołujący podał, iż określenie to stanowi znak towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec (dalej, również rozumiejąc inne podmioty z tej grupy: „SIEMAG”), zgodnie z certyfikatem EUIPO numer 017472168. W praktyce działalności górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG. Posiadanie doświadczenia w ich wykonaniu w równym stopniu pozwala na przyjęcie, że wykonawca dysponuje kwalifikacjami, w szczególności wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące samego zaworu „PES” stanowią jedynie niewielki zakres wykonywanych prac. Wzgląd na uczciwą konkurencję w postępowaniu, a zwłaszcza uniknięcie sytuacji, gdy jeden podmiot (SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego. W odniesieniu do drugiego z kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji. Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej ochroną w zakresie znaku towarowego, również patentem udzielonym na rzecz SIEMAG (PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać ktokolwiek poza SIEMAG lub podmiotami przez SIEMAG desygnowanymi. Fundamentalnie ogranicza to krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Zastrzeżenia patentowe wykluczają bowiem możliwość zgodnej z prawem ingerencji w urządzenie objęte ochroną patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej niż za zgodą SIEMAG. Treść warunku wydaje się być nieuzasadniona zwłaszcza z tej przyczyny, że czynność modernizacji obecnie funkcjonującego urządzenia stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego uzasadniona jest zatem modyfikacja SIW Z i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na jego wykreśleniu i tym samym dopuszczenia do postępowania szerszej grupy podmiotów dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem. W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, iż w świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest nieuzasadnione i godzące w uczciwą konkurencję włączenie w zakres przedmiotu postępowania czynności polegających na ingerencji w posiadany przez Zamawiającego podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności w ramach znacznie szerszego przedmiotu postępowania, którego zasadniczym i najbardziej cennym elementem jest zaprojektowanie i szeroko pojęta rozbudowa instalacji klimatyzacji centralnej poprzez, ujmując w pewnym uproszczeniu, dostarczenie do istniejącej instalacji zawiesiny wody lodowej, jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną ofertę może wyłącznie SIEMAG lub podmiot przez niego wskazany i odpowiednio autoryzowany i upoważniony. Zdaniem Odwołującego uzasadnione jest dokonanie jednej z dwóch możliwych czynności, to jest bądź wyłączenia objętych zakresem zaskarżenia czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia do odrębnego postępowania (nieobjętego przepisami ustawy Pzp lub udzielonego w trybie niekonkurencyjnym - zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i wprowadzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób, w ocenie Odwołującego, pojawi się swobodna i uczciwa konkurencja, z pożytkiem dla Zamawiającego oraz jego finansów. Pismami z dnia 15 lutego 2019 r. zostały zgłoszone przestąpienia do postępowania odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r., złożonym na posiedzeniu, przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc m.in. o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał m.in., iż kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie ograniczają konkurencji i nie podważają pozycji wykonawców, są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Tak samo określenie przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, obejmującego modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, podyktowane jest obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia. Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w ramach którego ma być wykonana rozbudowa centralnej klimatyzacji, objęta przedmiotowym zamówieniem, wskazując, iż w należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji, o mocy chłodniczej 6,0 MW, w którym jako chłodziwo wykorzystywana jest woda lodowa. Zadaniem tej instalacji jest chłodzenie podziemnych wyrobisk górniczych należących do prowadzonej przez Zamawiającego kopalni węgla kamiennego. W skład funkcjonującego obecnie systemu centralnej klimatyzacji w Stefanowie wchodzą następujące urządzenia i instalacje: 1)Powierzchniowa Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową); 2)Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany), 3)Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar) 4)Rurociągi dołowe systemu klimatyzacji (które transportują wodę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych). Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES może być określony systemem klasycznym, powszechnie stosowanym w podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej klimatyzacji, wykorzystujących trójkomorowy podajnik cieczy PES. Wykonawcami tych systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z o.o., Konsorcjum Firm w składzie: GK W ONAM S.A., Wonam Serwis Sp. z o.o., Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. oraz PPU W ONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W związku z oddalaniem się podziemnych rejonów wydobywczych od szybu i tym samym od podajnika trójkomorowego PES oraz planowanym uruchomieniem przez Zamawiającego ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego obliczeń wynika, że deficyt mocy chłodniczej wynosi 3,0 MW. Ponadto woda lodowa stosowana jako medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda ta osiąga temperaturę powyżej 8° C, która jest za wysoka i nie zapewnia prawidłowego działania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości, funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe, zostały przez Zamawiającego podjęte działania mające na celu zapewnienie prawidłowego chłodzenia w rejonach wydobywczych oddalonych od szybu. Zapewnienie prawidłowego chłodzenia w podziemnych wyrobiskach górniczych ma znaczenie nie tylko dla komfortu pracujących tam ludzi, ale również dla bezpieczeństwa ich pracy oraz dla bezpieczeństwa znajdujących się tam urządzeń. Z tego też względu podjęte zostały przez Zamawiającego, najpierw przy udziale własnych specjalistów, a następnie przy udziale naukowców z Politechniki Krakowskiej prace mające na celu ustalenie optymalnego wariantu rozbudowy istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez: dr hab, inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej: „Analiza możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, stanowiąca Załącznik do OPZ, (dalej: „Analiza”). Zamawiający zlecił naukowcom z Politechniki Krakowskiej wykonanie analizy możliwości zastosowania pionierskiego rozwiązania tj. użycia zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego zamiast aktualnie wykorzystywanej wody lodowej w istniejącym już u Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego, było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość utrzymania tej samej masy czynnika chłodzącego w instalacji klimatyzacji oraz możliwość przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej wyłączania i tym samym bez konieczności wstrzymania wydobycia węgla. Zamawiający podkreślił, że dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych system centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego działający w układzie zamkniętym. Autorzy Analizy przeanalizowali w jej ramach możliwość zastosowania zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego w systemie centralnej klimatyzacji funkcjonującej u Zamawiającego, w skład którego wchodzi konkretny tróikomorowy podajnik cieczy PES opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie przedstawiona została koncepcja rozbudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji, w ramach której powstanie rozbudowany system centralnej klimatyzacji w skład którego wchodzić będą: 1) istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową; 2) nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej; 3) istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany; 4) zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m. pod ziemią); 5)istniejące rurociągi dołowego systemu klimatyzacji transportujące zawiesinę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych. Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie koncepcji rozbudowy, przewidującej wykorzystanie istniejącego systemu klimatyzacji i wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że tróikomorowy podajnik cieczy PES jest najważniejszym urządzeniem wchodzącym w skład systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu widzenia transportu zawiesiny lodowej w systemie centralnej klimatyzacji. Trójkomorowy podajnik cieczy PES z uwagi na funkcję którą spełniać będzie w ramach rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze urządzenie, od którego sprawnej pracy zależy sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Prawie wszystkie przewidywane zagrożenia wynikające ze zmiany medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie na pracy tego podajnika. Ponadto z Analizy tej wynika, że rozwiązanie newralgicznych dla działania systemu zagadnień zwłaszcza związanych z modernizacją tróikomorowego podajnika cieczy PES, wymaga od wykonawcy podjęcia ścisłej współpracy zarówno z jego producentem ti. Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu. Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”, zwracając uwagę na fakt, że nie jest do końca znany jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością przepływu lodu zawiesinowego przez to urządzenie, co wymaga przeprowadzenia prób ruchowych. Zastosowanie w systemie centralnej klimatyzacji podziemnych wyrobisk górniczych medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem nigdzie na świecie nie funkcjonuje system klimatyzacji centralnej podziemnych wyrobisk górniczych z transportem lodu zawiesinowego, pracujący w układzie zamkniętym. Pewne próby w tym zakresie podejmowane były jedynie w górnictwie niemieckim, ale żadna taka instalacja nie funkcjonuje. Inwestycja objęta przedmiotowym zamówieniem ma zatem charakter innowacyjny, nowatorski i nie wszystkie aspekty zastosowania tego rozwiązania zostały sprawdzone. W związku z tym istnieje szereg ryzyk związanych zarówno z osiągnięciem oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu, jak również ze sprawnym i bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez niego przedmiotu zamówienia, obejmującego również modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES, nie wynikało jedynie z dowolnej decyzji Zamawiającego, lecz było podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym z konieczności uwzględnienia ustaleń i wniosków zawartych w Analizie. Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że: -rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze sobą współpracujących urządzeń, którego efektem pracy ma być osiągnięcie określonego rezultatu polegającego na uzyskaniu określonej, wymaganej przez Zamawiającego temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych; -przedmiot zamówienia jest zadaniem pionierskim, albowiem dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu zawiesinowego, działająca w układzie zamkniętym i już z tego względu jego realizacja obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów; -wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie szeregowym, co oznacza, że parametry zawiesiny lodowej wytworzonej w instalacji do produkcji zawiesiny lodowej będą parametrami zawiesiny zasilającej podajnik trójkomorowy PES. Taka struktura wymaga aby wszystkie elementy współpracujące w systemie czyli: instalacja do produkcji zawiesiny lodowej, rurociągi, trójkomorowy podajnik cieszy PES, pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od siebie zależne; -z Analizy wynika, że podajnik trójkomorowy PES, którego funkcją jest redukcja wartości ciśnienia słupa cieczy z obiegu pierwotnego do wartości dopuszczalnej w obiegu wtórnym stanowi newralgiczne urządzenie z punktu widzenia transportu zawiesiny. Zastosowanie zawiesiny w obiegu pierwotnym i wtórnym ze względu na wartość ciśnień i specyfikę działania podajnika trójkomorowego PES odbiega od standardów zastosowania zawiesiny lodowej w innych aplikacjach. Specyfika proponowanego obiegu (...) wymaga na etapie realizacji projektu od wykonawcy we współpracy z producentem podajnika trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji lodu rozwiązania wskazanych newralgicznych dla działania systemu zagadnień. W celu uzyskania instalacji klimatyzacyjnej, której medium chłodzące stanowić będzie zawiesina lodowa wymagane jest przystosowanie trójkomorowego podajnika cieszy PES do zasilania zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji podajnika PES będzie wynikał z zastosowanych ostatecznych parametrów pracy każdego elementu układu chłodniczego (wykorzystującego zawiesinę lodową) w oparciu o szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze; -zgodnie z postanowieniami SIW Z (pkt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia) ocena prawidłowości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym ściany 1 A/lll/391 (podczas Testu eksploatacyjnego wydajności). Ocena ta ma służyć stwierdzeniu czy cel modernizacji, którym jest otrzymanie jak najniższej temperatury na zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty. Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia zawarte w Analizie, podział przedmiotu zamówienia i wyodrębnienie z niego tak istotnego i newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES, mogłoby poważnie zagrozić realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie instalacji klimatyzacji centralnej. Z samego faktu, że przedmiotowa inwestycja ma charakter innowacyjny (nowatorski) istnieje ryzyko jej niewłaściwego wykonania i nie osiągnięcia zakładanych rezultatów przedsięwzięcia w postaci określonych parametrów temperatury w wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne jest wykonanie przedmiotowej rozbudowy w ramach jednego zadania, realizowanego przez jednego wykonawcę. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku wyłączenia z zakresu przedmiotowego zamówienia modernizacji podajnika trójkomorowego PES do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości temperatury nie zostałyby osiągnięte - nie byłoby możliwe ustalenie, który z wykonawców ponosi za to odpowiedzialność. Ponadto, dokonanie podziału zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia i wyodrębnienie czy to do odrębnego zadania czy też do odrębnego zamówienia, modernizacji tego podajnika PES spowodowałoby dla Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań przez różnych wykonawców i niewątpliwie w sposób istotny zwiększyłoby ryzyko niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 1382/1 oraz przedstawił poglądy doktryny, zaprezentowane w: Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art. 29 PZP, Pkt II, ppkt 3, Jerzego Piroga - w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający określając zakres zamówienia, przewidujący modernizację trójkomorowego podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają gołosłowne. W ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z patentu nr PL/EP 1950376, które przysługują SIEMAG TECBERG GmbH. Odwołujący nie podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa własności przemysłowej. Sam fakt modernizacji urządzenia, co do którego prawa patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej modernizacji dojdzie do naruszenia praw uprawnionego z patentu. Do naruszenia prawa z patentu mogłoby dojść jedynie wówczas, gdyby w wyniku modernizacji tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES powstało rozwiązanie, na które wcześniej została udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia takiego patentu, a z uwagi na nowatorski charakter całej inwestycji w skali światowej, jest wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym zakresie natomiast nie podjął żadnej próby dowodzenia czy choćby nawet próby uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji mogłoby dojść. Nadto Zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9. (str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z ewentualnie poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych, skutkowałoby powstaniem sytuacji, w której nie byłoby możliwości realizacji „okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dla tak okrojonego zamówienia nie byłoby możliwe przeprowadzenie przewidzianych w Projekcie umowy i Opisie Przedmiotu Zamówienia: uruchomienia zmodernizowanej instalacji centralnej klimatyzacji, jej rozruchu, sprawdzenia prawidłowości działania, a także przeprowadzenia ruchu próbnego, w trakcie którego wykonane mają być testy sprawdzające osiągnięcie m.in. wymaganych przez Zamawiającego parametrów w zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia celu realizacji przedmiotowej inwestycji. Ponadto, nie byłoby możliwe dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór ten przewidziany został po pomyślnym przeprowadzeniu ruchu próbnego zmodernizowanej klimatyzacji centralnej trwającego 90 dni. Natomiast w odniesieniu do wyłączonego zamówienia nie istniałyby żadne dokumenty tj. ani projekt umowy ani OPZ na podstawie których zamówienie to miałoby być realizowane. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14. Odnosząc się do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane są obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym potrzebą zapewnienia maksimum bezpieczeństwa przy realizacji nowatorskiego rozwiązania. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na tym, że dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi konkretne urządzenie w postaci trójkomorowego podajnika cieczy PES. Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym urządzeniem w całym systemie klimatyzacji centralnej. Od jego sprawnej pracy - po modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego - zależeć będzie sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Istotne jest również, że Autorzy Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający pragnie powierzyć realizację przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji centralnej klimatyzacji, w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, a nie żadnego innego podajnika. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie godzą także w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów, które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak również istnieją podmioty, które posiadają doświadczenie w zakresie modernizacji tego podajnika. Mając na uwadze, że to Zamawiający jest właścicielem zakładu górniczego, w którym zastosowany ma być innowacyjne rozwiązanie modernizacji systemu centralnej klimatyzacji i to on ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego ekonomiczne wyniki, przysługuje mu wyłączne prawo decydowania o tym, jakie warunki udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb, nawet jeśli w wyniku ich ustanowienia nie każdy wykonawca działający na rynku będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca, którym jest Odwołujący, nie jest uprawniony do narzucania Zamawiającemu sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu, w sposób pozwalający na wzięcie w nim udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku stoją względy zapewnienia bezpieczeństwa pracy urządzeń oraz względy zapewnienia ochrony ludzkiego życia. Przepisy Pzp mają przede wszystkim na celu zabezpieczenie interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla Odwołującego dane warunki udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź utrudnione. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przywołał stanowisko KIO zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18. Do odpowiedzi na odwołanie zostały m.in. załączone przywoływane w jej treści: opracowanie N. Szlęzak w: Górnictwo i Geologia, Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w którym dodatkowo wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz załączył dowody na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci pisma pełnomocnika Siemag Tacberg do Odwołującego znak: Z-18023 wraz z wyciągiem z załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego. Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej „PW P”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich zgłoszeń patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz U. z 2016 r. poz. 2) przez uzyskanie patentu europejskiego, w którym Rzeczpospolita Polska została wyznaczona jako kraj ochrony, nabywa się, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, takie same prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawie Prawa własności przemysłowej.” Z kolei zgodnie z treścią art. 153 ust. 1 PW P: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950 376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku, obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel - SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw. Następnie Odwołujący wskazał, iż prace związane z modernizacją dotychczas zamontowanego u Zamawiającego podajnika „PES” produkcji SIEMAG, stanowią jedynie niewielki element (szacowany przez Przystępującego oraz przez Odwołującego na maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w Postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagają od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając na względzie trwającą od wielu lat ochronę patentową urządzenia, a także działania uprawnionego, nie sposób zasadnie przyjmować, że ktokolwiek poza uprawnionym oraz podmiotami z jego grupy i wykonawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest w szczególności posługiwanie się przez podmioty nieuprawnione pojęciem „PES” w treści wykazu usług czy w treści udzielanych referencji. W odniesieniu do urządzenia objętego ochroną patentową powszechnie uważa się, że wyczerpanie prawa będące konsekwencją wprowadzenia danego egzemplarza do obrotu wyłącza możliwość zakazania przez uprawnionego dokonywania czynności konserwacyjnych lub serwisowych. Taka zgoda jest jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego patentem. Dodatkowo wskazać należy, że do dokonania tego rodzaju czynności byłoby z reguły potrzebne posiadanie dokumentacji technicznej, objętej z kolei ochroną praw autorskich. Zdaniem Odwołującego należy zdecydowanie negatywnie ocenić sytuację, gdy niewiele znaczący (i rozłączny względem pozostałych elementów) fragment przedmiotu zamówienia determinował w rzeczywistości kształt dokumentacji dużo szerszego postępowania, jego przebieg, następnie i wynik. Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i zapoznaniu się ze stanowiskiem uczestników postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: (dalej również: „Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej również: „Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz ww. dowody załączone do pism Zamawiającego i Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SIW Z, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia(OPZ) w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań: 1. Wykonanie projektu budowlanego budynku produkcji zawiesiny lodowej, rurociągów zawiesiny lodowej, kanału kablowego, zagospodarowanie terenu wokół budynku (dalej O biekt), w branżach budowlanej, elektrycznej, mechanicznej, teletechnicznej i wodno - kanalizacyjnej. 2. Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych. 3. Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia i instalacje (dalej Urządzenia): a.budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o mocy chłodniczej 3,1MW w budynku produkcji zawiesiny lodowej w branżach mechanicznej, elektrycznej, b.wykonanie układu wizualizacji i sterowania pracą urządzeń instalacji do produkcji zawiesiny lodowej, c.podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej. 4. Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie wszelkich dokumentów, opinii (uzgodnień) - w tym branżowych, zezwoleń, operatów, badań, inwentaryzacji, map, które zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu na budowę Obiektu, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu oraz zezwolenia na oddanie do ruchu Urządzeń. 5. Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu. 6.Wykonanie na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego (Obiektu), ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na podstawie odebranego przez Zamawiającego projektu wykonawczego z własnych materiałów i przy użyciu własnego sprzętu, robót budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej. 7.Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW. 8.Wpięcie układu do produkcji zawiesiny lodowej do istniejącej instalacji centralnej klimatyzacji w polu Stefanów. 9.Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania. 10.Budowa kanału kablowego. 11.Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu. 12.Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95. 13.Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 14.Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 15.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu. 16.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczych projektów technicznych Urządzeń. 17.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technicznych urządzeń i instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty, certyfikaty, protokoły z badań, protokoły odbiorów oraz inne niezbędne dokumenty, umożliwiające eksploatację urządzeń. 18.Wykonanie wszelkich prac przygotowawczych niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie oraz tych obowiązków i świadczeń, które obciążają Wykonawcę na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana zakresem zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, treść zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak zostało wskazane w SIW Z, wzwiązku z planowym powiększeniem rejonu robót eksploatacyjnych na dole w polu Stefanów, Zamawiający zamierza dokonać rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem zawiesiny lodowej. Obecnie istniejąca instalacja klimatyzacji centralnej jako chłodziwo wykorzystuje wodę lodową, w jej skład wchodzi m.in. trójkomorowy podajnik cieczy PES, którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po stronie wtórnej – ok. 40 bar. Z obszernie wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, w tym Analizy możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w załączonym do odpowiedzi na odwołanie artykule autorstwa Nikodema Szlązak, Dariusza Obracaj, Kazimierza Piergies, AGH Wydział Górnictwa i Geoinżynierii „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”; Górnictwo i Geologia 2011, Tom 6, Zeszyt 3. Nadto sformułowane w tym artykule wnioski wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak również, że wykorzystanie lodu zawiesinowego w kopalniach podziemnych jest technicznie możliwe i termodynamicznie uzasadnione. Zastosowanie lodu zawiesinowego w obiegach zamkniętych wymaga przeprowadzenia badań nad przepływem zawiesiny przez chłodnice powietrza, trójkomorowy podajnik cieczy oraz przez układy regulacji i sterowania jego rozpływem. Zostało wykazane, że trójkomorowy podajnik cieczy PES, jest istotnym elementem objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie tylko Zamawiający jak i Przystępujący Eltrans, wykazujący, iż chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji instalacji PES i odwrotnie, istnieje bowiem współzależność elementów klimatyzacji. Potwierdza to również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia z dnia 25.02.2019, skierowane do Zamawiającego na jego wystąpienie o opinię o możliwości podziału na poszczególne zadania: budowa wytwórni zawiesiny lodowej oraz odrębnie: modernizacja podajnika PES rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie, że: wszystkie planowane przedsięwzięcia są ze sobą integralnie związane, we wszystkich etapach pod względem projektowym oraz inwestycyjnym powinno być realizowane przy zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności realizacji można dokonać analizując wzajemne współdziałanie układu naziemnej stacji przygotowania zawiesiny lodowej z instalacją rurociągów szybowych, trójkomorowym podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej. Nie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES, jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji, której projekt oraz wykonanie obejmuje przedmiot zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo przedstawiają załączone do odpowiedzi na odwołanie schematy. W związku z tym należy uznać, iż odpowiada ono rzeczywistości. Tym samym w ocenie Izby, za niesporne należy uznać, iż podajnik PES jest nieodłącznym elementem większej całości, jaką jest centralna klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz funkcję, jaką w tym systemie odgrywa podajnik PES, należy zgodzić się z Zamawiającym, że wydzielenie z postępowania jego modernizacji jest pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia. Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy zatem przyjąć, iż podmioty te mogą zafunkcjonować w przedmiotowym postepowaniu. Oznacza to, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent trójkomorowego podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES oraz patentu, a także z praw autorskich, zwłaszcza wobec niekwestionowania przez Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela zgody na modernizację tych podajników, że nie jest w związku z tym możliwe, aby udzielił zgody czy współpracował w przedmiotowym postępowaniu z innym podmiotem, a jedynie zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze z tym podmiotem, za dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone do pisma przygotowawczego Odwołującego. Jednakże to, że Odwołujący zakłada, że nie otrzymałby takiej zgody, nie oznacza, że inne podmioty takiej zgody nie otrzymają i nie oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby również podnoszona przez Odwołującego i Przystępującego Elektrometal okoliczność, iż modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES stanowi niewielki zakres i zaledwie ok. 3% wartości całego zamówienia, w sytuacji, gdy nie jest kwestionowana przez niego funkcja, jaką pełni ten podajnik i jego rola w całym systemie, podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik PES jest newralgicznym urządzeniem w całym systemie, a z wzajemnej współzależności poszczególnych elementów systemu klimatyzacji wynika, że w zakres modernizacji jest uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia, to, w ocenie Izby, wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do wydzielenia tego zakresu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym, planowany system stanowi komplet, który musi wypełniać cel, tj. osiągnięcie niższej temperatury w podziemnych wyrobiskach. Z tym wiąże się modernizacja urządzenia PES, jednak na chwilę obecną nie jest wiadome jaki zakres tej modernizacji jest konieczny i w związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład. W związku z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie określany w ramach tego projektu. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając doniosłą rolę, podajnik PES. Specyfika zamówienia wskazuje, iż taki podział przedmiotu zamówienia nie pozwalałby na jego wykonanie w sposób opisany w niezakwestionowanej przez Odwołującego części SIW Z. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając żądanie wyłączenia z postępowania modernizacji podajnika PES nie postawił jednocześnie żądań zmiany SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów do zmienionego, na skutek żądanego wyłączenia, opisu przedmiotu zamówienia i które pozwalałby jednocześnie na realizację zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego dotyczącym braku, na chwilę obecną, możliwości określenia zakresu modernizacji urządzenia PES, a tym samym braku możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy, jak również nie wykazał, że postulowana zmiana SIW Z w zakresie OPZ i wydzielenie modernizacji PES do odrębnej części lub odrębnego postępowania, pozwoli na osiągnięcie celu opisanego w SIW Z oraz pozwoli na wykonanie pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zostało wykazane, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jest związany ze specyfiką zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania wiąże się z ryzykiem, że będzie dwóch różnych wykonawców, co przy innowacyjnym charakterze przedsięwzięcia może zwiększyć ryzyko niepowodzenia oraz brak określenia odpowiedzialności za taki wynik. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Eltrans jest spójna i logiczna, znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych do akt sprawy. W związku z tym, okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343).Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba potencjalnych wykonawców. Postępowanie przez Izbą jest kontradyktoryjne. W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, jak również brak uzasadnienia dla podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie wykazał, Iż przedmiot zamówienia może być rozłącznie traktowany. Skoro w sprawie zostało wykazane, że nie jest uzasadnione wydzielenie modernizacji podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną rolę w systemie klimatyzacji, to zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym bardziej, że chodzi o legitymowanie się doświadczeniem w odniesieniu do jednego (a nie większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował, jak również o legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji. Również w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal, dotyczącej zakładanej wartości modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Nie uwzględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez ten podajnik, które to uzasadniają wymaganie legitymowania się określonym w SIW Z doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w sposób przekonujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy, uwzględniający wszystkie jego elementy, w tym znajdujący się około 1000 m pod ziemią trójkomorowy podajnik cieczy PES i związaną z tym konieczność legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w opracowaniu wskazanego projektu oraz modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Określona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mająca znaczenie m.in. przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, była wielokrotnie przedmiotem analizy w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia (podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur). W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18). W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostało wykazane, że zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu spełniają warunki przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w związku ze specyfiką zamówienia. Zostało również wykazane, że na rynku istnieje kilka podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez określenie ww. warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego>>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2061/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. p​ rzez wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu; przy udziale wykonawcy: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2061/20 UZASADNIENIE Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów -8 pozycji asortymentowych”; numer postępowania nadany przez zamawiającego: DZP/46/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 23 kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 080-188134. W dniu 24 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez Grifols Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (dalej „Grifols”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadająca treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIW Z"); zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie opowiada treści SIW Z z uwagi na okoliczność nieuwzględnienia w Formularzu ofertowym materiału eksploatacyjnego do dezynfekcji oferowanego aparatu w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu - zgodnie z wymogiem określonym w Tomie III SIW Z, tabela Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 5 oraz odpowiedzi zamawiającego z dnia 14.05.2020 r. n​ a pytanie nr 29 do SIW Z; zaniechaniu przez zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie za ofertę najkorzystniejszą; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grifols ​z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SIWZ ​z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę w Formularzu ofertowym materiału eksploatacyjnego do dezynfekcji oferowanego aparatu w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu - zgodnie z wymogiem określonym w Tomie III SIWZ, tabela Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 5 oraz odpowiedzi zamawiającego z dnia 14 maja 2020 r. ​na pytanie nr 29; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez podejmowanie wobec Grifols działań umożliwiających dokonanie uzupełnienia złożonej w postępowaniu oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie prawa zamówień. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Grifols jako oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4.uznanie oferty odwołującego za ofertę najkorzystniejszą a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez Grifols nie odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ, a zatem winna zostać odrzucona na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wyjaśniając zasadność formułowanych przez odwołującego wniosków odwoływał się do Tomu III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do korzystania z ofertowanych urządzeń, które dany wykonawca oferuje w ramach swojego świadczenia. Wskazywał, że żaden z​ wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i sam zamawiający, nie miał wątpliwości w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy. Świadczą o tym m.in. sposób przygotowania wzorów dokumentów czy wyjaśnienia treści SIW Z udzielone w toku postępowania. Zamawiający wskazał, że świadczeniem wykonawcy będą objęte te elementy i materiały eksploatacyjne, które wykonawca wyraźnie wyspecyfikuje. Niewyspecyfikowane materiały eksploatacyjne, nie wchodzą w ramy oferowanego przez danego wykonawcę świadczenia. Jak wynika z treści ofert złożonej przez Grifols, zaoferował on dzierżawę urządzenia Erytra Eflexis. Z kolei, jak wynika z instrukcji obsługi ww. urządzenia dla jego prawidłowego eksploatowania niezbędnym jest dokonywanie cyklicznej dezynfekcji. W instrukcji wskazano, że materiałami niezbędnymi do jej przeprowadzenia są: pkt 14.1.17 Wymagane materiały do dezynfekcji; Aby przeprowadzić dezynfekcję analizatora Erytra Eflexis potrzebne będą następujące środki: 2000 mL 0,5% roztworu podchlorynu sodu (v/v), 3000 mL wody oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe z przyrządu nie są odprowadzane do zewnętrznego odpływu (tryb pojedynczy), Pojemnik dezynfekcyjny. Tymczasem Grifols w złożonej przez siebie ofercie w pozycji dotyczącej materiałów eksploatacyjnych nie uwzględnił konieczności zapewnienia 0,5% roztworu sodu. Odwołujący wskazał dalej, że złożone wyjaśnienia, tak w dniu 15 czerwca 2020 r., jak i 13 lipca 2020 r. nie mogą stanowić podstawy uznania, że oferta Grifols nie podlega odrzuceniu i odpowiada treści SIW Z. Przyjęte przez Grifols stanowisko stoi w sprzeczności z​ wymaganiami zamawiającego, w tym z ukształtowanymi m.in. we wzorze umowy zasadami realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia stanowią próbę konwalidacji zaniedbań Grifols, których dopuścił się na etapie przygotowywania oferty. Dalej, w celu zobrazowania bezpodstawności i nieprawidłowości przyjętych przez Grifols założeń wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 15 czerwca 2020 r. odwołujący odniósł się d​ o poszczególnych argumentów przytoczonych ww. wyjaśnieniach: „Zgodnie z instrukcją obsługi zaoferowanego analizatora, dezynfekcja urządzenia powinna nastąpić co najmniej raz w miesiącu bez względu na liczbę zrealizowanych badań przy wykorzystaniu roztworu podchlorynu sodu w niezbędnej ilości. Dlatego oczywiste jest, że dostawa tej substancji jest świadczeniem wykonawcy związanym z wydzierżawieniem analizatora - na warunkach określonych w SIWZ (w tym we wzorze umowy) oraz w Kodeksie cywilnym. Treść SIWZ, ​ tym postanowienia wzoru umowy, jednoznacznie nakazywały przyjąć, że to wykonawca powinien uwzględnić w zapewnienie prac czy materiałów niezbędnych do ich prawidłowego funkcjonowania, a które w przypadku oferowanego analizatora obejmuje również dostarczenie niezbędnej ilości roztworu podchlorynu sodu”. Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że zamawiający - wbrew twierdzeniom Grifols - w sposób jasny i nie budzący wątpliwości określił, że oczekuje uwzględnienia w Formularzu ofertowym wszystkich materiałów eksploatacyjnych w treści oferty - wynika to bezpośrednio z fragmentu Tomu III SIW Z (gdzie wskazano, że w Formularzu ofertowym materiały eksploatacyjne należy „podać z wyszczególnieniem” jak i udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 29: „Oferent winien zaoferować wszystkie materiały eksploatacyjne”. Zamawiający w Tomie I w Rozdziale XXI ust. 1 i 2 wskazał, że: "1. Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIW Z. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy." O tym, że wymagania Zamawiającego były w tym zakresie bezsprzeczne świadczy fakt, że pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu uwzględnili w swoich ofertach ww. okoliczności i dokonując szczegółowego rozbicia ww. materiałów, w tym także środki niezbędne do dezynfekcji oferowanych urządzeń. W żadnym miejscu w SIW Z nie zostało wskazane, że cena dzierżawy ma uwzględniać wszystkie dodatkowe elementy związane z wykorzystaniem urządzeń. Wręcz przeciwnie - w Tomie III SIW Z zamawiający dokonał rozbicia na elementy będące przedmiotem „dostaw” oraz te, które będą stanowić element „dzierżawy”. W tabeli wymieniono oddzielnie dostawy w pkt 5 - Materiały eksploatacyjne. W tabeli znalazło się wymaganie: Podać z wyszczególnieniem asortymentu w ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy. Z kolei w ramach dzierżawy wymieniono w pkt 6 i 7 urządzenia: analizator immunohematologiczny I i analizator immunohematologiczny II. ​W kolumnie opis - wykonawcy zobowiązani byli opisać parametry urządzenia, w kolumnie ostatniej wpisano okres dzierżawy urządzeń tj. 48 miesięcy. Tym samym materiały eksploatacyjne zostały wydzielone jako osobna kategoria dostaw a nie dzierżawy, zatem argumentacja Grifols jakoby koszty materiałów eksploatacyjnych związane z eksploatacją urządzeń miały został wkalkulowane i zagregowane do kosztów dzierżawy nie zasługuje n​ a uwzględnienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że podobnie ww. kwestie uregulowano we wzorze umowy, np. §8 ust. 8 – 10, gdzie zamawiający określił odrębne zasady określania wynagrodzenia z​ tytułu dzierżawy sprzętu oraz dostarczanych odczynników i materiałów. Sama nazwa postępowania również prowadzi do wniosku, że w zakres zamówienia wchodzą odrębnie ​ w. elementy i nie należy agregować ich jako jedną pozycję / świadczenie. Gdyby intencją zamawiającego było w uwzględnienie w kategorii "dzierżawa analizatora” wszystkich elementów związanych z jego wykorzystywaniem dokonałby stosownego zastrzeżenia w treści SIWZ. ​Z uwagi na brak jakichkolwiek postanowień w tym zakresie wymagania należy poczytywać mając na względzie zasady wykładni literalnej / dosłownej SIWZ, tj. przyjmując dokonaną przez odwołującego interpretację jako właściwą. Dalej odwołujący wskazywał, że ramy zakresu świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ustawy Pzp, są zakreślane poprzez oświadczenie złożone w ofercie. Zgodnie § 1 ust. 1 wzoru umowy przedmiotem umowy jest: „Zakup i dostawa odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Ofertowy Wykonawcy)." Zatem, jedynie wyspecyfikowane w ww. formularzu elementy przedmiotu zamówienia składają się na zakres przyszłego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia. Brak wskazania wszystkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych związanych z dezynfekcją urządzenia powoduje, że nie zostały one zaoferowane przez ww. wykonawcę i nie stanowią elementu przyszłego świadczenia wykonawcy. W konsekwencji oferta Grifols nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto Grifols w treści pisma wskazał, że "Dlatego też koszt jakichkolwiek świadczeń ubocznych należało uwzględnić w zaoferowanym czynszu za dzierżawę urządzeń. co też wykonawca uczynił. Na powyższe wskazywał zresztą wzór formularza oferty, w którym należało podać całkowite miesięczne wynagrodzenie za dzierżawę i nie było możliwe wyodrębnienie osobnego kosztu, związanego np. z dostawą roztworu. Konsekwentnie, w tym właśnie miesięcznym czynszu wykonawca uwzględnił m.in. koszt dostawy ww. roztworu." Odwołujący natomiast zauważył, iż Grifols nie uwzględnił także faktu, że w ramach niniejszego zamówienia zamawiający rozbił wynagrodzenie oraz płatność odrębnie za dzierżawę sprzętu oraz odrębnie za dostawę materiałów (w tym materiałów eksploatacyjnych). Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (który stanowił podstawę dokonanej wyceny) zamawiający wyłączył materiały eksploatacyjne z pozycji dzierżawy urządzeń. W tym miejscu odwołujący ponownie przytoczył odpowiedź na pytanie nr 29 do SIW Z. Podniósł także, żezgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy: "Łączna cena/wynagrodzenie przedmiotu umowy netto (...) w zakresie jak niżej: a​ ) wartość dostawy odczynników (...) b) wartość czynszu dzierżawy netto (...)". W §8 ust. 8 i 9 wzoru umowy wskazano, że „8. Strony ustalają, że faktury tytułem przedmiotu dzierżawy z​ a niepełny miesiąc świadczenia usługi dzierżawy przedmiotu umowy będą rozliczane według zasady 1/30 kwoty dzierżawy miesięcznej za każdy dzień obowiązywania umowy. 9. Faktury tytułem usługi dzierżawy wykonawca wystawi odrębnie od faktury dostawy przedmiotu umowy”. Co istotne - dostawa rozliczenia w zakresie dostawy odczynników i materiałów eksploatacyjnych ma odbywać się w ramach składanych przez zamawiającego zamówień. Jak wynika z §6 umowy: "1. Dostarczenie przedmiotu umowy w zakresie odczynników i innych materiałów zużywalnych odbędzie się na koszt i ryzyko wykonawcy do siedziby zamawiającego. 2. Wykonawca zobowiązany jest do dostawy przedmiotu umowy określonego w ust. 1 do Magazynu Odczynników Centralnego Laboratorium Analityczno-Biochemicznego (w godzinach 7:00 - 13:30) w terminie do 5 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia, poza krwinkami wzorcowymi/ które dostarczane są wg. wstępnie ustalanego z Wykonawcą harmonogramu. (...) 6. Wykonanie umowy odbywać się będzie sukcesywnie, na podstawie zamówień składanych przez Zamawiającego w formie pisemnej, telefonicznie (potwierdzonych faxem bądź drogą elektroniczną), drogą elektroniczną (na podany przez Wykonawcę adres e-mail za potwierdzeniem odbioru poczty elektronicznej). (...) Dopuszczalna jest zmiana rodzaju przedmiotu zamówienia dokonana przez Zamawiającego przed terminem zaplanowanej dostawy w każdym czasie". Innymi słowy zamawiający w trakcie realizacji umowy, na podstawie Tomu III SIW Z i złożonego Formularza Ofertowego wykonawcy, będzie składał wykonawcy zamówienia na poszczególne odczynniki i inne materiały zużywalne (w tym materiały eksploatacyjne). Na podstawie złożonego zamówienia, mając na względzie zaoferowane w Formularzu ofertowym stawki, wykonawca będzie obowiązany do wystawienia faktury VAT, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Dalej, zgodnie z ust. 5 ww. paragrafu zamawiający ma możliwość dokonania oceny jakościowej i​ formalnej zamówionych materiałów, a w przypadku uchybień w realizacji dostaw -​ na podstawie §9 ust. 1 i 3 wzoru umowy posiada uprawnienie do naliczenia kary umownej wykonawcy. Zatem uznanie oferty Grifols jako prawidłowej i zgodnej z wymaganiami zamawiającego będzie uniemożliwiać złożenie przez zamawiającego zamówienia na dostawę środka dezynfekcyjnego, o którym mowa powyżej, a tym samym prawidłowe rozliczenie przedmiotu umowy (także w przypadku sytuacji, w której zamawiający dostrzegłby w danych miesiącu / okresie potrzebę pozyskania środków dezynfekujących w większym zakresie aniżeli wynika to z instrukcji obsługi urządzenia i deklarowanej przez wykonawcę w ww. piśmie częstotliwości dezynfekcji); a ponadto w przypadku zaniechania dostarczenia przez wykonawcę środka dezynfekcyjnego lub dostarczenia środka, który nie spełnia norm jakościowych - z uwagi na brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy co do deklaracji dostarczenia ww. środka będzie uniemożliwiać zamawiającemu wyciągnięcie względem wykonawcy odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, tj. brak będzie podstawy faktycznej do naliczenia kary umownej. Niemożliwym jest bowiem naliczenie kary umownej za brak wykonania świadczenia, do którego zrealizowania wykonawca się nie zobowiązał w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał również, że oświadczenie wykonawcy z​ dnia 15 maja 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie stanowi treści oferty i nie może być uznawane jako jej uzupełnienie. Uzupełnienie treści oferty po terminie składania ofert jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie zamówień publicznych. ​ świetle powyższego należy uznać, że przytoczone przez Grifols argumenty W s​ ą nieadekwatne do okoliczności analizowanej sprawy i wykazują, że składając swoją ofertę w postępowaniu nie uwzględnił szeregu istotnych okoliczności, czym uchybił oczekiwaniom zamawiającego. Dalej odwołujący przytaczał fragment pisma Grifols, w którym ten wyjaśniał: "Należy też mieć na uwadze art. 622 § 1 Kodeksu cywilnego (znajdujący również zastosowanie d​ o umowy dzierżawy na podstawie odesłania z art. 694 Kodeksu cywilnego), zgodnie z którym „wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i​ utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu. Tym samym dla wykonawcy było oczywiste i nie budziło wątpliwości, że to po jego stronie leżą wszelkie świadczenia związane z wydzierżawieniem analizatora, w tym zapewnieniem jego prawidłowego funkcjonowania przez cały okres obowiązywania umowy - nawet jeżeli nie zostały wprost określone w umowie." Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że postanowienie, na które powołuje się Grifols ma swoje źródło w przepisie art. 662, a nie w art. 622 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 662 §1 Kodeksu cywilnego nie wymaga od wynajmującego systematycznego dostarczania najemcy materiałów eksploatacyjnych do korzystania z​ urządzenia - odmiennie, najemca odpowiada za korzystanie z urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem, a wynajmujący jest zobowiązany jedynie do naprawy urządzenia ​ przypadku jego awarii z przyczyn tkwiących w urządzeniu (np. zepsucie się samochodu), natomiast wszelkie naprawy w wynikające z eksploatacji urządzenia i zapewnienie płynów eksploatacyjnych (np. naprawa koła w samochodzie, zapewnienie benzyny, oleju, płynu hamulcowego) obciążają najemcę. Powyższe potwierdza brzmienie § 2 ww. artykułu: "Drobne nakłady połączone ze zwykłym używaniem [tu: z dezynfekcją] rzeczy obciążają najemcą”. ​W piśmiennictwie wskazuje się, że przy wykładni art. 662 §2 kodeksu cywilnego należy wziąć pod uwagę art. 662 §1 kodeksu cywilnego, że "naprawy wynajętej rzeczy, które są powiązane z jej zwykłym używaniem, np. uszkodzenie drzwi, okna oraz które wymagają drobnych nakładów i wydatków ponosi najemca." (tak: M. Fras (red.), M. Habdas (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 622, Tom IV. Zobowiązania, Część szczególna, LEX 2018). Niewątpliwie materiały eksploatacyjne w postaci środków do dezynfekcji są związane z normalnym i​ typowym użytkowaniem urządzeń, a nakłady związane z ich zakupem stanowią niewielki ułamek wszystkich kosztów związanych z korzystaniem z dostarczonego sprzętu. Stąd też w przypadku dzierżawy analizatora, z przepisów kodeksu cywilnego nie wynika konieczność dostawy środków dezynfekujących dla najemcy, wręcz przeciwnie, środki takie, o ile w umowie najmu nie określono inaczej, winien zapewnić na koszt własny najemca. Grifols argumentował również w piśmie przesłanym do zamawiającego, że roztwór podchlorynu sodu nie jest „materiałem zużywalnym niezbędnym do wykonywania badań". Jest on niezbędny jedynie do dezynfekcji urządzenia w ilości zupełnie niezależnej od Ilości wykonywanych badań w poz. 5 „Materiały eksploatacyjne". W Opisie Przedmiotu Zamówienia w tej pozycji wyraźnie wskazano: Podać z wyszczególnieniem asortymentu w ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy - podczas gdy konieczność comiesięcznej dezynfekcji jest całkowicie niezależna od liczby wykonanych badań. Jednak skoro w odpowiedzi na pytanie nr 29 jako wyjątek zamawiający wskazał wodę destylowaną, która jest także wymagana niezależnie od liczby wykonywanych badań, t​ o wyjątku nie stanowi roztwór podchlorynu sodu, który jest wymagany do cyklicznej dezynfekcji urządzenia - bez którego cyklicznego zużycia nie jest możliwe wykonanie określonej w SIW Z liczby badań. Zamawiający nie wskazywał także, że wymóg osobnej wyceny materiałów eksploatacyjnych odnosi się tylko do materiałów zużywanych proporcjonalnie do wykonywanych badań, a nie okresowo, tylko określił, że wymagana jest osobna wycena wszelkich materiałów eksploatacyjnych (vide: Tom III SIW Z; oferty odwołującego oraz DiaSorin Poland Sp. z o.o. - gdzie materiały do dezynfekcji określono jednostkowo np. jako 1I razy ilość niezbędnych opakowań w okresie 48 miesięcy). Wykonawcy wbrew twierdzeniom Grifols - nie posiadali dowolności w wycenie materiałów eksploatacyjnych wliczając ich w cenę dzierżawy analizatora lub wyszczególniając osobno -​ brak wyceny któregokolwiek z materiałów eksploatacyjnych powoduję niezgodność oferty z​ SIWZ, w rozumieniu zaoferowania mniejszego zakresu świadczenia niż wymagał tego zamawiający. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień złożonych przez Grifols 13 lipca 2020 r. wskazania w ocenie odwołującego wymaga, że deklaracje złożone przez Grifols stoją ​ sprzeczności z informacją producenta zawartą w instrukcji obsługi oferowanego przez w ​ w. wykonawcę urządzenia. Zgodnie z deklaracją zawartą w wyjaśnieniach Grifols: 0,5% roztwór podchlorynu sodu nie w jest wykorzystywany do badań i nie jest materiałem eksploatacyjnym do wykonania badań. Jak wskazano powyżej, kompletny asortyment niezbędny do wykonania badań w ilości zaplanowanej przez zamawiającego wskazano ​ pozycji 5 tabeli dotyczącej „Dostawy". Z kolei opis producenta zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia przewiduje w pkt w 14.1.17 Wymagane materiały do dezynfekcji, że aby przeprowadzić dezynfekcję analizatora potrzebne są środki w postaci: 2000 mL 0,5% roztworu podchlorynu sodu (v/v), 3000 mL wody oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe z przyrządu nie są odprowadzane do zewnętrznego odpływu (tryb pojedynczy), pojemnik dezynfekcyjny. Stąd roztwór podchlorynu oraz woda oczyszczona (destylowana) zostały przez producenta zakwalifikowane jako materiały służące do dezynfekcji (materiały tej samej kategorii, d​ o wykonywania konkretnej czynności - dezynfekcji urządzenia). Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia ww. materiały są wykorzystywane jedynie na potrzeby dezynfekcji - zatem spełniają tylko jedną funkcję przy eksploatacji urządzenia. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 25 i nr 29 zakwalifikował wodę oczyszczona destylowaną jako materiał eksploatacyjny w rozumieniu SIW Z. Innymi słowy zamawiający na etapie postępowania uznał, ze ww. preparaty stanowią materiały eksploatacyjne. Zamawiający wskazał, że w przypadku wody destylowanej przewiduje wyjątek - wykonawca nie ma obowiązku jej uwzględniać ​ ofercie, natomiast takiego wyjątku nie czyni w stosunku do innych materiałów, które służą do dezynfekcji oferowanego w urządzenia - w tym przypadku 0,5% podchlorynu sodu. ​W konsekwencji zamawiający powinien uznać, że roztwór podchlorynu sodu powinien zostać przez Grifols uwzględniony jako "Materiał Eksploatacyjny" i winien zostać ujęty w formularzu ofertowym. Grifols poinformował ponadto, że: „Tym samym oferowanie zamawiającemu 0,5% roztworu podchlorynu sodu jako materiału eksploatacyjnego niezbędnego do wykonania zaplanowanej ilości badań jest bezprzedmiotowe. Dla wykonania badań roztwór ten jest zbędny”. Z kolei, w treści instrukcji znajdują się zapisy informujące, że brak przeprowadzania dezynfekcji może prowadzić niemożliwości przeprowadza badań lub uzyskiwania ich prawidłowych wyników; środek dezynfekujący stanowi zatem materiał niezbędny dla wykonania badań - tak: Strona 4 instrukcji obsługi "UWAGA: Wskazuje na możliwość wystąpienia następujących problemów w przypadku nieprzestrzegania instrukcji: Uszkodzenie urządzenia. Nieprawidłowe wyniki.” Strona 38 instrukcji obsługi: "UWAGA: Aby zapewnić dobrą wydajność analizatora Erytra Eflexis należy przestrzegać harmonogramu i procedur konserwacji opisanych w Sekcji 14. Niewykonanie odpowiedniej procedury czyszczenia, konserwacji lub Kontroli Jakości w wymaganym czasie może powodować uszkodzenie części/ niedokładność działania i/lub odczytu oraz/lub uzyskanie błędnych wyników. UWAGA: Nie należy używać analizatora jeśli plan konserwacji opisany w Sekcji 14 nie został wykonany.” Instrukcja obsługi urządzenia zawiera szereg analogicznych zapisów, które w sposób jednoznaczny wykazują, że prawidłowa dezynfekcja urządzenia jest czynnikiem niezbędnym dla eksploatowania urządzenia i dokonywania badań a brak dokonywania dezynfekcji uniemożliwiać będzie otrzymanie poprawnych wyników badań. Okoliczność, że środek d​ o dezynfekcji nie stanowi materiału bezpośredniego do dokonywania badania nie powoduje, że środek ten pozostaje bez związku tak z możliwością korzystania z urządzenia, j​ ak i otrzymywaniem poprawnych wyników badań. Brak dokonywania dezynfekcji za pomocą ww. roztworu powoduje, że korzystanie z urządzenia w celu jakim zostanie wydzierżawiony nie będzie możliwe. Ponadto, Grifols stwierdził, że: „0,5% roztwór podchlorynu sodu służy jedynie do zalecanej przez Grifols dezynfekcji urządzenia Erytra Eflexis, która jest przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest stała (zgodna z dostarczona instrukcja analizatora) i nie ma żadnego związku z wykonywanymi badaniami i ich ilością”. Z kolei w instrukcji obsługi urządzenia w pkt 14.1.16 Konserwacja miesięczna: dezynfekcja analizatora producent stwierdził, że aby uniknąć zagrożenia dla zdrowia, analizator należy dezynfekować raz w miesiącu lub w następujących przypadkach: Rozlanie, doprowadzenie do wycieku itp. potencjalnie zanieczyszczających cieczy; przygotowanie urządzenia do transportu lub magazynowania; przed interwencją Serwisu Technicznego; przed utylizacją urządzenia. Należy zdezynfekować obieg cieczy powierzchnie mające kontakt z potencjalnie zanieczyszczającymi cieczami. Zgodnie z pkt 14.1.21 -​ Dezynfekcja powierzchni analizatora: Zdezynfekować powierzchnie roztworem 0,5% podchlorynu sodu (v/v). W tym celu należy wyczyścić powierzchnie jednorazowymi wacikami lub chusteczkami nasączonymi środkiem dezynfekcyjnym. Z ww. postanowień instrukcji obsługi należy więc wywieść, że dezynfekcja nie będzie następować tylko i wyłącznie raz ​ miesiącu, a miesięczna / roczna ilość wykorzystanego środka nie będzie miała charakteru stałego. Obowiązek w dokonywania wyłącznie cyklicznej dezynfekcji będzie miał miejsce wyłącznie optymistycznego wariantu korzystania z urządzeń. W praktyce jednak wiadomym jest, że zdarzać się będzie szereg okoliczności - które zgodnie z zaleceniami producenta -​ będą wymagały podjęcia dodatkowych dezynfekcji, np. zalanie cieczą, konieczność przetransportowania urządzania. Zatem brak jest możliwości odgórnego określenia ilości środka jaka będzie wykorzystywana na potrzeby korzystania z urządzenia. W świetle powyższego w interesie zamawiającego powinno być dążenie, aby wykonawca w ofercie zadeklarował, że zobowiązuje się do dostarczenia materiału na żądanie zamawiającego, oraz określenia kosztów dokonania jednorazowej dostawy (analogicznie jak ma to miejsce ​ przypadku innych materiałów eksploatacyjnych). W analizowanym stanie faktycznym, w ​ przypadku zwiększenia zapotrzebowania na materiał eksploatacyjny zamawiający w -​ w świetle udzielonych przez Grifols wyjaśnień - będzie uzależniony od "dobrej woli" tego wykonawcy. W świetle powyższego, w opinii odwołującego, oferta Grifols powinna zostać uznana jako nieodpowiadająca treści SIW Z, a tym samym zamawiający był obowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przyjął jako właściwe wyjaśnienia złożone przez Grifols pomimo tego, że stały one w rażącej sprzeczności z​ określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami, w tym także nie uwzględniały określonego we wzorze umowy sposobu rozliczenia wykonania zamówienia. Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień SIW Z jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIW Z. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji i​ innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w związku z ofertą Grifols. Stwierdzone uchybienie, tj. brak zaoferowania niezbędnego do użytkowania analizatorów Erytra Eflexis z ich przewidzianym przez producenta zastosowaniem w instrukcji obsługi - roztworu podchlorynu sodu ma charakter istotny i zasadniczy, niepodlegający konwalidacji w dopuszczalnych trybach art. 87 ust. 1 lub ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że zamawiający kierując w dniu 07 lipca 2020 r. wezwanie do złożenia przez Grifols wyjaśnień w ww. zakresie oparł je o niewłaściwą podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że żąda wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przy czym przepis ten uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień odnoszących się do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Formularz cenowy, którego dotyczyło przedmiotowe zapytanie, nie mieści się w katalogu dokumentów wyspecyfikowanych ww. przepisie. Podstawą ewentualnego wezwania (przy czym odwołujący stoi na stanowisku, że już na podstawie samego formularza cenowego zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty Grifols jako niezgodnej z SIW Z) powinien być przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie jako podstawy prawnej ww. przepisu uniemożliwia prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty oraz wprowadzanie zmian do jej treści. W ocenie odwołującego Grifols złożonymi odpowiedziami podjął próbę konwalidacii zaniechań i błędów poczynionych w trakcie przygotowania i składania oferty, albowiem po terminie składania ofert pragnął "dodać' do pierwotnie złożonego formularza ofertowego nową pozycję dotyczącą materiałów eksploatacyjnych poprzez dodanie jej do kosztów / pozycji dotyczącej dzierżawy urządzenia. Deklaracja wykonawcy złożona w wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2020 r., która nie stanowi treści oferty nie rodzi po jego stronie żadnych obowiązków względem zamawiającego, a zamawiający na podstawie złożonych przez Grifols wyjaśnień nie będzie posiadał żadnych instrumentów natury prawnej i faktycznej, aby "wymusić" na Grifols dostawę ww. materiałów. Złożone wyjaśnienia nie stanowią bowiem doszczegółowienia treści złożonej pierwotnie oferty. Profesjonalny podmiot, po analizie SIW Z, jest obowiązany dokonać oceny zakresu i wyceny przedmiotu zamówienia. Z kolei składane w toku postępowania wyjaśnienia nie mogą uzupełniać lub zmieniać treści oferty złożonej w postępowaniu. A w niniejszym stanie faktycznym Grifols formułowanymi oświadczeniami dąży właśnie do dokonania konwalidacji dostrzeżonego przez zamawiającego braku uwzględnienia w ofercie zaoferowania dostawy materiałów eksploatacyjnych. Zważyć należy, że z uwagi na ryzyko wzrostu cen albo spadek liczby dostępnych na rynku materiałów do dezynfekcji istnieje znaczne ryzyko, że Grifols - wobec braku złożonej w tym zakresie deklaracji w ofercie dostarczenia konkretnych środków dezynfekującej, określenia minimalnej ich liczby oraz ceny ich dostawy - bez żadnych konsekwencji będzie miał możliwość zaniechania dokonywania dostaw lub kierowania żądania od zamawiającego zapłaty dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu (co w przypadku istniejącej sytuacji epidemiologicznej nie jest ryzykiem hipotetycznym). Przy aktualnie złożonym oświadczeniu ofertowym Grifols przysługuje uprawnienie do dostarczenia jakiekolwiek środka dezynfekującego, w tym również takiego, który nie spełnia norm i zaleceń producenta - a zamawiający nie posiada żadnych instrumentów, aby omówić przyjęcia takiego środka lub zgłosić w tym zakresie roszczenia do wykonawcy. Formularz cenowy, którego wzór stanowił Tom III SIW Z, z uwagi na fakt, że stanowi podstawę do rozliczeń pomiędzy stronami jest treścią oferty wykonawcy - określa zakres jego przyszłego świadczenia. Zamawiający określił w SIW Z zakres elementów jakie powinny zostać uwzględnione w formularzu, uszczegóławiając tę kwestię w udzielonych w toku postępowania odpowiedziach - z których wynika, że środki do dezynfekcji stanowią materiały eksploatacyjne oferowanych urządzeń i należy je uwzględnić w pozycji "Dostawy". Grifols (jako jedyny wykonawca w postępowaniu) nie określił w ofercie, że oferuje deklaruje dostawę ww. środków, zatem nie sposób na tym etapie postępowania wywodzić, że środki te zostaną dostarczone "ubocznie", "dodatkowo", "w gratisie" razem z dzierżawionym urządzaniem. Odnosząc się natomiast do argumentacji, że Grifols weźmie na siebie koszty związane z dostawą ww. materiałów odwołujący wskazał, że takie założenie jest sprzeczne z istocie zamówienia publicznego, które z założenia i definicji ma charakter odpłatny. W świetle powyższego zaaprobowanie przez zamawiającego argumentacji tego wykonawcy będzie powodować, że zamawiający dopuści się w zakresie dostawy materiałów dezynfekujących naruszenia art. 139 ustawy Pzp z zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Dodatkowo deklaracja wykonawcy, że przejmie na siebie koszty dostawy ww. zakresie winno zostać przez zamawiającego zbadane jako czyn nieuczciwej konkurencji jako zaoferowanie ceny dumpingowej. Gdyby istniała możliwość przyjęcia - jak próbuje to wywieść Grifols, że w ramach dzierżawy wykonawcy mieli możliwość "ukrycia" wszystkich składników/ materiałów związanych z eksploatacją sprzętu, w tym dostawy materiałów niezbędnych i koniecznych do korzystania z urządzenia, to bezcelowym byłoby wymaganie przez zamawiającego złożenia formularza cenowego wraz z ofertą. Dokonanie takiej interpretacji mogłoby mieć sens, gdyby zamawiający przewidział rozliczenie wykonania zamówienia w ramach ceny ryczałtowej, a nie jak ma to miejsce w niniejszym przypadku - w formie rozliczeń za faktycznie dostarczone materiały i produkty (po stawkach przewidzianych w formularzu ofertowym przemnożonych przez ilość dostarczonych materiałów), odrębnie od wynagrodzenia wykonawcy za czynsz związany z dzierżawą urządzenia. Odwołujący zwrócił też uwagę, że okoliczność dostarczania przez Grifols materiałów eksploatacyjnych dla innych zamawiających, którzy potwierdzają ten fakt, pozostaje bez znaczenia w sprawie. Ocena czy oferta Grifols jest pełna oraz obejmuje pełen zakres produktów wymaganych przez zamawiającego winna być oceniana przez pryzmat oświadczenia złożonego na kanwie tego, konkretnego postępowania, a nie - jak przyjmuje Grifols - jego rzekomej praktyki w tym zakresie. Przyjęcie zasadności złożonych wyjaśnień w tym zakresie będzie prowadzić do kuriozalnych wniosków, że każdy z wykonawców, który zaniechał uwzględnienia w treści oferty wykonania danego elementu zamówienia, będzie miał możliwość złożenia zamawiającemu oświadczenia, że wykona pełen zakres umowy, bo taka optyka wynika ze strategii biznesowej firmy. Złożone oświadczenie z kolei będzie następczo zastępować lub uzupełniać deklaracje zawarte w treści formularza ofertowego wykonawcy. Nie bez znaczenia, w ocenie odwołującego, pozostaje również dyspozycja art. 140 ustawy Pzp, z której jednoznacznie wynika, że zakres świadczenia wykonawcy musi wynikać z oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i właściwościami, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna." (tak w wyroku KIO 399/17). Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w dniu 26 sierpnia 2020 r., wykonawca: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający 12 października 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w pierwszej kolejności zaznaczył, że przedmiot postępowania w zakresie „Dostawy” został opisany w taki sposób, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł złożyć ofertę, według swojego własnego uznania, według swojej najlepszej wiedzy i zbudować ofertę według „elementów” wskazanych przez zamawiającego, tj.: „Badanie grupy krwi”, „Badanie próby zgodności”, „Materiały kontrolne - kontrola wewnętrzna”, „Kontrola zewnętrzna”, „Materiały eksploatacyjne” z tym, że co do zasady zamawiający wskazał liczbę wymaganych oznaczeń (badań) oraz czas obowiązywania umowy (48 miesięcy). W żaden sposób zamawiający nie narzucił w SIWZ, c​ o rozumie pod poszczególnymi pojęciami, aby nie ograniczyć możliwości złożenia oferty przez żadnego z potencjalnych wykonawców. Jednak, mając na uwadze cel prowadzonego postępowania, zamawiający był przekonany, że opis przedmiotu zamówienia spełnia warunki określone przez ustawodawcę w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp a zatem, że jest jasny, czytelny, logiczny i nie powoduje trudności w złożeniu oferty zgodnie z treścią SIW Z, przy założeniu otrzymania odczynników wraz z niezbędnymi materiałami i urządzenia w dzierżawie, dzięki któremu wykwalifikowany personel zamawiającego będzie mógł wykonać zaplanowaną liczbę badań (cel postępowania). W ocenie zamawiającego, jak wynika zarówno z instrukcji obsługi aparatu zaoferowanego do dzierżawy przez Grifols, jak też mając na uwadze zapisy SIW Z, wskazany środek do dezynfekcji nie może być uznany za „Materiał eksploatacyjny” jak chce tego odwołujący, albowiem nie służy do przeprowadzenia badania immunohematologicznego. W sekcji "Dostawy" Formularza ofertowego (cenowego) wskazane powinny być materiały, których zużycie jest niezbędne do przeprowadzenia ilości badań wymaganych przez zamawiającego, albowiem tylko dla nich istnieje konieczność zabezpieczenia dostaw n​ a żądanie zamawiającego. Co więcej, środek do dezynfekcji nie jest ani odczynnikiem, a​ ni materiałem eksploatacyjnym, tylko środkiem dodatkowym używanym z góry oznaczonej i​ przewidzianej ilości i zabezpieczanej w ramach umowy dzierżawy, co potwierdzają to przede wszystkim wyjaśnienia samego wykonawcy Grifols, które to zamawiający przyjmuje i​ akceptuje. Tym samym jego zaoferowanie wraz z przedmiotem dzierżawy nie budzi wątpliwości zamawiającego, jako elementu związanego z dzierżawą urządzenia (dzierżawa analizatorów). Zważywszy na niewielką wartość środka do dezynfekcji (z informacji posiadanej przez zamawiającego cena rynkowa to ok. 6 zł/kg) w porównaniu z wartością zamówienia (najniższa cena oferty to 1 380 779,28 zł.), to wartość ta dla warunków kontraktowych Stron jest zupełnie marginalna. Niezależnie od powyższego zamawiający nie oczekiwał wyszczególnienia w treści Formularza ofertowego (cenowego) środka do dezynfekcji analizatora, gdyby było inaczej, sformułowałby takie wymaganie wprost w treści SIW Z i w Formularzu ofertowym (cenowym) i wskazał jako dodatkowy element Opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, wobec przyjętej konstrukcji prowadzonego postępowania, które zostało niejako zaakceptowane przez wykonawców (między innymi przez to, że złożyli oferty w postępowaniu) w świetle obowiązującej SIWZ, zamawiający wymagał wyceny odczynników (co oczywiste), materiałów kontrolnych (związane z przedmiotem zamówienia) oraz materiałów eksploatacyjnych ​ rozumieniu materiałów podlegających bieżącemu zużyciu podobnie jak odczynniki w czasie realizacji badań i których w zużycie wynika z bezpośredniego ich użycia w toku realizacji badania. Tak przyjęta koncepcja postępowania oznacza, że zamawiający w trakcie realizacji umowy na bieżąco kontroluje ich ilość w posiadaniu, a także na bieżąco wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w związku ze zużyciem. Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający wyszedł z założenia, że Materiały eksploatacyjne mają ścisły i bezpośredni związek z​ realizowanymi czynnościami związanymi z wykonywanymi przez personel zamawiającego oznaczeniami (badaniami), a nie z analizatorem - urządzeniem. Dodatkowo, dla uniknięcia jakichkolwiek nieścisłości, usunięcia ewentualnych niejasności, zamawiający wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień w dniu 15 czerwca 2020 r. Treść złożonych wyjaśnień usunęła możliwość pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości, i​ ż środek do dezynfekcji wliczony został w czynsz dzierżawy analizatora oraz potwierdził fakt, że będzie on dostarczany według potrzeb zamawiającego, w koniecznej ilości, na koszt wykonawcy, przez cały okres obowiązywania umowy. Tym samym Zamawiający wyzbył się jakichkolwiek wątpliwości, że dzierżawa analizatora obejmuje nie tylko "gołe” urządzenie (analizator), ale urządzenie gotowe do działania wraz z niezbędnym preparatem przeznaczonym do dezynfekcji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ wraz ze zmianami do niej, treścią oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią wyjaśnień składanych przez Grifols w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Grifols oferta odwołującego - która obecnie jest na drugim miejscu w rankingu ofert - byłaby uznana z​ a najkorzystniejszą. Co, za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z wraz ze zmianami do niej, treści oferty złożonej przez w Grifols, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a​ Grifols w postępowaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w postaci: 1.specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku w przedmiocie: Dzierżawa sprzętu wraz ​z dostawą odczynników chemicznych, zestawów i wyrobów diagnostycznych sprzętu ​i testów dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, treści pytań i odpowiedzi zgłaszanych w tym postępowaniu, oferty złożonej przez Grifols w tym przetargu, ​na okoliczność że w postępowaniach organizowanych w podobnych postępowaniach przystępujący zwraca się o wyjaśnienie treści SIW Z w zakresie dotyczącym możliwości skalkulowania preparatu do dezynfekcji analizatora w kosztach dzierżawy oraz ​na okoliczność, że w treści oferty kalkuluje również koszty preparatu odkażającego; 2.pytania zadanego przez przystępującego w postępowaniu organizowanym przez Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o. w Sosnowcu na okoliczność, że w innych postępowaniach Grifols zwracał się do zamawiających z pytaniem czy koszty preparatu de dezynfekcji mogą zostać uwzględnione w kosztach dzierżawy analizatora; 3.specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. ​na okoliczność, że w postępowaniu na które powołuję się przystępujący nie było porównywalne do przedmiotowego, gdyż zamawiający nie prosił o odrębną wycenę materiałów eksploatacyjnych; Izba oddaliła zgłoszony na rozprawie dowód w postaci karty charakterystyki substancji chemicznej - podchlorynu sodu 0,5%, albowiem powołany on został na okoliczności, które n​ ie były podnoszone w odwołaniu. Odwołujący, w treści odwołania nie wskazywał na okoliczności, że Grifols nie przedłożył zamawiającemu karty charakterystyki dla tego produktu pomimo, że jest to produkt niebezpieczny, co miało świadczyć o tym, że nie został on zaoferowany przez przystępującego. Odwołujący zatem postawił zarzut nowy, ponad formułowane w treści złożonego odwołania, albowiem przedstawił argumentację dodatkową. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane prze Grifols w postaci: 1.Wyciągu z treści Instrukcji Obsługi analizatora Erytra Eflexis dot. materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do badań podlegających bieżącemu monitorowaniu ​na okoliczność, że wśród nich nie wymienia się roztworu podchlorynu; 2.Wykazu analogicznych postępowań z udziałem Grifols z ostatnich 2 lat, w których zamawiający nie wymagali odrębnej wyceny roztworu podchlorynu; 3.Odpowiedzi zamawiających na pytania wykonawców - udzielane w innych postępowaniach, potwierdzające dopuszczalność uwzględnienia kosztów zapewnienia środków do dezynfekcji w cenie za dzierżawę urządzenia (Sosnowiecki Szpital Miejski odpowiedź na pytanie nr 25 z 16 czerwca 2020 r. oraz nr 1 z 17 czerwca 2020.r.; Szpital Uniwersytecki w Zielonej Górze - odpowiedź na pytanie nr 4 oraz nr 46 z 18 września 2020 r.); 4.Potwierdzenia dostarczenia przez Grifols roztworu podchlorynu w ramach świadczenia dzierżawy na rzecz: Regionalnego Szpitala Specjalistycznego w Grudziądzu ​(z 21 września 2020 r.) oraz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach ​(z 10 czerwca 2020 r.); 5.Opracowania własnego - porównania ofert złożonych w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego na okoliczność, że odwołujący nie wycenił (analogicznie jak Grifols) w swojej ofercie 70% roztworu etanolu, służącego do dezynfekcji urządzenia; 6.Instrukcji użytkownika dla urządzenia oferowanego przez odwołującego na okoliczność, że do konserwacji urządzenia wymagane jest użycie 70% roztworu etanolu; 7.Karty DG Gel ABO/Rh (2D) (RT) na okoliczność, że odpowiedzialnym za wskazanie jakie materiały są niezbędne do prowadzenia badań jest producent a w konsekwencji, ​że wykonawca wymienia w ofercie i oferuje te materiały, które wymienione zostały w karcie produktu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w SIW Z jest"Zakup i dostawa odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów - 8 pozycji asortymentowych". Zgodnie z Tomem III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: dzierżawa analizatorów immunohematologicznych oraz pozostałego sprzętu, w tym stacje robocze LIS oraz dostawa odczynników oraz innych materiałów zużywalnych. Zamawiający w SIW Z wyspecyfikował zakres przedmiotu zamówienia objęty dzierżawą: analizatory immunohematologiczne I i II, Inne sprzęty w tym Stacje robocze LIS. ​Z kolei w ramach dostaw: (1) Badanie grupy krwi. Badanie grupy krwi (anty-A, anty-B, anty-DVI+/DVI-) oznaczenie izoaglutynin A1,B metodą mikrokolumnową - badanie winno obejmować oznaczenie grupy krwi i screening przeciwciał metodą mikrokolumnową. Uwaga: w liczbie oznaczeń ujęto liczbę przypadającą na badania kontrolne i walidację a dodatkowo należy uwzględnić karty do przeprowadzenia 6 500 screaningu przeciwciał (2-gie oznaczenie na każdym analizatorze codziennie), liczba oznaczeń: 90 500. (2) Badanie próby zgodności. Składa się z oznaczania półtestem grupy biorcy i dawcy, screeningu przeciwciał i właściwej próby zgodności. Badanie grupy krwi biorcy: 23 500 oznaczeń, próba zgodności z kontrolą dawcy: 53 500 oznaczeń. (3) Materiały kontrolne - kontrola wewnętrzna. Codzienna kontrola wewnętrzna dla systemów automatycznych wg przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z​ dnia 07.03.2019: Grupa krwi - 1 raz dziennie na dwóch analizatorach; Przeciwciała odpornościowe - 2 razy dziennie na dwóch analizatorach; Kontrola grupy biorcy 1 raz dziennie na dwóch analizatorach; Kontrola grupy dawcy 1 raz dziennie na dwóch analizatorach. (​ 4) Kontrola zewnętrzna. Zapewnienie uczestnictwa w dedykowanym programie kontroli zewnętrznej wraz z materiałem kontrolnym, 1 x kwartał. Liczba oznaczeń: 16. (5) Materiały eksploatacyjne. Podać z wyszczególnieniem asortymentu w ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy. Dalej Izba ustaliła, że wykonawcy, w toku postępowania, zwracali się d​ o zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie SIW Z. Zamawiający 14 maja 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących sposobu przygotowania i wyceny oferty ​ zakresie "Materiałów eksploatacyjnych": Prosimy o potwierdzenie, że zamawiający w n​ ie wymaga w formularzu cenowym uwzględnienia dodatkowych materiałów ogólnodostępnych w laboratorium takich jak woda destylowana? Odpowiedź: Zamawiający n​ ie wymaga dostaw wody destylowanej. Z kolei na pytanie 29 o treści: Prosimy o​ potwierdzenie, że zgodnie z Tomem III „Dostawy” pkt 5 Oferent winien zaoferować wszystkie materiały eksploatacyjne niezbędne do wykonania wyspecyfikowanej przez zamawiającego ilości badań, uwzględniając płyny systemowe i inne środki/ substancje potrzebne do pracy analizatorów ? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Potwierdzamy taka konieczność (wyjątek: woda destylowana - jeżeli wymagana - zamawiający zapewnia ją w własnym zakresie). Jak ustalił skład orzekający w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym odwołujący oraz przystępujący. Zamawiający 15 czerwca 2020 r. wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień z jakich powodów nie wskazał on w ofercie w pozycji 5 - Materiały eksploatacyjne asortymentu w postaci 0,5% roztworu sodu, który według instrukcji obsługi urządzenia jest wymagany przy dezynfekcji zaoferowanego aparatu. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący oświadczył, że ww. asortyment został uwzględniony w ramach dzierżawy analizatora. Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty Grifols jako oferty najkorzystniejszej. Od decyzji zamawiającego odwołanie złożył odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Grifols z postępowania w związku z zaniechaniem zaoferowania w formularzu cenowym materiałów eksploatacyjnych ofertowanego urządzenia w postaci środków do dezynfekcji -​ 0,5% roztworu podchlorynu sodu (zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia). Zamawiający ​ dniu 06 sierpnia 2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia w 16 czerwca 2020 r. oraz wskazał, że "zamierza powtórnie przeprowadzić badanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu". Z uwagi n​ a unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - odwołujący cofnął odwołanie. Następnie, 7 lipca 2020 r. zamawiający wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, prosząc o wyjaśnienie czy wskazane w ofercie Wykonawcy "Materiały eksploatacyjne" są wystarczające (w rozumieniu: "wszystkie") d​ o wykonania zaplanowanej przez zamawiającego ilości badań w okresie 48 miesięcy ? Grifols udzielił odpowiedzi na zadane pytanie informując, że materiały eksploatacyjne, które wskazał i wycenił w swojej ofercie w pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy" obejmują wszystkie materiały niezbędne do wykonania zaplanowanej przez zamawiającego ilości badań w okresie 4​ 8 miesięcy, a tym samym są kompletne i wystarczające. Z kolei na pytanie: czy do wykonania zaplanowanej przez zamawiającego ilości badań niezbędne jest również zaoferowane przez wykonawcę materiału eksploatacyjnego w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu? ​C zy 0,5% roztwór podchlorynu sodu jest materiałem eksploatacyjnym do wykonania badań ?, przystępujący stwierdził, że 0,5% roztwór podchlorynu sodu nie jest wykorzystywany do badań i nie jest materiałem eksploatacyjnym do wykonania badań. Jak wskazano powyżej, kompletny asortyment niezbędny do wykonania badań w ilości zaplanowanej przez Zamawiającego wskazano w pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy". Tym samym oferowanie Zamawiającemu 0,5% roztworu podchlorynu sodu jako materiału eksploatacyjnego niezbędnego do wykonania zaplanowanej ilości badań jest bezprzedmiotowe. Dla wykonania badań roztwór ten jest zbędny. Zamawiający poprosił również o wyjaśnienie czy 0,5% roztwór podchlorynu sodu jest materiałem niezbędnym do eksploatacji zaoferowanego urządzenia Erytra Eflexis ? Na to pytanie Grifols odpowiedział, że 0,5% roztwór podchlorynu sodu służy jedynie do zalecanej przez Grifols dezynfekcji urządzenia Erytra Eflexis, która jest przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest stała (zgodna z dostarczoną instrukcją analizatora) i nie ma żadnego związku z wykonywanymi badaniami i ich ilością. Ponadto na pytanie: czy wykonawca będzie dostarczał w ramach realizacji przyszłej umowy ​ zakresie dzierżawy urządzenia Erytra Eflexis 0,5% rozwór podchlorynu sodu na swój koszt i czy to świadczenie jest w wliczone w wartość dzierżawy urządzenia?, Grifols odpowiedział: wykonawca potwierdza, że złożona zamawiającemu oferta w zakresie związanym z dzierżawą analizatora Erytra Eflexis obejmuje również dostarczenie 0,5% roztworu podchlorynu do ww. dezynfekcji analizatora. Konsekwentnie w ramach realizacji przyszłej umowy zamawiający będzie miał zapewnioną dostawę tegoż roztworu na koszt Grifols. który został wliczony d​ o wynagrodzenia zaoferowanego z tytuły dzierżawy urządzenia. Zgodnie ze wzorem umowy, wykonawca dostarczy przedmiot dzierżawy wraz z ww. roztworem do miejsca wskazanego przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie musi nabywać omawianego roztworu w ramach odrębnych odpłatnych zamówień/zleceń. Jest to standardowe podejście przyjmowane przez Grifols dla tego typu zamówień, co potwierdzają załączone do niniejszych wyjaśnień oświadczenia podmiotów, na rzecz których Grifols realizuje takie zamówienia, tj. oświadczenie Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. Dr Władysława Biegańskiego w Grudziądzu z 30 czerwca 2020 r. oraz złożone przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu z 30 czerwca 2020 r. Zamawiający 12 sierpnia 2020 r. ponownie dokonał wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 24 sierpnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że Grifols w złożonej ofercie nie uwzględnił w Formularzu cenowym materiału eksploatacyjnego dla oferowanego analizatora, w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu, formułując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z. Swoje wnioski ​ zakresie stwierdzonej niezgodności opierał w pierwszej kolejności na interpretacji wymagań zamawiającego, które w dotyczyły konieczności wskazania i wyceny w ofercie, w części zamówienia dotyczącej dostawy materiałów eksploatacyjnych które, jak zaznaczył zamawiający, miały zapewnić wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy obowiązywania umowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione w zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ. W niniejszej sprawie zauważyć należy, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał, że jego przedmiotem jest zakup i dostawa odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów. Zgodnie z tabelą zamieszczoną w Tomie III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), w pkt 5 wskazał, aby wykonawca podał materiały eksploatacyjne z wyszczególnieniem ich asortymentu, w ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej ilości badań w okresie 48 miesięcy. Dostrzec należy jednak, że zamawiający nie opisał w treści SIW Z ani w jaki sposób definiuje pojęcie „materiały eksploatacyjne”, ani też nie wymienił jakie materiały zaoferować należy w ramach przedmiotu zamówienia i wyspecyfikować w pkt 5. Tym samym należało w niniejszej sprawie wziąć pod uwagę jaki był zakres i cel przedmiotowego postępowania, a mianowicie dzierżawa urządzeń (analizatora) oraz odczynników, które w okresie 48 miesięcy mają zapewnić zamawiającemu możliwość wykonania określonej liczby badań na danych urządzeniach, które zaoferuje wykonawca. Chociaż cel zamówienia wynikał z treści SIW Z, w żadnym miejscu zamawiający nie sprecyzował jednak w jaki sposób wykonawcy mają zaoferować przedmiot przyszłego świadczenia. Każdy zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł w sposób indywidualny zaoferować swój przedmiot zamówienia i wpisać go w Formularzu ofertowym (cenowym), z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, a więc określić asortyment niezbędny do wykonywania badań na oferowanym analizatorze. Konstrukcja przyjęta przez zamawiającego jest zrozumiała i celowa o tyle, że w zależności od oferowanego urządzenia, inne będą materiały, które używa się do badań. To bowiem producent urządzenia w instrukcji określa jakie odczynniki i materiału zużywalne służą wykonywaniu badań na danym analizatorze. Zakres zamówienia określony przez zamawiającego został opisany w taki sposób, ż​ e w ramach zamówienia oprócz samej dzierżawy analizatora, który posłuży zamawiającemu do wykonywania badań opisanych w SIWZ, wykonawca będzie także zobowiązany d​ o dostarczania, sukcesywnie w okresie obowiązywania umowy, także odczynników d​ o badań. Te, zgodnie z tym co przewidział zamawiający w §1 ust. 5 wzoru umowy, będą dostarczane przez wykonawcę stosownie do potrzeb zamawiającego i zgodnie ze składanymi przez niego każdorazowo zamówieniami. Maksymalną wartość wynagrodzenia za dostawę określono w §1 ust. 2a wzoru umowy, zaś przedmiot dostaw stanowiły odczynniki niezbędne do wykonania badania w takim znaczeniu, że bez ich użycia niemożliwe będzie przeprowadzenie badania i w efekcie uzyskanie wyniku. Materiały te będą zamawiane zatem z tego powodu, że zużywają się proporcjonalnie i sukcesywnie, w związku z prowadzonymi badaniami. Zamawiający w OPZ wskazał też, że przedmiot dostawy obejmuje inne materiały zużywalne. Odnosząc się z kolei do tego pojęcia uznać należy, że materiały zużywalne, podobnie jak odczynniki, są niezbędne do wykonania badania i uzyskania określonego wyniku, i podobnie jak one podlegają bieżącemu zużyciu. Zużycie to jest adekwatne do liczby wykonywanych badań, co w konsekwencji uzasadnia ich sukcesywne zamawianie w trakcie obowiązywania umowy. Z tego powodu zarówno w odniesieniu do odczynników, jak też innych materiałów zużywalnych zamawiający wymagał w ofercie ich odrębnej wyceny, z​ jednoczesnym wskazaniem przez wykonawcę odpowiednio do przedmiotu wyceny: liczby oznaczeń, wielkości opakowania oraz ilości wycenianych opakowań. Pojęcie „materiały zużywalne” pojawia się także w opisie wymaganych parametrów urządzenia, gdzie w pkt 10 wskazano, że: „Na pokładzie analizatora winien się znajdować magazyn odczynników i​ materiałów zużywalnych wyposażony w system bieżącego monitorowania i ostrzegania ​ przypadku niewystarczającej ilości w stosunku do zaplanowanej ilości badań". Nie ulega wątpliwości zatem, że w zarówno odczynniki, jak i materiały zużywalne służą prowadzonym badaniom, a bez ich użycia wykonanie badania jest niemożliwe. Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły tego, że w ramach materiałów eksploatacyjnych Grifols nie wymienił środka w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu, który, co nie było sporne między stronami, służy do dezynfekcji urządzenia dzierżawionego analizatora. Odwołujący podkreślał, że środek ten również zaliczyć należy do materiałów eksploatacyjnych, zaś obowiązkiem Grifols było wyspecyfikowanie go i dokonanie jego wyceny w formularzu oferty. W ocenie Izby oczekiwania odwołującego nie znajdują oparcia w świetle zapisów SIW Z. Jak bowiem wskazano wyżej pojęcie „materiałów eksploatacyjnych” należy odnosić ściśle d​ o czynności wykonywania badań, nie zaś do pracy urządzenia. W pozycji 5 tabeli wskazano bowiem wprost, że ilości, które dany wykonawca ma zaoferować zależą od ilości wykonywanych badań. Nie ulega wątpliwości, że urządzenie służy przeprowadzaniu badań i​ konieczne jest jego utrzymanie w odpowiednim stanie, ale konserwacja urządzenia jest wykonywana niezależnie od ilości badań i nie występuje ścisła korelacja pomiędzy ilością wykonywanych badań a częstotliwością przeprowadzanych konserwacji. Wbrew zatem sugestiom zawartym w treści odwołania, pojęcie „Materiały eksploatacyjne" nie obejmowało wszystkich materiałów niezbędnych do korzystania z oferowanych urządzeń, gdyż nie sposób takiego rozszerzającego zakresu wywieść z treści przywołanych zapisów SIWZ i wzoru umowy. Mając na uwadze, że treść wymogu zawartego w pkt 5 tabeli dla zamawianych dostaw jest jednoznaczna, gdyż zamawiający wyraźnie wskazał, że ma na myśli materiały związane z wykonaniem zaplanowanej liczby badań, uznać należy, że Grifols zasadnie w złożonej ofercie nie wyspecyfikował środka w postaci roztworu podchlorynu sodu. Ten, zgodnie z​ instrukcją obsługi analizatora oferowanego przez przystępującego - służy do dezynfekcji urządzenia, a zatem nie bezpośrednio przeprowadzaniu badań. Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich materiałów, które miałyby służyć korzystaniu z urządzeń, będących przedmiotem dzierżawy, ale materiałów niezbędnych do wykonania badań. Zakres badań, które mają być prowadzone na dzierżawionym urządzeniu został określony w OPZ. Z pewnością nie można dokonywać rozszerzającej interpretacji pojęcia materiałów eksploatacyjnych, szczególnie w przypadku dokonywania oceny w zakresie tego czy oferta wykonawcy spełnia wymagania opisane w SIW Z i jest zgodna z jej treścią. Wszyscy wykonawcy związani są bowiem treścią dokumentacji przetargowej i składając swoją ofertę odpowiadają wyłącznie na wymagania sprecyzowane w jej postanowieniach. Jeśli dane oczekiwanie nie zostało w SIW Z wprost wyrażone, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, nie można w stosunku do wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Zauważyć należy, że odwołujący w analogiczny sposób rozumiał postanowienia OPZ w tym zakresie. Z dowodu złożonego przez Grifols w postaci porównania ofert złożonych przez odwołującego i przystępującego wynika, że chociaż w instrukcji użytkownika dla oferowanego przez odwołującego urządzenia wymieniono 70% roztwór etanolu, jako niezbędny d​ o konserwacji urządzenia - odwołujący nie wycenił go w swojej ofercie. W instrukcji użytkownika dotyczącej oferowanego przez odwołującego urządzenia (dowód złożony przez Grifols) wynika w szczególności, że do odkażania urządzenia służy 70% etanol (pkt 10.3), roztwór ten używany jest również do konserwacji okresowej urządzenia (pkt 10.4), czyszczenia (pkt 10.7), płukania zbiornika podczas dokonywania tygodniowej konserwacji (pkt 10.6). Środek ten nie został wyspecyfikowany i wyceniony w ofercie odwołującego, analogicznie jak to miało miejsce w przypadku Grifols w odniesieniu do środka, służącego dezynfekcji oferowanego przez tego wykonawcę analizatora. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że zakres wyceny wymaganej ​ pkt 5 tabeli uległ rozszerzeniu na wszelkie inne materiały, które mają związek z pracą urządzenia, w związku z w udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 29 z 14 maja 2020 r. Przedmiotowe pytanie dotyczyło stricte okoliczności czy należy uwzględnić ​ wycenie wszystkie materiały eksploatacyjne, służące wykonaniu badań wyspecyfikowanych przez zamawiającego w w OPZ. Pytanie powyższe wprawdzie zawierało w swej treści wątpliwość czy dotyczy to również płynów systemowych i innych środków/ substancji potrzebnych do pracy analizatorów, jednakże wykonawca zadający pytanie nie sprecyzował co rozumie pod ogólnym pojęciem „innych środków potrzebnych do pracy analizatorów" i nie wskazał co ma na myśli pod pojęciem „innego środka”. Z kontekstu pytania należy jednak wnioskować, że zwrot ten odnosił się wyłącznie do wskazanych w pierwszej części pytania materiałów eksploatacyjnych, służących wykonaniu badań wyspecyfikowanych przez zamawiającego. Zatem należy przyjąć, że cała treść pytania została sformułowana w taki sposób, iż odnosiła się wyłącznie do bliżej niesprecyzowanych, innych niż płyny systemowe środków, które są potrzebne do pracy analizatorów w takim zakresie, w jakim praca t​ a obejmuje wykonywanie badań. Przyjęcie rozszerzającej wykładni byłoby, w okolicznościach niniejszej sprawy, nieuprawnione. Odwołujący wyciąga również błędne wnioski z treści odpowiedzi zamawiającego n​ a zadane powyżej pytanie. Zamawiający ustosunkował się do podniesionych wątpliwości, udzielając krótkiej odpowiedzi: „Potwierdzamy taką konieczność (wyjątek: woda destylowana jeżeli wymagana - zamawiający zapewnia ją we własnym zakresie)". Nie sposób jednak wywieść z tego, że zamawiający wymieniając wodę destylowaną przesądził o tym, ż​ e wykonawca zobowiązany jest rozszerzyć wycenę na wszystkie inne środki. Udzielając odpowiedzi zamawiający nie dokonał zmiany treści punktu 5 tabeli, ani żadnej innej część SIW Z czy OPZ. Potwierdził jedynie, że skalkulować w ofercie należy wszystkie materiały eksploatacyjne, ale jeśli są one potrzebne do wykonania badań. Jeśli zatem woda destylowana byłaby takim materiałem - zamawiający poinformował, że nie należy jej wyceniać w ofercie, albowiem posiada w szpitalu zapasy, stąd jej zamawianie byłoby niecelowe. W ocenie składu orzekającego nie można zatem uznać, że odpowiedź na pytanie miała w jakikolwiek sposób zmierzać do rozszerzenia rozumienia zapisów zawartych w SIWZ tj. że należało w formularzu wymienić również materiały służące do dezynfekcji urządzenia. Stwierdzić zatem należy, że nie można ani z treści SIWZ, jak też z odpowiedzi n​ a pytanie nr 29, udzielonej przez zamawiającego w piśmie z 14 maja 2020 r. wywieść, ż​ e zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania wyceny środków do dezynfekcji analizatora w ramach pozycji dotyczącej „materiałów eksploatacyjnych". Tym samym ​ odniesieniu do oferty Grifols nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIW Z, w w tym OPZ. Uznać należy, że oferta Grifols spełnia wszystkie wymagania zamawiającego postawione w SIW Z, w szczególności w pozycji nr 5 tabeli dla dostaw zawiera wycenę wszystkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność, że w ofercie Grifols uwzględnił wszystkie inne materiały, niezbędne d​ o realizacji zamówienia, które nie zostały wymienione w tabeli w pkt 5 z tego powodu, że nie było wyraźnego wskazania w tym zakresie - została potwierdzona przez przystępującego ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Bez znaczenia przy tym dla udzielonych wyjaśnień w jest okoliczność czy zamawiający wzywał przystępującego powołując się na treść art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też gdyby powołał się na właściwą w tym przypadku podstawę prawną - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Kluczowe dla oceny złożonych wyjaśnień jest, że w sytuacji gdy odwołujący formułował wątpliwości co do oferty Grifols, zamawiający skierował do przystępującego konkretne pytania dotyczące przeznaczenia roztworu i sposobu jego uwzględnienia w ofercie. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego wyjaśnił, że ww. asortyment został uwzględniony w pozycji dotyczącej dzierżawy urządzenia. Działanie takie należało uznać za uprawnione, w świetle powyższych rozważań dotyczących sposobu i zakresu wyceny w pozycji dotyczącej materiałów eksploatacyjnych. Skoro brak było po stronie wykonawców obowiązku wyceny środków do dezynfekcji urządzenia w ramach pkt 5 tabeli dla dostaw, a jednocześnie zamawiający nie sprecyzował, że środki tego rodzaju muszą zostać wycenione w innej pozycji, to należy uznać za zgodne z SIWZ działanie polegające na uwzględnieniu kosztów z tym związanych w cenie dzierżawy analizatora. Grifols, biorąc pod uwagę, że cena ofertowa określona w Formularzu oferty, miała zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz okoliczność, ż​ e zamawiający podzielił zakres zamówienia na dwa elementy: dzierżawę urządzenia oraz dostawy - dokonał stosownego podziału w ofercie. Na cenę ofertową składała się: cena z​ a dostawę, w zakresie opisanym przez zamawiającego tj. związana z dostawą wszystkich materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania badań, w ilości zaplanowanej przez zamawiającego oraz cena za dzierżawę. Łączna, wyliczona przez wykonawcę cena obejmować miała pełen zakres zamówienia. Stąd Grifols koszty związane z realizacją zamówienia, ponoszone w związku z koniecznością dostarczenia zamawiającemu roztworu, o​ którym mowa w Instrukcji urządzenia, skalkulował je w pozycji dotyczącej dzierżawy. Potwierdził to dodatkowo w wyjaśnieniach, udzielonych zamawiającemu w piśmie z 13 lipca 2020 r. Także, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez Grifols doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez niego oferty, p​ o terminie wyznaczonym przez zamawiającego. W wyniku udzielonych wyjaśnień oferta przystępującego nie uległa żadnym zmianom ani uzupełnieniom, zarówno co do zakresu oferowanego świadczenia, jak też co do dokonanej wyceny. O zmianie takiej nie przesądza bowiem wynikająca ze złożonych wyjaśnień informacja o tym, że koszt roztworu do dezynfekcji ujęto w cenie dzierżawy. Zauważyć też należy, że zamawiający nie prosił wykonawców aby przedstawili oni w ofercie szczegółową kalkulację ceny za dzierżawę urządzenia. Tym samym w pozycji tej wykonawcy mieli uwzględnić wszystkie inne koszty, nie ujęte w kosztach dostaw, które wynikały z konieczności realizacji pełnego zakresu zamówienia opisanego w SIWZ. W tym miejscu odnieść się również należy do argumentacji odwołującego, który podnosił, że Grifols w innych, podobnych postępowaniach albo zwracał się o wyjaśnienie treści SIW Z w zakresie dotyczącym możliwości skalkulowania preparatu do dezynfekcji analizatora w kosztach dzierżawy, a zatem miał w tym zakresie wątpliwości lub też w składanych ofertach odrębnie specyfikował koszty preparatu odkażającego, nie uwzględniając ich w kosztach dzierżawy. Odnosząc się do dowodów przedłożonych na rozprawie w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku w przedmiocie: Dzierżawa sprzętu wraz z dostawą odczynników chemicznych, zestawów i wyrobów diagnostycznych sprzętu i testów dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, treści pytań i odpowiedzi zgłaszanych w tym postępowaniu, oferty złożonej przez Grifols w tym przetargu, a także pytań zadanych przez przystępującego w postępowaniu organizowanym przez Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o. w Sosnowcu, mających potwierdzać wskazane wyżej okoliczności - Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Grifols, że powyższa praktyka spowodowana jest tym, że w innych postępowaniach odwołujący również podnosi wątpliwości co do zgodności treści oferty przystępującego z​ treścią SIW Z. Stąd też działania Grifols, które polegają czy to na zadawaniu pytań, czy też na wydzielaniu, w ramach ceny oferty kosztów preparatu odkażającego, jako odrębnej pozycji - mają na celu uniknięcie analogicznych działań odwołującego polegających n​ a kwestionowaniu jego oferty, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie skład orzekający wziął pod uwagę dowody przedstawione przez Grifols w postaci potwierdzenia dostarczenia przez niego roztworu podchlorynu w ramach świadczenia dzierżawy na rzecz: Regionalnego Szpitala Specjalistycznego w Grudziądzu (​ z 21 września 2020 r.) oraz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach (​ z 10 czerwca 2020 r.) uznając, że przyjętą praktyką jest kalkulowanie kosztów roztworu podchlorynu sodu wraz z dzierżawą urządzenia. Nie ulega wątpliwości, co podnosił odwołujący składając specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o., ż​ e w różnych postępowaniach zamawiający formułują zapisy SIW Z w różny sposób, jednakże potwierdzenia pozyskane od innych zamawiających świadczą, że przyjęcie takiego sposobu kalkulacji jest jednym z możliwych. Jak wyjaśniał odwołujący na rozprawie, co potwierdził także zamawiający praktyką jest, że środek ten jest dostarczany wraz z samym urządzeniem, ​ ilości wystarczającej przez cały okres dzierżawy analizatora, albowiem koszt tego preparatu jest nieznaczny. Tym w samym uznać należy, że praktyka taka jest powszechna, a w świetle zapisów SIW Z w niniejszym postępowaniu – takie rozwiązanie należało uznać za w pełni uprawnione. Izba nie podziela również poglądów odwołującego co do tego, że skoro środek ten nie został wprost wyspecyfikowany ani w ramach dostaw, ani w ramach dzierżawy - nie zostanie on dostarczony w ramach przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze, na co już wcześniej zwrócono uwagę, brak było po stronie Grifols obowiązku uwzględnienia roztworu w pozycji 5​ tabeli. Ponadto sam brak wyspecyfikowania, jako odrębnej pozycji w samym formularzu oferty, nie świadczy o braku jego zaoferowania w ramach przyszłego świadczenia wykonawcy. Zakres ten określa bowiem po pierwsze treść złożonej oferty, w której zawarto zobowiązanie do wykonania całości zamówienia zgodnie z SIW Z, treścią wyjaśnień do SIWZ oraz z​ uwzględnieniem jej modyfikacji, a dodatkowo potwierdzają udzielone wyjaśnienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przystępującego, że gdyby przyjąć pogląd odwołującego należałoby również dojść do wniosku, że w ofercie Grifols nie skalkulowano i nie ujęto innych jeszcze elementów składających się na przedmiotowe zamówienie, jak: szkolenia z obsługi analizatora, jego instalacja i walidacja, czynności serwisowe i gwarancyjne, czy też kwestie wykonania prac dostosowawczych w pomieszczeniu do instalacji analizatora. Skoro zamawiający przyjął w formularzu oferty określony sposób wyceny oferowanych świadczeń -​ wykonawcy zobowiązani byli dostosować się do tych wymogów. W przypadku przystępującego uznać należy, że przyjął on dopuszczalny i możliwy sposób kalkulacji ceny ofertowej. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2973/25 Warszawa, 1 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę: M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjnokulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Pszów [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu – po stronie Odwołującego [„Przystępujący A”] B.Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Oddala odwołanie co do zarzutu głównego i skorelowanego z nim żądania. 2.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności wezwania Przystępującego B na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) do wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). 3)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Pszów {dalej: „Zamawiający”} na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjno-kulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 91 pod poz. 302722. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 8 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach {dalej również: „Instal Cymorek”, „Przystępujący Cymorek” lub „Przystępujący B”}. 18 lipca 2025 r M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim {dalej: „Marcinek” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) {dalej również: „uznk”} w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 118 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalu Cymorek, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi n a przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 2.Art. 122 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania Instalu Cymorek do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego] 3.Art. 239 ust. 1 i 2 – przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Instalu Cymorek, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu [zarzut wynikowy]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Instalu Cymorek. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania Instalu Cymorek jak w zarzucie nr 2 [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W uzasadnieniu odwołania oraz w dalszym piśmie z 27 sierpnia 2025 r. podniesiono okoliczności faktyczne i prawne oraz zgłoszono wnioski dowodowe, do których poniżej odniesiono się, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. W odpowiedziach na odwołanie z 26 i 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Cymorek w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i prawne oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę i omówiono poniżej, jak również dowody złożone na rozprawie, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu {dalej również: „Arco System”, „Przystępujący Arco” lub „Przystępujący A”} w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia postanowień SW Z określających warunki udziału dotyczące doświadczenia wykonawcy i sposób ich wykazania oraz wynikającego z tych postanowień, z uwzględnieniem słownikowego znaczenia słowa „wystawa” i kontekstu opisu przedmiotu zamówienia, rozumienia warunku, którego interpretacja była przedmiotem sporu [w cytatach pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Pkt 7. SWZ – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia wykonawców: (…) 7.1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy – spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj.: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej a) doświadczenie: Minimalne warunki/Opis sposobu dokonywania oceny warunku: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem: a.1) w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - 2 robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, - 2 robót w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, a.2) w wykonaniu, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 multimedialno-interaktywnych wystaw stałych zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda. (…) Pkt 8. SWZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów: (…) 8.2. Na odrębne wezwanie Zamawiającego (…) Wykonawca zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe (8.2.1. – 8.2.8. SWZ): (...) 8.2.6. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty – na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.1) SWZ. 8.2.7. Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym te przyczyny należy wskazać - na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.2) SWZ. (...) „Wystawa” (znaczenie 1.): ·w muzeum zbiór określonych przedmiotów przedstawiony do oglądania w wyznaczonym specjalnie miejscu [Wielki słownik języka polskiego PAN (]; ·wystawiony na pokaz zbiór wytworów działalności człowieka w jakiejkolwiek dziedzinie lub okazów przyrody [Słownik języka polskiego PAN pod redakcją Witolda Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/doroszewski/wystawa;5522246)]. Załącznik nr 12 do SW Z – Program funkcjonalno-użytkowy {„PFU”}, załącznik nr 11 – Projekt koncepcyjny wystawy stałej na terenie Kopalni Anna w Pszowie: (…) Stanowiska interaktywne – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 37.-38.] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z2 Elektrownia wiatrowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z4 Energia potencjalna do zwrotu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z5 Chłód i ciepło z prądu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z6 Zachowanie pędu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) stanowisko interaktywne komplet 1,00 A3 Makieta maszyny wyciągowej stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej stanowisko interaktywne komplet 1,00 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 CD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ D D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 DD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 ŹRÓDŁA PRĄDUD4 Człowiek jako żywa bateria stanowisko interaktywne komplet 1,00 D5 Generowanie prądu stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ E ED Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison stanowisko interaktywne komplet 1,00 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka z 40 szt. klocków stanowisko interaktywne komplet 1,00 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika stanowisko interaktywne komplet 1,00 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere stanowisko interaktywne komplet 1,00 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego stanowisko interaktywne komplet 1,00 E6 Lewitacja magnetyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E8 Opór elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ F FD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii stanowisko interaktywne komplet 1,00 F3 Rezonans mechaniczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 Treści wystawy – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z2 Elektrownia wiatrowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z4 Energia potencjalna do zwrotu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z5 Chłód i ciepło z prądu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z6 Zachowanie pędu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A1 Kopalnia Annaaplikacja informacyjna, pozyskanie zdjęć archiwalnych, animacja pracy maszyny parowej szt. 2 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji aplikacja sterująca szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 CH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający film wprowadzający szt. 1 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny aplikacja z quizem szt. 1 DH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni projekt oświetlenia szt. 1 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateriaplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 D5 Generowanie prądu aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ E EH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne 1 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison aplikacja z animacjami wynalazców szt. 1 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere aplikacja z quizem szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E6 Lewitacja magnetyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 E8 Opór elektryczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazkiaplikacja z quizem szt. 1 FH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 POZOSTAŁEProjekt wykonawczy i treści wystawy szt. 1 Kalibracja urządzeń AV i stanowisk interaktywnych, szkolenia szt. 1 Tłumaczenia szt. 1 System zarządzania wystawą szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji szt. 1 Urządzenia AV i komputery – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40.] sala/stanowisko urządzenie jednostka miary ilość STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A Recepcja słuchawka, przyciski komplet 1 A1 Kopalnia Anna oświetlenie komplet 1 komputer typ 2 szt. 2 ekran dotykowy 27" szt. 2 słuchawka szt. 2 A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) oświetlenie wrażeniowe komplet 1 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji bransoletki z tagami RFID szt. 100 komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt.ekran 1 dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający o długości 5-6 min. projektor UST szt. 1 komputer typ 1 szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 przycisk wandaloodporny szt. 3 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni komputer typ 2 szt. 1 oświetlenie wrażeniowe szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateria komputer typ 3 szt. 1głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D5 Generowanie prądu komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ E UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison komputer typ 2 szt. projektor 1 UST szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 Urządzenia E2 Elektryczna układanka 1 – elektryka komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 – optoelektronika komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere ekran dotykowy 22" szt. 1 komputer typ 2 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E6 Modelowanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 WŁAŚCIWOŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E8 Opór elektryczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii komputer typ 3 szt. głośnik 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 POZOSTAŁE Wykonanie instalacji zasilającej i teletechnicznej instalacje zasilająca i teletechniczna wewnątrz stanowisk komplet 1 System zarządzania wystawą komputer emisyjny typ 1 szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji czytnik RFID Z powyżej przywołanych postanowień wynika, że Zamawiający określił w ramach warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy wymagania co do uprzedniego należytego dwukrotnego wykonania nie tylko robót budowlanych, ale i wystaw, co już wskazuje, że ten aspekt przedmiotu zamówienia jest również istotny. W szczególności ze sformułowania odnośnego warunku nie wynika zawężenie wymaganego doświadczenia do niektórych aspektów immanentnie wiążących się z wykonaniem interaktywnej multimedialnej wystawy stałej, tj. technicznych czy treściowych (tzw. kontent). Odpowiada to potocznemu znaczeniu słowa „wystawa”, gdzie na pierwszy plan wybija się to, co jest wystawiane (eksponowane), a w dalszym planie, w jaki sposób, za pomocą jakich środków technicznych. Również w załączniku do PFU odnoszącym się do wystawy objętej przedmiotem tego zamówienia każde stanowisko ekspozycyjne opisane jest zarówno co do oczekiwanych multimedialnych treści (kontentu), jak i wymaganego interaktywnego sposobu ich prezentowania (oba aspekty zostały rozwinięte w treści tego załącznika na stronach poprzedzających przywołaną powyżej treść tabel). W konsekwencji proporcjonalne do tak określonego przedmiotu zamówienia i umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania jest wymaganie posiadania przez wykonawcę doświadczenia w (dwukrotnym) należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Przy czym specyfika wystawy interaktywno-multimedialnej wyraża się m.in. właśnie w tym, że te treści w dużej mierze trzeba wytworzyć (w przeciwieństwie do tradycyjnej ekspozycji muzealnej, gdzie wystawiane są wyłącznie fizycznie istniejące obiekty czy plansze), a następnie zaprezentować przy wykorzystaniu środków technicznych multimedialnych (łączących immersyjny obraz i dźwięk) i interaktywnych (ekrany dotykowe umożliwiające korzystanie z aplikacji zawierających prezentowane treści (co również znacząco wykracza poza odpowiednio rozstawione i podświetlone gabloty i plansze na tradycyjnej wystawie muzealnej). Innymi słowy, wykonanie wystawy interaktywno-multimedialnej jest bardziej skomplikowane i wymagające zarówno pod względem treści, jak i sposobu ich prezentacji. Reasumując, zarówno w przypadku robót budowlanych (odpowiednio obiektów użyteczności publicznej czy dróg, placów, parkingów i ciągów pieszych), jaki i interaktywno-multimedialnej wystawy wymagane było doświadczenie w ich całościowym wykonaniu, a nie jedynie w pewnym zakresie, w szczególności z pominięciem wykonania tzw. kontentu. Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdzają wyjaśnienia treści SW Z udzielone przez Zamawiającego 30 maja 2025 r. w odpowiedzi na pytania dotyczące wystawy, zarówno tej, w której wykonaniu wymagane było doświadczenie, jak i w odniesieniu do tej objętej przedmiotem tego zamówienia [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: (…) 29. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy w zakresie punktu a.1 Zamawiający wymaga samodzielnego wykazania się doświadczeniem przez jednego z Wykonawców, czy dopuszcza np. częściowe wykazanie doświadczenia przez Wykonawcę, łączenie doświadczenia w ramach konsorcjum? Odp. Zamawiający oczywiście dopuszcza łączenie doświadczenia dla potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.1. pkt 4 lit. a), zarówno w ramach konsorcjum, jak i podmiotów udostępniających, przy czym dana „cześć” warunku winna być spełniona przez jeden Podmiot, tj. odpowiednio Wykonawcę, Konsorcjanta lub Podmiot udostępniający, np.: - 2 roboty budowlane w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje jeden Podmiot - 2 roboty w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje inny Podmiot, - 2 multimedialno-interaktywnych wystawy stałe zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda – wykazuje kolejny Podmiot. 30. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga samodzielnego spełnienia przez jednego z Wykonawców doświadczenia opisanego w pkt a.1) oraz a.2) czy dopuszcza użyczanie części doświadczenia od podmiotu trzeciego? Odp. Patrz odpowiedź do pkt. 29 (…) 35. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje treściami wystawy, tzn. opracowanymi tekstami, które będą prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie tekstów leży po stronie Wykonawcy. Teksty te powinny być uzgodnione z Zamawiającym. 36. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje grafikami i ew. materiałami filmowymi oraz nagraniami audio, które maja być prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie powyższego leży po stronie Wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) Z powyższego wynika, że Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że wykonanie treści multimedialnych wchodzi w zakres świadczenia wykonawcy, jednocześnie wymagając, aby każdy z de facto trzech warunków udziału dotyczących doświadczenia, nie wyłączając dwukrotnego należytego wykonania wystawy interaktywno-multimedialnej, był w całości i niepodzielnie spełniony przez jednego wykonawcę, nawet jeżeli ubiega się o udzielenie tego zamówienia w ramach konsorcjum, lub podmiot udostępniający zasoby. Skoro dla Zamawiającego istotne było, aby jeden podmiot miał całe wymagane doświadczenie w należytym zrealizowaniu wystawy, a jednocześnie konsekwentnie potwierdzał, że opracowanie treści multimedialnych wystawy jest objęte przedmiotem zamówienia, tym bardziej nie ma pola do interpretacji ograniczającej wymagany minimalny poziom zdolności do należytego wykonania tego zamówienia. Przy czym w semantyce języka polskiego zdanie oznajmujące, że ktoś ma coś wykonać, jest naturalnie rozumiane jako dotyczące wykonania całości czegoś. Natomiast, aby nadać znaczenie, że nie chodzi o wykonanie czegoś w całości, konieczne jest dodanie określenia, które jednoznacznie na to wskazuje, a następnie dookreślenia tej części. Innymi słowy, wbrew temu, co zasugerowano w odpowiedzi na odwołanie, nie było potrzeby wprowadzania do brzmienia warunku dookreślenia, że wymagane jest doświadczenie w wykonaniu kompletnej wystawy, aby nadać takie znaczenie. Z semantyki języka polskiego wynika zatem zasada odwrotna, niż wywiedziona na potrzeby argumentacyjne przez Zamawiającego [por. główny akapit na str. 3. pisma z 26 sierpnia 2025 r.]. Innymi słowy, to nie „całość” a „część” wymaga sprecyzowania, aby było wiadomo, o co konkretnie chodzi. Z uwagi na powyższe jako niewiarygodną i nieprzekonującą, a przede wszystkim sprzeczną z powyżej przytoczonymi wyjaśnieniami treści SW Z, należy ocenić obszerną argumentację drugiej odpowiedzi na odwołania, którą można podsumować następującym wywodem. …Nigdzie jednak w treści warunku (ani w innych postanowieniach SW Z) Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania całości takiej wystawy ani nie wykluczył możliwości wykazania doświadczenia zdobytego we współpracy z innymi podmiotami. Warunek został sformułowany ogólnie – jako wykonanie wystawy – i w ocenie Zamawiającego obejmuje on każdą formę realizacji wystawy przez dany podmiot, która skutkowała powstaniem wystawy spełniającej wymagane parametry. Innymi słowy, jeżeli dany wykonawca może wykazać, że wziął istotny udział w zrealizowaniu wystawy multimedialno-interaktywnej o wymaganej wartości i charakterze, to jego doświadczenie obejmuje wykonanie takiej wystawy, nawet jeżeli inne aspekty projektu wykonały inne firmy [pierwszy akapit na str. 5. pisma z 28 sierpnia 2025 r.]. II. Odnośnie treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykonaniu multimedialno-interaktywnej wystawy stałej [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Poza wszelkim sporem są następujące okoliczności: Po pierwsze, że na potwierdzenie spełnienia powyżej omówionego warunku udziału w postępowaniu Instal Cymorek powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „New Amsterdam”}, który w złożonym wraz z ofertą „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” z 4 czerwca 2025 r. zobowiązał się udostępnić …doświadczenie nabyte w wykonaniu (…): 1)w okresie od dnia 24 czerwca 2022 roku do dnia 30 września 2022 roku, należyte wykonanie multimedialnointeraktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w budynku Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, o wartości 2 852 166,55 złotych brutto; 2)w okresie od dnia 24 stycznia 2025 roku do dnia 15 maja 2025 roku, należyte wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w Podziemiach Wawelu objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego – Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, o wartości 4 661 700,00 zł brutto. (…) Po drugie, że w złożonym na odrębnie wezwanie Zamawiającego Wykazie usług (sporządzonym na formularzu z załącznika nr 9 do SW Z) powyższe przedsięwzięcia zostały przez Cymorek Instal następująco opisane w kolumnie pn. „Charakterystyka zamówienia/ Informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.1.4 lit. a) ppk a.2) SWZ”: 1)Zadanie pn.: „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. Wykonano multimedialno-interaktywną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 2 852 166,55 złotych brutto. 2)Zadanie pn.: „Wawel Podziemny ‘Między murami’”. Wykonano interaktywno-multimedialną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 4 751 939,81 złotych brutto. Po trzecie, że wraz z wykazem zostały złożone referencje w następującym brzmieniu: [ad 1) referencja z 13 kwietnia 2023 r.] Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, z siedzibą Krupówki 10, 34-500 Zakopane potwierdza, iż firma New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków, wykonała dla nas zadanie pn. „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. W ramach zamówienia zrealizowano następujące prace: a)Wykonanie, dostawa i montaż mebli ekspozycyjnych, w tym gablot, regałów, podestów, stojaków, etc.; b)Renowacja zabytkowych mebli ekspozycyjnych na podstawie programu konserwatorskiego; c)Dostawa oraz montaż oświetlenia gablot i innych elementów ekspozycyjnych; d)Dostawa i montaż wszelkich urządzeń ekspozycyjnych i obiektów pomocniczych, w tym urządzeń mechanicznych, manekinów, itp.; e)Wykonanie i dostawa dioram przyrodniczych; f)Wykonanie, dostawa i montaż eksponatu emblematycznego; g)Wykonanie, dostawa i montaż systemu identyfikacji kierunkowej; h)Dostawa i montaż urządzeń AV takich jak komputery, monitory, słuchawki, playery, sterowniki; i)Wykonanie oraz instalacja nagrań, filmów, treści multimedialnych wraz z tłumaczeniami i pozyskaniem praw autorskich do wykonanych i dostarczonych utworów; j)Przygotowanie i wdrożenie aplikacji multimedialnych wraz z kontentem; k)Dostawa, montaż i uruchomienie audioprzewodników; l)Wykonanie systemu sterowania ekspozycją obejmującego m.in. instalacje multimedialne i oświetlenie gablot; m)Wykonanie niezbędnych rysunków technicznych i warsztatowych (…) [ad 2) referencja z 26 czerwca 2025 r.] Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, z siedzibą w Krakowie pod adresem Wawel 5, 31-001 Kraków zaświadcza, że firma New Amsterdam Sp. z o.o. zrealizowała projekt obejmujący wykonanie interaktywnomuitimedialnej wystawy stałej w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Wawel Podziemny „Między murami". Przedmiot Umowy obejmował w szczególności: 1.Dostawę, montaż, zaprogramowanie i uruchomienie urządzeń multimedialnych, a także pełną synchronizację warstwy audiowizualnej z oświetleniem ekspozycji oraz systemem audioprzewodnika, 2.Zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych w systemie opartym na protokole DALI, zsynchronizowanych z trasą zwiedzania, 3.Wykonanie zabudów scenograficznych, 4.Instalację i konfigurację treści multimedialnych prezentowanych na urządzeniach wystawowych, zgodnie z założeniami scenariusza ekspozycji, 5.Realizacja montażu i uruchomienie systemu nagłośnienia umożliwiającego odtwarzanie ścieżki dźwiękowej zgodnie ze scenariuszem treści multimedialnych (w tym narracji lektorskiej) oraz integrację z systemem audioprzewodnika, 6.Wdrożenie Systemu Zarządzania Ekspozycją, umożliwiającego sterowanie i monitoring urządzeń multimedialnych oraz prezentacji, z uwzględnieniem różnych scenariuszy zwiedzania (z audioprzewodnikiem, dla gości VIP, w wersji kuratorskiej oraz dostosowanej do potrzeb osób wysokowrażliwych), wraz z przygotowaniem intuicyjnego interfejsu graficznego i panelu sterującego, 7.Realizacja czterech projekcji multimedialnych przy użyciu łącznie 26 projektorów, w tym dwóch projekcji typu mapping (jednej z użyciem 13 projektorów oraz drugiej z użyciem 10 projektorów), 8.Wdrożenie dwóch systemów nagłośnienia immersyjnego zintegrowanych i zsynchronizowanych z mappingami oraz oświetleniem ekspozycji, 9.Konfiguracja i wdrożenie nagrań wielostrefowych i wielokanałowych w ekspozycji multimedialnej. (…) Z zestawienia powyżej zacytowanych treści zobowiązania, wykazu i referencji jednoznacznie wynika, że choć oba przedsięwzięcia zostały określone jako „wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej”, tylko w ramach pierwszego z nich New Amsterdam faktycznie wykonał treści multimedialne. Co więcej, choć realizacja poz. 2. Wykazu usług faktycznie zakończyła się niedawno, tj. 15 maja 2025 r., treść referencji wystawionej 26 czerwca 2025 r. tj. półtora miesiąca po wszczęciu postępowania o udzielenie tego zamówienia (13 maja 2025 r.), została na wstępie dopasowana do brzmienia powyżej omówionego warunku udziału w tym postępowaniu. Nawet z niej wynika już, że zadanie pn. Wawel Podziemny „Między Murami” obejmowało m.in. umowę wykonaną przez New Amsterdam. Jedocześnie Instal Cymorek w ramach oświadczenia objętego Wykazem usług, o ile w pierwszej pozycji użył dokładnej nazwy wykonanego zamówienia dla określenia wykonanego przez siebie zadania, o tyle w drugiej pozycji tak sformułował opis, aby stworzyć wrażenie, że zrealizował całość zadania, o którym mowa w załączonych referencjach, choć w tym przypadku tak nie było. Podkreślić należy, że ponieważ wstęp drugiej referencji zawiera ogólne określenie, dla ustalenia tego, co faktycznie zostało wykonane przez New Amsterdam w ramach przedsięwzięcia Wawel Podziemny „Między murami” znaczenie ma wypunktowanie poszczególnych elementów zrealizowanej umowy, wśród których nie ma wykonania treści multimedialnych prezentowanych na tej wystawie. III. Odnośnie zakresów przedmiotów poszczególnych zamówień, których wykonanie umożliwiło powstanie wystawy stałej pn. Wawelu Podziemny – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Odwołujący złożył obszerne wyciągi z dokumentacji postępowania pn. Dostawa kompletnego systemu audiowizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza (DZP-271-60/24) [załączniki nr 8-9 do odwołania] oraz uzyskaną w trybie dostępu do informacji publicznej od tamtego zamawiającego kopię całej umowy zawartej w wyniku tego postępowania, tj. wraz z załącznikiem nr 1, którym jest Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, oraz aneksem nr 1 dotyczącym dodatkowego zakresu rzeczowego objętego załączonym Protokołem konieczności nr 1 [załączniki nr 1-6 i 7 do pisma procesowego z 27 sierpnia 2025 r.]. W szczególności dokumenty te zawierają następujące informacje: Załącznik nr 1 do SWZ i umowy – Opis przedmiotu zamówienia: (…) 1.1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (dalej określany jako „AV”) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza.” (dalej określanej jako „Między Murami”) obejmująca: 1. dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy. Dostawa i montaż oświetlenia nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania (Zamawiający zleci to zdanie w ramach odrębnego postępowania); 2. sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); 3. przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; 4. świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. (…) 2. Warunki realizacji oraz zestawienie urządzeń 2.1. Warunki realizacji dostawy i montażu 2.1.1. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy przedmiotu zamówienia (dalej określane także jako „Sprzęt”) były fabrycznie nowe (nieużywane, nieregenerowane, niefabrykowane), wolne od wad oraz pochodzące z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski lub rynek Europejskiego Obszaru Gospodarczego. (…) 2.1.5. Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie podstawowym w dwóch etapach: a) Etap I – dostawa w terminie do 21 dni od zawarcia umowy, całego asortymentu urządzeń i oprogramowania z tabeli zestawienia sprzętu części podstawowej AV; b) Etap II – w terminie do 90 dni od odbioru Etapu I montaż urządzeń w pomieszczeniach, ich zaprogramowanie, uruchomienie i zapewnienie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego. (…) 2.1.14. Zamawiający informuje, że w pomieszczeniach przeznaczonych do montażu Sprzętu równoległe prowadzone będą inne prace budowlane i konserwatorskie oraz modernizacyjno-instalacyjne. 2.1.15. Zamawiający zastrzega, że w trakcie montażu Sprzętu koniecznym może być dopasowanie harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia do realizacji pozostałych prac budowalnych i instalacyjnych, wykonania etalażu i gablot w przestrzeni „Między Murami”. (…) 2.5. Opis poszczególnych części wystawy wraz z zestawieniem urządzeń – część podstawowa Schemat pomieszczeń obejmujących wystawę „Między Murami” stanowi załącznik do niniejszego Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 3 Zamawiający informuje, iż przedmiot niniejszego postępowania nie obejmuje dostawy i montażu elementów oświetlenia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych i sterowania nimi z poziomu AV wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem sterowników DALI do oświetlenia. Adresacja lamp zostanie przekazana przez dostawcę oświetlenia, który będzie uczestniczył w uruchomieniu. Zamieszczone w niniejszym dokumencie opisy dotyczących oświetlenia mają na celu prezentację rozwiązań technicznych zastosowanych przez Zamawiającego (…) Wyjaśnienia treści SWZ z 30 października 2025 r.: (…) Pytanie nr 6: Załącznik nr 10 – wzór umowy, § 1, ust. 2, lit a) Zamawiający wskazuje, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności „dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy)”. Wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający w końcowej części zapisu miał na myśli oświetlenie wystawy i zapis powinien brzmieć „(…) przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu oświetlenia (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy). Odpowiedź: Tak, brak słowa „oświetlenia” jest efektem omyłki pisarskiej. (…) Pytanie nr 25: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5. Wnosimy o potwierdzenie, że elementy oświetlenia opisane w tabeli 2.5.1.3 nie stanowią przedmiotu zamówienia. W pozostałych rozdziałach z oświetleniem zostało to wyraźnie zaznaczone, jednak w rozdziale 2.5 określenie na wstępie jest nie do końca precyzyjne. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż we wskazany w pytaniu zakresie elementy oświetlenia nie stanowią przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 27: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.2.7. a) Wnosimy o wyjaśnienie czy makieta na potrzeby mappingu stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeżeli na pytanie 22a) odpowiedź brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunki makiety. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż makieta nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 29: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia. Tabela 2.5.2.8., pozycja 3.5. a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy wykonanie aplikacji i kontentów jest przedmiotem zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 24 a) brzmi „nie”, wnosimy o udostępnienie parametrów aplikacji jaka będzie wdrażane na dostarczanym urządzeniu. Zamawiający w opisie playera umieścił zapis „system operacyjny kompatybilny z aplikacją”. Wykonawca dobierając system operacyjny powinien posiadać wiedzę na temat aplikacji jakie będą obsługiwane. W przeciwnym wypadku nie będzie miał możliwości właściwego wyboru systemu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wykonanie aplikacji i kontentów nie jest objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający dostarczy dane dotyczące aplikacji po zawarciu umowy. Wykonawca kontentu otrzymał do Zamawiającego informacje na temat konfiguracji sprzętu, na którym będzie on udostępniany (a który to sprzęt stanowi przedmiot niniejszego postępowania). Player multimedialny typ 2 o którym mowa w tabeli 2.5.2.8., pozycja 3.5 należy dostarczyć z systemem operacyjnym Windows w wersji PRO. Pytanie nr 33: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.6.4. (stół multimedialny) a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa monitora stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunek techniczny wymaganej zabudowy. c) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „nie”, wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa będzie wykonywana przed czy po dostawie monitora? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zabudowa monitora nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. Zabudowa wykonana zostanie po dostawie monitora. Umowa nr [40/25] zawarta w Krakowie 24 stycznia 2025 r. pomiędzy Zamkiem Królewskim na Wawelu – Państwowymi Zbiorami Sztuki z siedzibą w Krakowie a New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego „Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza”. 2. Przedmiot Umowy obejmuje w szczególności: a) dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy); b) sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); c) przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; d) świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. 3. Przedmiot Umowy został podzielony na część podstawową oraz dwie opcjonalne. 4. Zamawiający gwarantuje realizację zakresu podstawowego. 5. Szczegółowy opis przedmiotu Umowy zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 1 do Umowy Aneks nr 1 do Umowy z 24 stycznia 2025 r. nr 40/25, zawarty 12 maja 2025 r.: (...) W trakcie realizacji przedmiotu Umowy zaszła potrzeba zmiany jego konfiguracji, a to z uwagi na możliwość uzyskania lepszego odbioru treści multimedialnych. (...) §1 1. Strony postanawiają zmienić zakres przedmiotu Umowy w ten sposób, iż Wykonawca dostarczy, zamontuje, zaprogramuje i uruchomi dodatkowe urządzenia wskazane w Protokole Konieczności z dnia 09 maja 2025 r. (…) Ponadto zgodnie z brzmieniem załącznika nr 8 do pisma procesowego Odwołującego z 27 sierpnia 2025 r. [które znajduje oparcie w załączonych do niego jako załączniki nr 8.1-8.8 ogłoszeniach o udzielenie zamówień i innych dokumentach zamówień, zdjęciach składających się na załączniki nr 8.3 i 8.5, a w pozostałym zakresie strona przeciwna nie przedstawiła dowodów, które podważałyby wskazane tam okoliczności]: ZESTAW IENIE CZĘŚCI SKŁADAJĄCYCH SIĘ NA W YSTAW Ę MULTIMEDIALNO-INTERAKTYW NĄ MIĘDZY MURAMI I. PROJEKT WYSTAWY • Wykonawca: architekt Sławomir Pankiewicz oraz Signum Project Sp. z o.o. • Źródło: portal AVINTEGRACJE.PL: -outboard-timax-green-hippo-amx/ Wyjątkowy projekt architektury wnętrz, który w magiczny sposób dodał średniowiecznym podziemiom loftowego charakteru, jest autorstwa biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza. Następnie firma Signum Project (na zlecenie biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza) zaprojektowała multimedia, dźwięk i światło całej ekspozycji. II. TREŚCI MULTIMEDIALNE (KONTENT) • Wykonawca: ART FM sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Opracowanie, umieszczenie na nośniku, zainstalowanie, synchronizacja z systemem multimedialnym i oświetlenia, audioprzewodnikami, a także systemem zarządzania wystawą (których dostawa stanowi przedmiot odrębnych postępowaniem) i uruchomienie pełnego kontentu (treści multimedialnych, aplikacji, wizualizacji itp.) do wystawy stałej „Wawel Podziemny. Międzymurze”). • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/api/files/3566375 (załącznik nr 8.1.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ firma ART FM, jako zwycięzca konkursu, przygotowała content, natomiast New Amsterdam zakupił i dostarczył sprzęt, zainstalował wszystkie urządzenia i zaimplementował wszystkie rozwiązania na miejscu oraz uruchomił całą wystawę. Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R.… Tutaj content jest królem! O tym, jak będzie wyglądał content prezentowany na wystawie i kto go przygotuje zdecydował konkurs, w którym brane były pod uwagę nie tylko koszty, ale przede wszystkim jakość, natomiast, aby wziąć w nim udział, konieczne było przygotowanie i zaprezentowanie już konkretnych pomysłów na content, przedstawionych w formie storyboardów. Zwycięzcą tego konkursu została wielokrotnie goszcząca już przy okazji innych projektów na łamach naszego magazynu firma ART FM i to ona stworzyła wszystkie materiały wyświetlane na wystawie. Warto podkreślić, że oprócz contentu dla potrzeb mappingu czy legendy o smoku wawelskim, firma ART FM przygotowała również treści dla potrzeb wszystkich pozostałych stanowisk multimedialnych i monitorów informacyjnych, który dzięki jednolitej stylistyce i kolorystyce, sprawia, że cała wystawa jest spójna i czytelna. III.ETALAŻ EKSPOZYCYJNY (większość zabudów i elementów scenograficznych na wystawie) • Wykonawca: DREAM CONSTRUCTION sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Pierwsze wyposażenie obiektu, dostawa i montaż etalażu ekspozycyjnego według projektu aranżacji wystawy, tj. Między murami w ramach realizacji zadania inwestycyjnego, tj. Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/wawel,a,2591180,ogloszenie-o-udzielonym-zamowieniu-sprawa-nr-dzp-271-4924.html (załącznik nr 8.2.) − portal: https://dreamcon.pl/ Wykonawca prezentuje w ramach portfolio zdjęcia wystawy Międzymurze zawierające liczne elementy etalażu ekspozycyjnego wchodzącego w skład wystawy: gabloty, ekspozytory, ścianki działowe, standy informacyjne oraz nawigacyjne, obudowa do stołu, multimedialnego, standy pod lapidarium, plansze, „łuski smoka”, makieta Wzgórza Wawelskiego z zabudową, model smoka w gablocie, itp. − zdjęcia z wystawy: załącznik nr 8.3. IV. OŚWIETLENIE EKSPOZYCYJNE • Wykonawca: Ł.W. (przedmiot zamówienia: Dostawa, montaż, ustawienie, zaprogramowanie i uruchomienie oświetlenia) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://zamekkrolewskinawawelu.ezamawiajacy.pl/pn/WAWEL/demand/notice/p ublic/142821/details?folder=0002& (załącznik nr 8.4.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professionalcrown-outboard-timax-green-hippo-amx/ Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R. V. Audioprzewodniki • Wykonawca: Movitech Ł. Marzec i Wspólnicy Spółka Jawna (przedmiot zamówienia: Dostawa systemu oprowadzania audiowizualnego po Zamku Królewskim na Wawelu i Zamku w Pieskowej Skale) • Źródło: − portal: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ Turystów po całej wystawie prowadzi audioprzewodnik polskiej firmy Movitech, który opowiada o każdej ze stref ekspozycji i, oczywiście, jak przystało na miejsce odwiedzin turystów z całego świata, w kilku językach. − zdjęcia systemu audioprzewodników na wystawie: załącznik nr 8.5. − opis przedmiotu zamówienia: załącznik nr 8.6. − wybór oferty: załącznik nr 8.7. VI. Oznakowanie dla niewidomych • Wykonawca: J.C. ARTPROM AGENCJA REKLAMOWA (przedmiot zamówienia: Zaprojektowanie, wykonanie, dostawa i montaż oznakowania poziomego wystawy dla osób z dysfunkcjami narządu wzroku w formie ścieżek prowadzących, oznakowania schodów oraz pól uwagi w ramach pierwszego wyposażenia wystawy Międzymurze. Podziemia Wawelu) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.8. VII. Podesty, schody i barierki • Wykonawca: DeS H.D., A.D. sp.k. (w ramach zamówienia na roboty budowlane) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.9. VIII. Dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego • Wykonawca: New Amsterdam Sp. z o.o. Reasumując, z powyższego wynika, że zamówienie (umowa), na które powołał się Instal Cymorek w poz. 2. Wykazu usług, była jednym z ośmiu zamówień (umów), każde udzielone innemu wykonawcy, które łącznie złożyły się na wykonanie interaktywno-muitimedialnej wystawy stałej pn. Wawel Podziemny „Między murami”. W szczególności umowa wykonana przez New Amsterdam nie obejmowała opracowania treści i aplikacji multimedialnych (tzw. kontentu) prezentowanych na tej wystawie, czyli immanentnego aspektu wystawy interaktywno-multimedialnej. O ile Odwołujący i Przystępujący Arco nieadekwatnie redukują udział New Amsterdam tylko do czynności wskazanych w nazwie odnośnego postępowania, o tyle wykonanie dostawy i montażu urządzeń, ich zaprogramowania, skonfigurowania i uruchomienia oraz synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, nawet jeżeli było etapem finalnym i doprowadziło do uruchomienia wystawy, nie jest wystarczające w sytuacji, gdy nie obejmowało również wykonania treści multimedialnych, w tym aplikacji czy wizualizacji, prezentowanych na tej wystawie. Warto przy tym zauważyć, że ART FM sp. z o.o. {powyżej i dalej: „ART FM”}z siedzibą w Krakowie, tj. wykonawca, który opracował multimedialny kontent tej wystawy, wskazuje, że jako jeden spośród wykonawców uczestniczących w wykonaniu tej wystawy, w tym działając we współpracy z New Amsterdam [pot. wydruk stanowiący załącznik nr 10 do odwołania]. Uzasadnia to wniosek, że dla zaliczenia na poczet spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z, konieczne było co najmniej wykazanie się należytym wykonaniem zakresu rzeczowego wykonanego łącznie przez New Amsterdam i ART FM. Nic nie wniosły natomiast do sprawy zaoferowane przez Przystępującego jako dowody wydruki: 1)broszury pt. Inwestycja Wawel Podziemny. Międzymurze 2022-2025 (Pzr1), 2)korespondencji mejlowej pomiędzy pracownikami New Amsterdam a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu (Pzr2), 3) broszury pt. Międzymurze. Podziemia Wawelu. Nowa stała wystawa w Zamku Królewskimna Wawelu czynna od 23 maja (Pzr3), 4)zrzutów ekranu prezentujących przykłady elementów zrealizowanych na potrzeby wystawy stałej „Wawel Międzymurze” (Pzr4) – gdyż nie podważają one powyżej poczynionych ustaleń, również z tego względu, że nie sposób z nich wyczytać, co konkretnie zostało wykonane przez New Amsterdam. IV. Odnośnie stanu rzeczy co do badania spełniania przez Instal Cymorek warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Poza wszelkim sporem jest fakt, że Instal Cymorek nie był wzywany do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które złożył w celu wykazania spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ, w tym do zastąpienia New Amsterdam lub wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. V. Odnośnie fakultatywnych przesłanek wykluczenia obowiązujących w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Niesporne było, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 109 ust. 2 ustawy pzp, tj. nie przewidział wykluczania wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Nie tylko z uwagi na poniższe wywody prawne zbędne było ustalanie, czy ze strony Instalu Cymorek doszło w powyżej ustalonym zakresie do zawinionego przedstawienia w przedmiotowych środkach dowodowych nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z. Odwołanie nie zawiera bowiem żadnych twierdzeń odnośnie tej kluczowej kwestii. Jak wskazuje się w doktrynie, także delikty nienazwane z art. 3 ust. 2 uznk mogą być czynami tak zawinionymi, jak i niezawinionymi (Nowińska, du Vall, Komentarz ZNKU, 2013, art. 3, Nb 3) [J. Kępiński, J. Szwaja (red.),Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 1, 2024, pkt III.9. komentarza do art. 3]. Skoro odrzucenie oferty na podstawie art.226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk miałoby zastępować odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, wydaje się, że tak jak przy tych przesłankach wykluczenia konieczne jest przypisanie wykonawcy zawinionego działania. Izba zważyła, co następuje: Oczywiście błędne jest wywiedzenie przez Przystępującego B w piśmie procesowym z 24 lipca 2025 r. jakoby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym. W istocie cała podniesiona w związku z tym wnioskiem argumentacja odnosi się do art. 505 ust.1 ustawy pzp, według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji gdy z uwagi na tzw. procedurę odwróconą spełnianie przez Przystępującego A warunków udziału w tym postępowaniu nie było badane, nic istotnego nie wynika z faktu, że również on powołuje się na zdolności zawodowe tego samego podmiotu co Odwołujący. Ponadto nie wiadomo, czy wynikają one z tych samych wykonanych zamówień co wskazane w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Odwołującego w celu wykazania spełniania tego warunku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może o wykluczyć wykonawcę, który w wyniku: wg pkt 8 – zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; wg pkt 10 – lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od tego art. 109 ust. 3 ustawy pzp wprost wskazuje, że m.in. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 8 i 10, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia i interpunkcja oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut główny naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk (i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 118 ust. 1 ustawy pzp) nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei art. 122 ustawy pzp stanowi w szczególności, że jeżeli zdolności zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym jak trafnie wskazuje się w doktrynie odnośnie relacji pomiędzy art. 122 a art. 128 ust. 1 ustawy pzp: (…) W praktyce posługiwanie się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich z reguły ma miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca samodzielnie nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Oczywiście nie można wykluczyć przypadku, kiedy wykonawca błędnie ocenia swój potencjał i decyduje się na wsparcie zasobami podmiotu trzeciego, a w wyniku negatywnej weryfikacji tych zasobów, o której mowa w art. 119 PZP, zmienia sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu i decyduje się na przedstawienie własnego potencjału. Niemniej jednak scenariusz ten mieści się w procedurze wezwania do uzupełniania dokumentów, w trybie określonym w art. 128 ust. 1 PZP, wobec czego powtarzanie w art. 122 PZP obowiązku raz wyartykułowanego w ustawie (w art. 128 ust. 1 PZP), ale odnoszącego się jedynie do sytuacji negatywnej weryfikacji podmiotowej podmiotu trzeciego, wydaje się zbędne. Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oba przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy [M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, lit. C pkt 1 komentarza do art. 122] W konsekwencji należy uznać, że dopuszczalne a przy tym uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy jest, aby Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp Przystępującego B do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonania oraz zobowiązania do udostępnienia zdolności koniecznych dla wykazania objętego sporem warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W szczególności zauważyć należy, że skoro również Przystępujący A powołuje się na zdolności tego samego podmiotu, uzasadnione jest przypuszczenie, że wykonał on również inne zamówienia, które można wykazać na poczet spełniania tego warunku udziału. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie tego zamówienia, stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a-b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników. …

…Sygn. akt: KIO 1233/23 WYROK z dnia 18 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez: wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 3133 przy udziale wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1233/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Słonimskiego 1 na rzecz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33kwotę 4 208 zł. 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1233/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. (znak postepowania: EP/08/2023) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 058 - 171677 z dnia 22.03.2023 r. W dniu 21 kwietnia 2023 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do treści SWZ, w tym na pytanie 14 i 118. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawca Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 maja 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 135 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) przez udzielenie wyjaśnień na pytania niedotyczące treści SW Z, ale pytania o treść treści oferty, która nie zostanie odrzucona w postępowaniu z powodu błędu w obliczeniu ceny i zakwalifikowanie przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania zamówienia ze względu na podatek VAT mimo, że zgodnie z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego wystawca faktury tj. wykonawca jest podmiotem zobowiązanym do ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT za usługę a w myśl rozdz. XVI pkt 1 i 2 SW Z wykonawca był podmiotem zobowiązanym do samodzielnego ustalenia stawek podatku VAT w zamówieniu i obliczenia ceny kompletnej, jednoznacznej, ostatecznej i uwzględniającej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia w tym podatek VAT (jeśli występuje); 2) art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 ustawy w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 ustawy i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego przez zakwalifikowanie przez zamawiającego usług składających się na zamówienie ze względu na podatek VAT i wskazanie stawek podatku VAT znajdujących zastosowanie do tychże usług oraz zobowiązanie wykonawców do obliczenia ceny brutto przy zastosowaniu tychże stawek podatku VAT podczas, gdy: a) wykonawca jako wystawca faktur i płatnik podatku VAT jest podmiotem zobligowanym z mocy ustawy o VAT do: i. samodzielnej kwalifikacji świadczenia ze względu na podatek VAT, ii. samodzielnego ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dla danego świadczenia i ponosi pełną i wyłączną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT; b) obowiązek zastosowania określonej stawki podatku VAT dla danego świadczenia wynika z bezwzględnie obowiązującej ustawy o VAT a nie instrukcji, interpretacji lub poleceń zawartych w SWZ; a c) przysługujące zamawiającemu z mocy ustawy uprawnienia gospodarza postępowania oraz d) zasada swobody kontraktowania ustalona w art. 353(1) Kodeksu cywilnego nie uchylają ww. przepisów prawa podatkowego oraz nie zezwalają zamawiającemu na władcze klasyfikowanie świadczeń ze względu na podatek VAT a ponadto nie zezwalają także na kształtowanie przez zamawiającego ceny brutto za wykonanie zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ przez: usunięcie zawartych w SWZ wszystkich postanowień, zgodnie z którymi: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. (…) przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. i wskazanie w zamian, że: Wykonawca - jako wystawca faktur i płatnik podatku VAT - ponosi pełną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT. Wykonawca zobowiązany jest do samodzielnej klasyfikacji usług objętych zamówieniem, ustalenia stawki lub stawek podatku VAT znajdującej/ych zastosowanie w zamówieniu i obliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia z zastosowaniem właściwej lub właściwych stawek podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i prawa podatkowego a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie może złożyć oferty, gdyż ze względu na przysługujące mu zwolnienie z podatku VAT nie może obliczyć ceny ofertowej z zastosowaniem stawki podatku VAT 23% tj. stawki wskazanej w SW Z. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy i prawa podatkowego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z Ustawą, praz prawem podatkowym, w tym w szczególnością ustawą o VAT oraz Kodeksem cywilnym. Zamawiający w odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z (odpowiedzi nr 14 i 118 z dn. 21.04.2023 r.) dokonał kwalifikacji usług składających się na zamówienie pod względem podatku VAT. W odpowiedzi nr 118 zamawiający potwierdził, że przedmiotem zamówienia są kompleksowe usługi utrzymania czystości oraz usługi sprzątania wewnętrznego. W odpowiedziach zostało także wskazane, że przedmiotem zamówienia nie są tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Powyższe grupowania są bezpośrednio związane z matrycami VAT. Przypisanie czynności do danej grupy usług skutkuje obowiązkiem przypisania do danej usługi określonej stawki podatku VAT. Zarówno ww. pytanie jak i odpowiedź na nie dotyczy więc identyfikacji zamówienia w matrycach VAT a nie treści SWZ. W tych samych odpowiedziach zamawiający wskazał stawkę podatku VAT, która w jego ocenie znajduje zastawanie do usług składających się na zamówienie oraz zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny brutto za ww. usług z zastosowaniem stawek podatku VAT podanych w pytania nr 14 i 118. Zamawiający – powtarzając za pytającym wykonawcą - oświadczył: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. (…) przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Dokumentacja postępowania przed udzieleniem ww. odpowiedzi nie zawierała informacji o kwalifikacji usług składających się na zamówienie ze względu na podatek VAT oraz nie zawierała informacji o stawkach podatku VAT występujących w zamówieniu. SW Z nie zobowiązywała także wykonawcy do obliczenia ceny ofertowej przy zastosowaniu określonej stawki podatku VAT. Odwołujący podniósł, że treść odpowiedzi na pytania nr 14 i 118 wykraczają poza wyjaśnienia treści SW Z. Kwalifikacja usług składających się na przedmiot zamówienia nie stanowi treści SW Z. Kwalifikacja ta była w myśl rozdz. XVI pkt 1 i 2 SW Z obowiązkiem wykonawcy. Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że cena powinna być skalkulowana w sposób jednoznaczny i powinna uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia m.in. (…) podatek VAT (jeśli dotyczy) oraz, że wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną i ostateczną. SW Z nie zawierała także jakichkolwiek informacji, o kwalifikacji zamówienia ze względu na podatek VAT, poleceń co do stawki podatku VAT, którą należy zastosować w postępowaniu lub innych wymogów co do podatku VAT-u. Wobec powyższego, skoro zgodnie z postanowieni SW Z wykonawcy samodzielnie byli zobowiązani ustalić właściwą stawkę podatku VAT a dokumentacja postępowania nie zawierała żadnych innych niż ww. wskazówki lub poleceń w zakresie dotyczącym VAT, to ww. pytania nie dotyczyły treści SW Z. Treść SW Z wobec, której zostały postawione pytania nie istniała w chwili zadania pytań. Odwołujący zwrócił również uwagę, że pytający nie proszą o wyjaśnienie konkretnego postanowienia SW Z. Pytający zwrócili się do zamawiającego o potwierdzenie swojego stanowiska o stawce podatku VAT znajdującej zastosowanie w zamówieniu. Pytający wprost napisali: proszę o potwierdzenie, że usługa (….) jest opodatkowana stawką podatku 23% oraz prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa (…) podlegająca opodatkowania 23% oraz sprzątanie (…) podlegające opodatkowaniu stawką 8% (…) oraz przedmiotem usługi nie są (…) tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Wykonawca w obu z ww. pytań nie zgłasza wątpliwości co do treści SW Z, ale prosi o potwierdzenie swojego własnego stanowiska co stawki podatku VAT oraz, że dokonana przez niego kwalifikacja usługi ze względu na VAT jest prawidłowa. Wykonawca poprosił zamawiającego o potwierdzenie, że zastosowanie przez niego określonej stawki podatku VAT nie spowoduje odrzucenia jego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający odpowiadając na ww. pytania w sposób zacytowany powyżej, dokonał więc niejako wstępnej (przed upływem terminu składania ofert) oceny oferty a nie wyjaśnień SWZ. Odwołujący zwraca także uwagę, zamawiający udzielając ww. odpowiedzi, w rzeczywistości przedstawił swoją interpretację przepisów ustawy o VAT znajdujących zastosowanie w zamówieniu i ujawnił, jak będzie oceniał oferty ze względu na błąd, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Przedstawienie przez zamawiającego własnych interpretacji prawa podatkowego oraz informacji o badaniu i ocenie ofert, które będzie stosował w postępowaniu nie mieści się w granicach wyjaśnień, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z ww. przepisami prawa podatkowego ustalenie stawki podatku VAT od sprzedaży jest czynnością, która stanowi obowiązek wystawcy faktury i podatnika a więc wykonawcy. Obowiązek ten wyrażony został w art. 29a ustawy o VAT, który ma charakter ius cogens. Z tego też powodu zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do władczego rozstrzygania o kwalifikacji sprzedaży ze względu na VAT. Uwagi wymaga również, że zamawiający w ww. odpowiedziach nie powołał się na uzyskaną przez siebie Wiążącą Informację Skarbową (W IS), którą mógł uzyskać na podst. art. 42 d ust. 1 ustawy o VAT, i która to informacja jest wiążącą dla organów podatkowych a więc i podatników. Wobec powyższego, zamawiający wbrew przepisowi art. 29 ustawy o VAT i bez uzasadnienia wynikającego z dokumentu urzędowego, którym jest W IS, bezpodstawnie pozbawił podatnika (wykonawcę) prawa do zastosowania stawki podatkowej uznanej przez niego za prawidłową. Również i z tego powodu odwołujący podniósł, że ww. odpowiedź nie jest wyjaśnieniem treści SW Z, ale informacją o ocenie ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego w zakresie dotyczącym podatku VAT do ofert złożonych w postępowaniu i która to ocena – na wniosek wykonawcy niestanowiący pytania do SWZ - została ujawniona przed otwarciem ofert. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy w odpowiedzi na zadane przez siebie pytania nie oczekują wyjaśnień SW Z, ale proszą zamawiającego o informację, czy potwierdza, że prawidłowo zakwalifikowali usługi występujące w zamówieniu pod względem VAT a tym samym, że złożona przez nich oferta nie będzie podlegała odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny. Pytania te są więc pytaniami o treść oferty a nie prośbą o wyjaśnienie wątpliwości znajdujących się w SW Z. Zamawiający udzielając odpowiedzi o wyżej przywołanej pytania nie wyjaśnił treści SW Z, ale wskazał jaki sposób kalkulacji ceny ofertowej uważa za zgodny z ustawą o VAT. Ze względu na powyższe w ocenie odwołującego w postępowaniu został naruszony art. 135 ust. 2 ustawy. Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 5 ust.1 określa, że opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów, import towarów na terytorium kraju, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju, wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Zgodnie z art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług, co do zasady, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej łącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W celu określenia prawidłowej kwoty podatku z tytułu ww. transakcji podlegających opodatkowaniu VAT istotne jest zastosowanie odpowiedniej stawki podatku do ww. zdarzeń gospodarczych, które powodują powstanie obowiązku podatkowego. Obowiązek określenia dla danej dostawy lub usługi prawidłowej stawki VAT spoczywa na podatniku – dostawcy towaru czy usługi lub nabywcy towaru czy usługi, który w wyniku nabycia staje się podatnikiem VAT. Tak więc podatnik zobowiązany do rozliczenia transakcji powinien określić prawidłową stawkę podatku dla danej transakcji, lub też określić czy dana transakcja może korzystać ze stawki obniżonej, bądź też ze zwolnienia od VAT. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie I Wydziału Cywilnego z dn. 6 czerwca 2013. (sygn. akt: IA Ca 20/13) wystawca faktur jako płatnik podatku VAT, ponosi pełną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT. Wobec powyższego Zamawiający – jako podmiot nieuprawniony w myśl prawa podatkowego - nie jest legitymowany do kwalifikowania świadczenia ze względu na podatek VAT. Generalną zasadą, na mocy art.41 ust.1 ustawy o VAT, jest opodatkowanie towarów i usług stawką podstawową, która do 31 grudnia 2016 roku wynosi 23% (art.146 a pkt 1 ustawy o VAT). Z ustawy o VAT wynika, że ustawodawca przewidział stawki preferencyjne: 1) 8% – dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, 2) 5% – dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy o VAT, 3) 0% – w eksporcie, wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów, dla towarów i usług wymienionych w art. 83, art. 119 ust. 7 i 8, art. 129 ust. 1 oraz załączniku nr 8 do ustawy o VAT. Obniżone stawki VAT wynikają także z Rozporządzenia Ministra Finansów z 2 grudnia 2022 roku w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług w 2023 r. Rozporządzenie to określa: 1) towary i usługi, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług do wysokości 8%, oraz warunki stosowania obniżonej stawki, 2) towary i usługi, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 0%, oraz warunki stosowania obniżonej stawki. Ponadto ustawodawca przewidział szereg zwolnień od podatku, które zostały określone w: 1) rozdziale 2 i 3 działu VIII ustawy o VAT, 2) załączniku nr 7 do ustawy o VAT oraz w Rozporządzeniu Ministra Finansów z 4 maja 2022 roku zmieniające rozporządzenie w sprawie zwolnień od podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania tych zwolnień, które określa inne niż określone w art.43-81 i 122 ustawy o VAT zwolnienia od podatku od towarów i usług oraz szczegółowe warunki stosowania tych zwolnień. Uwagi wymaga również, że wskazana w SW Z ocena zamawiającego w zakresie stawki podatku od towarów i usług, nie wiąże w żaden sposób organów podatkowych. W przypadku ustalenia przez organ podatkowy, że wykonawca jako podatnik podatku od towarów i usług, nie chcąc się narazić na odrzucenie oferty, zastosował niewłaściwą stawkę tego podatku, wyłącznie wykonawca będzie ponosił konsekwencje zastosowania błędnej stawki podatku VAT wskazanej przez zamawiającego w SWZ. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że kwalifikacja usług składających się na zamówienie pod względem podatku VAT dokonane przez zamawiającego w ww. odpowiedzi nr 14 i 118 jest niezgodne z ustawą oraz przepisami podatkowymi i kodeksem cywilnym, gdyż: 1) ani stronom umowy, ani zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do władczego rozstrzygania o stawce podatku VAT mającej zastosowanie w sprawie. Stawka podatku VAT, która znajduje zastosowanie do danej dostawy lub usługi wynika wprost z przepisów prawa (matrycy podatkowej). Podatnik zobowiązany jest stosować bezwzględnie obowiązującą stawkę Vat wynikającą z matrycy i nie jest uprawniony do jej zmiany, czy to w drodze umowy, czy to na skutek wykonania postanowień zawartych w SWZ; 2) treść SW Z wobec, której zostały zadane pytania nie zawierała żadnej informacji o obowiązku kwalifikowania zamówienia w określony sposób pod względem podatku VAT lub stosowania do zamówienia określonych stawek lub zwolnień z podatku VAT; 3) ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do kwalifikacji zamówienia pod względem podatku VAT a informacja o ww. kwalifikacji nie jest obowiązkowym elementem SWZ; Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądy Najwyższego z dn. 25 lutego 2010 r. (sygn. akt: I CSK 394/09), zgodnie, z którym: zasada swobody kontraktowej zezwala na ustalenie wysokości ceny sprzedaży. Nie oznacza to jednak, że strony umowy sprzedaży mogą jednocześnie zdecydować, że uzgodniona cena nie obejmuje podatku VAT. Obowiązek odprowadzenia tego podatku wynika bowiem z przepisów szczególnych, mających charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli jednak strony ustalą cenę, z pominięciem stawki podatku VAT, nie oznacza to, że czynność nie podlega opodatkowaniu. Ustalona cena ma wpływ jedynie na jego wysokość. Biorąc pod uwagę treść powyższego wyroku – skoro stronom nie przysługuje uprawnienie do uzgodnienia w umowie ceny z pominięciem podatku VAT, to tak samo stronom, ale i zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie przysługuje uprawnienie do kształtowania ceny przez zobowiązanie wykonawców do zastosowania wybranej przez siebie stawki podatku VAT. Podobne stanowisko w sprawie zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 6 czerwca 2013 r. (sygn. akt: IA Ca 20/13) , zgodnie z którym: w niniejszej sprawie sytuacja jest o tyle inna, że strony uzgodniły nie tyle to, że transakcja nie jest w ogóle opodatkowana podatkiem VAT, ale że cena zostanie ustalona przy uwzględnieniu 0% stawki VAT, w sytuacji, gdy właściwą stawką była stawka podstawowa, czyli 22 %. Uzgodnienia stron, o ile nie mogą zwolnić powoda z odprowadzenia od zawartej transakcji podatku VAT we właściwej wysokości, bowiem obowiązek podatkowy wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, to jednak świadczą o kształcie nawiązanego przez strony stosunku cywilnoprawnego. W ten sposób strony określiły bowiem należną za dostarczony sprzęt cenę i tę właśnie cenę uznać należy za wiążącą w rozliczeniach stron. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że te uzgodnienia stron mają znaczenie jedynie dla cywilnoprawnych rozliczeń stron, nie mają natomiast znaczenia dla prawidłowości rozliczenia powoda, jako płatnika podatku VAT, z organami skarbowymi. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że narzucony w odpowiedzi nr 14 i 118 wymóg obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT wskazanych przez zamawiającego stanowi naruszenia zasady kontraktowania. Zamawiający wbrew art. 29a ustawy o VAT decyduje o stawce podatku VAT, która ma być zastosowana do obliczenia ceny. Działanie to jest niezgodne ze swobodą kontaktowania, gdyż wymusza na wykonawcy zastosowanie stawki VAT wybranej przez zamawiającego podczas, gdy konsekwencje obliczenia ceny z zastosowaniem błędnej stawki podatku Vat, będą obciążały wyłącznie wykonawcę. Innymi słowy, zamawiający nadużywając przysługujących mu uprawnień gospodarza postępowania, obarcza wykonawcę odpowiedzialnością karno – skarbową, za skalkulowanie oferty według wymogów SWZ a nie według prawa podatkowego. Jak wynika z treści pytania 118, wykonawcy biorą pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Czynności te podlegają zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zakres zastosowania zwolnienia opisany został w INTERPRETACJI OGÓLNEJ NR PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZW OJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący zaznaczył, że powyższe ryzyko ma także istotne znaczenie dla zamawiającego, gdyż jak wskazał Sąd Najwyższy (sygn. akt V CK 293/03) zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o VAT (ustawy z 8 stycznia 1993 r.), w razie wystawienia przez sprzedawcę faktury wykazującej kwotę podatku VAT, mimo że dokonana sprzedaż została zwolniona od tego podatku, sprzedawca jest obowiązany do zapłaty wykazanej kwoty podatku. Kwota podatku VAT wykazanego w takiej fakturze nie może być jednak elementem rozliczenia podatku w trybie art. 10 i 26 ustawy o VAT (obecnie art. 19a). W szczególności, odbiorca takiej faktury nie jest uprawniony do obniżenia podatku należnego o kwotę wykazanego w niej podatku (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2002 r., FPS 2/02, ONSA 2002, Nr 4, poz. 136). Odwołujący podniósł również, że zamawiający na mocy odpowiedzi nr 14 i 118 wyraża zgodę, aby świadczyć nienależnie względem wykonawcy (zapłacić nienależne wykonawcy wynagrodzenie), które to działanie jest wprost sprzeczne z zasadą efektywność wyrażoną w Prawie zamówień publicznych. Odwołujący powtarzając na wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 czerwca 2019 r. (sygn. akt: V ACa 30/19) wskazał, że: świadczenie uiszczone przez kupującego w celu pokrycia VAT-u, jest świadczeniem nienależnym w rozumieniu art. 410 § 2 k.c., jeżeli w rzeczywistości sprzedaż podatkiem tym nie jest obciążona (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt I ACa 460/15 niepubl., wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2012 r. sygn. akt VI ACa 678/12 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z 24 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 66/11 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2004 r. sygn. akt V CK 293/03 publ. OSNC z 2005 r. nr 3 poz. 51). (…) w świetle art. 411 k.c. także wiedza świadczącego odnośnie braku takiej powinności pozostaje bez znaczenia w sytuacji, gdy realizacja świadczenia następuje w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku z dnia 27 lutego 2004 roku (sygn. akt V CK 293/03), oczywiście w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydawania wyroku wskazując, że cena w zakresie obejmującym bezpodstawnie ustalony podatek VAT jest świadczeniem nienależnym, podniósł jednocześnie, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. o cenach (tekst jedn.: Dz. U. z 1988 r. Nr 27, poz. 195 z późn. zm.), jak i art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), cena towaru lub usługi opodatkowanej podatkiem od towarów i usług obejmuje także kwotę należnego podatku od towarów i usług. Umowa w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług w niewłaściwej wysokości jest nieważna (art. 58 § 3 k.c.), w tym bowiem zakresie jest sprzeczna z przepisami ustawy o VAT. (…) Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej orzeczeniu (sygn. akt V CK 293/03) dodał, że zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o VAT (ustawy z 8 stycznia 1993 r.), w razie wystawienia przez sprzedawcę faktury wykazującej kwotę podatku VAT, mimo że dokonana sprzedaż została zwolniona od tego podatku, sprzedawca jest obowiązany do zapłaty wykazanej kwoty podatku. Kwota podatku VAT wykazanego w takiej fakturze nie może być jednak elementem rozliczenia podatku w trybie art. 10 i 26 ustawy o VAT (obecnie art. 19a). W szczególności, odbiorca takiej faktury nie jest uprawniony do obniżenia podatku należnego o kwotę wykazanego w niej podatku (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2002 r., FPS 2/02, ONSA 2002, Nr 4, poz. 136). (…) Odnosząc się do kwestii prawidłowości ustalonej kwoty podatku Sąd Najwyższy wskazał, że „artykuł 2 ust. 4 ustawy o VAT (obecnie art. 5 ust. 2), zgodnie z którym wskazane w tym artykule czynności podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa, odnosi się do stosunku między podatnikiem (tj. świadczącym usługi) a organem podatkowym, nie dotyczy natomiast stosunku między wykonawcą a odbiorcą usługi. W odniesieniu do tego stosunku obowiązuje ogólna norma prawa zobowiązań, zgodnie z którą zapłata wykonawcy całości lub jakiejkolwiek części wynagrodzenia za usługę, mimo nieważności umowy między wykonawcą a odbiorcą usługi, stanowiłoby nienależne świadczenie (art. 410 § 2 k.c.). Uregulowanie zawarte w art. 2 ust. 4 ustawy o VAT (obecnie art. 5 ust. 2) jest specyficznym rozwiązaniem prawa podatkowego ( por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2000 r., I SA/KA 1175/98, "Biuletyn Skarbowy" 2001, nr 5, s. 22) i jako takie nie może modyfikować norm prawa cywilnego ( por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2000 r., III SA 2229/99, ONSA 2001, nr 4, poz. 175). Niezależnie od powyższego, uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego i ewentualnych przystępujących, że w sprawie w zamówieniu nie występują tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie i tym samym nie występują przesłanki do zastosowania stawki podatku „zw” dla czynności, o których mowa w art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, gdyż odwołujący nie świadczy usługi podstawowej tj. nie wykonuje w zamówieniu żadnych czynności leczniczych, terapeutycznych lub służących poprawie zdrowia, ponoszę, że: powyższa wykładnia nie znajduje żadnego uzasadnienia świetle przepisów ustawy o VAT, a przede wszystkim w brzmieniu przepisów Dyrektywy 2006/112/W E oraz w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), które łącznie stanowią podstawowy wyznacznik kierunku interpretacyjnego polskich regulacji podatkowych, gdyż celem tych ostatnich jest wyłącznie wdrożenie regulacji unijnych do polskiego porządku prawnego. . W myśl Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna): „Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej3 (dalej: „dyrektywa 2006/112/W E”), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze (…)” Należy zauważyć, że regulacje art. 132 ust. 1 lit. b)-c) Dyrektywy 2006/112/W E dotyczące zwolnienia usług medycznych oraz usług ściśle z nimi powiązanych zostały umiejscowione w Rozdziale 2 Tytułu IX Dyrektywy 2006/112/W E, obejmującym obligatoryjne zwolnienia dla czynności wykonywanych w interesie publicznym. Dyrektywa 2006/112/W E nie definiuje pojęcia „usług wykonywanych w interesie publicznym”, jednakże rodzaj usług skatalogowanych w Rozdziale 2 wskazuje, że są to usługi służące dobru ogółu, które teoretycznie powinny być wykonywane przez państwo. Z uwagi na to, że na państwie ciąży obowiązek zapewnienia obywatelom tego rodzaju świadczeń, a także zapewnienia ich powszechnej dostępności, w Dyrektywie 2006/112/W E przyjęto, że państwo członkowskie nie powinno opodatkowywać wartości dodanej powstałej w toku wykonywania tego rodzaju działalności. Jednocześnie, TSUE precyzuje, że taki społeczny/publiczny interes zwolnienia określonego w art. 132 ust. 1 lit. b)-c) Dyrektywy 2006/112/W E materializuje się przez zagwarantowanie szerokiego i lepszego dostępu do opieki medycznej i szpitalnej dzięki obniżeniu łącznego kosztu ich świadczenia - Por. np. opinia Rzecznik Generalnej E. S. z 10 września 2009 r. w sprawie C 262/08 CopyGene A/S przeciwko Skatteministeriet, ECLI:EU:C:2009:541, pkt 33, wyroki TSUE z 6 listopada 2003 r. w sprawie C-45/01 Dornier, Rec. str. I-12911, pkt 43; z 11 stycznia 2001 r. w sprawie C-76/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-249, pkt 23,oraz z 10 września 2002 r. w sprawie C-141/00 Kiigler, Rec. str. I-6833, pkt 29. Przy czym spełnienie kryterium interesu publicznego, w przypadku usług opieki medycznej, należy oceniać zawsze z perspektywy odbiorcy tych usług. Mając na uwadze powyższe fundamenty ustanowienia zwolnień z VAT oraz odnosząc się do literalnego brzmienia art. 132 ust. 1 lit. b) oraz lit. c) Dyrektywy 2006/112/W E, należy wywieść wniosek, że aby zastosować zwolnienie koniecznym, ale i wystarczającym (poza spełnieniem wszystkich pozostałych kryteriów zwolnienia, w tym kryteriów podmiotowych) jest wykazanie, że dana usługa stanowi usługę z zakresu opieki medycznej lub usługę ściśle z nią związaną. Powyższe potwierdza także wprost rzecznik generalny Eleanor S. w Opinii do sprawy C-262/08, CopyGene A/S, w której w oparciu o budowę przepisu art. 13 część A ust. 1 lit. b) szóstej dyrektywy i jego literalne brzmienie wskazano (także w formie tabelarycznej, aby uwydatnić znaczenie poszczególnych warunków), że zwolnienie od podatku VAT istnieje jeśli świadczona usługa: − jest opieką szpitalną lub medyczną lub − stanowi działalność towarzyszącą (ściśle związaną) z opieką szpitalną lub medyczną (leczeniem szpitalnym lub medycznym) oraz - podmiot świadczący ww. usługi spełnia określone przepisami Dyrektywy kryteria - podmiotowe zwolnienia. Zgodnie z treścią przepisu art. 132 ust. 1 lit b) Państwa członkowskie zwalniają opiekę szpitalną i medyczną oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze Oznacza to, że usługi mające charakter pomocniczy względem usługi podstawowej powinny być opodatkowane w ten sam sposób co usługa podstawowa, nawet jeśli są wykonywane przez inny podmiot niż ten świadczący usługę podstawową. Wynika to przede wszystkim z faktu, że tego typu usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz środek do skorzystania ze świadczenia podstawowego5, a ich wykonywanie nie miałoby sensu bez istnienia usługi podstawowej (czyli usługi z zakresu opieki medycznej). Podobny wniosek wypływa z treści Interpretacji Ogólnej. Zgodnie z jej treścią: „Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia – są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku”. i dalej : „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT”. Powyższe potwierdza, że Minister Rozwoju i Finansów uznaje za poprawne stosowanie zwolnienia dla usług ściśle związanych z opieką medyczną (usługą podstawową), wprost wymienionych w treści Interpretacji Ogólnej, które zgodnie z jej brzmieniem są wykonywane przez podmioty zewnętrzne w ramach outsourcingu i łącznie z usługą podstawową świadczoną przez zlecającego stanowią jeden proces. Dlatego w powyższym kontekście jako niemal kuriozalne należy uznać stwierdzenie, że zwolnienie opisane w Interpretacji Ogólnej znajduje zastosowanie jedynie w przypadku delegowania do podmiotów zewnętrznych usług ściśle związanych łącznie z usługami podstawowymi. Taka sytuacja, w której podmiot leczniczy delegowałby do podmiotu zewnętrznego w ramach outsourcingu usługi podstawowe tzn. usługi z zakresu opieki medycznej, przykładowo razem z usługami utrzymania czystości, w praktyce bowiem się nie zdarza. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby uznać, że Interpretacja ogólna opisuje stan rzeczy zupełnie niewystępujący w rzeczywistości gospodarczej, co zaprzecza celom jej wydania (zapewnienie jednolitości stosowania prawa wobec występujących w praktyce rozbieżności). Odwołujący wskazał również na wyroki: z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz. s. I-10373, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897 pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo. Wobec powyższego wykładnia, która zakłada konieczność jednoczesnego świadczenia usług podstawowych dla zastosowania zwolnienia z VAT w stosunku do usług ściśle związanych z tymi usługami powinna być odczytana jako naruszająca prawo, gdyż stanowiłaby nieuprawnione ograniczenie zwolnienia z VAT w stosunku do regulacji unijnych, a w konsekwencji prowadziłaby do wniosku o sprzeczności przepisu polskiej ustawy o VAT z Dyrektywą 2006/112/W E i uzasadniałaby pominięcie stosowania przedmiotowych regulacji. Prawidłowa tzn. prounijna wykładnia wskazanych przepisów pozwala stwierdzić, że polski ustawodawca wprowadzając w art. 43 ust. 17a ustawy zastrzeżenie, że usługi ściśle związane powinny być świadczone przez podmioty świadczące usługi podstawowe, nie wyznaczył dodatkowego ograniczenia przedmiotowego zwolnienia, ale miał na celu wyłącznie zabezpieczenie spełnienia kryterium podmiotowego zwolnienia – warunek, że podmiot stosujący zwolnienie będzie posiadać odpowiedni status tzn. jak wskazuje Dyrektywa 2006/112/W E, będzie podmiotem „odpowiednio uznanym”, co na gruncie polskich przepisów jest równoznaczne z posiadaniem statusu podmiotu leczniczego uprawnionego do świadczenia opieki medycznej. Z daleko idącej ostrożności odwołujący zwrócił także uwagę w zakresie przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 9 wskazanym w SWZ mieszczą się takie czynności jak np: - Wykonywanie usługi w zakresie mycia i dezynfekcji dużych powierzchni w obszarze medycznym środkami myjącodezynfekcyjnymi, techniką „jednego dotyku mopa” w systemie kuwetowego preparowania mopów; - Prowadzenie dezynfekcji powierzchni skażonych biologicznie zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Stowarzyszenia Higieny Lecznictwa i obowiązującą w szpitalu procedurą zawartą w załączniku nr 9 do OPZ. - Prowadzenie mycia i dezynfekcji małych powierzchni przy użyciu jednorazowych nasączonych środkiem myjącodezynfekcyjnym lub myjącym, bezpyłowych ściereczek/czyściwa, techniką jednego kontaktu (system wiaderkowego preparowania ściereczek 1 x użytku). - Dezynfekcja przez pełne zanurzenie, a następnie mycie i osuszanie słoi do dobowej zbiórki moczu, o pojemności do 3 litrów; dezynfekcję tych naczyń należy przeprowadzać środkiem na bazie preparatów nadtlenowych; na stałe (codziennie) należy ją przeprowadzać w Oddziałach Neurologii i Chorób Wewnętrznych, na pozostałych oddziałach zależnie od potrzeby; zapewnienie przykrywanych, opisanych pojemników do dezynfekcji słoi w każdym z miejsc użytkowania leży po stronie wykonawcy mycie i dezynfekcja łóżek szpitalnych. Odwołujący podniósł, że zasadą prawa podatkowego akceptowaną i stosowaną przez orzecznictwo sądowe - zarówno TSUE, jak i sądów krajowych - jest to, że każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne (jako przedmiot opodatkowania), zaś traktowanie ich jako świadczeń złożonych (kompleksowych) ma charakter wyjątkowy. Co do zasady ze świadczeniami złożonymi mamy do czynienia w szczególności w przypadku, gdy jeden lub więcej elementów świadczenia może być uznany za tworzący świadczenie główne (zasadnicze), podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia dodatkowe (pomocnicze), do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia głównego. W myśl Interpretacji Ogólnej nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, a polegające m.in. na: wsparciu pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Odwołujący, podniósł, że niektóre z czynności wskazane w Interpretacji Ogólnej zostały wymienione wprost w SW Z jako wyodrębniony i szczególny zakres zamówienia. Wobec powyższego odpowiedzi na pytania nr 14 i 118 zawierają błędną ze względu na podatek VAT kwalifikację zamówienia. Zamówieniem nie są bowiem kompleksowe usługi utrzymania czystości, ale zarówno utrzymanie czystości i porządku jak również tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie, o których mowa w ww. Interpretacji oraz SW Z. Odwołujący z daleko idącej ostrożności za ww. Interpretacją Ogólną Odwołujący powtarza, że: W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. i W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wobec powyższego oraz mając na względzie: a) rodzaj czynności, które wykonawca będzie realizował zgodnie z SW Z, w tym w szczególności zakres czynności wynikający z załącznika nr 9 i 3 do SWZ; b) zadania realizowane przez zamawiającego; c) fakt, że czynności wymienione w Załącznikach nr 9 i 3 SW Z służą w rzeczywistości realizacji procesu terapeutycznego realizowanego przez zamawiającego na rzecz swoich pacjentów; d) treść ww. Interpretacji Ogólnej, która czynności realizowane w warunkach, o których mowa w Załącznikach nr 9 i 3 o SW Z , kwalifikuje jako świadczenia zwolnione od podatku VAT na podst. art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT to czynności objęte przedmiotem zamówienia nie mają charakteru kompleksowej usługi utrzymania czystości. Czynności te są wykonywane ze względu na potrzeby pacjentów zamawiającego, które to potrzeby definiuje proces terapeutyczny. W zamówieniu brak jednocześnie uzasadnienia lub opisu, który dawałby podstawy do przyjęcia, że w postępowaniu występuje kompleksowa usługa sprzątania lub kompleksowa usługa utrzymania porządku i czystości. Gołosłowne i arbitralne oświadczenie zamawiającego co do przyjętej przez niego kwalifikacji usługi i rodzaju czynności realizowanych w zamówieniu nie stanowi na podstawie prawa podatkowego przesłanki (powodu) do przypisania określonej stawki podatku VAT. Odwołujący podkreślił, że prawo podatkowe kwalifikuje czynność ze względu na VAT przez ustalenie rzeczywistej treść czynności faktycznej przy uwzględnieniu celu i efektu, który czynność ta realizuje. Dla ustalenia treści ww. czynności nie pozostają obojętne warunki towarzyszące realizacji świadczenia, do których zalicza się m.in. potrzeby zamawiającego (konsumenta). Innymi słowy, jeżeli przedmiotem zamówienia są czynności wpisujące się wprost w część procesu terapeutycznego, medycznego, leczniczego to dana czynność z woli zamawiającego wyrażonej w SW Z nie staje się czynnością sprzątania. Sztuczne narzucanie treści czynności w drodze postanowień SW Z stanowi sprzeczność z prawem, nie podlega ochronie a w zakresie prawa podatkowego (ustawy o VAT) jest bezwzględnie nieważne. W związku z powyższym, oraz z uwagi zasady wykładni oświadczeń woli, w tym w szczególności, wykładnię literalną, Odwołujący podniósł, że odpowiedzi nr 14 i 118 jako wprost niezgodne z ustawą o VAT oraz ustawą o informacji o cenach są bezwzględnie nieważne w myśl art. 58 kc (podobnie w ww. SN dnia 27 lutego 2004 r. sygn. akt: V CK 293/03) i nie wywołują skutków prawnych, w tym zwłaszcza nie obligują wykonawców do traktowania usługi opisanej w SW Z postępowania jako usługi kompleksowej, do której znajduje zastosowanie stawka podatku 23% VAT lub, do której nie znajduje zastosowania art. art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że: Artykuł 58 k.c. wyznacza od strony negatywnej ogólne ramy dopuszczalnej treści oraz celów czynności prawnych. Funkcja tego przepisu zasadniczo polega na tym, aby zapobiegać powstawaniu stosunków społecznych sprzecznych z porządkiem prawnym i uznanymi normami moralnymi (Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 222). Przepis ten odczytany a contrario może służyć także za formalną podstawę swobody czynności prawnych, wyznaczając granice tej swobody. Przedmiotem regulacji art. 58 k.c. są wszelkie czynności prawne. W myśl komentowanego przepisu jakakolwiek czynność prawna: 1) nie może być sprzeczna z ustawą; 2) nie może mieć na celu obejścia ustawy; 3) nie może być sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W razie naruszenia tych zakazów czynność jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inne (łagodniejsze) konsekwencje. Nieważność, o której mowa w art. 58 § 1 k.c., jest nieważnością bezwzględną, co oznacza, że czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków w sferze cywilnoprawnej. Stan nieważności z przyczyn wskazanych w komentowanym przepisie powstaje z mocy samego prawa (ipso iure) i datuje się od początku (ab initio, ex tunc), tzn. od chwili dokonania czynności (por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 128; J. Preussner-Zamorska, Nieważność czynności prawnej w prawie cywilnym, Warszawa 1983; M. Gutowski, Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2008, s. 401 i n.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 314; P. Księżak, (w:) M. PyziakSzafnicka, Komentarz, 2009, s. 576 i n.; zob. też wyr. SN z dnia 19 grudnia 1984 r., III CRN 183/84, Lex nr 8663; wyr. SA w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2002 r., I ACa 169/02, OSA 2003, z. 5, poz. 20, z aprobującą glosą M. Niedośpiała, OSA 2004, z. 1, poz. 84; wyr. SN z dnia 5 grudnia 2002 r., III CKN 943/99, OSNC 2004, nr 3, poz. 48; wyr. SN z dnia 17 czerwca 2005 r., III CZP 26/05, OSNC 2006, nr 4, poz. 63, z aprobującymi glosami: S. Dalki, PPE 2006, nr 1-3, s. 99 i n. oraz W. Brodniewicza, OSP 2006, z. 7-8, poz. 85; wyr. SN z dnia 5 kwietnia 2007 r., II CSK 553/06, Lex nr 315531; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 2 marca 2011 r., I CSK 261/10, Lex nr 784986; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813). Nieważność czynności prawnej jest skutkiem powszechnym, tzn. działającym wobec wszystkich (erga omnes). Oznacza to, że każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na nią powołać, jak również dochodzić ustalenia nieważności czynności prawnej na drodze sądowej (art. 189 k.c.). Ponadto stan bezwzględnej nieważności czynności prawnej jest brany pod uwagę z urzędu przez organy stosujące prawo (por. post. SN z dnia 19 grudnia 1984 r., III CRN 183/84, Lex nr 8663; wyr. SN z dnia 5 grudnia 2002 r., III CKN 943/99, OSNC 2004, nr 3, poz. 48; wyr. SN z dnia 17 czerwca 2005 r., III CZP 26/05, OSNC 2006, nr 4, poz. 63, z aprobującą glosą W. Brodniewicza, OSP 2006, z. 7-8, poz. 86; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; wyr. SN z dnia 3 listopada 2011 r., V CSK 142/10, OSNC-ZD 2011, nr 4, poz. 73; K. Piasecki (w:) K. Piasecki, Komentarz, s. 225; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 314 i n.).6 Odwołujący podniósł również, że narzucony przez zamawiającego podział zamówienia ze względu na podatek VAT kreuje sztuczną inżynierię cenową polegająca na obłożeniu czynności pomocowych przy pacjencie stawką VAT 23% podczas, gdy na rynku istnieją wykonawcy, w tym, odwołujący, którzy dla tego rodzaju usług są zobowiązani stosować zwolnienie z VAT. Wobec powyższego jednym z najbardziej oczywistych konsekwencji zastosowania do obliczenia ceny ofertowej narzuconej przez zamawiającego stawki VAT 23% jest możliwość zakwestionowania przez Administrację Skarbową tj. organy podatkowe, stawek podatku VAT zastosowanych do transakcji. W zakresie ww. inżynierii cenowej, odwołujący podniósł, że ww. zastrzeżenie z odpowiedzi nr 14 i 118 powodują bezprawną i nieuzasadnioną postanowieniami SW Z ingerencję zamawiającego w ceny ofertowe. Postanowienia SW Z narzucają wykonawcy sztuczne dopasowanie ceny do wymagań podanych w SW Z. Owo sztuczne dopasowanie determinuje przeprowadzenie przez wykonawcę fałszywej kwalifikacji ze względu na rodzaj usługi (usługi pomocowe/ usługi inne) a w konsekwencji wpływa na stawkę podatku VAT, która zostaje zastosowana do obliczenia ceny brutto. Odwołujący podkreślił, że ww. dostosowywanie ceny jest nieprawdziwe i wtórne względem rzeczywistej kalkulacji ceny ofertowej. Dostosowanie to jest konsekwencją ustalonej w odpowiedziach nr 14 i 118 stawki podatku VAT wymaganej w ofertach, która powoduje, że wykonawca jest pozbawiony prawa do wyceny usługi zgodnie z jej rzeczywistą wartością a zamiast tego ma obowiązek zaoferowania ceny o określonej proporcji wartościowej, którą to proporcję wykonawca może uzyskać wyłącznie ingerując w sposób niedozwolony w obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość jakie usługi składają się na zamówienia, potrafi je kwalifikować, zna koszty ich realizacji i ceny rynkowe ww. usług i dokładnie wie ile będzie kosztowała dana usługa. Sztuczne dopasowanie cen zgodnie z proporcją zamawiającego wskazaną w SW Z wprowadza m.in. opisane powyżej „przekłamania”, które nie stanowią odzwierciedlania rynkowego. Odwołujący podniósł ponadto, że tak ukształtowane postanowienie SW Z przeczy przede wszystkim naturze zobowiązania. Narzucenie wykonawcom stawek podatku VAT, które mogą zastosować do wyceny usługi powoduje znaczącą ingerencję zamawiającego w cenę ofertową. Skutkiem powyższej ingerencji oświadczenie woli wykonawcy ulega zniekształceniu i deformacji oraz nie odzwierciedla rzeczywistych ustaleń i obliczeń dotyczących wysokości ceny brutto. Ingerencja ta dokonuje się mimowolnie, gdyż wynika ze wskazanego powyżej postanowień SW Z. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania powinien kształtować swoją cenę a zamawiający w żaden sposób, żadnymi mechanizmami, czy też działaniami arytmetycznymi nie powinien ingerować w ową cenę, gdyż jest to sprzeczne nie tylko z naturą zobowiązania, ale także z zasadami współżycia społecznego. W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 4 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, czyli do zamawiającego. Interes ten polega na tym, że wyjaśnienia treści SW Z odnoszące się do określenia przez zamawiającego stawki podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani są stosować przy kalkulacji ceny oferty, wbrew twierdzeniom odwołującego, gwarantują przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, jako że nie upłynął jeszcze termin składania ofert, przystępujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i w jego interesie jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami Prawo zamówień publicznych. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 17 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie podziela zarzutu opisanego przez odwołującego w odwołaniu, dotyczącego naruszenia art. 135 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług ( dalej ustawy o VAT) oraz art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 Ustawy w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych przepisów ustawy PZP ani przepisów związanych z ustawą Pzp, które zamawiający naruszył w przedmiotowym postępowaniu. Odwołanie w całości dotyczy interpretacji przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, nie zawiera jednak żadnych zarzutów dotyczących przepisów, do których stosowania zamawiający jest obowiązany przy udzielaniu zamówień publicznych. Do zamawiającego w toku tego postępowania wpłynęły prośby o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający na pytanie nr 14: 14. Prosimy o potwierdzenie że usługa objęta niniejszym postępowaniem jest w całości opodatkowaną stawką podatku 23%” udzielił następującej odpowiedzi: Odp. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8%. Natomiast na pytanie 118: 118. Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i "łącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Odp. Zamawiający potwierdza. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 118 potwierdził, że przedmiotem postępowania jest wyłącznie usługa sprzątania budynków szpitala oraz terenów zewnętrznych oraz, że w przedmiocie zamówienia nie mieszczą się żadne usługi medyczne i pomocowe świadczone przy pacjencie. Opis przedmiotu zamówienia leży w gestii zamawiającego, który ma dostateczną wiedzę dotyczącą, które usługi są świadczone przy pacjencie, a które nie. Tym bardziej, że w postępowaniu z 2017 roku Zamawiający wprowadził w zakres usługi sprzątania budynków szpitala również usługi pomocnicze przy pacjencie, które stanowiły odrębny element formularza cenowego oferty, natomiast w związku z faktem, że są to usługi szczególne, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo i jakość usług świadczonych na rzecz pacjentów, dostęp do danych wrażliwych pacjentów dla osób nieuczestniczących w procesie leczenia, epidemiologię itp. szpital w 2020 roku usunął wszelkie usługi świadczone przy pacjencie z przedmiotu zamówienia na usługę sprzątania i wykonuje je we własnym zakresie za pomocą własnego personelu medycznego. Ustalenie prawidłowej wysokości stawki VAT leży co do zasady w gestii wykonawcy. Natomiast zbadanie czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT jest jednym z obowiązków zamawiającego wynikających z ustawowej zasady równego traktowania wykonawców. Stawki podatku VAT we wszystkich ofertach powinny być prawidłowe i jednakowe, po to by oferty były w pełni porównywalne. Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi zasadami udzielił wyjaśnień treści SW Z. Ponieważ w formularzu cenowym i w SW Z nie określono stawki podatku VAT do zamawiającego wpłynęły zapytania także w tym zakresie. Pierwsze pytanie dot. stawki VAT 23% zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu mają zastosowanie dwie stawki VAT, tj. 8% w przypadku sprzątania terenów zewnętrznych oraz 23% w przypadku sprzątania budynków szpitala. Natomiast drugie pytanie dotyczyło co jest przedmiotem zamówienia, czy w jego zakres wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie. Zamawiający zgodnie z tym co zawarł w opisie przedmiotu zamówienia odpowiedział na zadane pytanie, że potwierdza że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Zamawiający potwierdził, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie, ponieważ tego typu usługi zamawiający wykonuje we własnym zakresie, nie są one zlecane podmiotowi zewnętrznemu wraz z usługą sprzątania budynków szpitala. Nadmienił, że jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto obowiązkiem zamawiającego jest opracować SW Z wskazuj ąc sposób obliczenia ceny. Wobec faktu, że wpłynęły w tym zakresie prośby o wyjaśnienie treści SW Z, zamawiający udzielił odpowiedzi zgodnie z aktualnym stanem prawnym oraz w zgodzie z zapisami dotychczasowej umowy na identyczną usługę. Zamawiający nie dokonał klasyfikacji do danej grupy usług, a jedynie zgodnie ze stanem faktycznym udzielił potwierdzenia, że w przedmiocie zamówienia nie znajdują się usługi pomocnicze przy pacjencie. Dokumentacja postępowania faktycznie nie zawierała informacji o stawce VAT, która ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu, z tego właśnie względu wykonawcy interesujący się niniejszym postępowaniem złożyli prośby o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie, co zamawiający uczynił, zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym. Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ. Nieprawdą jest, że odpowiedzi udzielone przez zamawiającego wykraczają poza zakres wyjaśnień treści SW Z. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określić sposób obliczenia ceny. Co więcej musi to uczynić w sposób, który zapewni równe traktowanie wykonawców. Art. 135 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w SW Z, a w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści SW Z są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i stają się częścią SW Z. Wyjaśnienia treści SW Z służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z jej postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SW Z. Wyjaśnienia SW Z stanowią rodzaj wykładni autentycznej jej treści, dzielą los SW Z. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, obowiązany jest zapewnić przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zamysłem zamawiającego od samego początku prowadzenia postępowania było, że w tym postępowaniu mają zastosowanie stawki VAT, zgodnie z aktualnym stanem prawnym i aktualnie obowiązującą umową. Dlatego też zamawiający potwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu są usługi objęte 8% i 23% stawką podatku VAT i że przedmiotem zamówienia nie są usługi pomocnicze przy pacjencie, co od początku postępowania było zamysłem zamawiającego, jednak jak widać po pytaniach do postępowania dla wykonawców nie było to jednoznaczne. Stąd w wyjaśnieniach treści SWZ potwierdzono ten fakt. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że odpowiadając na pytania 14 i 118 dokonał wstępnej oceny ofert a nie wyjaśnień SW Z. Jest to nieuzasadniony zarzut. Co więcej zamawiający miał na względzie fakt, że bez określenia jednoznacznie stawki VAT mogą wpłynąć oferty z różnymi stawkami VAT, co uniemożliwiłoby równe traktowanie wykonawców i problemy z oceną ofert. A to na zamawiającym ciąży obowiązek oceny ofert w sposób rzetelny i jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich wykonawców. Co więcej jeśli zamawiający nie wskazałby stawki VAT mogłoby to prowadzić do konieczności unieważnienia postępowania, ponieważ w takiej sytuacji nie ma możliwości ewentualnego poprawienia błędów w zakresie obliczenia ceny i traktowanie ich jako omyłek rachunkowych. Nieprawdą jest fakt, że wykonawcy zadający pytania proszą o potwierdzenie, ze złożona oferta nie będzie podlegała odrzuceniu. Dlatego właśnie treść wyjaśnień SW Z dotyczy wszystkich uczestników postępowania i jest umieszczana w dokumentach postępowania, w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Wszyscy wykonawcy otrzymują te same wyjaśnienia w jednakowym czasie i dla wszystkich są one wiążące. Zamawiający nie prowadzi korespondencji z poszczególnymi wykonawcami w zakresie wątpliwości co do ich oferty a jedynie udziela wyjaśnień wszystkim uczestnikom postępowania dotyczące treści SWZ i jak w tym przypadku wyjaśnień co jest przedmiotem zamówienia. Zasadą jest, że dla odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju zastosowanie ma stawka podstawowa, czyli 23%. Natomiast wyjątkowo stosuje się stawkę obniżoną bądź zwolnienie od podatku od towarów i usług (VAT), jeśli przewidują to przepisy szczególne w ustawie o podatku od towarów i usług, bądź przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie. Należy mieć na uwadze, że art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy, zwalnia od podatku wyłącznie usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, nie zwalnia zatem wszystkich świadczeń, które można wykonać w ramach wykonywania zawodów medycznych, ale tylko służące określonemu celowi. Oznacza, to, że wszędzie tam, gdzie nie ma bezpośredniego związku z leczeniem - nie ma prawa do zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Świadczenie usług, dokonywane w ramach wymienionych w przepisie zawodów, w tym lekarza, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, jeśli nie odpowiadają one koncepcji opieki medycznej. W związku z tym, że ustawodawca wprowadza wyjątek zapisu tego nie można interpretować w sposób rozszerzający. Z powyższego wynika, że zwolnienie to ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, zatem warunkiem jego zastosowania jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: 1.przedmiotowej, tj. świadczone usługi mają dotyczyć opieki medycznej w zakresie profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawiania zdrowia, 2.podmiotowej, tj. usługi te muszą być świadczone przez podmioty lecznicze lub w ramach wykonywania zawodów wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że zwolnienie od podatku nie ma zastosowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie przewidział żadnych usług dotyczących opieki medycznej w zakresie profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawiania zdrowia. W praktyce zamówień publicznych można zaobserwować fakt, że w przypadku czynności pomocniczych przy pacjencie, które mogą być zwolnione z podatku VAT wszyscy zamawiający po pierwsze określają wyraźnie te usługi w postępowaniach, co więcej formularze cenowe w tym zakresie posiadają osobna pozycję, w której te usługi są wyceniane. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu takich usług nie przewidziano Formularz cenowy składa się z 2 części, tj. sprzątanie budynków szpitala oraz sprzątanie terenów zewnętrznych. Zamawiający, badając oferty, ma obowiązek również badać wysokości stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Jeśli zamawiający wskazał w SW Z lub w udzielonych wyjaśnieniach treści SW Z konkretną stawkę podatku VAT, a wykonawca zastosuje inną niż wskazaną przez zamawiającego stawkę VAT na etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany do ustalenia prawidłowości zastosowanych stawek VAT, wezwania wykonawców do złożenia ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający powinien zweryfikować, czy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. Jeżeli treść SW Z nie jest doprecyzowana wtedy wykonawcy mogą zwrócić się do zmawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SWZ, co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa zobowiązuje zamawiającego do precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści SW Z, w przypadku kiedy nie jest dla wykonawców zrozumiała bądź budzi jakiekolwiek wątpliwości, co też Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami uczynił. Zarzut całkowicie bezzasadny, ponieważ zamawiający nie określił zapisów, że cena nie obejmuje podatku VAT. Wręcz przeciwnie zamawiający potwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu mają zastosowanie dwie stawki podatku VAT, tj. 23% dla sprzątania budynków szpitala oraz 8% dla terenów zewnętrznych. Ponadto zamawiający jednoznacznie potwierdził, co też wynika z opisu przedmiotu zamówienia, że przedmiotowym postępowaniem nie są objęte usługi pomocnicze przy pacjencie, które podlegają zwolnieniu od podatku VAT. Interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów, na które powołuje się odwołujący wskazuje wyraźnie, że została wydana na skutek zgłaszanych wątpliwości w zakresie opodatkowania usług przy pacjencie, opisane w interpretacji ogólnej jako usługi opieki medycznej lub usługi ściśle z nią związane, a nie usługi sprzątania budynków szpitala, które są przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający nie wyraził zgody na zapłacenie wykonawcy nienależnego wynagrodzenia wykonawcy. Podatek Vat wskazany w fakturze nie stanowi bowiem wynagrodzenia wykonawcy a jest obowiązkowym obciążeniem od sprzedaży towarów i usług określonym w przepisach prawa. Zasada efektywności jest zachowana w przedmiotowym postępowaniu. Zasada ta konstytuuje obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia (dostaw, usług oraz robót budowlanych) w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zasadę przy ustalaniu warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. Co zamawiający uczynił w przedmiotowym postępowaniu. Stawka VAT jaka ma zastosowanie w postępowaniu nie wpływa na zachowanie tejże zasady. Za klasyczny błąd w obliczeniu ceny, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Powyższe wynika m.in. z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), w której SN orzekł, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Tak samo wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. podkreślając, że w przypadku stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. Zdaniem Izby ustawodawca nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty oraz nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Należy uznać, że błąd w obliczeniu ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy zamawiający zawarł w SWZ konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. Zasady te jasno wskazują, że zamawiający może określić stawkę podatku VAT, która ma zastosowanie w danym zamówieniu. Co więcej jest to także z korzyścią dla wykonawców. Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., w której skład orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki” Usługi sprzątania w szpitalu, które są przedmiotem niniejszego postępowania, wykonywane w salach szpitalnych przy łóżkach pacjentów, jak i wykonywane na korytarzach, łazienkach, klatkach schodowych, podlegają opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%. Żadne z tych usług nie są bezpośrednio związane z procesem opieki nad pacjentem w zakresie m.in. profilaktyki, poprawiania i przywracania zdrowia. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106) - dalej u.p.t.u. zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Na podstawie art. 43 ust. 17 u.p.t.u., zwolnienia, o których mowa m.in. w art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u., nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli : a)nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej od podatku lub b)ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Z kolei art. 43 ust. 17a u.p.t.u. stanowi, że zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W interpretacji indywidualnej z 15.06.2016 r., IBPP3/4512-361/16/JP, Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach wyjaśnił, że usługi utrzymania czystości 'tnie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Nie sposób uznać, że wymienione wyżej usługi są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u.”. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy VAT, zwalnia się od podatku, usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. W myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z uwagi na fakt, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 18-18a ustawy VAT stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 132 ust. 1 lit. b i c) dyrektywy 2006/112/W E organ odwoławczy przy wykładni wskazanych przepisów odwołał się do ukształtowanego orzecznictwa TSUE. Zgodnie z przywołanym przepisem dyrektywy zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze, jak również świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie. Zasadnie organ odwoławczy zauważył m.in., że w orzecznictwie tym podkreśla się przede wszystkim, że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, w myśl której podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (m.in. wyrok w sprawie C-262/080). Konsekwencją takiej interpretacji było wskazanie przez Trybunał, że pojęcie "opieki medycznej" dotyczy świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia (wyrok w sprawie C- 106/05, pkt 27). Podobnie w sprawie C76/99 ETS stwierdził, że dla rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględniać cel czynności, jeżeli następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie jest wolne z podatku jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca. W wyroku w sprawie C-212/01 ETS doprecyzował natomiast, że ze zwolnienia mogą korzystać również usługi medyczne realizowane w celach profilaktycznych. Ścisłe rozumienie celu opieki medycznej znalazło także swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych por. wyroki: W SA w Białymstoku z 11 października 2011 r. sygn. I SA/Bk 286/11, W SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2012 r, sygn. I SA/Wr 247/12, WSA w Krakowie z 6 września 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 829/16. W SA w Gliwicach słusznie zauważył, że nie każda usługa w zakresie opieki medycznej podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług, lecz tylko taka, która służy profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Usługa w zakresie opieki medycznej wymaga przynajmniej zapewnienia możliwości oceny stanu zdrowia pacjenta w celu postawienia prawidłowej diagnozy oraz zaproponowania odpowiedniego, dostosowanego do konkretnej osoby postępowania terapeutycznego. Usługi dotyczące sprzątania w jednostkach leczniczych i wykonywania różnych czynności porządkowych na polecenie personelu są niezbędne i konieczne dla prawidłowego funkcjonowania szpitala. Niezbędne dla funkcjonowania szpitala są także inne usługi np. dostawy energii elektrycznej, wody, utrzymania poziomu technicznego infrastruktury szpitalnej, zlecane podmiotom zewnętrznym, które jednakże nie są usługami z zakresu opieki medycznej i świadczeniami na rzecz konkretnego pacjenta i nie służą bezpośrednio profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie jego zdrowia. Jednakże usługi te nie mieszczą się w dyspozycji art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT. Mając na uwadze powyższe podnieść należy, że odwołanie nie zasługuje na uznanie, ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych naruszeń przepisów przez zamawiającego, do których stosowania jest obowiązany przy udzielaniu zamówień publicznych. Natomiast odnoście zarzutów dotyczących ustawy o podatku od towarów i usług podkreślić należy, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 18-18a ustawy o podatku VAT stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 132 ust. 1 lit. b i c dyrektywy 2006/112/W E. Ukształtowane w tym zakresie orzecznictwo TSUE, podkreśla że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwo od ogólnej zasady, w myśl której podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Konsekwencją takiej interpretacji było wskazanie przez Trybunał, że pojęcie „opieki medycznej” dotyczy świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Wg orzecznictwa TSUE dla rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględniać cel czynności, jeżeli następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie jest wolne od podatku jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca. Wobec orzecznictwa TSUE, a także polskiego orzecznictwa wynika, że jeśli z okoliczności, w których dane świadczenie zostało podjęte wynika, że miało ono inny cel niż ochrona (przywrócenie) zdrowia ludzkiego, zwolnienie nie będzie przysługiwać. Zgodnie z wyrokiem W SA w Gliwicach (III SA/GI 545/17), zwolnieniu od podatku VAT nie podlegają usługi zapewnienia odpowiedniego stanu sanitarno-higienicznego pomieszczeń podmiotu leczniczego oraz opieki nad pacjentami na polecenie personelu. Jak słusznie zauważył sąd do opieki w podmiocie leczniczym niezbędna jest np. dostawa energii elektrycznej, która także nie podlega zwolnieniu z podatku VAT. Są one niezbędne do procesu świadczenia opieki medycznej, jednak nie służą bezpośrednio profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie jego zdrowia. Nie jest prawdą, ze to wyłącznie wykonawca odpowiada za przyjętą stawkę podatku VAT przy danej usłudze. Ponieważ to na zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa obowiązek weryfikacji, sprawdzenia i oceny ofert, w tym również w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. W celu równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, która jest nadrzędną zasadą udzielania zamówień publicznych, Zamawiający nie może rozpatrywać indywidualnych interpretacji wykonawców co do czynników składowych ceny ofertowej brutto poszczególnych ofert. Ponadto należy zauważyć, że błędnie odwołujący interpretuje przedmiot zamówienia w tym postępowaniu, ponieważ wszystkie czynności przy pacjencie wykonuje wyłącznie personel szpitala i nie są to usługi, które zlecane są firmom zewnętrznym. Ponieważ są to szczególne usługi związane z ochroną i poprawą zdrowia pacjenta wykonuje je wyłącznie personel szpitala, co jednoznacznie potwierdził zamawiający w toku udzielania wyjaśnień treści SW Z, podkreślając, że żadne usługi przy pacjencie nie są przedmiotem niniejszego postępowania. Co więcej w postępowaniach, gdzie takie usługi są zlecane na zewnątrz są one odpowiednio wyartykułowane. Nie może być sytuacji, w której to wykonawcy narzucają zamawiającemu, czy w przedmiocie zamówienia mają być takie usługi czy inne, bo to rolą zamawiającego jest jednoznaczne i precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie budzi wątpliwości wykonawców. Ponieważ takie wątpliwości w toku postępowania się pojawiły, zamawiający dokonał odpowiedniego wyjaśnienia treści SWZ. Odwołujący nie wykazał sprzeczności postanowień SW Z wraz z wyjaśnieniami treści SW Z, które są jej integralną częścią z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym odwołanie nie zasługuje na uznanie, ponieważ nie naruszone zostały żadne przepisy w zakresie Prawa zamówień publicznych. Jedyne zarzuty wynikające z niniejszego odwołania dotyczą ustawy o podatku od towarów i usług i jej indywidualnej interpretacji, w sposób dla siebie korzystny przez odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. SW Z, wyjaśnień SW Z z dnia 21 kwietnia 2023 r. oraz Interpretacji Ogólnej powołanej przez odwołującego w odwołaniu. SWZ: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. 2. Kody Wspólnego Słownika Zamówień: 90.91.00.00-9 Usługi sprzątania 90.90.00.00-6 Usługi w zakresie sprzątania i odkażania 90.52.44.00-0 Usługi gromadzenia, transportu i wywozu odpadów szpitalnych 90.61.00.00-6 Usługi sprzątania i zamiatania ulic 90.62.00.00-9 Usługi odśnieżania 90.91.40.00-7 Usługi sprzątania parkingów 3. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Nie jest możliwe podzielenie zamówienia na części, z uwagi na charakter świadczonej usługi, która musi być prowadzona w sposób kompleksowy. 7. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zostały określone we Wzorze Umowy oraz OPZ, stanowiącymi odpowiednio Załączniki nr 8 i 9 do SWZ. 8. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera OPZ, stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ. XV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. 6. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wzór Formularza Ofertowego został opracowany przy założeniu, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT. W przypadku, gdy Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego, to winien odpowiednio zmodyfikować treść formularza. Z załącznika nr 9 do SWZ wynika, że wykonawca ma świadczyć : 11.Wykonywanie usługi w zakresie mycia i dezynfekcji dużych powierzchni w obszarze medycznym środkami myjącodezynfekcyjnymi, techniką „jednego dotyku mopa” w systemie kuwetowego preparowania mopów. 12.Prowadzenie dezynfekcji powierzchni skażonych biologicznie zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Stowarzyszenia Higieny Lecznictwa i obowiązującą w szpitalu procedurą zawartą w załączniku nr 9 do OPZ. 13.Prowadzenie mycia i dezynfekcji małych powierzchni przy użyciu jednorazowych nasączonych środkiem myjącodezynfekcyjnym lub myjącym, bezpyłowych ściereczek/czyściwa, techniką jednego kontaktu (system wiaderkowego preparowania ściereczek 1 x użytku). 20.Prowadzenie gospodarki odpadami medycznymi oraz komunalnymi na terenie RS: odbiór z działów/oddziałów, segregacja, składanie kartonów i składowanie odpadów, przekazanie (w obecności wskazanego pracownika Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu) wyspecjalizowanym odbiorcom wskazanym przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującą ustawą oraz innymi obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami (Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi i obowiązującymi w szpitalu „Zasadami gospodarki odpadami” itp.) – zgodnie z załącznikiem nr 12 i 12a do OPZ 30.Dezynfekcja przez pełne zanurzenie, a następnie mycie i osuszanie słoi do dobowej zbiórki moczu, o pojemności do 3 litrów; dezynfekcję tych naczyń należy przeprowadzać środkiem na bazie preparatów nadtlenowych; na stałe (codziennie) należy ją przeprowadzać w Oddziałach Neurologii i Chorób Wewnętrznych, na pozostałych oddziałach zależnie od potrzeby; zapewnienie przykrywanych, opisanych pojemników do dezynfekcji słoi w każdym z miejsc użytkowania leży po stronie Wykonawcy. Wyjaśnienia SWZ z dnia 21 kwietnia 2023 r. 14.Prosimy o potwierdzenie że usługa objęta niniejszym postępowaniem jest w całości opodatkowaną stawką podatku 23% Odp. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8%. 118.Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz sprzątanie terenów zewnętrznych podlegające opodatkowaniu stawką VAT 8% i wyłącznie takie stawki podatku VAT wykonawcy zobowiązani są zastosować w kalkulacji oferty. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia nie są objęte usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, czyli tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie. Odp. Zamawiający potwierdza. INTERPRETACJA OGÓLNA Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZWOJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza Działając na podstawie art. 14a § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa1), w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe, wyjaśniam, co następuje: 1.Opis zagadnienia, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów prawa podatkowego. Niniejsza interpretacja dotyczy zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług2) (dalej: „ustawa o VAT”), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia - są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku. 2.Wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów prawa podatkowego do opisanego zagadnienia wraz z uzasadnieniem prawnym. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo – stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej3) (dalej: „dyrektywa 2006/112/WE”), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Na podstawie art. 43 ust. 17 ustawy o VAT (stanowiącym implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/W E) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1 pkt 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18 i 18a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Przepisy dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych. Pojęcia te nie zostały również zdefiniowane w ustawie o VAT. W zakresie zwolnienia usług medycznych wielokrotnie jednak wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE)4). W związku z powyższym znaczenie pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE. Zaznaczyć przy tym należy, że TSUE wielokrotnie podkreślał, że pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże interpretacja tych pojęć musi być zgodna z celami, jakim służą owe zwolnienia, oraz musi spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-86/09 Future Health Technologies Ltd TSUE stwierdził m.in.: „(...) usługi medyczne, które zostały wykonane w celu ochrony zdrowia, w tym również w celu utrzymania bądź przywrócenia dobrego stanu zdrowia ludzi, korzystają ze zwolnienia”. W wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE wskazał m.in., że pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności, które mają na celu diagnozę, opiekę oraz, w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem niekoniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie5). Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel medyczny6). W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-262/08 CopyGene A/S TSUE wskazał z kolei, że pojęcie działalności ściśle związanej z opieką szpitalną i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą w zakres tego pojęcia wówczas, gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców, co oznacza, że nie stanowią one celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego. W wyroku tym TSUE orzekł, że – zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w tym zakresie w przepisach dyrektywy – jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle związaną z opieką szpitalną i medyczną7). W świetle powyższego zatem, aby daną czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Zaznaczyć przy tym należy, że wymienione powyżej czynności będą objęte zakresem zwolnienia od podatku pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opiek…

…Sygn. aktKIO 2763/25 KIO 2787/25 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 6 lipca 2025 r. przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Dąbrowa Górnicza przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 2763/25 i KIO 2787/25 wykonawcy Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Miastu Dąbrowa Górnicza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, 3.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2763/25 obciąża wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 1/4 (jednej czwartej) części oraz zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza w 3/4 (trzech czwartych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Miasta Dąbrowa Górnicza na rzecz Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 638 zł (pięć tysięcy sześćset trzydzieści osiem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków, 4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2787/25, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2787/25 obciąża wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TockAutomatyka K.T., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., tytułem innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 UZASADNIENIE 6 lipca 2025 r. wykonawca Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący1”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa symulatora spawania do pracowni zawodowej technik mechanik w Technicznych Zakładach Naukowych w Dąbrowie Górniczej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 99 ust. 5 PZP i w zw. z art. 266 PZP – poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, mimo że wcześniej – na wniosek Odwołującego i przed otwarciem ofert – wyraźnie potwierdził dopuszczenie zastosowania produktu równoważnego w zakresie technologii wykorzystywanej przez oferowany symulator spawalniczy, 2)art. 239 ust. 1 PZP – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego, 3)art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, polegające na zmianie oceny dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych po złożeniu ofert, w sposób nieprzejrzysty i nieuzasadniony, 4)art. 99 ust. 1 i 5 PZP – poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnione zakwestionowanie równoważności oferowanego rozwiązania, mimo że spełnia ono wszystkie wymagania funkcjonalne określone w dokumentacji zamówienia”. Odwołujący1 wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wedle norm przepisanych”. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie1”) nadano sygn. akt KIO 2763/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania1 po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. 7 lipca 2025 r. wykonawca K.T., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., (dalej jako „Odwołujący2”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w Postępowaniu. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 2)art. 104 — 107 w zw. z art. 134 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia co do doprowadziło 3)art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, który nie zapewnił Zamawiającemu najlepszej jakości dostaw poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której dokonano wybrania oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania.”. Odwołujący2 wniósł o: „1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kosztów postępowania odwoławczego. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie2”) nadano sygn. akt KIO 2787/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania2 po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00255987/01. W rozdziale II ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „1. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z montażem: symulatora spawania w rozszerzonej rzeczywistości – 2 szt., oraz szkolenie z obsługi dostarczonego sprzętu. 1.1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji dostawy określa Załącznik nr 1 i nr 2 do SW Z. Po wyłonieniu Wykonawcy, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zostanie zawarta umowa pomiędzy wyłonionym Wykonawcą, a Zamawiającym, tj. Technicznymi Zakładami Naukowymi w Dąbrowie Górniczej. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli w SW Z lub załącznikach do SW Z wskazane zostało odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz "lub równoważne", co oznacza, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Obowiązek wykazania, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, leży po stronie Wykonawcy. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w SW Z i załącznikach do SW Z wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 i 6 ustawy PZP.”. W rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”. W rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 SW Z określono, że „Do oferty Wykonawca zobowiązany jest załączyć: (…) 5) Wypełniony Załącznik nr 1 do SWZ”. W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 SW Z Zamawiający określił, że „Treść oferty musi odpowiadać treści SW Z, zaleca się sporządzenie oferty na wzorze stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ.”. W związku z przekazanym Zamawiającemu przez Odwołującego1 datowanym na 6 czerwca 2025 r. pismem zatytułowanym „Wniosek o dopuszczenie produktów równoważnych” Zamawiający opublikował datowane na 12 czerwca 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” o treści „Zamawiający, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity aktualny na dzień sporządzenia pisma) udziela odpowiedzi na następujące pytania: PYTANIE: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania produktów równoważnych względem wskazanych w opisie ogólnych parametrów: 1. Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. 2. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Czyli: Ad. 1 Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym Ad. 2 Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej Stosownie do treści art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów W związku z powyższym, wnosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że Zamawiający: ● dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych, ● określi minimalne wymagania techniczne/funkcjonalne, jakie muszą one spełniać, ● określi kryteria oceny równoważności. Prosimy również o wskazanie, czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ. Wnioskujemy o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 30.06.2025 r. ODPOW IEDŹ NA PYTANIE: 1) Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” 2) Zamawiający dopuszcza zaoferowania rozwiązań równoważnych 3) Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił minimalne wymaganiawymaganie techniczne/funkcjonalne, jakie muszą spełniać zaoferowane produkty, dla rozwiązań równoważnych obowiązują takie same wymagania 4) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ W związku z powyższym modyfikacji ulega Załącznik nr 1 do SWZ (…)”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. 1 Przedmiot zamówienia Ilość Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ·Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ·Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ·Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ·Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ·Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ·Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ·Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ·Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ·Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ·Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ·Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ·Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ·Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ·Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ·Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ·Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ·Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ·Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm GTAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm ·Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. Kompletne ·Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na stanowisko wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. symulatora ·Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. spawania z 2 przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika wykorzystaniem ·Raportowanie po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na zestawy technologii ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu rozszerzonej parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: rzeczywistości CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ·Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ·Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ·Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) obrazu. ·Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ·Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ·Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ·Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (poczatkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ·Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ·Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ·Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ·Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ·Specjalna aplikacja elearningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. ​ ostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) D Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący. Składając ofertę Odwołujący1 złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) Dig in Vision Virtual Welding Center przenośny symulator spawania w VR 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. 2 zestawy Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Składając ofertę Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „ 1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) PRODUCENT: SIMBOTT TECHNOLOGIES LLP, Mumbai, Indie. MODEL: Simbott Augmented Plus. Symulator spawalniczy w rozszerzonej rzeczywistości. Specyfikacja techniczna: w 100% zgodna z specyfikacją OPZ. Urządzenie posiada certyfikat CE. 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). 2 zestawy (…)”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 i Odwołującemu2 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. aktualny na dzień sporządzenia zawiadomienia), informuję, że w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy: STAREVENTS SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ul. Niedźwiedzia 29B 02-737 Warszawa Cena ofertowa: 229.542,60 zł Termin realizacji: 4 tygodnie Podstawa prawna wyboru oferty najkorzystniejszej: art. 239 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: oferta ww. Wykonawcy nie podlega odrzuceniu, jest zgodna z SW Z i ustawą Pzp oraz otrzymała największą liczbę punktów ze wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferty złożone w postępowaniu otrzymały następującą punktację: Oferta TOCK-AUTIMATYKA STAREVENTS SPÓŁKA Z Dig in Vision Sp. z KRZYSZTOF OGRANICZONA o.o. TOCZYDŁOWSKI ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ ul. Marcelego ul. Ks. Abp. E. Kisiela 28 ul. Niedźwiedzia 29B Nenckiego 136 A 15-361 Białystok 02-737 Warszawa 52-223 Wrocław Cena 317.340,00 229.542,60 160.145,00 Punktacja za cenę 57,87 80,00 Termin realizacji 6 tygodni 4 tygodnie 2 tygodnie Punktacja za termin 0 10 realizacji Punktacja oferty 57,87 90,00 OFERTA ODRZUCONA ”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Centrum Usług Wspólnych w Dąbrowie Górniczej, w imieniu Zamawiającego – Technicznych Zakładów Naukowych w Dąbrowie Górniczej, informuje Wykonawców o odrzuceniu oferty: Dig in Vision Sp. z o.o. ul. Marcelego Nenckiego 136 A 52-223 Wrocław Cena ofertowa: 160.145,00 zł Termin realizacji: 2 tygodnie Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 5 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy Dig in Vision Sp. z o.o. została złożona przez platformę e-Zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Oferta zawiera wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego oraz prezentację zaoferowanego symulatora spawania. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę firmy Dig in Vision Sp. z o.o.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dowody: -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 – „z opinii biegłego sądowego z zakresu technologii spawalnictwa i systemów szkoleniowych VR/AR, ewentualnie z zakresu informatyki na okoliczność udzielenia przez biegłego odpowiedzi na pytania: 1) czy zaoferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), 2) czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez Odwołującego systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z, 3) czy oferowany przez Odwołującego produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania”, -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący2 – z „opinii biegłego z zakresu automatyki i robotyki na fakt, czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. spełnia warunki zamówienia”. Należy wskazać, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy, którego ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Określenie, czy „zaoferowany przez” Odwołującego1 „produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia”, „czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez” Odwołującego1 „systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z”, „czy oferowany przez” Odwołującego1 „produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania” oraz „czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty” Przystępującego „spełnia warunki zamówienia” nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz w istocie stanowiłoby ocenę zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Dokonanie takiej oceny jest zaś wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena jej prawidłowości rolą Izby, i nie może być celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Przeprowadzenie tych dowodów nie mogło zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze art. 531 Pzp Izba pominęła także dowody, o dopuszczenie i przeprowadzenie których wnosił Odwołujący2, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented” – to jest załączony do Odwołania2 dokument oznaczony jako „dokument w postaci broszury informacyjnej dotyczącej symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. wraz z tłumaczeniem” oraz „dokumenty w postaci dokumentacji technicznej symulatora Simbott Augmented będącego przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O. O.” (o zażądanie której od Przystępującego Odwołujący2 wnosił). Z treści oferty Przystępującego jednoznacznie wynika, że jako „zaproponowany wyrób” wskazał on symulator model Simbott Augmented Plus, a nie model Simbott Augmented. W takiej sytuacji czynienie ustaleń w zakresie parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented – czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący - nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle art. 531 Pzp pominąć należało również dowód o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 - z eksperymentu „symulacji technologii VR”. Dowód ten mógłby służyć czynieniu ustaleń w zakresie działania symulatora działającego przy wykorzystaniu wirtualnej rzeczywistości, co zważywszy na przedstawione poniżej rozważania dotyczące uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 było bez znaczenia dla oceny zgodności tej czynności z przepisami Pzp, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie miało także znaczenia ustalenie faktów dotyczących parametrów technicznych czy działania symulatora oferowanego przez Odwołującego2. Nie mogło zatem ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy służyć przeprowadzenie dowodu z okazania tego symulatora, o co wnosił Odwołujący2. Załączony do odpowiedzi na Odwołanie1 dokument oznaczony jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, który nie był opatrzony jakimkolwiek podpisem elektronicznym (znajdował się w nim wyłącznie obraz podpisu, który nie może być uznany za podpis), nie mógł być uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, wobec czego Izba potraktowała go jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Zamawiającego. To samo dotyczy załączonego do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumentu oznaczonego „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. W zakresie Odwołania1 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Należy zauważyć, że stosownie do art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), zaś wynikający z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy skonkretyzowany został w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W świetle tych przepisów wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty, wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Oceniając zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Izba mogła więc orzekać wyłącznie w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności przedstawionego w datowanym na 1 lipca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” i nie mogła brać pod uwagę twierdzeń dotyczących niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia przedstawionych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie1 dokumencie oznaczonym jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SW Z sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, które nie zostały przedstawione w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego merytorycznego uzasadnienia, dlaczego technologia VR (…) miałaby nie być równoważna z technologią AR” oraz „Zamawiający dokonał uznaniowej i nieuzasadnionej oceny, że oferowana technologia VR nie jest równoważna technologii AR – nie przedstawiając przy tym żadnej argumentacji funkcjonalnej ani technicznej, która potwierdzałaby faktyczną różnicę istotną dla realizacji zamówienia”. W świetle treści ww. pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie może ulegać wątpliwości, że w ramach uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Zamawiający wskazał wyłącznie, iż „Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR.”. Mając na uwadze treść odpowiedzi na pytanie Odwołującego zawartej w datowanym na 12 czerwca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” – iż „zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „(…) Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” (…) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ” oraz załącznika nr 1 do SW Z zmienionej wskutek przedmiotowej odpowiedzi, należy stwierdzić, że warunkiem zamówienia było, aby oferowany symulator wykorzystywał technologię rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważną, a za produktem równoważny miał być uznawany produkt, który „realizuje tą samą funkcjonalność”/ spełnia „wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ”. Wynika z tego, że uznanie, że symulator zaoferowany przez Odwołującego1 (bezspornie wykorzystujący technologię wirtualnej rzeczywistości, a nie technologię rozszerzonej rzeczywistości) nie jest produktem równoważnym wymagało ustalenia, że nie „realizuje” on tej samej funkcjonalności/ nie spełnia „wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych określonych w SOPZ”. Należy wskazać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wykonanie wynikającego z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, skonkretyzowanego w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, polega na podaniu uzasadnienia faktycznego tej czynności w sposób wyczerpujący w takim zakresie, aby wynikało z niego, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę (uzasadniały) odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 obowiązkowi temu nie czyni zadość. Nie zostały w nim przedstawione jakiekolwiek okoliczności uzasadniające ustalenie, że technologia wykorzystywana przez symulator zaoferowany przez Odwołującego1 nie jest równoważna wobec technologii rozszerzonej rzeczywistości – że symulator ten nie „realizuje” tej samej funkcjonalności co symulator wykorzystujący technologię rozszerzonej rzeczywistości – czy że nie spełnia któregokolwiek „określonego w SOPZ” wymagania „funkcjonalnego” bądź „jakościowego”. Nie sposób w tej mierze uznać za wystarczające stwierdzenia, że „oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR”. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 została dokonana z naruszeniem art. 16 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp, co było konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. W sytuacji, gdy w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” jako podstawa prawna czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a podane w nim uzasadnienie faktyczne tej czynności nie pozwala na stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie sposób uznać tej czynności za zgodną z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (w związku z art. 266 Pzp, na podstawie którego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stosuje się do prowadzenia Postępowania). Konieczne więc było stwierdzenie naruszenia tych przepisów. Konsekwencją powyższego było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 nie była zgodna z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jej cena była niższa cena oferty Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a określony w ofercie Odwołującego1 termin realizacji był krótszy niż termin określony w ofercie Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 5 (a także w zakresie art. 99 ust. 5 Pzp zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp). Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W art. 99 ust. 5 Pzp określono, iż „przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".”. Należy wskazać, że przepisy art. 99 ust. 1 i 5 Pzp regulują sposób opisania przedmiotu zamówienia, a zatem wynikające z nich nakazy nie mogą być wykonane po upływie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy to etapu badania ofert czy wyboru oferty najkorzystniejszej, które to czynności muszą być dokonywane z uwzględnieniem dokonanego zgodnie z tymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, naruszenie tego obowiązku nie stanowi jednak naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Nie sposób uznać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołujący1 „został potraktowany w sposób nierówny wobec innych wykonawców” w sytuacji, gdy brak jest podstaw do przyjęcia, aby Zamawiający potraktował Odwołującego1 w tym zakresie odmiennie niż innego wykonawcę który złożył ofertę w Postępowaniu, a który znajdował się w takiej samej (w zakresie istotnym dla tej czynności) sytuacji, w szczególności zaniechał odrzucenia jego oferty. Samo zaś to, że oferta Odwołującego1 została odrzucona z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W zakresie Odwołania2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie był uzasadniony. Konieczne jest stwierdzenie, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu jest dopuszczalne wtedy, gdy zostanie ustalone, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy owa niezgodność ma istnieć pomiędzy wymaganą przez zamawiającego właściwością produktu oferowanego przez wykonawcę w właściwością produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę, konieczne jest więc ustalenie, że ów produkt faktycznie oferowany przez wykonawcę nie ma określonej właściwości. Wymaga zauważenia, że w przypadku, jaki występuje w Postępowaniu – gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określa wymagania w zakresie właściwości produktu oferowanego przez wykonawcę, ale nie wymaga podania w ofercie właściwości produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę ani złożenia przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności właściwości tego produktu z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego, a wymaga wyłącznie podania producenta i oznaczenia modelu oferowanego produktu, sama treść oferty nie pozwala na ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości. W konsekwencji ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości, wymaga więc wykazania, że produkt ten ma właściwości, które nie są zgodne z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego. Należy stwierdzić, że w Odwołaniu2 zawarte zostały twierdzenia w zakresie właściwości oferowanego przez Przystępującego symulatora (i braku posiadania przez ten symulator właściwości wymaganych przez Zamawiającego) – w tabeli nr 1 zatytułowanej „Tabela porównująca wymagania dotyczące symulatorów spawania określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) z właściwościami symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.”, których nie sposób uznać za przyznane w sytuacji, gdy Przystępujący wskazywał, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Wymaga przy tym zauważenia, że w zakresie zawartym w Odwołaniu2 w tabeli nr 2 zatytułowanej „Tabela zawierająca zestawienie wymagań określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z), których spełnienia przez symulator STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. nie można zweryfikować z uwagi na brak szczegółowych danych technicznych symulatora STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.” Odwołanie2 zawierało twierdzenie, że brak jest możliwości zweryfikowania, czy oferowany przez Przystępującego symulator ma właściwości wymagane przez Zamawiającego, a nie że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Ocena zgodności z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie mogła więc obejmować właściwości opisanych w tej tabeli. W sytuacji, gdy Odwołujący2 wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podnosząc, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, w świetle art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, na Odwołującym2 spoczywał ciężar wykazania, że oferowany przez Przystępującego symulator nie ma wymaganych przez Zamawiającego właściwości opisanych w ww. tabeli nr 1. Jak wskazano powyżej, Odwołujący2 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented”, czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący (Simbott Augmented Plus). Odwołujący2 nie wniósł zaś o dopuszczenie i przeprowadzenie jakichkolwiek dowodów, które pozwalałyby ustalić właściwości (parametry techniczne) symulatora model Simbott Augmented Plus. Izba nie miała zatem podstaw do poczynienia ustaleń w tym zakresie. W konsekwencji nie sposób było ustalić, że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Wymaga przy tym zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do pisma Przystępującego datowanego na 11 sierpnia 2025 r. piśmie z 4 lipca 2025 r., Przystępujący nie odniósł się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego2 dotyczących posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce. W zakresie „braku widocznych złączy w masce” wskazano na to także w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumencie oznaczonym „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Jednak nawet biorąc pod uwagę, że do innych twierdzeń Odwołującego2 w zakresie właściwości oferowanego przez niego symulatora Przystępujący odniósł się szczegółowo, co mogłoby rodzić wątpliwości co do posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce, samo istnienie takich wątpliwości nie mogłoby być wystarczające aby stwierdzić, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie znajdowało podstaw uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp nie były uzasadnione, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 stanowi, że „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. Jak wynika z treści Odwołania2, okolicznością faktyczną uzasadniającą zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp było dokonanie wyboru oferty (Przystępującego), która „nie była zgodna z warunkami zamówienia”. W sytuacji, gdy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że treść oferty Przystępującego nie była zgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, nie sposób było uznać, iż Zamawiający naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp. Zarzut naruszenia art. 104 — 107 w związku z art. 134 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 104 Pzp „1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. 2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. 3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.”. W art. 105 Pzp określono „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.”. Stosownie do art. 106 Pzp „1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”. Art. 107 Pzp stanowi, że „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. Zgodnie z art. 134 Pzp „1. SW Z zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) opis przedmiotu zamówienia; 5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych; 6) termin wykonania zamówienia; 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108; 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych; 10) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 11) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 12) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 13) termin związania ofertą; 14) opis sposobu przygotowywania oferty; 15) sposób oraz termin składania ofert; 16) termin otwarcia ofert; 7) sposób obliczenia ceny; 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; 19) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego; 21) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. SW Z zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 3) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 4) wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 5) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 9) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 10) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 11) informację o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139, jeżeli zamawiający przewiduje odwróconą kolejność oceny; 12) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 13) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 14) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 15) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 16) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 17) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej wart. 93.”. Wymaga zauważenia, iż każdy z wymienionych w odwołaniu przepisów art. art. 104, 105, 106, 107 i 134 Pzp – składa się z wielu jednostek redakcyjnych (ustępów), a w Odwołaniu2 nie określono, których z nich dotyczy zarzut. Niezależnie od powyższego, zważywszy, że naruszenia tych przepisów Odwołujący2 upatrywał w „braku zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”, należy wskazać, że z art. 107 ust. 1 i 2 oraz art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli: -w zawartej w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych określił, że żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, -wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych określonych w ww. informacji, -w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przewidział, że wezwie wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy w rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający nie był więc uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia jakiegokolwiek przedmiotowego środka dowodowego, a zaniechanie dokonania takiego wezwania nie naruszało przepisów Pzp. Wobec powyższego Odwołanie2 należało oddalić. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2, § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6, § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. W § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia określono, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”. Stosownie do § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie zaś do § 11 ww. rozporządzenia, „orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje odpowiednio przepisy § 6-10”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego1 wpis w wysokości 7.500 złotych. Odwołujący1 na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie wykonania przelewu natychmiastowego”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w Odwołaniu1, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6 ww. rozporządzenia Izba rozdzieliła stosunkowo – w proporcji 1/4 Odwołujący1 i 3/4 Zamawiający oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę stanowiącą sumę 3/4 kwoty uiszczonej przez Odwołującego1 tytułem wpisu od odwołania oraz 3/4 kwoty uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1, zaokrąglając ją w górę do pełnych złotych. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego2 wpis w wysokości 7. 500 złotych. Odwołujący2 na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 Izba obciążyła Odwołującego2. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1606/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2021 roku przez wykonawcę KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian i modyfikacji w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a)modyfikację wymagania, o którym mowa w pkt 53 SOPZ, tj. wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP poprzez nadanie mu charakteru fakultatywnego; b)zmianę opisu przebiegu schematu testów przez zapewnienie czynnego udziału wykonawcy w tym procesie z uwzględnieniem możliwości rejestracji przebiegu testu za pomocą urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk; c)zapewnienie dołączenia wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Katowickiego Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach na rzecz Odwołującego KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1606/21 UZASADNIENIE Dnia 27 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca KONSULTANT IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, p​ n. „Zakup, dostawa, wdrożenie systemu informatycznego do obsługi Pracowni Cytostatyków dla Katowickiego Centrum Onkologii” prowadzi Zamawiający: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano ​ Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S D94-246390. w Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o​ udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia, które to w ocenie Odwołującego: I.utrudniają uczciwą konkurencję oraz naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, II.obejmują wymagania, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a które mają wpływ na możliwość sporządzenie oferty i wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, III.są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, IV.a także niejednoznaczne, niezrozumiałe, niekompletne, naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania Wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości, oraz dające Zamawiającemu swobodę arbitralnej oceny ​ ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. w Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. I.art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP, zgodnie z pkt 53 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „SOPZ”), stanowiącym załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ na rynku tylko producent jednego systemu spełnia to wymaganie, a zatem postawienie takiego wymagania uprzywilejowuje wykonawcę, który może zaoferować ten system i eliminuje z postępowania pozostałych wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie i dostarczyć system dopasowany do potrzeb Zamawiającego; II.art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 Pzp oraz art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2415; dalej jako: „rozporządzenie” w sprawie podmiotowych środków dowodowych") poprzez sformułowanie opisu kryterium oceny ofert w sposób: a)niejednoznaczny, niezrozumiały, niekompletny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także zasadę jawności i​ przejrzystości, dający Zamawiającemu znaczną swobodę arbitralnej oceny w ramach kryterium pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)", m.in. poprzez niedopuszczenie Wykonawcy do czynnego (lub nawet biernego) udziału w procesie testowania próbki oraz niezapewnienie utrwalenia przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk oraz dołączenia takiej rejestracji do protokołu postępowania, podczas gdy Zamawiający obiektywnie nie jest w stanie samodzielnie i w sposób rzetelny przeprowadzić procesu testowania próbki, a ponadto nie można wykluczyć, że niewłaściwe użytkowanie sprzętu przez Zamawiającego może doprowadzić do wyrządzenia szkody w przekazanym mieniu; b)naruszający zasadę proporcjonalności poprzez żądanie przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia (a nie jego niewielkiego fragmentu, np. tylko oprogramowania), co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości; c)niejednoznaczny i niezrozumiały m.in. na skutek postawienia wymogu przedłożenia próbki w ramach kryterium oceny ofert, przy czym sam opis próbki wskazywałby, że Zamawiający zażądał próbki w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania; II.nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ poprzez: a)wykreślenie wymagania, o którym mowa w pkt 53 SOPZ, tj. obligatoryjnego wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP, ewentualnie modyfikację wymagania poprzez przyjęcie, że wymaganie będzie fakultatywne (a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, a waga kryterium oceny ofert za spełnienie tego wymagania nie będzie przekraczać 5 %; b)wykreślenie kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" lub zmianę przedmiotowego kryterium poprzez ograniczenie procesu testowania próbki wyłącznie do oprogramowania bez sprzętu, przy zapewnieniu czynnego udziału Wykonawcy w trakcie testowania próbki, ewentualnie w przypadku uznania, że zakres próbki obejmować będzie oprogramowanie oraz sprzęt dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki, a​ także poprzez stworzenie procedury przeprowadzania testowania próbki, m.in. zawierającej obowiązek utrwalenia przez Zamawiającego przebiegu testowania próbki za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i dźwięku) oraz dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży systemów informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia jest zainteresowany udziałem ​ postępowaniu. W ocenie Odwołującego obecna treść SW Z i ogłoszenie o zamówieniu uniemożliwia mu złożenie oferty, w która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Utrata możliwości pozyskania realizacji zamówienia może doprowadzić do szkody po stronie Odwołującego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia i jego realizację. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości. w I. Zarzut nr 1 - wymaganie by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP W SOPZ Zamawiający przedstawił 72 wymagania (obligatoryjne), których niespełnienie powoduje odrzucenie oferty („Wszystkie parametry wymagane stanowią kryteria, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty"). Oferowany system musi m.in. spełnić wymaganie, które zostało opisane w pkt 53 SOPZ: „Oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych spełniająca warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą)”. Sformułowanie takiego wymagania, w opinii Odwołującego, nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ na rynku tylko producent jednego systemu spełnia to wymaganie. Na rynku istnieje tylko jeden system, którego dostawca będzie mógł przedłożyć wymagany przez Zamawiającego certyfikat, co prowadzi do dyskryminacji pozostałych Wykonawców, którzy również mogą dostarczyć system spełniający uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Na stronie internetowej producenta systemu cato® i catoPAN® tenże podmiot, t​ j. Cato Software Solutions, wskazuje, że „oprogramowanie cato® i catoPAN® firmy Cato Software Solutions odpowiada wytycznym GMP, PAMP i CFR21 Part 11 i dzięki temu przystosowane jest do pracy w miejscach produkcji zgodnych z wytycznymi GMP” (jako dowód dołączono do odwołania zrzut ze strony producenta). Postawienie wymogu posiadania certyfikatu GMP w stosunku do licencji aptecznej nie ma racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nadto prowadzi do uprzywilejowania dostawcy jedynego systemu na rynku, który posiada taki certyfikat. GMP (z ang. Good Manufacturing Practices) oznacza praktykę, która gwarantuje, że produkt leczniczy oraz substancja czynna są wytwarzane i kontrolowane odpowiednio do ich zamierzonego zastosowania oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w ich specyfikacjach i​ dokumentach stanowiących podstawę wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego (zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.). Praktyka GMP stanowi zestaw standardów wykorzystywanych w branży spożywczej, kosmetycznej i praktycznie nie znajduje zastosowania w branży informatycznej. Okoliczność, że producent oprogramowania posiada taki certyfikat nie oznacza, że takie oprogramowanie cechuje się wyższym standardem jakości i bezpieczeństwa niż powszechnie obowiązujące standardy jakości, n​ p. ISO. Rafał Stankiewicz w monografii pt. „Instytucje rynku farmaceutycznego” wskazuje, że „zasady i wytyczne dobrej praktyki wytwarzania powinny się odnosić do zarządzania jakością, personelu, pomieszczeń, wyposażenia, dokumentacji, produkcji, kontroli jakości, zamówień zewnętrznych, skarg i wycofywania produktów, jak również inspekcji wewnętrznej. Stosownie do zapisu zawartego w art. 3 dyrektywy 2003/94 oraz dyrektywy 91/412 realizacja wytycznych dobrej praktyki wytwarzania powinna następować w drodze powtarzanych inspekcji". By Zamawiający w swojej działalności mógł wykorzystać certyfikat GMP, to standard GMP musiałby obejmować całą placówkę prowadzoną przez Zamawiającego (szpital/aptekę), a nie wyłącznie użytkowane oprogramowanie (licencje apteczną). Zastosowanie wymogu posiadania certyfikatu GMP wyłącznie w przypadku oprogramowania (licencji aptecznej) dowodzi, że Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby by postawić takie wymaganie. Na marginesie Odwołujący wskazał, że metodą wprowadzenia wyrobu na rynek jest przeprowadzenie procedury stwierdzenia zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi, a wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu w zakresie posiadania certyfikatu GMP oznacza kwestionowanie tej metody, która wynika z prawa krajowego i​ europejskiego. Z art. 26 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 186 ze zm.) wynika, że domniemywa się, że wyroby są zgodne z​ wymaganiami zasadniczymi, o których mowa w art. 23 ust. 1, w zakresie, w jakim stwierdzono ich zgodność z odpowiednimi krajowymi normami przyjętymi na podstawie norm ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej seria C, jako normy zharmonizowane z dyrektywą: 1.Rady 90/385/EW G z dnia 20 czerwca 1990 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyrobów medycznych aktywnego osadzania ​ w przypadku aktywnych wyrobów medycznych do implantacji; 2.Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą wyrobów medycznych ​ przypadku wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych; w 3.98/79/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro - w przypadku wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 1 tejże ustawy wytwórca przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu oraz przed przekazaniem wyrobu do badań klinicznych lub do oceny działania jest obowiązany do przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów. Powyższe oznacza, że wówczas mamy do czynienia z wyrobem medycznym wprowadzonym w sposób zgodny z​ prawem do obrotu, dla którego przeprowadzono badania jego zgodności z wymaganiami zasadniczymi. Z uwagi na zmiany legislacyjne w obszarze przepisów o wyrobach medycznych, ​ ciągu ostatnich kilku lat polscy producenci oferujący rozwiązania informatyczne dla branży medycznej nie są w stanie w skutecznie przeprowadzić procedury stwierdzenia zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi i uzyskać odpowiedniego dokumentu, co oznacza, że żaden polski producent nie potwierdzi odpowiednim dokumentem zgodności oprogramowania z wymaganiami zasadniczymi. W opinii Odwołującego oprogramowanie oferowane m.in. przez Odwołującego spełnia wszystkie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że oferowane przez niego oprogramowania są nabywane przez podmioty z branży medycznej (publiczne i prywatne), co prowadzi do wniosku, że oprogramowanie spełnia cele zakupowe, w tym uzasadnione potrzeby podmiotów zamawiających. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp: przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Kolejny ustęp art. 99 Pzp stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 99 ust. 4 Pzp, który treścią odpowiada dotychczasowemu art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2019 r. poz. 1843 ze zm.), stanowiący, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Tym samym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w odniesieniu do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję, pozostaje aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący dodał, że podstawą obowiązywania polskich rozwiązań jest dyrektywa klasyczna, tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.), gdzie w motywie nr 74 preambuły ustawodawca unijny przewidział, że specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane ​ taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego w wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. W opinii Odwołującego, poprzez postawienie obligatoryjnego wymagania by licencja apteczna spełniała wymagania GMP, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 Pzp, ponieważ treść specyfikacji technicznej pozwala na złożenie oferty tylko przez dostawcę jednego systemu na rynku, który posiada certyfikat GMP, tj. dostawcy systemu cato® i catoPAN®, a​ tym samym dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu pozostałych Wykonawców, którzy ​ związku z postawionym wymaganiem nie mają żadnej możliwości złożenia oferty, przy czym co należy podkreślić w Zamawiający nie ma obiektywnie istniejącej potrzeby by postawić wymaganie posiadania standardu GMP przez licencję apteczną, gdyż tego rodzaju standard, po pierwsze nie ma powszechnego zastosowania w branży informatycznej, a po drugie ma zastosowanie do całej organizacji, czyli np. do całego zakładu, a nie do jednego produktu. Jeżeli Zamawiający nie stosuje standardu GMP dla całego szpitala, wymaganie certyfikatu GMP tylko w zakresie licencji aptecznej, w żaden sposób nie przełoży się na wyższą jakość funkcjonowania systemu. Potwierdzeniem powyższej konkluzji jest również ciąg historyczny czynności podejmowanych przez Zamawiającego w związku z pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Postępowanie jest już trzecim z rządu. W przypadku pierwszego postępowania ogłoszonego w dniu 3 sierpnia 2020 r. kwestionowany parametr techniczny stanowił wymóg fakultatywny za spełnienie, którego Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert. Także w przypadku drugiego postępowania ogłoszonego w dniu 23 września 2020 r., Zamawiający zadecydował aby ten parametr techniczny był wymogiem fakultatywnym. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że inni Zamawiający z sektora służby zdrowia, nabywając systemy informatyczne do obsługi pracowni cytostatyków, nie stawiają Wykonawcom wymogu spełnienia w stosunku do przedmiotu zamówienia standardu GMP. Przykładowo Odwołujący wymienił w odwołaniu podmioty, choć nabywały przedmiotowy system, a nie stawiały takiego wymogu w zakresie wymienionego standardu, co zdaniem Odwołującego również potwierdza, że jest to wymóg nadmiarowy, a Zamawiający nie ma żadnych uzasadnionych, obiektywnych potrzeb w tym zakresie: 1)Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu; 2)Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny UM im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu; 3)Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu; 4)Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.; 5)Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku Sp. z o. o.; 6)Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach; 7)Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Łodzi; 8)Szpital Wojewódzki im. M. Kopernika w Koszalinie; i 9)Szpital Kliniczny im. K. Jonschera Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu; 10)Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Analiza ogłoszeń i SW Z oraz poprzednio prowadzonych przez tego Zamawiającego postępowań zdaniem Odwołującego potwierdza, że aktualne obligatoryjne wymaganie ​ zakresie spełnienia standardu GMP w stosunku do licencji aptecznej i posiadanie certyfikatu GMP jest nadmiarowe i nie w jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Z przedmiotowym zarzutem został skorelowany wniosek o wykreślenie wymagania, o​ którym mowa w pkt 53 SOPZ, ewentualnie modyfikację wymagania poprzez przyjęcie, że wymaganie będzie fakultatywne (a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, a waga kryterium oceny ofert za spełnienie tego wymagania nie będzie przekraczać 5 %. Zarzut nr 2 dotyczący kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" Zamawiający w Rozdz. „Kryteria oceny ofert” (str. 12 SWZ) przewidział następujące kryteria oceny ofert: l.p.Opis kryterium oceny Waga kryterium 1.Cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia 60% W pkt 2 rozdz. „Ocena ofert” SW Z w zakresie kryterium - ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu – 40% - (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) - Zamawiający wskazał, że: „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet), zgodnie z harmonogramem testowania przez Komisję Katowickiego Centrum Onkologii (przyszłych użytkowników systemu). Zamawiający wymaga dostarczenia i​ przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie z harmonogramem. Zamawiający wymaga dostarczenia instrukcji dla użytkowników oprogramowania, w terminie nie krótszym niż 4 dni przed przeprowadzeniem testu. Instrukcje proszę przesłać w formie papierowej lub elektronicznie w formacie pdf. Test ma się odbyć w siedzibie Zamawiającego według Schematu testu - Załącznik nr 8 do SIWZ". W schemacie testu (Załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający dokonał ogólnego opisu procesu testowania próbki oraz dodał, że „testowanie procesów wymienionych powyżej jest ściśle związane z weryfikacją obligatoryjnych parametrów, wymienionych w załączniku nr 2 do SIW Z. Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ". Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z kolejnym ustępem tego artykułu: kryteria oceny ofert i​ ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. „Istotą kryteriów, co podkreśla się w motywie 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, jest umożliwienie oceny porównawczej poziomu wykonania zaoferowanego w każdej z ofert przedmiotu zamówienia. Mając także na względzie założenie, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie (por. motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE), wszystkie zasady, które zamawiający zamierza zastosować do oceny ofert (tj. kryteria, wagi oraz sposób oceny w oparciu o kryteria), muszą zostać określone w dokumentach zamówienia w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien zatem pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o zasadzie wynikającej z art. 239 PZP, zgodnie z którą zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł bowiem po upływie terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach zamówienia" . - Kwestia niedopuszczenia Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki oraz brak zapewnienia utrwalenia przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i dźwięku) Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert zamierza dokonać testowania próbki. Przygotowana przez Wykonawców próbka obejmuje dostarczenie oprogramowania i sprzętu, na który składa się sprzęt komputerowy, waga, klawiatura i drukarka etykiet. Zamawiający wymaga aby dostarczona próbka była przygotowana do samodzielnego testowania przez Zamawiającego (przyszłych użytkowników systemu), czyli bez udziału Wykonawcy, nawet biernego. W trakcie oceny próbki Zamawiający będzie oceniał 9 wyspecyfikowanych etapów, a także będzie dokonywał sprawdzenia czy próbka spełnia wszystkie wymagania postawione w SW Z (zgodnie ze Schematem testu - załącznik nr 9 do SW Z: „Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ"). Odwołujący podkreślił, że sprzęt poddawany ocenie w ramach próbki jest wysoce specjalistyczny. Bez przeszkolenia obsługa sprzętu będzie bardzo utrudniona, a w pewnych przypadkach, może okazać się po prostu niemożliwa. Zamawiający w Rozdz. pn. „Ocena ofert" przewidział, że obowiązkiem Wykonawcy będzie dostarczenie instrukcji dla użytkowników oprogramowania, co oznaczałoby, że Zamawiający nie wymaga dostarczenia instrukcji obsługi dla pozostałego sprzętu. Odnotowywać jednak należy, że nawet gdyby taki wymóg znalazł się w SW Z, to nie jest możliwym przeniesienie do instrukcji doświadczenia wymaganego w obsłudze sprzętu. Nauka obsługi sprzętu w praktyce nie ogranicza się do zapoznania się z instrukcją użytkowania. Zazwyczaj w zakresie użytkowania sprzętu prowadzone są szkolenia (warsztaty) z korzystania z danego rodzaju sprzętu, a przeczytanie instrukcji nie jest w stanie zastąpić udziału w takim szkoleniu i wyniesionych z takiego szkolenia umiejętności. Przykładowo użycie wagi wymaga uprzednio właściwego skalibrowania i dopasowania do otaczających warunków. Co ważne, Wykonawca nie jest w stanie wykonać kalibracji poprzez wcześniejsze przygotowanie sprzętu dla Zamawiającego, z uwagi na okoliczność, że waga kalibrowana jest każdorazowo w danym środowisku (czyli kalibracja dokonana w siedzibie Wykonawcy nie koniecznie musi odpowiadać kalibracji, która powinna zostać wykonana w lokalizacji Zamawiającego). Kalibracja jest niezwykle istotna, ponieważ jej właściwe dokonanie wpływa na właściwe pomiary, a tym samym będzie przekładać się na ocenę próbki. W pkt 2 rozdz. pn. „Ocena ofert" SW Z w zakresie kryterium - ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu - Zamawiający wskazał, że ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu będzie dokonywana przez przyszłych użytkowników systemu. Z kolei z pkt 70 SOPZ wynika, że„Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkoleń personelu i zapewnienia instrukcji użytkownika w formie papierowej o nośniku zewnętrznym". Powyższa treść SW Z potwierdza, że próbka będzie testowana przez osoby jeszcze nieprzeszkolone, które mogą nie mieć wiedzy na temat obsługi sprzętu i oprogramowania, co może wpływać na wadliwą ocenę próbki, z kolei fakt braku udziału Wykonawcy w testowaniu próbki dodatkowo wzmacnia zarzut, że zastosowany opis kryterium oceny ofert narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców dając Zamawiającemu znaczną swobodę arbitralnej oceny ​ ramach przedmiotowego kryterium. Samodzielna ocena próbki nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, m.in. z uwagi na fakt, że Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat obsługi sprzętu, a zatem odczytane przez Zamawiającego wyniki mogą znacznie odbiegać od rzeczywistych wyników, które gwarantuje system w okolicznościach, kiedy jest on obsługiwany przez doświadczoną i przeszkoloną w tym zakresie osobę. Przedmiot zamówienia jest złożony, co potwierdza SOPZ, w którym Zamawiający opisał zakres dostawy i wdrożenia systemu informatycznego. Przedmiot zamówienia obejmuje także szkolenie (pkt 70 SOPZ), a zatem Zamawiający zapewne ma świadomość poziomu skomplikowania zamawianego oprogramowania i sprzętu, skoro przedmiotem zamówienia objął również szkolenia. Wprowadzenie wymogu szkoleń niewątpliwie potwierdza, że praca z oferowanym rozwiązaniem charakteryzuje się dużym stopniem złożoności, a dołączona do próbki instrukcja nie jest w stanie zastąpić fachowego szkolenia. Wyjaśnienie „jak korzystać ze sprzętu i oprogramowania" w instrukcji nie będzie wystarczające dla użytkowników, którzy mają testować system. Korzystanie z​ oprogramowania i sprzętu niewątpliwie wymaga przeszkolenia użytkowników (osób, które będą testować). Czynności związane z korzystaniem z oprogramowania i sprzętu nie są na tyle proste, aby można je było wyjaśnić bez zademonstrowania działania sprzętu „na żywo". Brak wiedzy na temat działania oprogramowania i sprzętu może powodować ich błędne działanie, w tym np. spowolnione działanie sprzętu, co bezpośrednio będzie wpływać na nierzetelną weryfikacje funkcjonalności, a w konsekwencji prowadzić do dokonania wadliwej oceny próbki poprzez przyznanie mniejszej ilości punktów niż obiektywnie należna. Nie bez znaczenia powinien pozostawać fakt, że cena testowanego sprzętu stanowi wartość kilkudziesięciu tysięcy złotych. W przypadku użytkowania specjalistycznego sprzętu przez nieprzeszkolony personel Zamawiającego istnieje duże prawdopodobieństwo doprowadzenia do szkody w sprzęcie należącym do Wykonawcy. Gdyby to Wykonawca brał czynny udział w testowaniu próbki, Zamawiający uniknąłby problemu ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności w przypadku spowodowania szkody w sprzęcie należącym do Wykonawcy. Do odwołania dołączono oferty wskazujące na ceny poszczególnych elementów sprzętu, który należy dostarczyć Zamawiającemu celem testowania próbki (waga precyzyjna, klawiatura medyczna, drukarka). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w stanowiskach doktryny i orzecznictwa, realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć udział w postępowaniu. Zasada jawności postępowania ma dodatkowo służyć umożliwieniu samodzielnej kontroli przez wykonawców pod kątem prawidłowości i​ zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego. Dlatego też w opinii Odwołującego aktualny opis próbki - w świetle obowiązujących ​ Pzp zasad - jest niedopuszczalny, ponieważ wyłącza jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego. w Praktyka Zamawiających w tego rodzaju postępowaniach zakłada czynny udział Wykonawcy w testowaniu próbki. Jako przykład Odwołujący wskazał kilka postępowań, ​ tym postępowanie pn. „E-szpital - stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, w przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu" prowadzone przez Powiat Brzeski. Nawet jeżeli badanie i ocena próbki zostaną odnotowane w protokole, to Wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zawartych w protokole twierdzeń zweryfikować. Przykładowo Wykonawca nie będzie miał wiedzy czy Zamawiający testując próbkę postępował zgodnie z instrukcją. Nieprecyzyjny opis próbki może prowadzić do licznych nadużyć w trakcie przeprowadzania testu, w szczególności, że Zamawiający nie zamierza jedynie dokonywać oględzin próbki, ale zamierza empirycznie sprawdzać funkcjonowanie poszczególnych elementów oprogramowania i sprzętu, stąd niezbędne jest dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w testowaniu próbki celem zapewnienia obiektywnej i​ rzetelnej oceny próbki. Podczas badania i oceny próbek bezwzględnie powinna być przestrzegania zasadna jawności i przejrzystości postępowania przetargowego. W Schemacie testu (Załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający w sposób następujący opisał zasady przydzielania punktów dla poszczególnych etapów testu: „Zasada przydzielania punktów dla poszczególnych etapów testu: W zależności od etapu punkty będą przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć, i tak: najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć – 1 pkt. wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od 1 do 5 pkt. kontrolowane parametry będą liczone/ mierzone od momentu zalogowania do programu użytkownika (ekran startowy)". W opinii Odwołującego, dla zapewnienia kontroli prawidłowości działań Zamawiającego w ramach testowania próbki, Zamawiający powinien stworzyć obiektywne procedury przeprowadzania testowania próbki, m. in. zapewniając utrwalenie przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i​ dźwięku) oraz dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania. Kwestia naruszenia zasady proporcjonalności poprzez żądanie przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia a nie jego niewielkiego fragmentu, np. tylko oprogramowania) Przy formułowaniu kryterium oceny ofert pn. „ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" doszło zdaniem Odwołującego do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp, z uwagi na żądanie przez Zamawiającego w pkt 2 rozdz. pn. „Ocena ofert" SWZ przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia, ​a nie jego fragmentu. W ramach umowy Wykonawca będzie dostarczał system informatyczny, dwie sztuki sprzętu komputerowego, dwie wagi, dwie drukarki i dwie klawiatury (część A. SOPZ). Z kolei w ramach testowania Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, będzie dostarczał oprogramowanie, sprzęt komputerowy, wagę, drukarkę i​ klawiaturę, co stanowi większość nabywanego zamówienia. Wartość samego sprzętu, który powinien zostać dostarczony do testowania, szacowana jest na kilkadziesiąt tysięcy złotych. Zgodnie z SW Z Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu licencję oraz sprzęt (sprzęt komputerowy, wagę, klawiaturę, drukarkę etykiet), a także udzielić gwarancji. Zatem Zamawiający zamierza testować prawie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca będzie musiał zapewnić oprogramowanie i całość wymaganego zgodnie z SW Z sprzętu, z tą różnicą, że zamiast dwóch sztuk sprzętu komputerowego, wag, drukarek i​ klawiatur, Wykonawca dostarczy po jednej sztuce każdego z wyżej wymienionych sprzętów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które przy ocenie istoty próbki pozostaje aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „uprawnienie do zażądania próbki (...) ograniczone jest przez uniwersalną regułę (...), zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Izby ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu, jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. (...). Zamawiający winien zatem brać również pod uwagę, czy żądanie próbki nie naraża wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe." (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r. o sygnaturze akt: KIO 2600/13, 2609/13; wyrok KIO z dnia 23 lipca 2014 r., sygnatura akt: KIO 1395/14). Stanowisko dotyczące ograniczenia zakresu próbki do niezbędnego zakresu znajduje potwierdzenie również wśród przedstawicieli doktryny. Przykładowo M. Brzeziński wskazuje, że „granicą żądania próbek (ich cech, możliwości, sposobu prezentacji) winna być umiarkowanie i zdrowy rozsądek. Pamiętać należy przecież, iż to zamawiający będzie potem oceniał złożone próbki, a próbka ma dotyczyć możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś przygotowania, na etapie składania ofert, gotowego przedmiotu zamówienia w całości". Żądanie przez Zamawiającego przedłożenia do testowania oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle zasady proporcjonalności. Kwestia postawienia wymogu przedłożenia próbki w ramach kryterium oceny ofert, przy czym sam opis próbki w SW Z wskazuje, że Zamawiający zażądał próbki w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania Zgodnie z ustawą Pzp, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r., próbka może mieć dwojaki charakter. Po pierwsze próbka może stanowić przedmiotowy środek dowodowy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, bowiem zgodnie z art. 106 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Co istotne zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Wobec powyższego określenie próbki jako przedmiotowego środka dowodowego oznacza, że Wykonawca musi złożyć próbkę wraz z ofertą. M. Falkowska wskazuje ponadto, że „Taki przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnianiu, ale tylko jeśli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wówczas, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia (z wyjątkiem sytuacji, gdy próbka jest oceniana w kryteriach oceny ofert)." W drugim przypadku próbka może stanowić podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, ponieważ zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a Rozporządzenia w sprawie w podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: w przypadku dostarczania produktów: próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Podmiotowe środki dowodowe są składane przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, np. w trybie art. 126 Pzp. Zatem decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji próbki będzie cel jej złożenia oraz termin przedłożenia próbki, dlatego też Zamawiający sporządzając dokumenty zamówienia powinien określić, czy próbka będzie przedmiotowym czy podmiotowym środkiem dowodowym. Z Rozdz. pn. „Przedmiotowe środki dowodowe" SWZ (str. 2) wynika, że „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Katalogi, instrukcje dokumentujące spełnienie wymagań technicznych, z których będzie można uzyskać informacje o każdym wymaganym parametrze. 2) Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą", co oznacza, że Zamawiający nie kwalifikuje próbki jako przedmiotowy środek dowodowy. Ponadto w Rozdz. pn. „Środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej" SW Z (str. 7) Zamawiający wskazał, ż e „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 2. Oferty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo i inne dokumenty złożone w postępowaniu sporządza się i podpisuje w postaci elektronicznej, (...)", co również potwierdza, że Zamawiający nie przewiduje by próbka miała zostać złożona wraz z ofertą. Ponadto wykaz podmiotowych środków dowodowych również nie zawiera próbki (Rozdz. pn. „Wykaz podmiotowych środków dowodowych" na str. 4 i n. SWZ). Kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" zostało opisane w sposób niejednoznaczny, nieścisły i niezrozumiały dla Odwołującego. SW Z w rozdz. pn. „Ocena ofert" wskazuje, że Zamawiający żąda przedstawienia próbki w ramach kryterium oceny ofert. Z kolei z początkowej części Schematu testu (załącznik nr 9 do SIW Z) wynika, że Zamawiający zamierza testować działanie poszczególnych procesów działania systemu informatycznego w ramach 9 etapów. Ponadto Zamawiający zaznaczył w końcowej części tego dokumentu, że testowanie systemu jest ściśle powiązane z weryfikacją obligatoryjnych parametrów. Opis próbki wprowadza w błąd ​ zakresie charakteru jaki został nadany wymaganej przez Zamawiającego próbce, bo w z​ jednej strony próbka ma potwierdzać, czy system spełnia wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego, co wskazywałoby, że Zamawiający nadaje próbce charakter dokumentu przedmiotowego, ale z drugiej strony SW Z nie wskazuje by próbka miała być dostarczona Zamawiającemu wraz z ofertą, co wskazywałoby na podmiotowy charakter próbki. Ponadto w przypadku gdyby przedmiotowa próbka w istocie stanowiła przedmiotowy środek dowodowy, to Zamawiający zgodnie z art. 65 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej (zgodnie z przepisem: zamawiający może odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, jeżeli: zamawiający wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Z przedmiotowym zarzutem został skorelowany wniosek o wykreślenie kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" lub zmianę przedmiotowego kryterium poprzez ograniczenie procesu testowania próbki wyłącznie do oprogramowania bez sprzętu, przy zapewnieniu czynnego udziału Wykonawcy w trakcie testowania próbki, ewentualnie w przypadku uznania, że zakres próbki obejmować będzie oprogramowanie oraz sprzęt dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki, ​ zależności od tego jakiego rodzaju środkiem dowodowym ma być próbka. w W świetle powyższej argumentacji, postawione zarzuty Odwołujący uważa za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach Zamawiającego, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „Pzp”). Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, w wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności ustalenia warunków ubiegania się o zamówienie przez Zamawiającego na wstępnym etapie postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia i opis oceny ofert oraz ustalenie kryteriów ich oceny pozbawia Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. W aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne. Skład orzekający Izby uważa, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na podstawie art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 99 ust 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów w lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Regulacja art. 106 i art. 107 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i​ związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Z art. 134 pkt 4 i 18 ustawy Pzp wynika, że specyfikacja warunków zamówienia (​ dalej „SW Z”) powinna zawierać: opis przedmiotu zamówienia i opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (tak art. 240 ustawy Pzp). Z dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający przy wyborze i ocenie złożonych ofert kierować się będzie kryteriami ceny (60%) i oceny systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) – 40%. W ramach tego drugiego kryterium Zamawiający przewidział, że będzie przyznawał punkty zgodnie z harmonogramem testowania przez Komisję Katowickiego Centrum Onkologii (przyszłych użytkowników systemu). Zamawiający wymaga dostarczenia i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie z harmonogramem. Zamawiający wymaga dostarczenia instrukcji dla użytkowników oprogramowania, w terminie nie krótszym niż 4 dni przed przeprowadzeniem testu. Instrukcje proszę przesłać w formie papierowej lub elektronicznie w formacie pdf. Test ma się odbyć w siedzibie Zamawiającego według Schematu testu – Załącznik nr 9 do SWZ. ​Z załącznika tego wynika, że test będzie liczył 9 opisanych etapów. Oprogramowanie do testu ma posiadać słownik produktów leczniczych umożliwiający przeprowadzenie testu oraz co najmniej 4 kompletne schematy lekowe w tym schemat FOLFIRI. W zależności od etapu punkty będą przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć: - najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. - najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć - 1pkt. - wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od - 1 do 5 pkt. Kontrolowane parametry będą liczone/ mierzone od momentu zalogowania do programu użytkownika (ekran startowy). W pkt 53 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna – produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych ma spełniać warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą). Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie, przez co należy rozumieć również opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie kryteriów oceny ofert stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. ​ ie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku N lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji ​ jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i w znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, przy czym ustalane warunki mają być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający ma prawa określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału ​ postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. w Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6​ grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd ​ zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego w się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia wyżej opisanych zasad przy opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by wymóg posiadania przez oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna – produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych certyfikatu GMP był uzasadniony i podyktowany potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wykazał, że wymóg przedstawienia wraz z ofertą odpowiedniego certyfikatu ma charakter nadmiarowy. Podano, że na rynku obecnie funkcjonuje tylko jeden producent, który takim certyfikatem dysponuje. Podmiot ten został w odwołaniu wymieniony z​ nazwy, podano odnośniki do stron internetowych, na których można zweryfikować informację o posiadaniu certyfikatu. Zamawiający nie umiał wskazać innego podmiotu, który takim certyfikatem dysponuje. Nie wykazał, że istnieje możliwość uzyskania takiego certyfikatu przez inne podmioty oferujące oprogramowanie, że dysponowanie takim certyfikatem ma charakter powszechny. Odwołujący przywołał szereg postępowań o​ udzielenie zamówień publicznych, w których tak sformułowany przez zamawiających wymóg ma charakter fakultatywny, może być dodatkowo oceniany. Jako kontrdowód Zamawiający złożył wyciąg jednej strony z bliżej niezidentyfikowanego z nazwy oraz przedmiotu postępowania prowadzonego przez niewymieniony w dokumencie podmiot, na dodatek nie będąc pewnym, czy zapis ten miał wartość obowiązującą do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do stanowisk wyrażonych między innymi przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczy Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Głównego Inspektora Farmaceutycznego. ​ o pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż wszystkie te stanowiska zawierają rekomendacje, P ​ by przygotowywanie leków winno odbywać się zgodne GMP. Nie mają więc one charakteru obligatoryjnego wymogu. Co ważniejsze jednak w ocenie Izby, rekomendacje te odnoszą się do procesu przygotowania leku a to nie tylko oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia za to przygotowanie odpowiada. Jest ono tylko jednym z elementów, który bierze udział w całym procesie. Nie było sporne między Stronami, że standard GMP oznacza, że produkt leczniczy oraz substancja czynna są wytwarzane i kontrolowane odpowiednio do ich zamierzonego zastosowania. Co do zasady Izba podziela takie stanowisko, które powodowane jest troską o dobro pacjentów. Tym niemniej to nie tylko oprogramowanie odpowiada za prawidłowość całego procesu produkcji. Nie mniej ważny jest tu czynnik ludzki oraz wyposażenia, czy warunków, w których dany lek powstaje. Izba podziela zapatrywania Odwołującego, że by Zamawiający w swojej działalności mógł wykorzystać certyfikat GMP, to standard ten musiałby obejmować przynajmniej działalność szpitalnej apteki, a nie wyłącznie użytkowane oprogramowanie (licencję apteczną). ​Z definicji pojęcia GMP wynika, że „Dobra Praktyka Produkcyjna ma na celu zapewnienie powtarzalności i jednorodności wyrobów poprzez ścisły nadzór nad całym procesem produkcji – od zaopatrzenia w surowce, poprzez magazynowanie, produkcję, pakowanie, znakowanie, aż do składowania i dystrybucji wyrobów gotowych. Pozwala więc na eliminowanie wszelkich sytuacji grożących zanieczyszczeniem wyrobu obcymi substancjami i ciałami chemicznymi, fizycznymi oraz szkodliwą mikroflorą”. Zachowania tych wszystkich wymogów nie gwarantuje samo oprogramowanie, przy pomocy którego powstaje produkt końcowy. Tak więc nawet posiadanie przez konkretne oprogramowanie takiego certyfikatu nie daje Zamawiającemu gwarancji, że wymagane standardy w produkcji zostaną zachowane. Dlatego też w ocenie składu postawiony przez Zamawiającego wymóg dysponowania certyfikatem ma charakter nadmierny, nie uzasadniony jego szczególnymi i​ specyficznymi potrzebami. Irrelewantna w takim przypadku dla wymogu opisu przedmiotu zamówienia pozostaje okoliczność przywołana w odpowiedzi na odwołanie, że jednostka Zamawiającego posiada certyfikat ISO. System ISO odnosi się do procesu zarządzania jednostką, organizacji pracy, dotyczy biznesowego podejścia prowadzenia działalności a tylko w niewielkim zakresie odnosi się do procesu produkcji. GMP koncentruje się na produkcji i kontroli jakości, ISO skupia się na wszystkich działach i procesach organizacji. Z tych powodów Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany i modyfikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez nadanie wymogowi charakteru fakultatywnego. Przechodząc do oceny zasadności kolejnego zarzutu, Izba uznała, że częściowo zasługiwał on na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że procedura przeprowadzenia testu próbki zawarta w Załączniki nr 9 (Schemat testu) nie odnosi się do uczestnictwa Wykonawcy. ​Z żadnego miejsca Schematu nie wynika, że Wykonawca, który przedstawi próbkę do badania będzie mógł w teście, czy to czynnie, czy to biernie uczestniczyć. Z dokumentów nie wynika również, że przebieg procesu badania zostanie w jakiś sposób utrwalony. Nieuregulowanie tych kwestii Izba uważa, za błąd dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp jasno stanowią, że opis kryteriów oceny ofert ma umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W opisie kryteriów w SW Z Zamawiający wskazał, że oceny będzie dokonywała komisja przetargowa, obowiązkiem Wykonawcy będzie dostarczenie instrukcji użytkowania. Załącznik nr 9 milczy w kwestiach identyfikacji osób, które mogą brać udział w teście. Niewątpliwie celem przestrzegania zasady jawności postępowania i w celu zapewnienia obiektywnej oceny ofert konieczny staje się udział w teście tak przedstawicieli Zamawiającego, jak też przedstawicieli Wykonawcy, którego oferta podlega ocenie. ​ Jeżeli Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą próbki w postaci prezentacji funkcjonalności systemu w zakresie opisanym w Schemacie testu, ale przewiduje interaktywny proces badania, to winien ten proces krok po kroku opisać oraz wskazać kto może w nim uczestniczyć, w jaki sposób będzie on przebiegał i jak zostanie utrwalony. ​Izba nie widzi przeszkód, by przy zachowaniu regulacji ustawy o RODO proces badania został utrwalony przy pomocy urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk. Odwołujący przedstawił wiarygodną argumentację, że proces badania odbywał się będzie przy użyciu specjalistycznego sprzętu i oprogramowania, o znacznej wartość, obsługa sprzętu niewątpliwie wymaga posiadania doświadczenia, które gwarantuje udział przedstawiciela Wykonawcy. Izba wyraża przekonanie, że wówczas wyniki testu będą najbardziej miarodajne, ponieważ to rolą wykonawcy będzie udowodnienie, że oferta spełnia wymogi SWZ i wykazanie, że jego system zasługuje na najwyższą ocenę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy rozwiewając wątpliwości co do uczestnictwa Wykonawcy w procesie testowania. Niestety dowód udzielenia takiej odpowiedzi nie został Izbie przedstawiony. Odpowiedzi takie nie zostały również zamieszczone na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie. Tym samym jest to jest jedynie gołosłowna deklaracja Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że konieczna jest modyfikacja zapisów SW Z przez dodanie do opisu przebiegu schematu testów informacji o​ zapewnieniu czynnego udziału wykonawcy w tym procesie z uwzględnieniem możliwości rejestracji przebiegu testu za pomocą urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk oraz dodanie zapisów o dołączeniu wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania. Izba uznała za niezasadne zastrzeżenia odwołania odnośnie do zakresu badania próbki. Z treści załącznika nr 9 wynika, że oprogramowanie do testu ma posiadać słownik produktów leczniczych umożliwiający przeprowadzenie testu oraz co najmniej 4 kompletne schematy lekowe w tym schemat FOLFIRI. Następnie Zamawiający opisał 9 etapów, ​ których badał będzie wykonywanie określonych czynności przy użyciu oferowanego oprogramowania, w tym także w proces produkcyjny metodą grawimetryczną i wolumetryczną zleconych preparatów. Stąd w wymaganiach pojawia się wymóg dostarczenia specjalistycznej wagi. Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, że przedmiotem badania będzie tylko część możliwości oferowanego przedmiotu. Zamawiający nie będzie sprawdzał przebiegu procesu przy produkcji wszystkich zlecanych w jednostce preparatów. Wykonawcy w Schemacie testu dostali konkretne wytyczne produkcja jakich preparatów, z​ jakich składników będzie badana. Tych wymagań Izba nie uważa za nadmierne. Ostatnią kwestią poruszoną w odwołaniu w przedmiocie próbki jest jej niedookreślony charakter. Odwołujący wyrażał wątpliwości, czy próbka jest podmiotowym środkiem dowodowym, czy też ma charakter przedmiotowy. O ile zgodzić należy się, że zapisy SW Z wydają się w tej kwestii niejednoznaczne, o tyle sam zarzut odwołania nie mógł być przez Izbę uwzględniony. Powodem oddalenia zarzutu w tej części jest brak sformułowania przez Odwołującego żądania. Odwołujący w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał ​ jaki sposób Zamawiający miałby dokonać zmian opisu SW Z. Nie podano jakiejkolwiek propozycji tych zapisów. W w ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, to Odwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia, a​ także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania. ​W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Żądania wyznaczają bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SW Z lub wzoru umowy. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIW Z lub postanowień umownych. Żądania Odwołującego miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów, sposobu zmiany postanowień SW Z, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Nie wpłynęło to jednak na kształt sentencji, ponieważ Izba uznała, że główne zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert i przebiegu testu potwierdziły się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) bowiem za powyższym przemawiała waga i rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę. Główna oś zarzutów odnoszących się do kryteriów oceny ofert i nieprawidłowego sposobu ich ukształtowania została przez Izbę uznana za zasadną. Zarzuty związane z określenie charakteru próbki miały znaczenie poboczne dla przedmiotu sporu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1464/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., 5 lipca 2022 r. oraz 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie przy udziale wykonawców: A. Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; C. MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 7a), 8b), 16b), 18, 19, 20b), 20d), 20g), 20k), 20m), 20o) w części dotyczącej typu klatek, jakie pomieścić ma wózek transportowy oraz 21c); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie kwotę 5 514 zł 30 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset czternaście złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1464/22 Uz as adnienie Zamawiający Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia zwierzętarni na potrzeby Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w Olsztynie” (nr ref. ZP-PN/D/2022/05/15). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 096-264728. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. na opis przedmiotu zamówienia sporządzony sprzecznie z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez ustalenie parametrów wymaganych w sposób, który jest w stanie spełnić tylko jeden producent, ustalenie sposobu oceny ofert w zakresie kryterium jakościowego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozorne ustalenie kryteriów jakościowych zmierzające do wyboru konkretnych, ustalonych z góry produktów oferowanych przez jednego producenta, a także prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakresem zaskarżenia objął: 1. ustalone w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące: a) Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 2. ustalone w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 4 - kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 7 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 3. ustalone w części 1 poz. 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych (o których mowa w parametrach wymaganych w poz. nr 8), odbierających powietrze z klatek, co umożliwia grawitacyjne opadanie cząstek ściółki do głównego przewodu wentylacyjnego i zapobiega zatykaniu przewodów 4. ustalone w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 13 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez zewnętrzną jednostkę lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji, b) Poz. 19 - Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik z perforacją gwarantującą wzajemne wyczuwanie się zwierząt znajdujących się po dwóch stronach dzielnika. Dzielnik o konstrukcji zapewniające stabilne jego zamocowanie w klatce, 5. ustalone w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana nie wymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, 6. ustalone w części 1 poz. 4 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, d) Poz. 4 - Pojemność regału - 16 klatek, umieszczonych w nie więcej niż 5 rzędach. 7. ustalone w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 3 - Każda jednostka indywidualnie wentylowana musi mieć możliwość obsługi zamiennie: - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla myszy zaoferowanymi w poz. nr 7; - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1; - minimum 3 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1. b) Poz. 8 - Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 8. ustalone w części 1 poz. 5 parametry fakultatywne: a) Poz. 2 - Wszystkie rogi podstawy jednostki muszą być zaokrąglone lub posiadać odbojniki, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników, b) Poz. 3 - Akustyczny system alarmujący w sytuacji przekroczenia zadanych parametrów pracy z możliwością wyciszenia alarmu. 9. ustalone w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące: Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 10. ustalone w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 9 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 11. ustalone w części 1 poz. 8 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, 12. ustalone w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 7) i stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 1), b) Poz. 9 - Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 13. ustalone w części 1 poz. 9 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Większa komora wyciszająca wykonana z bezpiecznego szkła, o wielkości pozwalającej na umieszczenie w jej wnętrzu stojaka na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), b) Poz. 2 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), c) Poz. 3 - Jednostka pooperacyjna umożliwiająca bezpośrednie ogrzewanie powietrza wprowadzanego do klatek w celu utrzymania stabilnego i równomiernego rozkładu temperatury wewnątrz klatek, również podczas otwarcia drzwiczek komory wygłuszającej. Do oferty należy załączyć wyciąg z instrukcji obsługi lub broszurę zawierającą opis/wizualizację punktowanego parametru. 14. ustalone w części 1 poz. 10 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 3 - Jednostka transportowa pozwalająca na zastosowanie stojaka na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w poz. nr 7) lub stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (opisanych w poz. nr 1) używanych zamiennie. 15. ustalone w części 1 poz. 10 parametry fakultatywne: Poz. 1 - Jednostka transportowa wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4). 16. ustalone w części 1 poz. 11 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Zmywarka przystosowana do ogrzewania parą wodną o wymienionych parametrach, b) Poz. 7 - Obie pary drzwi wykonane z przezroczystego, dwuwarstwowego szkła o grubości minimum 10 mm, c) Poz. 14 - Każdy ze zbiorników wody myjącej o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, d) Poz. 15 - Zmywarka wyposażona w zbiornik płuczący o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, e) Poz. 16 - Zbiorniki myjące i płuczące wykonane ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 2 mm, f) Poz. 18 - Podłoga komory zbudowana z perforowanych paneli ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 3 mm Możliwość demontażu paneli bez użycia narzędzi w celu łatwego utrzymania czystości, g) Poz. 33 - Wymiary użytecznej przestrzeni myjącej komory (wymiary największego elementu, który może być skutecznie umyty w komorze) nie mniejsze niż: - szerokość 920 mm, - głębokość 2250 mm, - wysokość 2100 mm. h) Poz. 46 - Zmywarka posiadająca odpowiednie wyposażenie (w tym złącze do podłączenia regału prezentacyjnego do mycia butelek) i oprogramowanie umożliwiające mycie butelek i kapsli. Wraz ze zmywarką należy dostarczyć minimum jeden dedykowany regał prezentacyjny do mycia butelek i kapsli o pojemności minimum 8 koszy do mycia butelek (każdy kosz na minimum 18 butelek); regał wyposażony w rotacyjne ramiona dla każdego z poziomów oraz odpowiedni port do podłączenia do zmywarki; podłączenie regału do zmywarki powinno się odbywać bez użycia narzędzi. 17. ustalone w części 1 poz. 11 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Producent zmywarki regałowej dysponuje certyfikatem zrównoważonego rozwoju wydanym przez zewnętrzną jednostkę (np. EGNATON lub równoważną) dla oferowanego modelu urządzenia lub linii produktowej, b) Poz. 2 - Zaoferowana zmywarka regałowa posiadająca certyfikat wystawiony przez jednostkę zewnętrzną z testu przeprowadzonego zgodnie z protokołem AK-KAB, c) Poz. 3 - Ramiona myjące i płuczące w zmywarce regałowej zintegrowane w jeden korpus o budowie współśrodkowej (rura w rurze) z częścią płuczącą wewnątrz części myjącej (w celu zminimalizowania strat ciepła oraz ograniczenia elementów gromadzących zanieczyszczenia w komorze zmywarki). Do oferty należy załączyć poglądowy schemat lub rysunek techniczny oraz zdjęcie oferowanego rozwiązania, 18. ustalone w części 1 poz. 12, 13, 14 parametry fakultatywne: Poz. 2 - Kosze wykonane z tworzywa sztucznego, co zapewnia znacznie mniejszą masę w stosunku do koszy wykonanych ze stali nierdzewnej. 19. ustalone w części 1 poz. 24 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 1 - Prowadnice do przesuwania koszy z butelkami, kompatybilne z koszami zaoferowanymi w pozycjach od A do D, 20. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 2 - Wymiary wewnętrzne komory sterylizacyjnej nie mniejsze niż: - Wysokość: 1000 mm, - Szerokość: 650 mm, - Głębokość: 1300 mm, b) Poz. 3 - Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, c) Poz. 4 - Wymiary zewnętrzne sterylizatora nie większe niż: - Wysokość: 2500 mm. Szerokość: 2000 mm (szerokość otworu montażowego 2000 mm), - Głębokość: 1700 mm, d) Poz. 6 - Wytwornica pary (przetwornica para-para) umieszczona nad sterylizatorem. Maksymalna wysokość sterylizatora wraz z wytwornicą pary 2600mm. Obudowa wytwornicy w postaci paneli ze stali nierdzewnej AISI304 zlicowana z panelami sterylizatora (czołowo i z boków), bez wystających elementów. Dostęp serwisowy wyłącznie od frontu, e) Poz. 8 - Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <0,8 pm oraz podana procesowi pasywacji, f) Poz. 11 - Wydajna pompa próżniowa umożliwiająca przeprowadzanie frakcjonowanej próżni oraz suszenie próżniowe materiałów bardzo porowatych (np. trociny). Technologia budowy: pompa mechaniczna z wodnym płaszczem uszczelniającym uzyskiwany poziom próżni min. 4kPa. Wydajność pompy min. 90m3/godz, g) Poz. 25 - System wymuszonego chłodzenia komory i płaszcza dla programu płyny w szczelnych naczyniach, a) płaszcz grzewczy zraszany zimną zmiękczoną wodą (dysze spryskiwaczy zamontowane w płaszczu grzewczym), b) zabezpieczenie przed wrzeniem cieczy poprzez zwiększenie ciśnienia w komorze sterylizacyjnej za pomocą sprężonego powietrza. Powietrze musi być filtrowane poprzez filtr 0,2pm. Filtr musi być sterylizowany podczas każdego procesu sterylizacyjnego. Obudowa filtra ze stali nierdzewnej. h) Poz. 30 - Pomiar parametrów ciśnienia i temperatury w komorze z niezależnych czujników (2 czujniki ciśnienia i 2 czujniki temperatury). Dwutorowe przetwarzanie sygnałów zapeniające niezależność kontroli i prowadzenia procesu, i) Poz. 32 - Diagnostyka - tryb podglądu: wyświetlanie na ekranie sterownika sterylizatora wszystkich podzespołów (zawory; czujniki ciśn., temp., poziomu wody; silniki; pompy, wyłącznik krańcowe) którymi steruje układ sterowniczy w postaci schematu połączeń typu P&ID, j) Poz. 35 - Wyświetlane symbole podzespołów na schemacie P&ID (w trybie podglądu jak i serwisowym) zmieniają kolor w zależności od ich stanu (włączony/wyłączony; zamknięty/otwarty, itp.). Symbole czujników ciśnienia i temperatury wraz z wartościami w czasie rzeczywistym, k) Poz. 36 - Sterownik sterylizatora wyposażony w złącza minimum: RS232, RJ45, USB, umożliwiające podłączenie do zewnętrznego systemu komputerowego, l) Poz. 37 - Wbudowany cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raporty z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych min. 20 tysięcy cykli), m) Poz. 53 - Budowa komory ciśnieniowej i generatora pary zgodnie z dyrektywą europejską 97/23/EC -na potwierdzenie wymagana deklaracja CE potwierdzająca zgodność z wymienioną dyrektywą, n) Poz. 54 - Budowa i działanie sterylizatora zgodnie z normami PN-EN 285 oraz PNEN ISO 17655-1 - do oferty należy dołączyć certyfikat lub sprawozdanie wykonane przez uprawnioną zewnętrzną jednostkę potwierdzającą zgodność z wymienionymi normami, o) Poz. 55 - Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego z 3 poziomami załadunku. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 45 klatek typu GM500. 21. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 3 - Płaszcz grzewczy o budowie pierścieniowej zapewniający sztywność konstrukcji komory, dostęp do spawów np. podczas odbiorów przez UDT, b) Poz. 5 - Diagnostyka - tryb aktywny (serwisowy): Bezpośrednio z wyświetlanego schematu P&ID na ekranie sterylizatora możliwa kontrola działania (aktywacja i dezaktywacja) podzespołów: silników drzwi, pomp, zaworów, grzałek. Schemat P&ID musi zwierać wszystkie podzespoły sterowane przez kontroler PLC urządzenia, c) Poz. 8 - UPS napędu drzwi - możliwość automatycznego otwarcia drzwi w trakcie braku zasilania elektrycznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z kryterium oceny ofert certyfikatem niewydanym przez jednostkę certyfikowaną; 3. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co prowadzi do braku zapewnienia najlepszego efektu z poniesionych nakładów; 4. art. 106 ust. 3 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów bez określenia parametrów, które mają być potwierdzone i ustalenia równoważności innych przedmiotowych środków dowodowych, tj. w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenie niżej wymienionych zmian w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów bezwzględnie wymaganych: a) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, b) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 13 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, c) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 19 „Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik o konstrukcji zapewniającej stabilne jego zamocowanie w klatce”, d) w części 1 poz. 5 - usunięcie w poz. 3 tiretu trzeciego, e) w części 1 poz. 5 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8 „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, f) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, g) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5 „Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, h) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 9 „Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, i) w części 1 poz. 10 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3 „Jednostka transportowa wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, j) w części 1 poz. 24 - sprecyzowanie lub usunięcie parametru w poz. 1, k) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 2 dotyczącego wysokości komory sterylizacyjnej i nadania mu wartości nie mniejsze niż 914 mm, l) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3: „Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych, złożonych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, umieszczonych w koszu do mycia”, m) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 4 dotyczącego głębokości zewnętrznej sterylizatora i nadania mu wartości nie więcej niż 1810 mm, n) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 6 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za rozwiązanie równoważne wytwornicę pary umieszczoną wewnątrz obudowy sterylizatora”, o) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8: „Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <2,0 pm oraz poddana procesowi pasywacji”, p) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru w poz. 11, q) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 25 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne zaoferowanie urządzenia z płaszczem pełnym wypełnianym wodą chłodzącą całość komory”, r) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 30 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyposażenie sterylizatora w 2 czujniki temperatury, 1 czujnik ciśnienia w komorze oraz dodatkowo 1 czujnik w płaszczu i 1 czujnik w generatorze pary”, s) części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie łącznie dla parametrów w poz. 32 i 35, zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyświetlanie informacji o błędach ze wskazaniem rodzaju i lokalizacji podzespołu, w formie tabelarycznej”, t) w części 8 poz. 1 i 2 - o usunięcie w poz. 36 wymagania portu RS232, u) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 37: „Cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raport z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych - min. 20 tys. cykli) poprzez archiwizację w systemie wbudowanym lub na zewnętrznym komputerze”, v) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametrów w poz. 53 i poz. 54, w) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 55: „Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 40 klatek dla myszy o powierzchni podłogi 500cm2”, 2. Wprowadzenie niżej wymienionych zmian w parametrach fakultatywnych: a) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, b) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 4 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, c) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, d) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 7, e) w części 1 poz. 2 - usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, i) w części 1 poz. 3 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, j) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, k) w części 1 poz. 4 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, o) w części 1 poz. 5 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 2 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, r) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, s) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, t) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 9, u) w części 1 poz. 8 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, aa) w części 1 poz. 10 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, bb) w części 1 poz. 12, 13, 14 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 2, cc) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru punktowanego w poz. 3 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważny płaszcz pełny”, dd) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5, ee) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 8. 3. Wyłączenia do odrębnej części lub postępowania poz. 11 z części 1. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający na posiedzeniu wycofał wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w ww. piśmie. Na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. pisma procesowe złożyli także Przystępujący Anima oraz Przystępujący MMM. W dniu 27 czerwca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, Odwołujący złożył dalsze pismo procesowe. Pismo w sprawie złożył również Przystępujący Sterimed. W dniu 1 lipca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, repliki na ww. stanowiska procesowe złożyli Zamawiający i Przystępujący Anima. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz przez wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników, tj.: I. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu i załączonych do pisma z dnia 28 czerwca 2022 r.: 1. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, 2. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020A opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Ryvu Therapeutics SA, 3. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020C opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Zamawiającego Ryvu Therapeutics SA, 4. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Zoologii i Badań Biomedycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, 5. katalog firmy Lab Products wraz z tłumaczeniem fragmentów - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 6. katalog firmy Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 7. karta produktu Mysz Innorack IVC 3.5 firmy Innovive wraz z tłumaczeniem, 8. wydruki z materiałów produktowych Tecniplast i Allentown obrazujące wygląd regałów, 9. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów klatek szczurzych o powierzchni podłogi minimum 1800 cm2 wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 10. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów mobilnej jednostki pooperacyjnej oraz jednostki transportowej wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 11. katalog produktów firmy Atlantis wraz z tłumaczeniem, 12. katalog produktów firmy CISA wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów firmy Getinge. II. Złożonych przez Odwołującego na rozprawie: 1. Karta produktu - wózka FlexAir firmy Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 2. Karta produktu - Gentle-Air Principal I.24 Mouse Cage wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 3. Wydruk informacji dotyczących rozwiązań firmy Juvo Solutions oraz jej dystrybutorów wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 4. katalog produktów firmy Animal Care wraz z tłumaczeniem, 5. oświadczenie firmy Uno z 27 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem, 6. artykuł „Powietrze na poziome klatki kontra powietrze przez pokrywę” P. Hardy, Allentown Inc. wraz z tłumaczeniem 7. artykuł „Uwagi laboratoryjnego weterynarza zwierząt nt. nowoczesnych klatek dla gryzoni” wraz z tłumaczeniem, 8. oświadczenie Uniwersytetu Genewskiego wraz z tłumaczeniem, 9. oświadczenie Uniwersytet uim. Adama Mickiewicza w Poznaniu, 10. wydruk korespondencji mailowej z przedstawiciel Allentown Inc. 11. wyciąg z PFU dotyczącego budowy „Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia” (zał. nr 1 do SIWZ w postępowaniu I/Centrum/2020/RB), 12. wyciąg z rekomendacji AK-KAB wraz z tłumaczeniem; III. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r.: 1. katalog produktu NexGen Szczur 900 Allentown wraz z tłumaczeniem, 2. katalog produktu NexGen Mysz 500 Allentown wraz z tłumaczeniem, 3. katalog Anima Lab - wyposażenie do konwencjonalnej zwierzętarni: klatki, pokrywy, regały, butelki, kapsle, 4. katalog produktów Klatki dla myszy - dna klatki Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 5. wydruk informacji ze strony NexGen IVC 500 dla myszy Anima Lab i artykuł dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostan u myszy wraz z tłumaczeniem, 6. broszura informacyjna dotycząca systemu IVC Orchid Scientific wraz z tłumaczeniem, 7. katalog produktów Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 8. dowód pominięty - brak tłumaczenia, 9. karta produktu AKSANDCAmiS Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 10. katalog produktów EcoFlo Allentown wraz z tłumaczeniem, 11. karta produktu Wentylowana jednostka do odzyskiwania zwierząt (ARU) Allentown wraz z tłumaczeniem, 12. karta produktu BCU-2 Mysz Allentown wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów Altenrative Design - jednostki PI wraz z tłumaczeniem, 14. broszura informacyjna Altenrative Design dotycząca podgrzewanej strefy Solace IVC wraz z tłumaczeniem, 15. katalog produktów Anima Lab Sprzęt i rozwiązania do mycia i odkażania wraz z tłumaczeniem, 16. katalog produktów Anima Lab Seria Steelco VS L Masowe laboratoryjne sterylizatory parowe wraz z tłumaczeniem; IV. złożonych przez Przystępującego Anima wraz z pismem procesowym z dnia 22 czerwca 2022 r.: 1. wydruki dotyczące nieaktualności normy PN-EN 1822-1:2009, 2. raporty dotyczące skuteczności filtracji wirusów wraz z tłumaczeniem, 3. oferta Animalab - formularz asortymentowy wraz z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - PORT (nr ref. PO.271.21.2020), 4. certyfikat filtra mikrobiologicznego Allentown wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 1a, 4a, 9), 5. wydruk ze strony internetowej - pokrywy klatek IVC wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 2a, 5a, 10a), 6. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku (nr ref. Dzp-391/65/D/2018) wraz z załącznikami, 7. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 8. broszura Alternative Design dotycząca wlotów powietrza wraz z tłumaczeniem, 9. katalog produktów IVC ATNT wraz z tłumaczeniem, 10. karta produktu - klatka IVC 580 Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 11. broszura Stelaże i klatki IVC Zoonlab, 12. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Weterynaryjny (nr ref. DZ-23/19/22 wraz z informacją z otwarcia ofert, 13. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny wraz z informacją z otwarcia ofert (nr ref. AEZ/S-040/2022), 14. wyciąg z raportu z badań dla certyfikatu TUV Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 15. artykuł naukowy dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostanem dwóch szczepów myszy laboratoryjnych wraz z tłumaczeniem, 16. lista publikacji naukowych dostępnych na stronie Odwołującego, 17. karta produktu - wózek opatrunkowy Juvo Care wraz z tłumaczeniem, 18. karta produktu - pionowa klatka na mysz MACS Ultra-Air Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 19. karta produktu - Regały Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 20. wydruki ze stron internetowych AnimalCare i Allentown dot. przegród perforowanych wraz z tłumaczeniem, 21. karta produktu - NexGen Mouse 500, 22. wyciąg z protokołu oceny wydajności systemów IVC Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 23. karta produktu MACS Air Tower Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 24. katalog produktów BioZoneGlobal z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 25. katalog produktów Citizen z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 26. wydruk ze strony klaromed.pl, 27. wydruk ze strony dot. wentylowanego systemu rekonwalescencyjnego dla zwierząt, 28. wydruk ze strony AlternativeDesign dot. jednostki pooperacyjnej wraz z tłumaczeniem, 29. wydruk ze strony dot. zmywarki do klatek i regałów AC7500, 30. certyfikat AK-KAB dla zmywarek Steelco wraz z tłumaczeniem, 31. wydruk ze strony dot. jednostki transportowej do klatek BSL3, 32. oświadczenie producenta zmywarki Atlantis wraz z tłumaczeniem, 33. broszura dot. zmywarek i autoklawów Steelco, 34. wyciąg z protokołu AK-KAB wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 16 i 17), 35. zdjęcia poglądowe regałów prezentacyjnych dla zmywarek regałowych; V. złożonych przez Przystępującego Anima z pismem procesowym z dnia 1 lipca 2022 r.: 36. wydruk dotyczący szczegółów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN, 37. wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 38. wydruk ze strony internetowej Odwołującego - Klatki IVC, Regały Indywidualnie Wentylowane, 39. wydruk ze strony - test skuteczności filtracji bakteryjno-wirusowej, 40. wizualizacje jednostek transportowych i pooperacyjnych Allentown, 41. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem, 42. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 43. wydruk ze strony producenta ATNT Laboratories wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 44. formularz „Parametry” załączony do oferty Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 45. formularz RFQ Tecniplast wraz z tłumaczeniem (dotyczy kastomizacji rozwiązań przez producentów); VI. złożonego przez Przystępującego MMM wyciągu ze spisu treści normy PN-EN 285 Izba nie dopuściła dowodu ze złożonych przez Odwołującego dokumentów w postaci: karty produktu - szafki IVC580 firmy Arrowmight, karty produktu - szafki Alternative Design MACS Ultra-Air, katalogu produktów firmy Orchid Scientific oraz katalogu produktów firmy Citizen Industries z uwagi na fakt, że dokumenty te zostały złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Odwołujący nie dopełnił powyższego obowiązku i składając w postępowaniu odwoławczym dokumenty sporządzone w języku obcym nie złożył ich tłumaczenia. Ponadto w odniesieniu do szeregu dokumentów Odwołujący załączył jedynie tłumaczenie fragmentaryczne, wobec czego treść zawarta w tych dokumentach mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, co zaznaczono powyżej w odniesieniu do każdego takiego dowodu. Z analogicznych względów Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Zamawiającego karty produktu firmy Bioevopeak oraz ze złożonej przez Przystępującego MMM karty katalogowej Steelco VS L range Bulk Laboratory Steam Sterilizers, które to dokumenty zostały złożona w języku obcym bez tłumaczenia. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp - który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). - art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; - art. 106 ust. 3 - zgodnie z którym żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. - art. 99 ust. 6 ustawy Pzp - zgodnie z którym jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie należy dodatkowo wskazać na art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży (por. m.in. wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1260/21). Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jeśli nieuchronne ograniczenie konkurencji wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań przez zamawiającego będzie uzasadnione zasady udzielania zamówień publicznych nie doznają uszczerbku. Podobnie wskazano m.in. w wyroku z dnia 14 września 2021 r, sygn. akt KIO 2170/21, gdzie Izba stwierdziła, iż zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to Zamawiający wie, jakich produktów potrzebuje, jakie ich cechy są dla niego niezbędne, a jakie pożądane. Wykonawca nie ma zatem prawa domagać się od Zamawiającego dopuszczenia produktów, które sam może zaoferować, jeżeli produkty te - nawet jeśli są nowoczesne i wyposażone w innowacyjne rozwiązania - nie posiadają takich funkcjonalności, na których Zamawiającemu z usprawiedliwionych powodów zależy. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazać także należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań Zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść zarzutu to przede wszystkim okoliczności faktyczne zawarte w uzasadnieniu odwołania. Podstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Drugą kwestią jest odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania. Przede wszystkim postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają bowiem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób jednoznaczny i staranny określić żądania oraz wyjaśnić, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania określonych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. W przypadku zaś gdy wykonawca domaga się zastąpienia istniejącego rozwiązania innym rozwiązaniem, to powinien być w stanie wykazać, że jest to rozwiązanie lepsze czy bardziej uzasadnione z perspektywy obiektywnych potrzeb instytucji zamawiającej. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do precyzyjności i kompleksowości opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie w tych zarzutach, co do których postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie podnosił, aby kwestionowane wymagania były niejednoznaczne, niewyczerpujące, czy też, że nie zostały sformułowane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniały wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego w tym zakresie nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone wymagania nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe, Odwołujący nie wskazywał na odmienny stan rzeczy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania parametrów przez Zamawiającego mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp (aczkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost w petitum odwołania na naruszenie tego przepisu, jednakże można było to wyinterpretować z uzasadnienia odwołania). Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby czy też ułatwiało Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowane parametry preferują produkty konkretnego producenta lub w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku okoliczności, że jedynymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku spełniającymi wymagania Zamawiającego są produkty Tecniplast i Atlantis - części 1 oraz sterylizator BMT - część 8) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady - pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.” Ponadto słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Anima, że Odwołujący kwestionując kryteria oceny ofert nie skonkretyzował żadnego przepisu ustawy, który mógłby zostać naruszony. Izba stwierdziła, że Odwołujący niejako „wrzucił do jednego worka” zarzuty dotyczące parametrów bezwzględnych i parametrów fakultatywnych, punktowanych w kryterium „Parametry fakultatywne sprzętu”, twierdząc, że sposób ich ukształtowania uniemożliwia mu złożenie oferty lub uzyskanie zamówienia. Izba zgodziła się z Przystępującym Anima, że Odwołujący wyrażał swoje oczekiwania co do tego jak Zamawiający powinien ukształtować kryteria oceny ofert tak, aby zoptymalizować sytuację Odwołującego, trudno jednak na gruncie odwołania wyartykułować konkretne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, że Zamawiający premiuje rozwiązanie, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia czy też nie odnosi się do jakości przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju argumentacji w odwołaniu brak. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie dla zastosowania parametrów fakultatywnych, a także wykazał, że nie preferuje rozwiązania jednego producenta. Zamawiający nie ograniczył się do lakonicznych twierdzeń, lecz szczegółowo wyjaśnił czym się kierował przy doborze określonych parametrów fakultatywnych. W ocenie Izby Zamawiający wykazał znaczenie przyjętych parametrów punktowanych dla jakości przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, jak i wykazał istniejące po jego stronie uzasadnione potrzeby w zakresie ustalonych parametrów bezwzględnych wyposażenia dostarczanego w ramach części 1 i 8 zamówienia. Odwołujący skupił zaś swoją argumentację na wykazaniu, że opisane parametry spełniają produkty jednego producenta, ale nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby potrzebom wskazanym przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący zmarginalizował kwestię istnienia po stronie Zamawiającego potrzeb uzasadniających postawione wymagania wynikających z charakteru i specyfiki prowadzonej przez Zamawiającego działalności. Odwołujący zdawał się wręcz oczekiwać, że Zamawiający powinien zignorować własne potrzeby i dopuścić inne dostępne na rynku rozwiązania, a konkretnie rozwiązania, które oferuje Odwołujący. Zamawiający ma jednak prawo zamówić taki produkt, który najbardziej zaspokaja jego oczekiwania, o ile jest to uzasadnione. Sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy czy też, że być może dostosowanie produktów do wymagań Zamawiającego przez Odwołującego byłoby trudniejsze lub zwiększałoby bardziej koszty produktu niż w przypadku jego konkurenta, nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Izba stwierdziła również, iż argumentacja wskazana w odwołaniu w dużej mierze była ogólna, miała charakter hasłowy i dopiero na etapie postępowania odwoławczego ulegała rozszerzeniu o okoliczności w odwołaniu nie wskazane (np. o okoliczność, że nie jest możliwe uzyskanie certyfikacji dla normy PN-EN 285 w określonym zakresie). Takie działanie nie jest uprawnione, Izba orzekając jest bowiem związana podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Ponadto zdaniem składu orzekającego argumentacja Odwołującego została skutecznie odparta przez Zamawiającego i Przystępujących po stronie Zamawiającego wykonawców Anima i MMM oraz poparta przez ww. podmioty dowodami. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie sposób uznać, że Odwołujący faktycznie nie jest w stanie złożyć w postępowaniu oferty, tym bardziej, że w przypadku części 1 większość zaskarżonych parametrów stanowiła parametry fakultatywne, punktowane dodatkowo. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostały w dużej mierze gołosłowne, podczas gdy Zamawiający i Przystępujący poddali w wątpliwość stanowisko Odwołującego przedstawiając m.in. oferty Odwołującego z innych postępowań, składane przez niego dokumenty czy informacje na temat produktów, jakie wedle dostępnych informacji oferuje Odwołujący. Nawet jednak gdyby Odwołujący faktycznie nie był w stanie złożyć oferty w postępowaniu, to nie oznacza to automatycznie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp - jak już bowiem wskazano powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku takiego ukształtowania wymagań, aby w postępowaniu mogły złożyć oferty wszystkie funkcjonujące na danym rynku podmioty. Podobnie na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie jest możliwe przesądzenie, że ofertę na każdą część zamówienia może złożyć tylko jeden podmiot i brak jest innych produktów spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy złożyli szereg dowodów wskazujących na spełnianie określonych parametrów przez produkty innych producentów i na możliwość zakupu produktów europejskich producentów mających swoich przedstawicieli na terenie Polski. Argumentacja Odwołującego, że określony produkt nie spełnia niektórych parametrów stanowiła jedynie niewykazane hipotezy, przykładowo Odwołujący w odniesieniu do firmy Zoonlab wskazał na brak możliwości wykonania tabliczki na karty opisowe z tworzywa sztucznego, czemu przeczy dowód nr 11 złożony przez Przystępującego Anima. Ponadto część złożonych przez Odwołującego dowodów nie zawierała tłumaczenia na język polski. Nie można też wykluczyć możliwości kastomizacji produktu, który według danych katalogowych nie spełnia jakiegoś parametru. Jak wykazano w postępowaniu odwoławczym, kastomizacja oferowanych rozwiązań pod wymogi instytucji zamawiającej jest powszechnym zjawiskiem na przedmiotowym rynku. Tym bardziej możliwość wystąpienia do producenta o dostosowanie produktu do potrzeb instytucji zamawiającej, zdaje się być uzasadniona w przypadku tak dużego zamówienia, jak przedmiotowe. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność, że Odwołujący domagając się wprowadzenia innych niż ustalone przez Zamawiającego parametrów lub dopuszczenia możliwości zaoferowania alternatywnie innych rozwiązań w ogóle nie wykazał, że proponowane przez niego rozwiązania są co najmniej równoważne tym, które zamówić chce Zamawiający. Izba uznała także, że część żądań odwołania zmierzała nie tyle do tego, żeby sanować naruszenia dokonane przez Zamawiającego, a do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Dla przykładu należy wskazać, że takim żądaniem było żądanie zastąpienia w części 1 parametru dotyczącego stali, z której wykonano kapsel butelki, parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę - czyli zmiana parametru, którego nie spełnia produkt Odwołującego na taki, który produkt ten spełnia. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o żądanie zmiany parametru dotyczącego zaokrąglonych rogów podstawy regału na wymóg, by rogi nie wystawały poza konstrukcję regału. Potwierdzeniem, że Odwołujący stawia zarzuty bazując na swojej sytuacji, a nie przez pryzmat naruszenia przepisów ustawy Pzp, był także zarzut dotyczący efektywności filtracji. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie może przedstawić wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta, nie wskazał też aby żądanie złożenia takiego przedmiotowego środka dowodowego było niezgodny z ustawą Pzp czy powodowało dla wykonawcy nadmierne, nieuzasadnione trudności, natomiast w oparciu o złożoną przez niego pisemną replikę można wywieść wniosek, iż argumentacja Odwołującego była motywowana jedynie tym, że dokumenty które składał uprzednio w innych postępowaniach były kwestionowane przez jego przeciwników. Nie temu służą jednak środki ochrony prawnej, aby uczynić treść SWZ korzystniejszą dla wykonawcy i poprawić sytuację wykonawcy w postępowaniu, lecz aby eliminować stwierdzone naruszenia przepisów jeszcze przed otwarciem ofert. Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Część 1 zamówienia - Klatki indywidualnie wentylowane dla myszy i szczurów wraz z regałami, jednostka wentylującą do regałów wraz z systemem do kontroli i monitoringu, jednostka pooperacyjną do klatek, jednostka transportową do klatek, zmywarka do klatek i regałów, kosze do mycia, autoklawowania i transportu butelek, regały prezentacyjne do zmywarki, wózki transportowe do koszy z butelkami, regały transportowe do klatek, urządzenie do odkapslowywania butelek oraz prowadnice do basenu Zarzut 1a, 4a, 9 Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 1a), w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 13 (zarzut 4a) oraz w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 9) zawarł następujące wymaganie: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji.” W odwołaniu w zakresie ww. zarzutów podniesiono, iż producenci klatek dla zwierząt wskazują w swojej dokumentacji rodzaj zastosowanych filtrów. Produkty te (klatki) objęte są odpowiednimi certyfikatami lub deklaracjami. Oznacza to, że wszystkie wskazane parametry są zgodne z przyjętymi w odpowiednich normach. W 2010 r. wprowadzono nową klasyfikację filtrów według europejskiej normy EN1822: 2009, zgodnie z którą stosuje się oznaczenie klasy filtra - HEPA H14. Z tego oznaczenia wynika już jakie minimalne parametry spełnia dany filtr. Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie jest zbliżona właśnie do filtrów HEPA H14. W tym przypadku efektywność wynosi odpowiednio: efektywność filtracji wirusów > 99.975% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.995%. Tym samym samo zastosowanie filtra HEPA H14 potwierdza spełnianie wymaganych parametrów. Zdaniem Odwołującego żądanie przedstawienia dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzającego efektywność filtracji jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie. Samo wskazanie w dokumentacji urządzenia, że posiada ono filtr HEPA H14 potwierdza spełnianie oczekiwanych parametrów. Tym samym sposób opisania postawionego wymagania winien być traktowany jedynie jako określenie równoważności w przypadku zastosowania filtra bez określonej klasy lub filtra o klasie niższej (HEPA H13), który posiadałby efektywność wyższą niż normowa. Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania i nadanie mu treści: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował zasadności ustalonego przez Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania przez filtry umieszczone w pokrywie klatki określonego poziomu efektywności filtracji wirusów i bakterii. Odwołujący nie wskazywał również, aby tego rodzaju wymóg został opisany niejednoznacznie, niewyczerpująco czy też, że w jakikolwiek sposób mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wskazania jedynie na pewną niedogodność, jaka może wiązać się dla wykonawców z pozyskaniem dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów, potwierdzającego efektywność filtracji, co nie świadczy jednak o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Zamawiający i Przystępujący Anima, tego rodzaju żądanie Zamawiającego znajduje oparcie w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zweryfikowania za pomocą dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego (jednostki notyfikowanej/certyfikowanej lub producenta filtrów) spełnienia przez oferowany przez wykonawcę produkt bezwzględnego parametru dotyczącego efektywności filtracji. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący wskazując, że wymaganie postawione przez Zamawiającego jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie, w ogóle powyższego nie wykazał. W szczególności Odwołujący nie dowiódł, że uzyskanie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, np. oświadczenia producenta filtrów, mogłoby rzeczywiście być problematyczne i z jakich powodów. Przeczy temu stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Anima, w szczególności fakt, że Odwołujący na potrzeby innych postępowań o udzielenie zamówienia tego rodzaju dokumenty składał. Zamawiający wskazał tu na uzasadnienie wyroku z dnia 4 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2575/20, w którym powołano się na fakt spełnienia parametru efektywności filtracji przez Odwołującego w innym postepowaniu. Zamawiający złożył także kartę danych dla systemu klatkowego Allentown (dowód oznaczony przez Zamawiającego nr 12), potwierdzającą możliwość zastosowania w tym produkcie filtrów HEPA H14. Z kolei Przystępujący Anima złożył dowód potwierdzający, że Odwołujący zaoferował w innym postępowaniu filtr spełniający wymagania w zakresie efektywności filtracji oraz potwierdzający że Odwołujący dołączył wówczas do oferty certyfikat pochodzący od producenta (dowody oznaczone przez Przystępującego Anima nr 3 i 4). Stanowisko Odwołującego nie znajduje zatem uzasadnienia. Co więcej, jak wywieść można z pisma procesowego Odwołującego (replika na odpowiedź na odwołanie) faktycznym powodem, dla którego Odwołujący domagał się zmiany zaskarżonego wymagania zdaje się być to, że dokumenty, jakimi w przeszłości posługiwał się Odwołujący celem wykazania poziomu filtracji, były kwestionowane przez firmy konkurencyjne. Z analogicznych powodów Odwołujący uznał, że nie zwróci się do Zamawiającego na obecnym etapie z zapytaniem, czy podczas oceny uzna za prawidłowe złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe. Tymczasem środki ochrony prawnej wobec treści dokumentów zamówienia nie służą do polepszenia sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, lecz do doprowadzenia treści tych dokumentów do stanu zgodności z ustawą Pzp. Omawiane zarzuty odwołania służyły wyłącznie temu, aby uprościć Odwołującemu proces składania ofert, a nie stanowiły o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą efektywność filtracji, niezależnie od tego czy wykonawca zamierzał stosować filtry HEPA H14 czy inne. Zarzut 2a, 5a, 10a Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 2a), w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 5a), w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 10a) zawarł następujące wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający za ten parametr przyznaje 5 punktów i zwielokrotnia go przez zastosowanie w kilku pozycjach asortymentowych. Ten sposób wykonania klatek zdaniem Odwołującego charakterystyczny jest dla produktów z linii produktowej Tecniplast GreenLine. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ocenia funkcjonalności zamawianych klatek, a jedynie jeden ze sposobów wykonania. Sposób ten nie jest w żaden sposób korzystny, a stanowi jedynie rozwiązanie techniczne. Ponadto można mieć wątpliwości, czy zapewnia pewne i stabilne połączenie podstawy z pokrywą klatki w przypadku uszkodzenia zaczepu. Wątpliwości Odwołującego budzi też sposób opisu oceny w tym kryterium. Zamawiający ocenia brak zatrzasków w kontekście uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki. Odwołujący wskazał, że zastosowanie rozwiązania z zatrzaskami nie oznacza zapewnienia lub niezapewnienia szczelności. Rozwiązanie z zatrzaskami jest elementem konstrukcyjnym klatki i stanowi jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki. Przyznanie punktów w kryterium jakościowym oceny ofert w tym przypadku stanowi przyznanie punktów konkretnemu produktowi, a nie faktyczną ocenę lepszej jakości, czy korzyści Zamawiającego. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z oceny punktowej w kryterium parametry fakultatywne sprzętu. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Analiza postawionego wymagania wskazuje, że zamiarem Zamawiającego było, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki nie wymagało zastosowania zatrzasków. Nie oznacza to, że oferowane klatki nie mogą w ogóle posiadać zatrzasków. A zatem nawet gdy klatka posiada zatrzaski, to Zamawiający wymaga, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki było możliwe bez ich wykorzystania. W tym stanie rzeczy nie jest zasadny zarzut oparty na twierdzeniu, że zatrzaski są jedynie elementem konstrukcyjnym klatki i stanowią jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki, skoro Zamawiający nie zabronił, aby klatki posiadały tego rodzaju dodatkowy element, jeśli szczelność jest uzyskiwana innymi środkami. Sam Odwołujący twierdził, że kwestia zastosowania rozwiązania z zatrzaskami nie ma wpływu na szczelność, z czego wywieść należy, że szczelność tę zapewnia w inny sposób. W ocenie Izby w świetle literalnego brzmienia skarżonych parametrów fakultatywnych kluczowe jest umożliwienie zapewnienia szczelności bez stosowania zatrzasków. Jeśli Odwołujący szczelność tę uzyskuje bez stosowania zatrzasków, a zatrzaski mają jedynie - jak twierdzi - pomocnicze znaczenie, to może uzyskać w tym kryterium punkty. Potwierdza to stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano, iż „Zamawiający wymaga jedynie, aby szczelne zamknięcie było możliwe do uzyskania bez zatrzasków, a nie, aby klatka zatrzasków nie posiadała w ogóle. Odwołujący słusznie stwierdza, że w jego przypadku zatrzaski nie są potrzebne do uzyskania szczelności w klatce, a co za tym idzie uzyskałby przyznawane za to kryterium punkty.” Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżony parametr fakultatywny ograniczał konkurencję ani że oferowane przez niego produkty przedmiotowego parametru nie spełniają. Z kolei Zamawiający i Przystępujący Anima złożyli dowody w postaci kart produktów (dowody nr 1 i 2 Zamawiającego, dowody nr 5 i 21 Przystępującego) potwierdzające, że Odwołujący oferuje klatki z pokrywami w wariantach z zatrzaskami i bez. Odwołujący poprzestał zaś na gołosłownym stwierdzeniu, że tego rodzaju klatek nie oferuje i nawet nie wyjaśnił, jak to się ma do okoliczności przeciwnych wynikających ze złożonych dowodów. Dodatkowo Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego o istnieniu po jego stronie uzasadnionych potrzeb do ustanowienia takiego wymagania, z uwagi na fakt, że posiadanie pokrywy uzyskującej szczelność bez zatrzasków pozwala na operowanie jedną ręką, co ułatwia i przyspiesza pracę. Zarzut 2b, 5b, 10b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 4, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 5 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 5 wskazał następujące wymaganie: „kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dla wszystkich elementów zamówienia wykonanych ze stali nierdzewnej wymaga klasy co najmniej AISI304. Wskazał, że klasa AISI316 jest klasą lepszą i wydawałoby się, że faktycznie Zamawiający stosując dodatkową punktację promuje rozwiązanie lepsze. Ten wniosek jest jednak w ocenie Odwołującego pozorny. W zamówieniu występują o wiele bardziej istotne elementy ze stali dla których zastosowanie klasy AISI316 byłoby istotne. Jednakże elementy te w produktach Tecniplast 31 wykonane są ze stali AISI304. Drobny element, którego jakość w użytkowaniu nie jest już tak istotna, jest w przypadku Tecniplast wykonany ze stali o klasie wyższej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający punktuje to rozwiązanie tylko po to, aby przyznać punkty konkretnemu rozwiązaniu wybranego producenta. Producent ten stosuje słabszą stal do konstrukcji urządzeń, rusztów czy nawet w elementach zmywarki, gdzie występowanie stali o lepszej klasie jest bardziej uzasadnione jej trwałością. Zadziwiające jest, że w przypadku właśnie zmywarki Zamawiający wymaga stali o klasie AISI304 i nie promuje w punktacji stali o wyższej klasie. Wyjaśnieniem tej sytuacji jest fakt, że firma Tecniplast w odróżnieniu od konkurencji oferuje zmywarkę wykonaną ze stali AISI304. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający punktuje kapsel wielokrotnie, w różnych pozycjach asortymentowych, choć wiadomym jest, że każdy producent posiada w danej linii ustandaryzowane rozwiązania konstrukcyjne. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z kryterium oceny ofert lub zastąpienie go parametrem fakultatywnym o tym samym sposobie punktacji i brzmieniu: „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnianie. W ocenie Izby sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Zamawiający przygotowując postępowanie i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Ograniczenie to będzie akceptowalne jeśli będzie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślić tu należy, że w przypadku przedmiotowego parametru mamy do czynienia z parametrem fakultatywnym, punktowanym w kryterium, a nie z wymaganiem o charakterze bezwzględnym. Zamawiający tym bardziej zatem jako gospodarz postępowania ma prawo dodatkowo punktować te rozwiązania, które są lepsze jakościowo. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że produkt wykonany ze stali o wyższej klasie - AISI316 jest produktem o lepszej jakości niż produkt wykonany ze stali AISI304. Odwołujący powyższego nie kwestionował. Jednocześnie Zamawiający wykazał, że podwyższona odporność na korozję kapsli od butelek w środowiskach agresywnych jest w realiach postępowania uzasadniona, z uwagi na przeprowadzanie w laboratorium doświadczeń z użyciem substancji agresywnych (kwasów, chloru) lub biologicznie czynnych. Wskazał także na wpływ korozji na wyniki tych doświadczeń, a Odwołujący, w ocenie Izby, twierdzeń tych nie odparł. Odwołujący na rozprawie sam wskazał, że tego rodzaju substancje mogą pojawić się w zmywarce. Skoro zatem butelki będą miały styczność z substancjami agresywnymi (czy to używanymi do doświadczeń, czy podczas czyszczenia), to wymaganie wykonania kapsli od butelek ze stali o wyższej odporności na korozję uznać należy za uzasadnione. Tym samym nie jest zasadne żądanie usunięcia zaskarżonego parametru fakultatywnego. Dodatkowo Izba wskazuje, iż Zamawiający i Przystępujący Anima zakwestionowali okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie kapsli ze stali nierdzewnej AISI316, wskazując na produkty firmy UNO BV. Zamawiający załączył jako dowód katalog produktowy ww. producenta (dowód Zamawiającego nr 3), zaś Przystępujący Anima złożył ofertę Odwołującego z innego postępowania wraz z oświadczeniem producenta UNO BV potwierdzającym możliwość wykonania kapsli ze stali nierdzewnej AISI316 (dowód Anima nr 6). Oświadczenie firmy UNO BV złożone jako dowód przez Odwołującego na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r. w ocenie Izby nie przeczy okolicznościom wskazanym przez Zamawiającego i Przystępującego, jest ono bowiem bardzo ogólne, wskazuje lakonicznie na fakt, że UNO BV nie jest producentem systemów indywidualnie wentylowanych i nie odnosi się w ogóle do produkcji kapsli i butelek. Odwołujący nie wskazał też, że produkty, jakie ww. firma wykonuje do klatek konwencjonalnych (w tym wypadku butelki i kapsle) nie mogą zostać zastosowane do klatek indywidualnie wentylowanych. Jedynie na marginesie Izba zawraca także uwagę, iż Odwołujący stawiając żądanie alternatywne wobec usunięcia kwestionowanego parametru wskazał na zastąpienie go parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę. Takie żądanie nie zostało w ogóle uzasadnione, a nadto w ocenie Izby zmierza ono nie tyle do konwalidacji ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, lecz do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Zarzut 2c, 5c, 10c Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 5, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 6 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 6 zawarł wymaganie: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się.” Odwołujący kwestionując powyższe wymaganie podniósł, iż Zamawiający punktuje rozwiązanie konkretnego producenta - Tecniplast. Odwołujący wskazał, że fakt zastosowania uszczelki to konieczność dla przyjętego przez niego rozwiązania - kapsla o kształcie stożka. Zatem Zamawiający ocenia element, który u innych producentów został rozwiązany w inny sposób. Konkurencyjne rozwiązanie obejmuje kapsel z płaską powierzchnią styku z gniazdem butelki, które nie wymaga stosowania uszczelki. Odwołujący zauważył, że uszczelka, bez względu na to z jakiego jest wykonana materiału, podlega zużyciu i konieczna jest jej wymiana. Generuje to dodatkowy koszt dla Zamawiającego. Jednak Zamawiający promuje to rozwiązanie, a nie rozwiązanie, w którym nie będzie musiał 33 ponosić dodatkowych kosztów eksploatacyjnych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę tego parametru na parametr o brzmieniu: „Poz. 5 - kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez ustalenie jako parametru równoważnego kapsla płaskiego, formułując opis parametru o brzmieniu: „Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”. Rozpoznając przedmiotowe zarzuty w pierwszej kolejności należy wskazać, że w przypadku odwołań na treść SWZ szczególnego znaczenia nabiera sposób formułowania żądań odwołania. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, których uwzględnienie prowadzić będzie do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze - jak wskazano już wcześniej - służy konwalidacji wadliwych czynności Zamawiającego, a nie dostosowywaniu postanowień dokumentów zamówienia w sposób, który umożliwi wykonawcy złożenie oferty czy uzyskanie wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert. Pożądanym jest zatem wyjaśnienie przez Odwołującego dlaczego postulowana zmiana postanowień SWZ w taki, a nie inny sposób, prowadzić będzie do wyeliminowania naruszenia przepisów. W przypadku zarzutów nr 2c, 5c, 10c żądanie Odwołującego sprowadzało się do zastąpienia wymagania Zamawiającego bezpośrednio wymaganiem charakterystycznym dla konkurencyjnego produktu (tj. produktu Odwołującego). Odwołujący twierdząc zatem, że zakwestionowany parametr fakultatywny wskazuje na produkt konkretnego producenta, chciał sam doprowadzić do jego zastąpienia produktem własnym. Takie działanie nie zasługuje na ochronę prawną. Z kolei drugie, alternatywne żądanie sprowadzało się do nakazania Zamawiającemu uwzględnienia jako równoważnego produktu oferowanego przez Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kapsel płaski bez uszczelki może być produktem równoważnie zapewniającym szczelność. Okoliczność przeciwna wynika z przeprowadzonej przez Przystępującego Anima na rozprawie symulacji polegającej na wlaniu wody do otworu, w którym umiejscowiono butelkę. Również Zamawiający wskazywał, że oba rozwiązania nie są tak samo szczelne, podnosząc, że bezpośredni styk metalu z metalem nie ma takiej samej szczelności jak w przypadku zastosowania uszczelki oraz że dopasowanie butelki bez uszczelki do klatki w celu osiągnięcia szczelności jest dużo trudniejsze niż butelki z uszczelką. Jednocześnie konieczność zadbania o pełną szczelność była uzasadniona potrzebami Zamawiającego, który do prowadzenia badań wymaga warunków sterylnych i dąży do zapobieżenia sytuacjom, w których podczas wkładania butelki czy przy przenoszeniu klatek dojdzie do przedostania się do wnętrza klatek nieczystości. Z uwagi też na fakt, że w zwierzętarni krzyżować się będzie droga brudna i czysta, Zamawiający punktuje wszystkie rozwiązania ograniczające ryzyko kontaminacji, co w ocenie Izby uznać należy za działanie racjonalne i zasadne. Zamawiający wskazał także, że rozwiązanie z uszczelką jest łatwiejsze w obsłudze i wpływa na komfort i efektywność pracy. Twierdzenia Odwołującego, że uszczelki podlegają zużyciu i konieczna jest ich wymiana nie świadczą o tym, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione. Trudno przy tym też uznać by koszt wymiany takiej uszczelki był duży. Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący w innym postępowaniu deklarował dostawę kapsla z uszczelką wokół nasady noska kapsla, co potwierdza dowód nr 7 złożony przez Przystępującego Anima. Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego, iż dowód ten dotyczy butelek, które nie są butelkami do systemów IVC, a uszczelki zlokalizowane są wewnątrz noska kapsla, a nie na zewnątrz. Jak wynika z załączonego do pisma procesowego Anima dowodu nr 44 w opisie kapsli wskazano, że muszą one pasować do klatek IVC dla gryzoni laboratoryjnych, zaś z formularza ofertowego Odwołującego (ww. dowód nr 7) wynikało, że mowa jest w nim o uszczelce wokół nasady noska kapsla, a nie wewnątrz noska. Twierdzenia Odwołującego pozostały zatem gołosłowne i sprzeczne ze zgromadzonymi w sprawie dowodami. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty nr 2c, 5c i 10c za nieuzasadnione. Zarzut 2d, 7b, 10d oraz 12b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 7 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 9 zawarł wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt” (zarzut 2d i 10d). Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 8 oraz w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 9 zawarł wymaganie „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce” (zarzut 7b i 12b). W zakresie zarzutów nr 2d i 10d Odwołujący wskazał, iż Zamawiający promuje rozwiązanie zastosowane przez firmę Tecniplast, przy czym jest to rozwiązanie mniej korzystne dla zwierząt przebywających w klatce. Promowane rozwiązanie, ze względu na to, że naturalny ruch powietrza (pomiędzy wlotem i wylotem) nie obejmuje całej objętości klatki oraz odbywa się poprzez karmnik z paszą (co stanowi barierę przepływu), wymaga zastosowania większego przepływu powietrza i większej ilości wymian. Większy przepływ powoduje, że zwierzęta odczuwają ten przepływ. Usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla odbywa się poprzez wymuszenie ruchu powietrza oraz wytworzenie podciśnienia, które niejako „ciągnie za sobą” gazy konieczne do usunięcia. Z tego powodu w produkcie Tecniplast stosowany jest system wymuszający 70 wymian powietrza na godzinę. Nawiew powietrza na poziomie zwierząt, który przez specjalny dyfuzor rozprasza strumień powietrza, wykorzystuje zjawisko konwekcji - przebywające w klatce zwierzęta wydzielają ciepło powodując naturalne unoszenie się ogrzanego powietrza do górnej części klatki. W klatce IVC gdzie przebywają żywe zwierzęta od 7 do 14 dni dochodzi do wzrostu stężenia amoniaku, dwutlenku węgla i wilgotności. Te 3 czynniki determinują warunki mikrośrodowiskowe. Dostarczane ciepłe, świeże, filtrowane powietrze musi je usunąć z całej przestrzeni klatki. Za osiągnięcie optymalnych warunków środowiskowych odpowiada m.in. ilość wymian powietrza w klatce na godzinę. Przy zastosowaniu wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt zapewnia się bieżące usuwanie gazów niekorzystnych przy zastosowaniu mniejszej ilości wymian, a tym samym mniejszej prędkości przepływu powietrza. Jest to rozwiązanie w ocenie Odwołującego bardziej korzystne dla zwierząt, gdyż przepływ powietrza jest dla nich mniej odczuwalny oraz lepsze jest usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla. Odwołujący wniósł o usunięcie z kryterium oceny tego parametru. W zakresie zarzutów nr 7b i 12b Odwołujący powołał się na ww. uzasadnienie oraz podniósł, iż produkty konkurencyjne posiadają rozwiązanie zapewniające właściwe parametry bytowe dla zwierząt przy ilości 50 wymian na godzinę. Odwołujący wskazał, że w urządzeniach przeznaczonych do przetrzymywania zwierząt żywych stosuje się zasadę 3R. Oznaczenie zasady pochodzi od słów Replacement, Reduction, Refinement. Pierwsze dwa hasła dotyczą zastępowania i zmniejszania ilości zwierząt użytych do badań. W zakresie zaś samej hodowli zastosowanie ma hasło trzecie. Oznacza ono udoskonalanie, które odnosi się do wszystkich aspektów wykorzystywania zwierząt, począwszy od warunków ich utrzymania do warunków, w jakich prowadzony jest eksperyment. Postępowanie to obejmuje metody, które radykalnie minimalizują ból, cierpienie, dystres lub trwałe urazy, jakich mogą doświadczać zwierzęta, i równie znacząco poprawiają ich dobrostan. Stosowanie większej ilości wymian, a tym samym większej prędkości przepływu powietrza przez klatkę jest sprzeczne z tą zasadą. Nie zapewnia właściwego komfortu poprzez nieustanny i odczuwalny przepływ powietrza. Oczywiście eliminuje on niewłaściwe warunki związane z obecnością amoniaku, dwutlenku węgla i wilgoci wtórnej, pochodzącej z wydychanego przez zwierzęta powietrza oraz z ich potu. Jednakże Zamawiający promując rozwiązanie firmy Tecniplast eliminuje rozwiązania, które zapewniają właściwe warunki bytowe zwierząt przy mniejszej ilości wymian, a tym samym w większym stopniu zmniejszają dystres zwierząt hodowlanych. Odwołujący wniósł o zmianę parametru wymaganego na parametr o brzmieniu: „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący wskazał też co do zarzutu 12b, że brak jest określenia parametrów równoważności, w szczególności z punktu widzenia funkcjonalności jaką ten parametr ma zapewnić. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto do wskazania, że wymagania przyjęte przez Zamawiającego wskazują na produkt Tecniplast, zaś rozwiązanie którym dysponuje Odwołujący (klatki Allentown - wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt i mniejsza liczba wymian powietrza na godzinę) jest korzystniejsze dla zwierząt. Okoliczności przeciwne wynikają jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przede wszystkim z opracowania naukowego opublikowanego na stronie internetowej samego Odwołującego () pn. „Wpływ dwóch różnych systemów klatek indywidualnie wentylowanych na zachowanie związane z lędkiem i dobrostan u dwóch szczepów myszy laboratoryjnych” O. Burman, L. Buccarello, V. Redaelli, L. Cervod. (dowód Zamawiającego nr 5 - wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z artykułem „The effect of two different IVC systems on anxiety-related behaviour and welfare in two strains of laboratory mouse” i jego tłumaczeniem na jęz. Polski, analogiczny dowód złożył też Przystępujący Anima). W ramach badania naukowcy porównali dwa systemy IVC, które różniły się systemami dostarczania powietrza - Tecniplast (dostarczanie powietrza na poziomie pokrycia klatki) i Allentown (dostarczanie powietrza na poziomie zwierzęcym) oraz szybkością wentylacji (75ACH dla Tecniplast i 50 ACH dla Allentown). W zaprezentowanych w publikacji wynikach badań wskazano, iż „pomieszczenie IVC Systemu 2 (z dostarczaniem powietrza na poziomie zwierzęcym przy 50 ACH) było bardziej wywołujące niepokój niż pomieszczenie IVC Systemu 1 (z dostarczaniem powietrza na poziomie przykrycia i przy 75 ACH), dla myszy obu szczepów. Było to oparte na zaobserwowanych różnicach w zachowaniu związanym z lękiem wykazywanym przez oba szczepy myszy trzymanych w Systemie 2 w porównaniu z tymi trzymanymi w Systemie 1. W szczególności wzrost defekacji w EPM, skrócony czas spędzany w otwartym ramieniu EPM oraz zwiększony czas w pozycji wyjściowej w EPM dla myszy trzymanych w Systemie 2. Podobne wyniki uzyskano w teście OF, w którym myszy trzymane w Systemie 2 spędzają mniej czasu w centralnej, wewnętrznej strefie areny, co sugeruje mniejsze zaufanie w porównaniu z myszami trzymanymi w Systemie 1. [...] Zatem nie tylko wydaje się, że niektóre systemy IVC mogą zwiększać lęk w porównaniu z systemami konwencjonalnymi, ale wydaje się, że istnieją również znaczące różnice między systemami IVC pod kątem ich wpływu na zachowanie myszy i lęk.” Ponadto w publikacji wskazano, że „jeśli myszy wolą wlot powietrza od poziomu przykrycia i niskie szybkości wentylacji, to dane [pozyskane w ramach badań] sugerują, że poziom wlotu powietrza może być istotną cechą w wyborze myszy, biorąc pod uwagę, że myszy wykazywały najmniej zachowań związanych z lękiem, gdy były trzymane w klatkach z wlotem powietrza na poziomie przykrycia (preferowane), mimo że mają wyższy wskaźnik wentylacji (unikane).” Wskazano też, że w innym badaniach odkryto, że to obecność przeciągów wpłynęła na wybór myszy, a nie sama liczba wymian powietrza. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że ustalając ww. wymagania, kierował się on wskazaną przez Odwołującego zasadą 3R i dbałością o jak najlepsze warunki bytowania zwierząt laboratoryjnych, dążąc do wyboru rozwiązań mniej stresogennych. Trudno odmówić Zamawiającemu racji w takim działaniu. W omawianej publikacji wskazano wprost, że trzymanie myszy w systemie z wlotem powietrza na poziomie zwierząt przy 50ACH skutkowało większa liczbą behawioralnych wskaźników lęku niż trzymanie w systemie z wlotem powietrza na poziomie przykrycia przy 75 ACH oraz, że okoliczność ta może wpływać na zachowania podobne do lęku u myszy, a w konsekwencji na solidność i porównywalność danych eksperymentalnych. Odwołujący okoliczności przeciwnej zaś nie wykazał - nie dowiódł, aby rozwiązanie zawierające wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt, nawet przy mniejszej ilości wymian powietrza, było rozwiązaniem korzystniejszym dla zwierząt, a przynajmniej równoważnym do wymaganego przez Zamawiającego. Próba podważenia wiarygodności ww. publikacji poprzez złożenie wydruku korespondencji mailowej z pracownikiem Allentown, który stwierdził, że ocena zaprezentowana przez naukowców była subiektywna, nie może zostać uznana za udaną. Wskazana publikacja, notabene udostępniona na stronie internetowej samego Odwołującego, opisuje w sposób szczegółowy przyjęte do badań założenia, ich przebieg oraz wyprowadzone wnioski, a proste zanegowanie walorów dowodowych tej opinii przez producenta klatek nie jest dostateczne do podważenia wiarygodności wyników badań i przydatności tej publikacji dla rozstrzygnięcia. Również pozostałe dowody, które złożył w tym zakresie Odwołujący na rozprawie w ocenie Izby nie wykazują zasadności stanowiska Odwołującego. Artykuł zatytułowany „Uwagi laboratoryjnego weterynarza (...)” odnosił się jedynie ogólnie do kwestii jakości wymian powietrza, nie do wpływu umiejscowienia wlotu powietrza i ilości wymian na dobrostan zwierząt i jakość badań laboratoryjnych. Nie sposób porównywać jego przydatności i wiarygodności z publikacją naukową omówioną powyżej, której wyniki zostały poprzedzone szczegółowo opisanymi w tej publikacji badaniami naukowymi. Artykuł „Powietrze na poziomie klatki kontra powietrze przez pokrywę” został opracowany przez Dyrektora Allentown Inc, czyli podmiot, którego produkty dostarcza Odwołujący. Ponadto ten tekst również odnosi się do kwestii jakości wentylacji powietrza, nie referuje do problematyki umieszczenia wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt. Z kolei oświadczenia pochodzące od pracowników Uniwersytetu w Genewie i UAM w Poznaniu stanowią jedynie subiektywną ocenę użytkowników systemów, nie popartą analizą i badaniami. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Zamawiający złożył katalog producenta Alternative Design, z którego wynika, że ma on w ofercie produkty z wlotem powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (dowód nr 4). Przystępujący Anima dodatkowo złożył dowody wskazujące, że również inne firmy produkują klatki z wlotem powietrza na poziomie bytowania zwierząt oraz wyższą ilością wymian powietrza (dowody Anima nr 8-13, 23-25). Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że Zamawiający ustalił maksymalną szybkość przepływu powietrza w klatkach na poziomie 0,2m/s, zgodnie z wytycznymi zasad 3R, zatem większa liczba wymian powietrza nie będzie wiązać się z nadmierną prędkością przepływu powietrza. Jeżeli zaś jest ona niezbędna do tego by móc dostarczyć produkt z wlotami powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (na poziomie przykrycia), co zasadniczo wpływa na poziom stresu zwierząt, to taki wymóg uznać należy za uzasadniony. Zastosowanie mniejszej liczby wymian powietrza przy takim umiejscowieniu jego wlotu mogłoby prowadzić do nieprawidłowego odprowadzania dwutlenku węgla, wilgoci i amoniaku. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący oferując system IVC umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę de facto spełnia kwestionowane wymaganie bezwzględne, gdyż zapewnia możliwość minimalnej ilości wymian na poziomie 70 ACH. Tym samym ww. zarzuty nr 2d, 7b, 10d oraz 12b uznać należy za bezzasadne. Jedynie uzupełniająco Izba zwraca uwagę na n…

…Sygn. akt: KIO 5555/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: ZUP EMITER sp. z o.o., ul. Skrudlak 3, 34-600 Limanowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: SAS-POL Sp. z o.o., ul. Ceglana 11, 05-250 Radzymin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 5555/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu – lit. a) ppkt 2 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu - lit. d) odwołania - naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy SAS-POL Sp. z o.o.do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie parametrów wymaganych w pkt 7.1 lit. e), pkt 8.1 podpunkt 2 lit.g) oraz pkt 7.1 lit. c) Zał. Nr 8 do SWZ oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o.oraz w części ½ wykonawcę: ZUP EMITER sp. z o.o., i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ZUP EMITER sp. z o.o ., ul. Skrudlak 3, 34-600 Limanowa tytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza kwotę: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) od zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznańna rzecz wykonawcy: ZUP EMITER sp. z o.o., ul. Skrudlak 3, 34-600 Limanowa stanowiącą część ½ uiszczonego wpisu, 4.3pozostałe koszty poniesione przez strony znosi wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 5555/25 Uzasadnie nie Zamawiający, ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „Dostawa szaf kablowych oraz złącz nn dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 września 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – numer wydania: Dz.U. S 187/2025 numer publikacji ogłoszenia: 638131-2025. Zamawiający udostępnił w dniu 02 grudnia 2025 r. na platformie zakupowej w formie elektronicznej informację o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAKS-POL Sp.j. z siedzibą w Radzyminie (obecnie: SAKSPOL Sp. z o.o.) jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Wykonawca ZUP EMITER sp. z o.o.z siedzibą w Limanowej w dniu 11 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAKS-POL z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SW Z – niezgodność (niespełnianie kryterium) dotyczy kluczowych parametrów technicznych w zakresie: ad.1 nieprawidłowego wymaganego parametru prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) dla złączy (część pomiarowa), ad.2 braku potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA, ad.3 braku oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN - żółto-zielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach,. ad.4 nieprawidłowego wymaganego parametru znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP, ad.5 zamontowania listwy z uchwytami w fundamencie rozwiązania ZK1- Pp/F w gnieździe poniżej poziomu gruntu, ad.6 niespełnienia wymogu adaptera w zakresie umożliwienia w technologii PPN odpięcia żyły kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAKS-POL z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone przedmiotowe środki dowodowe (certyfikaty zgodności i zdjęcia oferowanego asortymentu) nie potwierdzają wymagań SWZ; c) art 107 ust 2 i ust 4 Pzp w zw. z pkt 6.13 SWZ, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SAKS-POL do wyjaśnienia ewentualnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających spełnianie wymogu SW Z w zakresie potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA, d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty SAKS-POL, mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert i odrzucenie oferty SAKS-POL, 2.odrzucenia oferty wykonawcy SAKS-POL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, 4.w przypadku uwzględnienia tylko zarzutu c) - nakazanie uzupełnienia przez wykonawcę brakującego środka dowodowego i dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy SAKS-POL, oraz przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym spisem kosztów. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która jest na drugim miejscu w zestawieniu ofert z liczbą punktów 94,07 na 100. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i uzyska on zamówienie. W wyniku opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego, naruszających przepisy ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia. Zarzut (a) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SAKS-POL z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania przez SAKS-POL urządzeń niespełniających wymagań SWZ. Ad. 1. - Niespełnienie parametru prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) dla złączy (część pomiarowa). Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które miały być przedmiotem zamówienia. Zgodnie z działem 7. W YMAGANIA OGÓLNE DLA SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH I SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH – POMIAROW YCH - pkt 7.1 Parametry techniczne lit. e) w/w Załącznika nr 8, Zamawiający wymagał, aby znamionowy prąd zwarciowy wytrzymywany (przez czas 1 sekundy) wynosił dla szaf kablowych i złączy (część złączowa) min. 16 kA, a dla złączy (część pomiarowa) min. 10 kA. Wykonawca SAKS-POL, jako dokument potwierdzający spełnianie w/w parametru technicznego, przedstawił Certyfikat Zgodności nr DzC.522.72.2.2025. W dokumentacji złożonej na potwierdzenie zgodności oferowanych rozdzielnic i szaf - w Certyfikacie Zgodności nr DzC.522.72.2.2025) przedstawił następujące parametry prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego, obwodu ochronnego pomiarowego (typu RKT...): - prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany, obwodu ochronnego pomiarowego ≤ 6kA/1s. Tym samym, wartość zadeklarowana przez wykonawcę SAKS-POL, tj. mniej lub równe (≤) 6kA, jest rażąco niższa niż wymagany przez Zamawiającego zakres min. 10 kA. Wartość prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego dla części pomiarowej (≤ 6 kA) pozostaje poniżej wymaganego minimum (min. 10 kA). Niespełnienie wymogu prądu zwarciowego dla minimalnej wartości 10kA jest istotną niezgodnością oferowanego przedmiotu zamówienia z parametrami technicznymi Zamawiającego, które są nieprzekraczalnymi minimalnymi wymaganiami, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp obligatoryjnie skutkuje odrzuceniem oferty. Mając powyższe na uwadze oferta SAKS-POL powinna zostać odrzucona. Ad. 2. - Brak potwierdzenia spełnienia przez produkt - jego element - rozłącznik izolacyjny model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnego wymogu zdolności zwarciowej 6 kA Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024 r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które miały być przedmiotem zamówienia. Zgodnie z działem 8 W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E - pkt 8.1 „Złącze kablowe – pomiarowe ZK2x–2P wg rysunku 2” podpunkt 2 lit. b) dla wyposażenia przedziału pomiarowego Zamawiający wymagał aby produkt występował „z zabudowanym rozłącznikiem o prądzie znamionowym min. 63A (6kA), który umożliwi odłączenie instalacji”. Wykonawca SAKS-POL w dokumentacji złożonej w postępowaniu nie potwierdził zgodności oferowanych ww. parametrów. Nie został również wezwany do wyjaśnienia lub uzupełnienia w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Zamawiający winien wezwać wykonawcę do potwierdzenia parametru ewentualnie oferta SAKS-POL powinna zostać odrzucona. Ad. 3. - Niespełnianie kryterium oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN – żółtozielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach. Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024 r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które miały być przedmiotem zamówienia. Zgodnie z działem 8 W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E - pkt 8.1 podpunkt 2 lit.g) wymagał określonej „kolorystyki” przewodów: -przewody przedlicznikowe - kolor czarny, -przewody zalicznikowe – kolor brązowy, -przewód PEN - kolor zielono-żółty z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację mającą potwierdzać spełnianie wymogu w tym zakresie w formie zdjęć, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia punkt 6.13b, jednakże zastosowane oznaczenie ukazane na zdjęciach załączonych przez SAKS-POL w załączniku 9.3 nie potwierdza spełnienia ww. wymagań.Przedstawione fotografie pokazują, iż w złączach brak jest oznaczeń przewodów PEN z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Oznaczenie takie jest kluczowe dla bezpieczeństwa i uniknięcia pomylenia rodzajów przewodów. Ad. 4. - Niespełnianie wymaganego parametru znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP. Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024 r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które miały być przedmiotem zamówienia i ich składowych. Zgodnie z działem 7 W YMAGANIA OGÓLNE DLA SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH I SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH POMIAROW YCH - pkt 7.1 c) Parametry techniczne, wymagano znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP. W kartach katalogowych przedłożonych przez wykonawcę SAKS-POL wskazano, iż część złączowa spełnia wymóg jedynie 160A, zatem znamionowy prąd ciągły długotrwały wyrobu dla adaptera ZKP nie spełnia wymogu 250A. Niespełnienie wymogu znamionowego prądu ciągłego długotrwałego wyrobu 250A dla adaptera ZKP jest istotną niezgodnością oferowanego przedmiotu zamówienia z parametrami technicznymi Zamawiającego, które są nieprzekraczalnymi minimalnymi wymaganiami, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp obligatoryjnie skutkuje odrzuceniem oferty. Ad.5. - Niespełnienie wymogu zamontowania listwy z uchwytami w gnieździe w fundamencie poniżej poziomu gruntu w produkcie ZK1-Pp/F. Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024 r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które miały być przedmiotem zamówienia i ich składowych. Zgodnie z działem 7 W YMAGANIA OGÓLNE DLA SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH I SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH POMIAROW YCH - pkt. 7.3 i) Fundamenty, wymagano aby listwa z uchwytami kablowymi była zamontowana w gnieździe znajdującym się powyżej wysokości znacznika gruntu, tak, aby uchwyty kablowe nie były zasypane warstwą piasku. Wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację mającą potwierdzać spełnianie wymogu w tym zakresie w formie zdjęć, zgodnie z punkt 6.13b SW Z, jednakże ukazane na zdjęciach uchwyty nie spełniają w/w wymogu i są zamontowane poniżej wysokości znacznika gruntu. Niezgodność ta wynika również jednoznacznie z porównania zdjęcia produktu ZK1-Pp/F z kartą katalogową tego rozwiązania. Jest to też widoczne w porównaniu w/w dokumentów z funkcjonującym na rynku katalogiem wykonawcy SAKS-POL „Katalog_new2024” - na stronie 122 w/w katalogu produktowego ukazano miejsce będące znacznikiem gruntu wraz z wymiarowaniem. Porównując te dane z zamieszczoną kartą katalogową ZK1-Pp/F oraz fotografią rozwiązania w załączniku 9.3 można jednoznacznie zauważyć niezgodność wykonanego produktu z deklaracją na karcie katalogowej. Przedmiotowy środek dowodowy, jakim jest fotografia asortymentu, potwierdza niezgodność z wymogiem pkt. 7.3 i) Fundamenty, uchwyty są zamontowane poniżej znacznika gruntu. Mając powyższe na uwadze oferta SAKS-POL powinna zostać odrzucona. Ad. 6. - Niespełnienie wymogu adaptera w zakresie umożliwienia w technologii PPN odpięcia żyły kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył. Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standardy w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024 r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów które miały być przedmiotem zamówienia i ich składowych. Zgodnie z działem 8 W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E - pkt 8.1. i 8.2 Adapter „ musi umożliwiać w technologii PPN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczania w dół kabla bądź pojedynczych jego żył.” Na podstawie fotografii, dołączonych przez wykonawcę SAKS-POL w zał. 9.3, jako przedmiotowych środków dowodowych, można stwierdzić, że ten wymóg nie został spełniony. Zacisk adaptera jest otoczony w kierunku pionowym i poziomym ściankami z nieruchomego tworzywa, uniemożliwiającymi jego przemieszczenie (szczególnie w pionie, odpięcie), gdzie w dolnej części zacisku znajduje się otwór, z którego powinien zostać wyprowadzony kabel. Skoro nie ma możliwości zmiany położenia zacisku, a kabel musi być wyprowadzony (odpięty) z jego otworu, to jedynym rozwiązaniem pozostaje manewr przemieszczenia w dół kabla lub jego żył, co stoi w sprzeczności z zapisami zawartymi w ww. standardzie. Sytuację tę przedstawia opis na fotografii rozwiązania ZK-2X-2P w zał. 9.3. z naniesionym przez Odwołującego zwizualizowanym kablem. Wykonawca SAKS-POL przedłożył zatem dokumentację, mającą potwierdzać spełnianie wymogu w tym zakresie w formie zdjęć, zgodnie z pkt 6.13b SW Z, które nie potwierdzają spełniania tego wymogu, zatem oferta winna podlegać odrzuceniu. Zarzut (b) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone środki dowodowe (certyfikaty zgodności i zdjęcia oferowanego asortymentu) nie potwierdzają wymagań SWZ. Złożony przez wykonawcę SAKS-POL Certyfikat nr DzC.522.72.2.2025 jest prawidłowy co do zakresu certyfikacji, terminu ważności i nie ma wątpliwości, że dotyczy oferowanych produktów. Przedłożone fotografie także nie wykazują oznak błędów ani wątpliwości co do ich autorstwa, czy tego co przedstawiają. Zdaniem Odwołującego, mimo, iż SW Z w pkt 6.13 przewiduje, zgodnie z art. 107 ust 2 Pzp, możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeśli wykonawca ich nie złożył lub złożył niekompletne, to nie można zastosować procedury naprawczej w stosunku do złożonego prawidłowego Certyfikatu nr DzC.522.72.2.2025 czy fotografii oferowanych rozwiązań asortymentu, ponieważ ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowego środka dowodowego. Przedmiotowy środek dowodowy to kwalifikowana forma potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego (KIO 350/23). Przedmiotowy środek dowodowy pełni dwie role: 1) potwierdza zgodność zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty; 2) składany jest na potrzeby kryteriów oceny ofert (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2024-12-19 sygn. akt XXIII Zs 159/22 dostępny 24_Uz_2025-01-29_001) Z treści oferty SAKS-POL wynika, że oferowane produkty szafy/złącza nie spełniają omówionego wyżej parametru znamionowego prądu zwarciowego wytrzymywanego (przez czas 1 sekundy), który dla szaf kablowych i złączy (część złączowa) wynosić powinien min. 16 kA, a dla złączy (część pomiarowa) min. 10 kA.. Wynika to jednoznacznie ze złożonego wraz z ofertą Certyfikatu nr DzC.522.72.2.2025. Z fotografii i kart katalogowych wynika zaś niespełnienia kolejnych wymogów. Podobnie, nie jest możliwym uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jakim są fotografie zaoferowanych rozwiązań. Przedstawione fotografie są bowiem kompletne, opisane i czytelne, nie ma zatem możliwości ich poprawienia ze względu na braki w wyposażeniu, błędne wykonanie czy niekompletność rozwiązania. Zezwolenie na zmianę przedmiotowego środka dowodowego w postaci przedłożenia innych zdjęć innych rozwiązań stanowiłoby nieuprawnione poprawienie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego i naruszenie art. 233 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuprawnione negocjacje co do treści oferty naruszające uczciwą konkurencję. Nawet gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających trzeci z parametrów technicznych, tj. że rozłącznik izolacyjny model: EBS9G IP- 4P, 40A-100A posiada minimalny wymóg o zdolności zwarciowej 6 kA, to uprzednie wady nakazują odrzucenie tej oferty. Niezgodności oferty nie można również naprawić, poprzez procedurę wyjaśnień. Nie można wyjaśnić kwestionowanych parametrów, gdyż wezwanie do wyjaśnień musiałoby de facto prowadzić do zmiany oferowanych produktów, co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego, a w konsekwencji treści oferty (za wyrokiem KIO 990/24). Powyższe przesądza o konieczności odrzucenia oferty. Zarzut (c) - naruszenia art 107 ust 2 i ust 4 Pzp w zw. z pkt 6.13 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SAKS-POL do wyjaśnienia ewentualnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających spełnianie wymogu SW Z w zakresie potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA Odwołujący podniósł, że wykonawca SAKS-POL nie przedłożył dokumentu zgodnego z SW Z, który potwierdzałby spełnianie przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA. Nie wiadomo zatem, czy zaoferowany rozłącznik izolacyjny wymagania te spełnia. Mając na uwadze treść art. 107 ust 2 Pzp, który wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Skoro Zamawiający w SW Z pkt 6.13 takową procedurę uzupełnienia przewidział, winien był wezwać wykonawcę SAKS-POL do przełożenia dokumentu potwierdzającego ten parametr. Zamawiający dokonał wyboru oferty, co do której nie wiemy, czy zaoferowany produkt spełnia ten istotny parametr. Zarzut (d) - naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty SAKS-POL, mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma charakter wynikowy, odnoszący się do wyżej opisanych zarzutów. Zamawiający dokonał wyboru oferty, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, kwalifikującymi do odrzucenia oferty, a to narusza podstawowe zasady ustawy Pzp – zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. wykonawca SAKS-POL Sp.j. z siedzibą w Radzyminie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił stanowisko w piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP] [Ad. 1. Niespełnienie kryterium prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) dla złączy (część pomiarowa) – Niezgodność oferty z parametrami technicznymi] W ramach przedmiotowej części zarzutu Odwołujący, powołując się na treść Załącznika nr 8 do SW Z i wskazany w nim punktu 7.1. podniósł, iż wymogiem Zamawiającego było m.in. to, żeby prąd zwarciowy wytrzymywany (1s) dla szaf kablowych i złączy (części złączowej) był m.in. 16 kA a dla złączy (części pomiarowej) min. 10 kA. Odwołujący, posługując się załączonym przez SAKS-POL Certyfikatem Zgodności NR DZC.522.72.2.2025, Wydaniem nr 01 z dnia 09.07.2025 r., próbował wykazać, że urządzenie oferowane przez SAKS-POL nie spełnia tego parametru. Przystępujący podkreślił, że wskazany przez Odwołującego i oznaczony żółtym kolorem, na stronie 6 odwołania, fragment Certyfikatu „Prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany, obwodu ochronnego pomiarowego…” to inny parametr, niż ten o którym mowa w punkcie 7.1. lit. e) Załącznika nr 8 SW Z. Parametr ten odnosi się bowiem do obwodu ochronnego pomiarowego, a nie obwodu pomiarowego. Prąd ten stanowi 60% wartości prądu obwodu pomiarowego urządzenia oferowanego przez SAKS-POL. Z kolei, dla części złączowej parametr urządzenia SAKS-POL wynosi ≤ 25kA/ 1 s i wynika to wprost z dokumentu dostarczonego przez SAKS-POL, a powoływanego przez Odwołującego. Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że jeden z parametrów z punktu 7.1. lit. e) został wskazany bezpośrednio w treści powołanego przez Odwołującego Certyfikatu Zgodności NR DZC.522.72.2.2025 Wydania nr 01 z dnia 09.07.2025 r., a drugi nie został wskazany bezpośrednio w treści samego Certyfikatu. Nie można zatem mówić o sprzeczności oferowanego urządzenia z określonym wymaganiami, a co najwyżej - o niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w zakresie jednego parametru, którego umieszczenie w tego rodzaju Certyfikacie nie jest zabiegiem niespotykanym. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego braku potwierdzenia przez SAKS-POL spełnienia przez urządzenie omawianego parametru, powinien on wezwać Przystępującego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, czego nie uczynił. Zarzut ten jest zatem chybiony i nie może prowadzić do odrzucenia oferty SAKS-POL, gdyż oferowane urządzenie spełnia kryteria przewidziane w SWZ. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że zgodnie z treścią punktu 6.13. lit. b) SW Z Zamawiający wymagał potwierdzenia za pomocą certyfikatów lub raportów z badań zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z konkretnie wymienionymi przez Zamawiającego normami (w tym w zakresie rozdzielnic i szafek z normą PN EN 614391:2011, PN EN 61439 5:2011/PN EN-61439-5:2015-02). Tym samym, wykonawca nie miał obowiązku wykazywać wszelkich parametrów urządzenia wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia za pomocą certyfikatów i raportów z badań, a jedynie te, które wynikają z treści norm precyzyjnie wskazanych w treści SW Z. Zgodnie zaś z treścią punktu 10.11.2. wskazanej przez Zamawiającego normy PN EN 61439, weryfikacja wytrzymałości zwarciowej nie jest wymagana m.in. dla zestawów mających prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany nieprzekraczający (≤) 10 kA. W przedmiotowym punkcie in fine wprost wskazano, że „Wszystkie inne obwody należy zweryfikować” , a contrario w ramach oceny zgodności z ww. normą, zarzucony przez Odwołującego parametr nie musiał podlegać weryfikacji, tj. jego występowanie nie musiało być udowodnione za pomocą Certyfikatu. Zdaniem Przystępującego, to dlatego parametr ten nie został ujawniony w treści Certyfikatu. Z uwagi na powyższe, oferta SAKS-POL nie powinna zostać odrzucona lecz należało wezwać SAKS-POL do przedłożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wykazującego powyższy parametr, co jest dopuszczalne zarówno w świetle ustawy (art. 107 ust. 2 Pzp), SWZ (pkt 6.13. in fine), jak i w świetle orzecznictwie KIO. Przystępujący wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2025 r. doszło do przekształcenia SAKS-POL sp. j. w SAKS-POL sp. z o.o. Przystępujący wystąpił o aktualizację Certyfikatu Zgodności Nr DZC.522.72.2.2025. W ramach wydania 2 Certyfikatu, w oparciu o uprzednio przeprowadzone badania produktu oferowanego przez SAKS-POL, instytucja certyfikująca wskazała bezpośrednio spełnienie parametru prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego, obwodu pomiarowego ≤ 10 kA/1s. Parametr ten został umieszczony w Certyfikacie w celu ostatecznego potwierdzenia zgodności produktu z OPZ. Z treści Certyfikatu wynika, że dotyczy on tego samego urządzenia, a zatem nie ma mowy o próbie zmiany oferowanego produktu, a jedynie o przedstawieniu środka dowodowego zawierającego kompletne dane. W świetle powyższego, nie ma wątpliwości, że oferowany przez SAKS-POL produkt spełnia wszelkie wymagania SW Z, co zostało potwierdzone również oświadczeniem Przystępującego złożonym w ramach formularza ofertowego. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty SAKS-POL. [Ad. 2 Brak potwierdzenia spełnienia przez produkt - jego element - rozłącznik izolacyjny model: EBS9G IP-4-, 40A-100A minimalnego wymogu o zdolności zwarciowej 6 kA] W ramach zarzutu z ppkt 2 Odwołujący wskazał, że SAKS-POL w dokumentach załączonych do oferty nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego, który wskazywałoby na spełnienie przez oferowany produkt parametru z punktu 8.1. ust. 2 lit b) OPZ, tj. obudowa izolacyjna IP 20 z zabudowanym rozłącznikiem o prądzie znamionowym min. 63A (6kA), który umożliwi odłączenie instalacji (wielkości min. trzech modułów). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien był wezwać SAKS-POL do potwierdzenia tego parametru za pomocą właściwego przedmiotowego środka dowodowego, czego zaniechał. Przystępujący podniósł, że w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowany przez niego produkt jest zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Odwołując się do punktu 6.13. SW Z, Przystępujący podniósł, że zgodnie z pkt lit. a) załączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych oferowanych szaf i złącz nn miały zawierać m.in. „podstawowe parametry techniczne”. Przystępujący zwraca uwagę, że powoływany przez Odwołującego pkt 8.1. OPZ (Załącznika nr 8 SW Z) stanowi część sekcji 8 zatytułowana WYMAGANIA „ SZCZEGÓŁOWE”, podczas gdy poprzedzająca go sekcja 7 zatytułowana jest „W YMAGANIA OGÓLNE DLA SZAF/ZŁĄCZY KABLOWYCH I SZAF/ZŁĄCZY KABLOWYCH-POMIAROWYCH”. Mając na uwadze powyższe, Przystępujący nie miał obowiązku wykazywania przedmiotowego parametru za pomocą karty katalogowej, gdyż Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów na spełnienie „podstawowych parametrów technicznych”, a ten zarzucony zaklasyfikował do grupy „wymagań szczegółowych”. Niezależnie od powyższego, Przystępujący, stojąc na stanowisku, że oferowany przez nią rozłącznik Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego i spełnia kryterium prądu znamionowego m.in. 63A (6kA), uzyskał niezałączone uprzednio do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci deklaracji dostawcy tego urządzenia LC S.A. z dnia 16 grudnia 2025 r., jak również właściwiej karty katalogowej dla tego konkretnego urządzenia (rozłącznika Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A), które potwierdzają spełnienie kryterium prądu znamionowego 63A (6kA) (fragment dokumentu: Deklaracji LC S.A. z siedzibą w Tarnowie z dnia 16 grudnia 2025 r. dotyczącej rozłączników izolacyjnych serii EBS9G, fragment dokumentu: Kary katalogowej rozłączników izolacyjnych serii EBS9G). W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia brakującego przedmiotowego środka dowodowego dot. rozłącznika izolacyjnego Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A, w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie SAKS-POL przesłał Zamawiającemu kartę katalogową urządzenia wraz z Deklaracją LC S.A., które to przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają w sposób jednoznaczny spełnienie ww. parametru. W tym stanie rzeczy odwołanie stało się bezprzedmiotowe w zakresie tej części zarzutu, gdyż niezależnie od stanowiska Przystępującego, przedmiotowy środek dowody został uzupełniony zgodnie z żądaniem Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający miał możliwość wezwania SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Z załączonych do niniejszego pisma dowodów w postaci karty katalogowej i pisma przewodniego wynika wprost, że chodzi tutaj o tożsame urządzenie z tym, które SAKS-POL zgłosił Zamawiającemu w ramach oferty, jak również, że urządzenie to jest zgodne z wymaganiami OPZ. Dowody te potwierdzają zatem możliwość skutecznego sanowania braku parametru poprzez uzupełnienie niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. [Ad. 3 Niespełnienie kryterium oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN – żółto-zielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach] Kolejny fragment zarzutu Odwołania dotyczy rzekomego niespełnienia przez SAKS-POL kryterium oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN - żółto - zielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach, o którym mowa w punkcie 8.1. podpunkt 2 lit. g). Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że oferowane przez niego urządzenia, których fotografie zostały załączone do oferty pokazują, iż w złączach brak jest oznaczeń przewodów PEN z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Przystępujący podkreślił, że twierdzenie, że w złączach brak jest oznaczeń przewodów PEN z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach, nie jest zgodne z prawdą. Przedstawione na załączonych do oferty fotografiach szafy posiadają prawidłowe oznaczenie przewodów, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. O ile SAKS-POL nie załączył do oferty zdjęć samych przewodów w przybliżeniu, to zdjęcia oferowanych urządzeń ukazują, że przewody zostały oznakowane, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj., że zawierają niebieską koszulkę. W przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci zdjęć przewodów z oznakowaniem lub do złożenia wyjaśnień, w szczególności potwierdzenia, że na załączonych zdjęciach przewody posiadają prawidłowe oznaczenie. W celu usunięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości Odwołującego, SAKS-POL załącza zdjęcie przybliżone przewodu przy zacisku, które w sposób jednoznaczny obrazuje, że przewody ukazane na oferowanych przez Przystępującego urządzeniach zawierają prawidłowe oznaczenie koloru niebieskiego. W tym stanie rzeczy zarzut należy uznać za bezzasadny. [Ad. 4 niespełnienie kryterium wymaganego parametru znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera ZKP] Odwołujący zarzuca jakoby oferowany przez Przystępującego adapter nie spełniał wymogu znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera Z K P. Dowodem mającym przesadzać o niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego ma być fragment w kartach katalogowych Zestawów Złączowo-Pomiarowych ZK2x-2P/F i ZK1x - 1P/F, które dla części złączowej wskazują parametr 160 A. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący myli parametry ukazane w załączonych do oferty SAKS-POL przedmiotowych środkach dowodowych. Przywoływany przez Odwołującego parametr nie dotyczy bowiem adaptera, a części złączowej zestawów złączowo-pomiarowych, co oznacza, że wskazany tam parametr 160 A nie przesądza o tym, że adapter nie spełnia wymogu znamionowego prądu ciągłego 250 A. Parametr 160 A odnosi się do punktu 7.1. lit. b) OPZ „znamionowy prąd ciągły wyrobu zależy od zbudowanych aparatów łączeniowych 160 lub 400A dla szaf i złącz”, dlatego w kartach katalogowych złącz, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego prąd maksymalny złącza został określony jako prąd maksymalnego aparatu łączeniowego, czyli w tym przypadku 160 A, która to wartość nie odnosi się do adaptera. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do odrzucenia oferty SAKS-POL, gdyż przedmiotowe kryterium jest spełnione, co wynika wprost z załączonego do niniejszego pisma dowodu – Certyfikatu Zgodności nr B/12/004/25 dla Listwy zaciskowej (adaptera), potwierdzający spełnienie kryterium 250A. Przystępujący wskazał, że nie złożył uprzednio żadnego przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego listwy zaciskowej (adaptera), zatem w świetle art. 107 ust. 2 Pzp powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia. Przystępujący wskazał, że posiada stosowaną kartę katalogową adaptera spełniającego wymogi Zamawiającego. (fragment dowodu: Certyfikat zgodności nr B/12/004/25 dot. listwy zaciskowej) [Ad. 5 Naruszenie wymogu zamontowania listwy z uchwytami w gnieździe w fundamencie poniżej poziomu gruntu w produkcie ZK1-Pp/F] Odnosząc się do zarzutu niespełnienia wymogu z punktu 7.3. i) OPZ, Przystępujący wyjaśnił, że listwa z uchwytami kablowymi może być zamontowania w gnieździe znajdującym się powyżej wysokości znacznika gruntu. Element ten, jako znajdujący się w części 7 W YMAGANIA OGÓLNE DLA SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH I SZAF/ZŁĄCZY KABLOW YCH – POMIAROW YCH, został zatem wykazany za pomocą przedmiotowego środka dowodowego, na który powołuje się sam Odwołujący. Rzekoma niezgodność pomiędzy przywołaną kartą katalogową, a ukazaną przez Odwołującego fotografią w rzeczywistości nie występuje, a Odwołujący świadomie lub też z uwagi na niedokładną analizę dokumentacji zdjęciowej i załączonej karty katalogowej, wyprowadził całkowicie chybione wnioski. O ile na powołanym zdjęciu listwa z uchwytami kablowymi rzeczywiście zamontowana jest poniżej znacznika gruntu, o tyle nie oznacza to niezgodności produktu z kartą katalogową, czy też niezgodności produktu z wymaganiami Zamawiającego, a jedynie, że urządzenie posiada pożądaną funkcję prostej i niewymagającej narzędzi regulacji wysokości zamontowania listwy i uchwytów kablowych. Listwa ta wraz z uchwytami może być zamontowana tak, jak przedstawiono to w karcie katalogowej (powyżej poziomu gruntu, tj. zgodnie z wymaganiami OPZ z punktu 7.1.), jak również niżej. Miejsca mocowań widać na zdjęciu powołanym w odwołaniu (str. 15). Przystępujący wskazał, że na pozostałych zdjęciach produktów, które SAKS-POL załączył do oferty widać, że listwy zamontowane są powyżej linii gruntu. Powyższe potwierdza bezzasadność zarzutu. Przystępujący dodatkowo przedstawił fotografie z profilu, które ilustrują miejsca mocowania listwy z uchwytami kablowymi. Przystępujący podkreślił, że w przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, w zakresie przywołanej przez Odwołującego rzekomej niezgodności zdjęć z kartą katalogową, Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 107 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, ale tego rodzaju wezwanie nie zostało skierowane do Przystępującego, gdyż już z treści karty katalogowej i załączonych do oferty zdjęć można było ustalić, że uchwyty kablowe mogą być montowane na różnych wysokościach, w tym powyżej linii gruntu. W tym stanie rzeczy, zarzut należy uznać za całkowicie bezzasadny. [Ad. 6 niespełnienie wymogów adaptera w zakresie umożliwienia w technologii PNN odpięcia żyły kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył] Również i ta część zarzutu nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. W przywoływanym przez Odwołującego fragmencie OPZ (punkt 8.1. ust. 1 lit. a) in fine i punkt 8.2. ust. 1 lit. a) in fine mowa jest o możliwości odpięcia żył kabla (a nie kabli) bez konieczności przemieszczania w dół kabla (a nie kabli) bądź pojedynczych jego żył. Do adaptera podłącza się bowiem dwa kable, z których każdy podłącza się trzema żyłami. Dobrze obrazuje to fotografia załączona przez Przystępującego do oferty. Zaciski ułożone w dwóch rzędach (górnym i dolnym) naprzemiennie. Do adaptera można zatem wpiąć dwa kable w następujący sposób: trzy żyły jednego kabla w zaciski górne, trzy żyły drugiego kabla w zaciski dolne. Urządzenie oferowane przez SAKS-POL umożliwia odpięcie żył jednego z dwóch kabli (tj. wszystkich trzech jego żył) w technologii PPN bez konieczności przemieszczania ich w dół. Funkcjonalność ta dotyczy dolnych (tj. trudniejszych w obsłudze) zacisków. Możliwość wypięcia kabli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ilustrują zdjęcia, na których widać, że odkręcenie zacisku w dolnym rzędzie listwy umożliwia wypięcie wszystkich żył kabla w technologii PPN bez pociągnięcia go w dół, tj. poprzez odwiedzenie.) Zasadność wykładni literalnej zawartej w SW Z j.w. potwierdził również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2025 r. „Przedstawiony adapter umożliwia w technologii PNN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył. Sama nomenklatura zastosowana przez zamawiającego dotyczy jednego kabla (…).”. W tym stanie rzeczy, zarzut należy uznać za bezzasadny. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp] Przystępujący, z powołaniem na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazał, że w przypadku, gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe nie zawierają pojedynczych parametrów technicznych, których wymaga zamawiający, to dokumenty te należy uznać za niekompletne i w świetle art. 107 ust. 2 Pzp należy wezwać wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia. Nie jest to bowiem sytuacja, w której dochodzi do modyfikacji parametrów urządzenia (np. ich podwyższenia względem poprzednio złożonych dokumentów), czyli jego zmiany, a jedynie do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych jednoznacznie potwierdzających zgodność oferowanego urządzenia z OPZ. Powyższą wykładnię art. 107 ust. 2 Pzp należy zaaprobować, gdyż pozostaje ona w zgodzie z naczelnymi zasadami ustawy Pzp i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jedynie łagodzi pewnego rodzaju ekstremalny formalizm. W ocenie Przystępującego, należy stwierdzić całkowitą bezzasadność zarzutu. Niezależnie od powyższego, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że któryś z przywołanych przez Odwołującego wymogów OPZ rzeczywiście nie został wykazany za pomocą fotografii lub innych przedmiotowych środków dowodowych (np. w kontekście Ad. 5 właściwe były karty katalogowe potwierdzające zgodność produktu z OPZ), to w tym przypadku również istnienie możliwość wezwania SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wskazał, że odwołanie dotyczy zarzutów merytorycznych dotyczących oferowanego produktu w zakresie: 1. nieprawidłowego wymaganego parametru prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) dla złączy (część pomiarowa); 2. braku potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA; 3. braku oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN - żółto-zielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach; 4. nieprawidłowego wymaganego parametru znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP; 5. zamontowania listwy z uchwytami w fundamencie rozwiązania ZK1-Pp/F w gnieździe poniżej poziomu gruntu; 6. niespełnienia wymogu adaptera w zakresie umożliwienia w technologii PPN odpięcia żyły kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył; Ad 1. Przywołany przez Odwołującego parametr prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) na poziomie (Icw) ≤6kA/1s dotyczy prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego obwodu ochronnego pomiarowego – Parametr ten jest wyraźnie określony jako prąd obwodu ochronnego, a nie jak jest to w parametrach technicznych prąd zwarciowy wytrzymywany (obwodów głównych). Ad 2. Na podstawie art. 107 ust 2 Pzp zamawiający wzywa o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego o ile nie zostały one złożone lub te złożone są niekompletne i dodatkowo jeśli wskazanie takie przewidziane było w treści ogłoszenia lub dokumentacja zamówienia. W pkt 6.13 in fine Zamawiający zamieścił stosowne zastrzeżenie. Wykonawca SAKS-POL złożył wraz z ofertą kartę katalogową, która mi.in miała potwierdzać podstawowe dane znamionowe. Jako, że złożony dokument nie zawiera przedmiotowej informacji został on uznany za niekompletny, co z kolei aktualizuje obowiązek Zamawiającego do wezwania o jego uzupełnienie. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał stosownego wezwania, zatem przestał w tym zakresie istnieć spór pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym. Ad 3. Przedstawione fotografie przedstawiają przewody PEN w kolorze zielono-żółtym. Zamawiający uznaje, że fotografia nieznacznie przeinaczyła kolor i znacznik jest w kolorze niebieskim. Zamawiający przed podpisaniem umowy weryfikuje docelowy produkt, by jednoznacznie ocenić zgodność z wymaganiami. Znacznik ten nie musiał być uwidoczniony na fotografii pomimo wymogu koloru. Ad 4. Parametr 160A dotyczy całego złącza i ogranicza go rozłącznik typu RBK00 160A. W kartach katalogowych złącz, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prąd max. złącza został określony jako prąd max. zamontowanego aparatu łączeniowego, czyli w tym przypadku160A. Ad 5. Uchwyty kablowe montowane są na wsporniku, który można bez narzędzi umieścić w kilku przygotowanych „miejscach” - wysokościach w fundamencie, również powyżej znacznika poziomu gruntu. Dlatego nie ma rozbieżności pomiędzy kartą katalogową, a załączonym zdjęciem poglądowym. Ad 6. Przedstawiony adapter umożliwia w technologii PPN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczania w dół kabla bądź pojedynczych jego żył. Sama nomenklatura zastosowana przez Zamawiającego dotyczy jednego kabla, zatem w przypadku podpiętych trzech kabli nie ma obowiązku odłączania wszystkich trzech, a wyłącznie jednego. W ocenie Zamawiającego, ten wymóg został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca SAKS-POL Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia spełnienia w ofercie SAKS-POL wymagania, zgodnie z działem 8 Wymagania szczegółowe - pkt 8.1 „Złącze kablowe – pomiarowe ZK2x–2P wg rysunku 2” podpunkt 2 lit. b) dla wyposażenia przedziału pomiarowego Zamawiający wymagał by produkt występował „z zabudowanym rozłącznikiem o prądzie znamionowym min. 63A (6kA), który umożliwi odłączenie instalacji”. Zarzut, że wykonawca SAKS-POL w dokumentacji złożonej w ramach postępowania nie potwierdził zgodności oferowanych parametrów i nie został wezwany do wyjaśnienia ewentualnie uzupełnienia w tym zakresie na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp, został uwzględniony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stosownie do powyższego, w dniu 19 stycznia 2026 r., przed terminem posiedzenia i rozprawy, Zamawiający dokonał czynności wezwania wykonawcy SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowychna potwierdzenie spełnienia wymagania określonego w pkt 8.1 „Złącze kablowe – pomiarowe ZK2x–2P wg rysunku 2” podpunkt 2 lit. b), zatem przedmiot zaskarżenia – zaniechanie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych przestał w tym zakresie istnieć, a tym samym postępowanie odwoławcze należało umorzyć w zakresie zarzutu przedstawionego w odwołaniu pod lit. c, tj. naruszenia art 107 ust 2 i ust 4 Pzp w zw. z pkt 6.13 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SAKS-POL do wyjaśnienia ewentualnie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających spełnianie wymogu SW Z - potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA. W ramach rozpoznawanego odwołania Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem zamówienia jest dostawa szaf kablowych oraz złącz nn dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale I pkt 3.6. SW Z, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Rozdziale II SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”. W rozdziale II Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 8 do SWZ (z wyłączeniem pkt 7.3). W pkt 6.13 SW Z, Zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w niniejszej SW Z wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) karty katalogowe oferowanych szaf i złącz nn zawierające podstawowe dane: - znamionowe, - podstawowe parametry techniczne, - środowiskowe pracy, - specyfikację wyposażenia, - schematy montażowe. b) Certyfikaty lub raporty z badań potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z niżej wymienionymi normami: - puste obudowy rozdzielnic – PN EN 62208:2011 Puste obudowy rozdzielnic i sterownic niskonapięciowych. Wymagania ogólne (oryg.), - rozdzielnice i szafki - PN EN 61439-1:2011 Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe - Część 1: Postanowienia ogólne (oryg.), PN EN 61439 5:2011 (lub norma PN-EN 61439-5:2015-02 - wersja angielska) Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe – Część 5: Zestawy do dystrybucji mocy w sieciach publicznych (oryg.), - rozłączniki bezpiecznikowe listwowe - PN-EN 60947-3:2009+A1:2012 Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - Część 3: Rozłączniki, odłączniki, rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi (oryg.), - karty katalogowe/specyfikacje techniczne poszczególnych pozycji asortymentowych, oferowanych przez Wykonawców, - zdjęcia oferowanego asortymentu. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w Załączniku nr 8 do SW Z „S zafy kablowe oraz złącza kablowe nn z układem pomiarowo– rozliczeniowym energii elektrycznej, określającym wymagania techniczne dla szaf kablowych oraz złącz nn,. Standard w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o.” przyjętym uchwałą nr 5/2024 Zarządu ENEA Operator sp. z o.o., które zatwierdzono do stosowania z dniem 01.02.2024r. ustalił obligatoryjne minimalne parametry techniczne dla kompletnych wyrobów, które są przedmiotem zamówienia. W powyższym opracowaniu Zamawiający postanowił, że „Standard w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o. dla szaf kablowych oraz złączy kablowych nn z układem pomiarowo-rozliczeniowym energii elektrycznej zawiera podstawowe wymagania i rozwiązania techniczne, które powinny spełniać przedmiotowe szafy, złącza na obszarze działania ENEA Operator sp. z o.o. Parametry techniczne określone w niniejszym dokumencie są wymaganiami minimalnymi.” W pkt 3 ww. opracowania zostały wskazane obowiązujące „materiały normatywne i regulacje”. Jednocześnie Zamawiający postanowił, że „Korzystając z niniejszego Standardu należy każdorazowo sprawdzić aktualność przepisów i norm oraz uwzględnić postanowienia zawarte w najnowszych wydaniach. W przypadku przywołanych powyżej norm zawierających datę, należy każdorazowo uwzględniać postanowienia w nich zawarte. Jeżeli w jakimkolwiek punkcie wymagania niniejszego Standardu są ostrzejsze, aniżeli wymagania zawarte w najnowszych wydaniach przytoczonych powyżej przepisów i norm lub w ich zastąpieniach, to należy stosować się do wymagań określonych w Standardzie.” Wykonawca SAKS-POL złożył w ofercieZałącznik nr 1.1 do Formularza oferty przedstawiający oferowany przedmiot zamówienia (tabela asortymentowa). W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty wymagań Zamawiającego określonych w OPZ wykonawca przedłożył wraz z ofertą Certyfikat nr Z/12/001/23 z dnia 19 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem, Certyfikat Zgodności NR DzC.5.22.72.2.20.25. Wydanie nr 01 z dnia 9 lipca 2O25 r. wraz z załącznikami, Certyfikat Zgodności nr Z/12/002/22/A1 z dnia 6 maja 2025 r., trzy zdjęcia rozwiązań (zał. Nr 9.3 do oferty), karty katalogowe: Złącze kablowo - pomiarowe ZK1x-1P/F, Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2x-2P/F, Złącze kablowe SK3/F, Złącze kablowe SK4/F, Złącze kablowe SK6/F, Złącze kablowe SKP3-1P/F, Złącze kablowe SKP3-2P/F, Złącze kablowe SKP4-1P/F, Złącze kablowe SKP4-2P/F (zał. Nr 9.4 do oferty) oraz certyfikaty zgodności, karty katalogowe i deklaracje zgodności dotyczące oferowanego wyposażenia (zał. nr 9.5 do oferty). Zgodnie z działem 7. Wymagania ogólne dla szaf/złączy kablowych i szaf/złączy kablowych-pomiarowych w pkt 7.1 Parametry techniczne lit. e) w/w Załącznika nr 8, Zamawiający wymagał, aby znamionowy prąd zwarciowy wytrzymywany (przez czas 1 sekundy) wynosił dla szaf kablowych i złączy (część złączowa) min. 16 kA, a dla złączy (część pomiarowa) min. 10 kA. Wykonawca SAKS-POL, jako dokument potwierdzający spełnianie ww. parametru technicznego przedstawił Certyfikat Zgodności nr DzC.522.72.2.2025. W przedstawionym Certyfikacie brak jest wskazania parametru prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego (przez czas 1 sekundy) dla szaf kablowych i złączy (część złączowa) min. 16 kA, a dla złączy (część pomiarowa) min. 10 kA. Certyfikat zawiera parametr prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) na poziomie (Icw) ≤6kA/1s dotyczący prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego obwodu ochronnego pomiarowego, który nie jest tożsamy z parametrem - prąd zwarciowy wytrzymywany, dotyczący obwodów głównych. Zgodnie z działem 8 Wymagania szczególne – w pkt 8.1 podpunkt 2 lit.g) Zamawiający określił wymagane kolory przewodów: -przewody przedlicznikowe - kolor czarny, -przewody zalicznikowe – kolor brązowy, -przewód PEN - kolor zielono-żółty z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację mającą potwierdzać spełnianie wymogu w tym zakresie w formie zdjęć, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia punkt 6.13b. Oznaczenia na zdjęciach w załączniku 9.3 nie zawierają wyraźnych i widocznych wymaganych oznaczeń przewodów PEN z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Zgodnie z działem 7 Wymagania Ogólne dla szaf/złączy kablowych i szaf/złączy kablowych – pomiarowych - pkt 7.1 c) Parametry techniczne wymagano znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP. W kartach katalogowych przedłożonych przez wykonawcę SAKS-POL wskazano, iż część złączowa spełnia wymóg 160A, który dotyczy całego złącza, co nie jest tożsame z brakiem spełnienia wymagania dla adaptera ZKP: znamionowy prąd ciągły długotrwały wyrobu 250 A dla adaptera ZKP. W przedłożonych przez wykonawcę SAKS-POL kartach katalogowych brak jest potwierdzenia powyższego parametru. Zgodnie z działem 7 Wymagania ogólne dla szaf/złączy kablowych i szaf/złączy kablowych - pomiarowych – w pkt. 7.3 i) Fundamenty, wymagano by listwa z uchwytami kablowymi była zamontowana w gnieździe znajdującym się powyżej wysokości znacznika gruntu, tak aby uchwyty kablowe nie były zasypane warstwą piasku. Wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację w formie zdjęć, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia punkt 6.13b. Na zdjęciach są uwidocznione miejsca, które pozwalają na zamontowanie uchwytów kablowych na wsporniku powyżej znacznika gruntu. Potwierdza powyższe również karta katalogowa produktu ZK1-Pp/F. Zgodnie z działem 8 Wymagania szczegółowe - pkt 8.1. i 8.2 „Adapter musi umożliwiać w technologii PPN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczania w dół kabla bądź pojedynczych jego żył.” Zdjęcia załączone przez wykonawcę SAKS-POL w zał. 9.3 do oferty przedstawiają zaciski w dwóch rzędach, które umożliwiają w technologii PPN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczania w dół kabla bądź pojedynczych jego żył, w świetle literalnego rozumienia wymogu OPZ, który odnosi się do jednego kabla lub jego trzech żył. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAKS-POL z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga jednoznacznego wykazania, w jakim zakresie treści merytorycznej oferty jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, w tym przypadku dotyczy to niezgodności z wymaganymi parametrami technicznymi zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Uwzględniając treść postanowień SW Z, w szczególności pkt 6.13 SW Z Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia wymaganych parametrów technicznych przez oferowany przedmiot zamówienia. Zamawiający nie przypisał wprost do określonych wymagań technicznych konkretnych żądań wskazujących, za pomocą jakiego przedmiotowego środka dowodowego należy dany parametr potwierdzić, co pozostawiało swobodę w tym zakresie po stronie wykonawcy. Izba zważyła także, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp, to w przypadku braku potwierdzenia określonych wymagań, Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy SAKS-POL do ich uzupełnienia w danym zakresie. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że wykonawca SAKS-POL zaoferował urządzenianiespełniające wymagań SW Z w zakresie kluczowych parametrów technicznych, co mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia oferty SAKS-POL w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, skoro przedmiotowe środki dowodowe powinny podlegać uzupełnieniu, to zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone przedmiotowe środki dowodowe (certyfikaty zgodności i zdjęcia oferowanego asortymentu ) nie potwierdzają wymagań SWZ, jest także niezasadny. W ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty SAKS-POL, pomimo braku potwierdzenia w ofercie tego wykonawcy za pomocą przedmiotowych środków dowodowych zgodności z warunkami zamówienia w zakresie braku potwierdzenia wymaganych parametrów technicznych. Izba zważyła w szczególności, że Zamawiający nie może opierać dokonywanej oceny treści oferty, w odniesieniu do wymaganych parametrów technicznych, na podstawie własnej wiedzy lub doświadczenia w przypadku, gdy jednoznacznie wymagał w SW Z przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany postanowieniami SW Z i nie może odstąpić od weryfikacji wymaganych dokumentów na etapie badania i oceny ofert. Jednocześnie należy wskazać, że skoro Zamawiający określił w SW Z rodzaje przedmiotowych środków dowodowych i nie przypisał ich do konkretnych wymagań, to wykonawca może według własnego wyboru przedstawić te dowody w odniesieniu do poszczególnych wymagań. W odniesieniu do parametru prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) dla złączy (część pomiarowa) wykonawca SAKS-POL, jako dokument potwierdzający spełnianie ww. parametru technicznego, przedstawił Certyfikat Zgodności nr DzC.522.72.2.2025, w którym brak jest potwierdzenia ww. parametru. Przywołany przez Odwołującego parametr prądu zwarciowego wytrzymywanego (1s) na poziomie (Icw) ≤6kA/1s dotyczy prądu znamionowego krótkotrwałego wytrzymywanego obwodu ochronnego pomiarowego, który to parametr nie jest tożsamy z parametrem prądu zwarciowego wytrzymywanego dla obwodów głównych i nie może stanowić o niespełnieniu tego parametru. W powyższym zakresie konieczne jest wezwanie wykonawcy SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp. W zakresie braku potwierdzenia spełnienia przez rozłącznik izolacyjny Model: EBS9G IP-4P, 40A-100A minimalnych wymagań co do zdolności zwarciowej 6 kA, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niezasadny. Zamawiający w dniu 19 stycznia 2026 r. wezwał wykonawcę SAKS-POL do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spornego parametru, zgodnie z zarzutem zawartym pod lit. c odwołania, zatem zarzut zaniechania odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należało uznać na obecnym etapie za nieuzasadniony. W odniesieniu do wymagania dotyczącego oznaczenia kolorystycznego przewodów PEN – żółtozielonych z niebieskim oznaczeniem przy zaciskach, wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację zdjęciową, jednak nie załączył do oferty zdjęć przewodów PEN w przybliżeniu. Zdjęcia oferowanych urządzeń co prawda ukazują, że przewody zostały oznakowane i zawierają niebieską koszulkę, jednak brak jest potwierdzenia wprost, że w złączach znajdują się oznaczenia przewodów PEN z niebieskim oznakowaniem przy zaciskach. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę SAKS-POL do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba zauważa, że Zamawiający nie może weryfikować spełnienia omawianych wymagań przed podpisaniem umowy, co twierdził na rozprawie, jeżeli jednoznacznie określił w SW Z, że wszystkie parametry i wymagania techniczne należy potwierdzić w ofercie za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do parametru znamionowego prądu ciągłego (długotrwałego) wyrobu 250 A dla adaptera w ZKP w kartach katalogowych przedłożonych przez wykonawcę SAKS-POL zostało wskazane, że część złączowa spełnia wymóg jedynie 160A. Wykonawca SAKS-POL nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wymogu znamionowego prądu ciągłego długotrwałego wyrobu 250A dla adaptera ZKP. Zatem w tym zakresie Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp W odniesieniu do wymagania dotyczącego zamontowania listwy z uchwytami w gnieździe w fundamencie poniżej poziomu gruntu w produkcie ZK1-Pp/F, wykonawca SAKS-POL przedłożył kartę katalogową potwierdzającą spełnienie tego wymagania. Dokumentacja zdjęciowa również potwierdza możliwość zamontowania uchwytów kablowych na wsporniku powyżej znacznika poziomu gruntu. W odniesieniu do wymogu adaptera w zakresie umożliwienia w technologii PPN odpięcia żyły kabla bez konieczności przemieszczenia w dół kabla bądź pojedynczych jego żył wykonawca SAKS-POL przedłożył dokumentację mającą potwierdzać spełnianie wymogu w tym zakresie w formie zdjęć. Na podstawie fotografii dołączonych przez wykonawcę SAKS-POL, jako przedmiotowych środków dowodowych, można stwierdzić, że ten wymóg jest spełniony. Przedstawiony na zdjęciu adapter ZK-2X-2P umożliwia w technologii PPN odpięcie żył kabla bez konieczności przemieszczania w dół kabla bądź pojedynczych jego żył. Z treści wymagania literalnie wynika, że wymóg dotyczy jednego kabla lub jego trzech żył. Możliwość wypięcia żył kabla jest dostępna poprzez odkręcenie zacisku w dolnym rzędzie listwy w technologii PPN bez pociągnięcia kabla/żył w dół, ale poprzez odwiedzenie, co jest widoczne na zdjęciu przedłożonym przez wykonawcę SAKS-POL w ofercie. Reasumując, Izba stwierdziła, że pomimo, iż złożony przez SAKS-POL Certyfikat nr DzC.522.72.2.2025 jest prawidłowy co do zakresu certyfikacji, terminu ważności oraz dotyczy oferowanych produktów, a jednocześnie przedłożone fotografie i karty katalogowe nie wykazują oznak błędów, to w zakresie, w jakim poszczególne wskazane wyżej parametry nie zostały potwierdzone (występuje brak potwierdzenia), zgodnie z art. 107 ust 2 Pzp, zachodzi możliwość i zarazem konieczność uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jako że złożone dokumenty są niekompletne, tj. nie potwierdzają określonych parametrów, gdyż w tym zakresie posiadają braki. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowego środka dowodowego, który stwierdza parametr niezgodny z wymaganiami, natomiast brak podlega uzupełnieniu. Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe nie mogą natomiast prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności oferowanego przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3484/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę: SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego, ul. M.C. 26, 15​950 Białystok orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości, i nakazuje Zamawiającemu: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego, ul. M.C. 26, 15950 Białystokunieważnienie czynności z dnia 15 listopada 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 2 i odrzucenia w pakiecie 2 oferty Odwołującego: SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnów na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert w pakiecie 2 z uwzględnieniem oferty Odwołującego: SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnów, wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego, ul. M.C. 26, 15950 Białystok i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnówtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego, ul. M.C. 26, 15950 Białystokna rzecz SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3484/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa serwerów, serwerowych systemów operacyjnych i licencji oraz akcesoriów komputerowych” (znak sprawy: DA.ZP.242.54.2023), zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.10.2023 r. pod nr 2023/BZP 00451935/01 przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego , ul. M.C. 26, 15​950 Białystok dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 15.11.2023 r. (za pośrednictwem formularza do komunikacji Platformy e-Zamowienia oraz zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania (Platforma e-Zamowienia).) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 2 - KOMSERW IS Sp. z o.o. , ul. Piasta 16, 15-044 Białystok zwanego dalej: „KOMSERWIS Sp. z o.o. Nadto, poinformował o odrzuceniu w Pakiecie 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp m.in. oferty „SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33100 Tarnów” zwanej dalej: „SUNTAR Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Stwierdził: „Zamawiający w Pakiecie nr 2 poz. 1 wymagał zaoferowania dysków twardych (dodatkowych) o parametrach: „Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5“ lub 3,5“) min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne”. Złożone wraz z ofertą materiały informacyjne nie potwierdziły tych wymagań. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę (pismo nr DA.ZP.242.54.4.2023 z dnia 02.11.2023 r.) do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych m. in. w tym zakresie. Wysłane przez internetowej Wykonawcę materiały informacyjne nie potwierdziły zaoferowania dysku typu HotPlug. Z uwagi, iż wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego, Zamawiający nie mógł potwierdzić spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych w SW Z, więc oferta podlega odrzuceniu. Dodatkowo, dokument o nazwie: „Oswiadczenie eterio 220 RE2-E 03.11.2023.pdf" wysłany jako odpowiedź na powyższe wezwanie podpisany był przez osobę, która nie została uprawniona do reprezentowania Wykonawcy. W związku z tym, działając na podstawie na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę (pismo nr DA.ZP.242.54.10.2023 z dnia 07.11.2023 r.) do złożenia pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ten dokument. Zamawiający w odpowiedzi Wykonawcy takiego pełnomocnictwa nie otrzymał.”. D n i a 20.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 15.11.2023 r. w pakiecie 2 złożyło SUNTAR Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: a) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; b) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny oferty, wraz z ofertą Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z 08.05.2013 r., XII Ga 186/13, SOw Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Wskazał, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił. Zamawiający w Pakiecie nr 2 poz. 1 wymagał zaoferowania dysków twardych (dodatkowych) o parametrach: „Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5" lub 3,5") min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne". Mimo twierdzeń Zamawiającego, że złożone wraz z ofertą materiały informacyjne nie potwierdziły tych wymagań to z łatwością informacje w tym zakresie znajdują się w pliku złożonym wraz z ofertą o nazwie: „eterio_220_RE2-E.pdf". Z treści informacji pochodzących od producenta jednoznacznie wynika, iż wszystkie 8 dysków to dyski typu „hot-swap". Oznaczenie „hot-swap" to oznaczenie stosowane zamiennie z oznaczeniem „hot-plug", lecz techniczne jest to dokładnie taki rodzaj dysku jak wymagał tego Zamawiający. RACK 2U; 8 dysków hot-swap 3,5"Zatoki: 8 x 3,5" (HDD SAS/SATA hot-swap) 1 x napęd slim (DVD lub DVD-RW) 3 x 8-cm wentylator hot-swap Porty z przodu obudowy : 2 x USB, 1 x RS-232 Zasilacz: redundantny 2 x 800W (80PLUS Platinum), 2 x 1000W (80PLUS Titanium) W ramach wymagań technicznych hot-swap i hot-plug to synonimy, co wynika chociażby z informacji pochodzącej z Wikipedii: Hot plugging lub Hot Swap - możliwość podłączania lub odłączania urządzeń peryferyjnych do komputera przy włączonym zasilaniu. Możliwość tę dają m.in. porty USB, FireWire, dyski twarde pracujące w standardzie co najmniej SATA-2 w trybie natywnym oraz karty pamięci Flash. Mimo to, większość portów, które teoretycznie nie obsługują hot pluggingu, działa przy podłączeniu "na gorąco", jednak nie zawsze prawidłowo. Przykładem takim może być klawiatura komputerowa, która traci informacje o powtarzaniu klawiszy i stanie diod. Uwzględniając zatem informacje przedstawione Zamawiającemu już wraz z ofertą - Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowane dyski to dyski typu HotPlug (Hot-Swap). Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego. Wskazał, że bezzasadny jest zarzut Zamawiającego jakoby przedłożone materiały informacyjne (przedmiotowe środki dowodowe) przedłożone przez Odwołującego nie potwierdziły wymagań Zamawiającego w następującym zakresie: „Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5" lub 3,5") min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne". Zamawiający w treści SWZ postawił następujące wymagania odnośnie przedmiotowych środków dowodowych: „Materiały informacyjne dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia, np. karty katalogowe, prospekty, opisy, instrukcje użytkowania, z zaznaczeniem oferowanych wyrobów, z podaniem numeru pakietu i pozycji, której dotyczą. Opisy zawarte w materiałach informacyjnych muszą być przedstawione w języku polskim (jeżeli w języku obcym - to wymagane jest tłumaczenie na język polski: nie wymaga się tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego). Wymaga się, aby treść tych materiałów potwierdzała spełnienie przez oferowane towary wymagań postawionych przez Zamawiającego, określonych w Załączniku nr 1 do SW Z.". Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek wymagań odnoszących się do formy przedmiotowych środków dowodowych. W dniu 02.11.2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 w odniesieniu do poz. 1 (objętej podstawą odrzucenia oferty Odwołującego) oraz poz. 2, 3 oraz 4. Na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył materiały informacyjne dot. poz. 2, 3 oraz 4 (nie podpisane jakimikolwiek podpisem elektronicznym) oraz informacje pochodzącą od producenta w zakresie poz. 1 (podpisaną nadmiarowo przez osobę upoważnioną do reprezentowania producenta). Wezwanie z 07.11.2023 r. nie znajdowało zatem podstaw w jakimkolwiek zapisie SW Z, ani w jakimkolwiek przepisie prawa. Złożony dodatkowo materiał informacyjny pochodzący od producenta w zakresie poz. 1 potwierdził w sposób jednoznaczny spełnienie wszystkich wymagań opisywanych przez Zamawiającego. Zamawiający nie mógł wymagań podpisania przedmiotowego środka dowodowego przez samego Odwołującego czy też udzielenie pełnomocnictwa od Odwołującego na rzecz osoby reprezentującej producenta. Tym samym, jeśli Zamawiający uznał za prawidłowe przedmiotowe środki dowodowe dotyczące poz. 2, 3 oraz 4 to winien uznać za prawidłowe również informacje od producenta dot. poz. 1. Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował „Materiałów informacyjnych dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia" aby możliwe było uznanie, iż materiał pochodzący od producenta, podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania producenta, nie spełnił wymagań określony w SWZ dla przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w dniu 22.11.2023 r. (za pośrednictwem formularza do komunikacji Platformy e-Zamowienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 30.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę serwerów, serwerowych systemów operacyjnych i licencji oraz akcesoriów komputerowych, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.54.2023. złożył ofertę, w której nie zawarł materiałów informacyjnych dotyczących pozycji nr 2, 3 oraz 4 oraz nie zawarł informacji dotyczących części wymagań dysków twardych (dodatkowych) z pozycji nr 1 (Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5“ lub 3,5“) min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne). W przekazanych wraz z ofertą materiałach informacyjnych, na które powołuje się Odwołujący (plik o nazwie: „eterio_220_RE2-E.pdf”), zawarty jest następujący zapis, dotyczący powyższego wymagania (str. 3 pkt. 10): „DyskSATA, 2TB, 7200rpm, Enterprise" Zapis ten w żaden sposób nie wyjaśnia, czy proponowane przez Odwołującego dyski twarde wyposażone są w mechanizm HotPlug, a brak szczegółowych informacji o modelu dysków uniemożliwia samodzielną weryfikację tego parametru przez Zamawiającego. Zamawiający uznaje, że oznaczenia (jak wskazuje się w odwołaniu) „hot-plug” i „hot-swap” mogą być stosowane zamiennie, lecz Odwołujący nie zamieścił żadnego z nich przy opisie dysków twardych (dodatkowych) w materiałach informacyjnych. Zwrócił uwagę, że przytoczony przez Odwołującego zapis „RACK 2U; 8 dysków hot-swap 3,5"Zatoki: 8 x 3,5" (HDD SAS/SATA hot-swap)” dotyczy wyłącznie obudowy serwera i jej potencjalnych możliwości: Obudowa RACK 21'; 8 dysków hot-swap 3,5"Zatoki: 8 x 3.5" (HDD SAS/SATA hot-swap) 1 x napęd slim (DVD lub DVD-RW) 3 x 8-cm wentylator hot-swap Porty z przodu obudowy : 2 x USB, 1 x RS-232 Zasilacz: redundantny 2 x 800W (80PLUS Platinum), 2 x 1000W (80PLUS Titanium) Zdaniem Zamawiającego, zapis ten nie potwierdza informacji o tym, jaki rodzaj dysków został przez Odwołującego zaoferowany, a jedynie to, że obudowa posiada możliwość zamontowania do 8 dysków twardych obsługujących mechanizm hot-swap. W związku z tym Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę (pismo nr DA.ZP.242.54.4.2023 z 02.11.2023 r.) m. in. w odniesieniu do poz. 1 o uzupełnienie materiałów informacyjnych, wyraźnie zaznaczając, że: „Dla pozycji nr 1 brak informacji dotyczących: - Dyski twarde (dodatkowe): dyski typu HotPlug (2,5” lub 3,5”), wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne.” W odpowiedzi przesłanej w dniu 06.11.2023 r. Odwołujący zamieścił oświadczenie producenta serwera, firmy EPSYLON Sp. z o.o. Sp. K., stwierdzające, że: „W zaoferowanym przed naszego Partnera serwerze eterio 220 RE2-E dyski twarde (dodatkowe) 2 szt. SATA 3,5 ” 2TB 7200rpm Enterprise są tego samego formatu i typu, pochodzą od tego samego producenta i są modelami zgodnymi” Oświadczenie to w żaden sposób nie potwierdza wyposażenia oferowanych dysków twardych (dodatkowych) w mechanizm HotPlug (hot-swap), co było wymaganiem Zamawiającego. Ponadto Odwołujący twierdził, iż dokumenty skierowane przez niego jako odpowiedź na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych (pismo nr DA.ZP.242.54.4.2023 z 02.11.2023 r.) w odniesieniu do poz. 2, 3 oraz 4 nie zostały podpisane jakimikolwiek podpisem elektronicznym, a dokument w odniesieniu do poz. 1 (objętej podstawą odrzucenia oferty Odwołującego) został podpisany nadmiarowo przez osobę upoważnioną do reprezentowania producenta. Zamawiający podkreśla, iż w odpowiedzi na powyższe wezwanie otrzymał 12 plików, z czego 11 podpisanych zostało przez osobę wskazaną w KRS spółki jako jeden ze wspólników (Pan Z.C.). Według wpisu w Dziale 2, Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu w KRS do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest każdy członek zarządu jednoosobowo. Poprawność podpisów została zweryfikowana przez Zamawiającego w dniu 2023-11 -07 programem Szafir 2.0. Jeden z dokumentów (zawierający materiały dotyczące asortymentu objętego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego), o nazwie "Oświadczenie eterio 220 RE2-E 03.11.2023.pdf został podpisany przez osobę niewskazaną w KRS spółki, Pana Marcina Brzezińskiego, w związku z czym Zamawiający wezwał dnia 07.11.2023 r. (numer pisma: DA.ZP.242.54.10.2023) do złożenia pełnomocnictwa udzielonego osobie go podpisującej. W odpowiedzi Odwołujący dnia 08.11.2023 r. złożył pismo, w którym poinformował iż: „Oświadczenie eterio 220 RE2-E, które przesłaliśmy do Państwa w dniu 06.11.2023 r. w odpowiedzi na wezwanie, zostało podpisane przez Prezesa Zarządu spółki EPSYLON Sp. z o.o. Sp. K. Pana Marcina Brzezińskiego, która jest producentem serwerów ETERIO. Pełnomocnictwo do podpisania tego dokumentu wynika więc z KRS.” Do odpowiedzi załączono aktualny odpis KRS producenta sprzętu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie wskazał jakichkolwiek wymagań odnoszących się do formy przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazuje, iż w SW Z przedmiotowego postępowania w Rozdziale 16 ust. 11 mowa jest iż: Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, w tym pełnomocnictwa, wymagane zapisami SW Z, sporządza się i składa w sposób i w formie określonymi w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowy środek dowodowy powinien zostać podpisany przez wykonawcę (osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy zgodnie z dokumentami statutowymi) lub przez pełnomocnika wykonawcy. W art. 70 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych umieszczono delegację ustawową do wydania rozporządzenia uszczegóławiającego sposób i formę przekazywanych dokumentów. Na tej podstawie wydano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie - dalej r.s.p.i. § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - r.s.p.i., reguluje kwestię opatrzenia podpisem m.in. przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty. Dokumenty takie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższego wynika, że w sytuacji, w której wykonawca chce złożyć jako przedmiotowy środek dowodowy dokument elektroniczny sporządzony przez np. producenta sprzętu niebędącego wykonawcą, który to dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez tego producenta (wystawcę), to zobowiązany jest on (wykonawca) do opatrzenia przedmiotowego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli zaś wykonawca działa przez pełnomocnika, to podpis ten winien złożyć pełnomocnik. Nie ma tu zatem znaczenia, że przedmiotowy środek dowodowy posiada podpis wystawcy. Konieczny jest podpis wykonawcy lub jego pełnomocnika. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w Pakiecie 2 w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w Pakiecie 2. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego wraz z materiałem informacyjnym „eterio_220_RE2-E. pdf”, wezwania na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp Zamawiającegoz 02.11.2023 r., odpowiedzi z 06.11.2023 r. na wezwanie wraz informacją producenta z 03.11.2023 r., wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiającego z 07.11.2023 r., odpowiedzi z 08.11.2023 r. wraz odpisem aktualnym KRS-u producenta Epsylon Sp. z o.o. oraz informacji z 15.11.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 2 i odrzuceniu w Pakiecie 2 oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Nie było sporu co do stanu faktycznego, ale jego oceny w kontekście czynności Zamawiającego. Izba przywołuje wskazane w pismach postanowienia SWZ m.in. z Rozdziału 15: „1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: Ø Materiały informacyjne dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia, np. karty katalogowe, prospekty, opisy, instrukcje użytkowania, z zaznaczeniem oferowanych wyrobów, z podaniem numeru pakietu i pozycji, której dotyczą. Opisy zawarte w materiałach informacyjnych muszą być przedstawione w języku polskim (jeżeli w języku obcym – to wymagane jest tłumaczenie na język polski: nie wymaga się tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego). Wymaga się, aby treść tych materiałów potwierdzała spełnienie przez oferowane towary wymagań postawionych przez Zamawiającego, określonych w Załączniku nr 1 do SW Z (…)”: Rozdziału 16: „1. Oferta musi być sporządzona w języku polskim, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym, przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. (…) 6. Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Rekomendowanym wariantem podpisu jest typ wewnętrzny. Podpis Formularza ofertowego wariantem podpisu w typie zewnętrznym również jest możliwy, tylko w tym przypadku, powstały oddzielny plik podpisu dla tego formularza należy załączyć w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodnie z Ustawą Pzp lub Rozporządzeniem w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/Podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…) 11. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, w tym pełnomocnictwa, wymagane zapisami SW Z, sporządza się i składa w sposób i w formie określonymi w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). (…)”, czy też załącznik nr 1 do SW Z dla Pakietu 2 poz. 1: „Dyski twarde (dodatkowe): Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5“ lub 3,5“) min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne”. Nadto, Izba wskazuje na treść oferty Odwołującego wraz z materiałem informacyjnym „eterio_220_RE2-E. pdf”, wezwania na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp Zamawiającego z 02.11.2023 r., odpowiedzi z 06.11.2023 r. na wezwanie wraz informacją producenta z 03.11.2023 r., wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiającego z 07.11.2023 r., odpowiedzi z 08.11.2023 r. wraz odpisem aktualnym KRS-u producenta Epsylon Sp. z o.o. oraz informacji z 15.11. 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 2 i odrzuceniu w Pakiecie 2 oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zamawiający w ramach Pakietu 2 poz. 1 wymagał zaoferowanie dysków twardych (dodatkowych) o parametrach: „Zainstalowane 2 dyski o pojemności jednostkowej 2 TB typu HotPlug SATA (2,5" lub 3,5") min. 7.2k rpm, wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne". Odwołujący złożył do oferty materiały informacyjne o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf”. Jednocześnie, podkreślił w odwołaniu oraz na rozprawie, że zaoferował 8 dysków typu hot-swap. Wskazał, że na str. 1 materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” znajduje się fragment: „Obudowa RACK 2U; 8 dysków hot-swap 3,5"Zatoki: 8 x 3,5" (HDD SAS/SATA hot-swap)”. Stwierdził w odwołaniu, że nazwa hot-swap to synonim oznaczenia hot-plug, czego Zamawiający nie kwestionował w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zamawiający podważył jednakże materiał informacyjny o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf”, a ściśle jego pierwszą część od str. 1 do 3, uznając, że jest to specyfikacja serwera, która określa potencjalne możliwości tej platformy sprzętowej. Stwierdził także w odpowiedzi na odwołanie, że przywołany fragment przez Odwołującego w odwołaniu /RACK 2U; 8 dysków hot-swap 3,5"Zatoki: 8 x 3,5" (HDD SAS/SATA hot-swap/ dotyczy wyłącznie obudowy serwera i jej potencjalnej możliwości. Wskazał na str. 3 materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf”, gdzie jest fragment dotyczący konfiguracji sprzętowej, który określa konfiguracje sprzętową, jaką zamierzał dostarczyć Odwołujący Zamawiającemu. Stwierdził, że nie ma w pkt 10 na str. 3 materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” w ramach tej konfiguracji, że zaoferowano mechanizm hotswap. Nie uznał informacji z pkt 3 na str. 3 materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” w ramach tej konfiguracji, jako dotyczący obudowy. W ocenie Izby, zasadne jest jednakże stanowisko Odwołującego z rozprawy, że Zamawiający w sposób wybiórczy interpretuje treść materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” skupiając się na konfiguracji sprzętowej i nie biorąc pod uwagę wcześniejszej specyfikacji na str. od 1 do 3. Trafnie wskazał Odwołujący na rozprawie, że gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, to należałoby uznać, że Odwołujący nie potwierdził zaoferowanie napędu optycznego DVD. W ocenie Izby, wynika z powyższego niekonsekwencja w stanowisku Zamawiającego, ponieważ potwierdzenie napędu znajdowało się w pierwszej części materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” na str. 1. Izba stoi na stanowisku, że zasadnie wskazywał Odwołujący na rozprawie, iż zaoferowanie 8 dysków hot-swap 3, 5” znajdowało się na 1 str. materiału informacyjnego o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” przed fragmentem „Zatoki: 8 x 3, 5” (HDD SAS/SATA hot-swap)”, który potwierdzał możliwość zainstalowania takich dysków. Takie zaoferowanie wynikało z fragmentu wcześniejszego „8 dysków hot - swap 3, 5””. W tym miejscu jest, tj. w tym fragmencie znajduje się rozdzielnie na fragment dotyczący dysków (na dyski) oraz fragment dotyczący zatok (na zatoki). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że skoro materiał informacyjny o nazwie „eterio_220_RE2-E. pdf” załączony pierwotnie do oferty Odwołującego w Pakiecie 2 poz. 1 potwierdzał wymagania Zamawiającego w zakresie mechanizmu hot-plug (hotswap), to wezwanie z 02.11.2023 r., a w konsekwencji z 07.11.2023 r. były niezasadne w tym zakresie. Przy czym, Izba wskazuje, że stoi na stanowisku, iż w jej ocenie nie ma zastosowania, jak uważa Zamawiający do złożonego oświadczenia producenta - § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), ale § 6 ust. 1 tego rozporządzenia. Pojęcie „dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty” nie obejmuje oświadczeń wykonawcy, wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby oraz podwykonawcy. Wśród nich nie ma producenta i jego oświadczeń. W konsekwencji oświadczenie producenta zalicza się do tego katalogu „dokumentów wystawionych przez upoważnione podmioty” i jest składane w formie dokumentu elektronicznego, przekazuje się jako ten dokuemnt, podpisany przez producenta, tj. osobę upoważnioną do jej reprezentacji, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym (zgodnie z odpowiedzią z 08.11.2023 r. wraz odpisem aktualnym KRS-u producenta Epsylon Sp. z o.o. na wezwanie z 07.11.2023 r.). Jeżeli, zaś uznać że wezwanie z 02.11.2023 r. w zakresie Pakiety 2 pozycji 1 (jak i odrzucenie oferty Odwołującego z 15.11.2023 r.) dotyczyło także spełniania wymogu: „(…)wszystkie dyski muszą być tego samego formatu i typu, pochodzić od tego samego producenta, modele muszą być zgodne”, to oświadczenie producenta z 03.11.2023 r. złożone na wezwanie z 02.11.2023 r. kwestie tą potwierdzało. Natomiast, wezwanie z 07.11.2023 r. odnośnie pełnomocnictwa, z uwagi na wyrażone powyżej stanowisko Izby, co do stosowania § 6 ust. 1 tego cytowanego rozporządzenia, było zbędne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 11 100 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …