Wyrok KIO 3012/20 z 7 grudnia 2020

W dniu 17 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REKORD HALE NAMIOTOW E Sp. z o. o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej Odwołujący „ ”) zarzucając zamawiającemu 43 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie przy błędnie ustalonym stanie faktycznym, a w konsekwencji odrzucenie ofert Odwołującego, złożonych dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, z powołaniem się na błędy w obliczeniu cen ww. ofert; 2)art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie i wybór dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia ofert, które uwzględniając zarzut ad. 1 powyżej, nie są najkorzystniejsze na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszych ofert dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (ii) unieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego złożonych odpowiednio, dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (iii) powtórzenia czynności badania ofert, złożonych w postępowaniu dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, co skutkować winno wyborem ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, stosownie do zasady wyrażonej w art. 91 ust. 1 PZP; (iv) orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych i udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu na rozprawę.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający, ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18.08.2020 roku, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 159-388284, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego procedurę, zmierzającą do wyłonienia wykonawcy dla zadania pn. „Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Rozstrzygając postępowanie dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia Zamawiający odrzucił oferty złożone dla ww. części przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp oraz uzasadniając swoją decyzję stwierdzonymi w ofertach dla ww. części zamówienia, nieusuwalnymi błędami w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.

Odwołujący, odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska oraz tytułem wprowadzenia do dalszych wywodów uzasadnienia niniejszego odwołania wskazał, iż zarówno nazwa przedmiotowego zadania, jak również jego opis zawarty w pkt. 3.1 SIW Z postępowania nr 71/PN/2020 - są przede wszystkim ogólnikowe i nie oddają właściwego charakteru zamówienia. Co więcej, lektura Załącznika nr 7, do którego odsyła Zamawiający w pkt. 3.3 SIW Z określając go przy tym, jako „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, również nie precyzuje rzeczywistego katalogu świadczeń, jakich oczekuje Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia. Przywołany Załącznik nr 7, powiela bowiem wyłącznie, zawarte w SIW Z określenie kompleksowej usługi zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne na obszarze administrowanym przez 43 W OG Świętoszów, z podziałem na stanowiące wyodrębnione części zamówienia:

1. Sekcję Obsługi Infrastruktury Dobre nad Kwisą 2) Sekcję Obsługi Infrastruktury Świętoszów 3) Sekcję Obsługi Infrastruktury Głogów 4) Sekcję Obsługi Infrastruktury Bolesławiec 5) Sekcję Obsługi Infrastruktury Żagań tym razem

odsyłając Wykonawców do Załącznika nr 2 do SIW Z (formularz cenowy), który wg. Zamawiającego zawiera „ogólny opis techniczny oraz wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero lektura ww. Załącznika nr 2 do SIWZ wskazuje na rzeczywisty zakres zamówienia. W każdej z ww. części zamówienia, każdorazowo występuje również najem przenośnych kabin, kontenerów i urządzeń sanitarnych, a dopiero jako jego następstwo, wymóg świadczenia przez Wykonawców, a szeroko rozumianych i opisanych przez Zamawiającego świadczeń „obsługi” kontenerów, kabin, umywalek itd., o czym Zamawiający nie wspomina jednak w żadnym innym z wcześniej wymienianych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Dowód: SIW Z postępowania 71/PN/2020 - w posiadaniu Zamawiającego wraz z załącznikami Odwołujący wskazał przy tym, iż Zamawiający w sposób równie nieprecyzyjny, a wręcz potencjalnie mogący wprowadzać w błąd, opisał przedmiot zamówienia, przywołując w SIW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oznaczenia Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), tj. kody 90500000-2 (Usługi związane z odpadami) oraz 90512000-9 (Usługi transportu odpadów), zgrupowane w dziale 90000000-7 (Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne) - pomijając (jak wcześniej wykazano) w opisie przedmiotu zamówienia, wspomniany wyżej najem (czyli w istocie dostawę) przenośnych kontenerów, kabin i urządzeń sanitarnych, przy czym jako „dostawy" w rozumieniu Pzp, Odwołujący przyjmuje faktyczne nabywanie praw (tu: w formie najmu) do korzystania z rzeczy (art. 2 pkt 2 Pzp), zaś przez „usługi" - wszelkie świadczenia, których przedmiotem, nie są roboty budowlane lub dostawy (art. 2 pkt 10 Pzp). W ocenie Odwołującego dopiero powyższa analiza pozwala stwierdzić, że zamówienie ogłoszone przez 43 W OG, rzeczywiście dotyczy usługi kompleksowej, gdzie odbiór ścieków oraz innych nieczystości płynnych, następuje w powiązaniu z dostawą urządzeń pozwalających na ich gromadzenie, przy czym czynnością kluczową, jawi się w tym wypadku wspomniany odbiór ścieków, już choćby z tego tytułu, iż jest to świadczenie wymagające uzyskania stosownego zezwolenia. W ocenie Odwołującego brak wskazania w OPZ pełnego zakresu oczekiwanych świadczeń, wykazuje znaczną niestaranność Zamawiającego, zarówno przy określaniu samego przedmiotu zamówienia, jak również ostatecznych oczekiwań co do jego wykonania. W kontekście powyższych ustaleń, odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla czynności odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, w pierwszej kolejności należy podnieść zarzut całkowicie błędnego założenia, iż usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów, kwalifikują je jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a co za tym idzie - zgodnie z PKWiU Dział 81, co stanowi podstawę uznania ich za usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co z kolei prowadzi do dalej idących wniosków, iż - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania wskazują VAT 23 % jako prawidłową stawkę ich opodatkowania. Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie stoi bowiem w oczywistej sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, jakiego Zamawiający dokonał w czytanych łącznie Załączniku nr 7 oraz Załączniku nr 2 do SIW Z. Otóż, w przywołanym Załączniku nr 2 do SIW Z - w ostatniej pozycji tabeli cenowej dla każdej z części zamówienia, Zamawiający wskazał do wyceny - cytując: „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”. Zdaniem Odwołującego powyższy zakres czynności jest tożsamy z zakresem świadczeń opisanych w Punkcie II ust 3 Załącznika nr 7 do SIW Z, tj. OPZ, który dotyczy „Wykonaniaobsługi kabin” - dla których, przyjęta przez Odwołującego stawka VAT 8% nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Nadto, odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego Działu 81 PKWiU, Odwołujący podkreślił również, iż zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach do PKWiU, dział ten obejmuje: - utrzymanie porządku wewnątrz budynku, - sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz budynków wszelkich typów, - czyszczenie maszyn przemysłowych, - mycie pociągów, autobusów, samolotów itd., - czyszczenie od wewnątrz cystern i tankowców, - dezynfekcję, dezynsekcję i deratyzację m.in. budynków, statków, pociągów itp., mycie butelek, - zamiatanie ulic, usuwanie śniegu i lodu, - usługi związane z zagospodarowywaniem terenów zieleni, włącznie z zaprojektowaniem krajobrazu i/lub budową pasaży, przejść dla pieszych, ścian oporowych, pomostów, płotów, stawów oraz podobnych konstrukcji, a zatem czynności w ogóle nie związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreśla również, iż wynikająca z przepisów prawa budowlanego (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) definicja budynku (o którym mowa w opisie do Działu 81 PKWiU powyżej), wskazuje na określone warunki, które musi spełniać obiekt budowlany, aby mógł zostać uznany za budynek. Warunkami tymi są: - jego trwałe związanie z gruntem, - wydzielenie z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, - posiadanie fundamentów i dachu. Natomiast zarówno kabiny przenośne W C oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych (art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane), które należy rozumieć jako obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, a więc jak przykładowo wskazano w przywołanym przepisie: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Różnice w obu definicjach jednoznacznie dyskwalifikują zatem, prawidłowość zastosowania określenia zawartego w Dziale 81 PKWiU do spornej usługi dodatkowej obsługi kontenerów i kabin W C. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w uzasadnieniu do odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4 zamówienia sam podkreśla, iż „Zamawiający jest zainteresowany nabyciem jednego świadczenia tj. wykonania kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowe na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie”.

Dlaczego zatem, obecnie wskazuje, jako dodatkowe - usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni. Zamawiający przecież wprost wyjaśnia, iż zamówienie to usługa kompleksowa, w skład której wchodzą najem kabin, kontenerów, urny wałek, ich dostarczenie, rozładunek, montaż, demontaż, załadunek i odbiór oraz usługi serwisowe polegające na sprzątaniu i dezynfekcji tych urządzeń, uzupełnianiu środków czystości i higieny, a zatem usługi, które łącznie stanowią o wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie, ale które jednocześnie nie stanowią usługi głównej, o której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Dowód: Zawiadomienie z dnia 10.11.2020 r. o wyborze ofert dla części 1,2 oraz 4 zamówienia Jak wynika z obowiązujących przepisów, wykładni oraz wydawanych interpretacji podatkowych, wskazaną przez Zamawiającego usługę kompleksową należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. 0112-KDIL 13.4012.39.2018.2.IT, pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 18 września 2017 roku (0111-KDIB32.4012.320.2017.2.SR, wyrok KIO z dnia 09.01.2020 r. sygn. akt KIO 2564/19, wyrok JIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt KIO 85/20, wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn. akt KIO 70/20.

Odwołujący wskazał, że świadczy usługi zgodnie z kodem PKWiU 37.00.11.0 (vide przedmiot działalności określony w rejestrze przedsiębiorców KRS), obejmującym usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (co potwierdza również posiadane aktualne zezwolenie na opróżnienie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości płynnych). Dowód: - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina Żagań, gmina miejska Żagań, - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica, gmina Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina miejska Żagań, gmina wiejska Przewóz - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina wiejska Żary - Marszów - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i wiejska Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i wiejska Głogów W powyższym zakresie, spółka świadczy usługi serwisów swoich urządzeń sanitarnych (toalet, pisuarów, umywalek, kontenerów etc.) polegających na opróżnieniu zbiorników na nieczystości ciekłe, a następnie ich transport do właściwej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, że nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Zarówno usługi najmu wraz z obsługą serwisową, jak i zabezpieczenia sanitarnego są zatem usługami podlegającymi oznaczeniem kodem PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem głównie na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie użytkowania, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę. Odwołujący wskazał, że usługi wymienione w Załączniku nr 2 do SIW Z dla każdej z części zamówienia, obejmujące „Wykonanie obsługi kabin”, „Wykonanie obsługi umywalek”, a także „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, stanowią usługi pomocnicze do ww. usługi zasadniczej, a to w kontekście opisu zakresu tych czynności dokonanego w Załączniku nr 7 do SIW Z (OPZ). W ocenie Odwołującego, charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę oczekiwania Zamawiającego oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia. W opisanym stanie faktycznym zdaniem Odwołującego, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, będzie on nabywał jedno świadczenie główne w zakresie kompleksowej usługi odbioru nieczystości ciekłych (płynnych), wymagające podejmowania szeregu czynności. Świadczenie to będzie miało charakter kompleksowy tzn. będzie składało się z kilku świadczeń takich jak: usługi najmu (dostawy) urządzeń sanitarnych (kabin toaletowych, umywalek, pisuarów, kontenerów, pryszniców), dojazdu, mycia i odkażania, uzupełniania środków higienicznych. Usługą główną jak wskazuje Odwołujący, jest zatem usługa odbioru nieczystości płynnych, którą klasyfikuje pod symbolem PKWiU 37.00.11.0. Odwołujący zauważył, że usługi pomocnicze, nie stanowią dla Zamawiającego, celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania usługi odbioru nieczystości płynnych, za czym przemawia fakt, iż bez ww. usługi głównej, tracą one rację bytu. Odwołujący wskazał również, iż w niniejszym przypadku wszystkie usługi związane z usługą główną podlegają kwalifikacji PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie zabezpieczanego wydarzenia, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę REKORD Hale Namiotowe sp. z o.o. Odwołujący zobowiązuje się bowiem wynająć sprzęt wraz z wywozem nieczystości płynnych. Usługi takie są usługami nierozłącznymi, gdyż udostępnienie sprzętu jest równoznaczne z jego wyczyszczeniem i konserwacją, która gwarantuje jego funkcjonalność zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) i obsługi - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że Odwołujący w zakresie opisanych czynności świadczy kompleksową usługę odbioru nieczystości płynnych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że skoro Odwołujący świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem nieczystości płynnych, sklasyfikowaną w PKWiU w grupowaniu 37.00.11.0, zatem wszystkie elementy składające -się na tą usługę powinny być opodatkowane łącznie. Brak jest bowiem podstaw do odrębnego ich fakturowania. Do opodatkowania takiej usługi ma zastosowanie 8% stawka podatku VAT, na podstawie art. 41 ust. 2 i poz. 142 załącznika Nr 3 w związku z art.

146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza przywołana wcześniej teza, jaką postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.01.2020 r., iż przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji, oczywiście zastrzegając, iż kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Odwołujący wskazał, że faktem jest, iż w przedmiotowym zamówieniu ww. czynności pomocnicze, bez „spinającej” je funkcjonalnie dostawy urządzeń sanitarnych wraz z odbiorem nieczystości ciekłych, nie miałyby racji bytu, natomiast bez wykonania tychże czynności pomocniczych, nie jest możliwa prawidłowa (w rozumieniu celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający) realizacja usługi głównej. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 08.05.2019 r. sygn. akt KIO 718/19, wyrok KIO z dnia 24.08.2018 r. sygn. akt KIO 1600/18.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż faktycznie w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, wzywające do wyjaśnienia podstaw zastosowania preferencyjnych 8 % stawek VAT (z niewiadomych przyczyn zatytułowanego „Wezwanie do złożenia dokumentów”), wskazał omyłkowo określenie PKWiU ex 39.00.1, jako właściwe dla zakresu świadczeń obejmujących wymagane przez Zamawiającego „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, gdzie prawidłowo należało wskazać PKWiU 37.00.11.0 w zw. z ex 37 zał. nr 3 poz. 26 do ustawy o VAT, co wynika z argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu. Bez znaczenia przy tym jest przyjęte przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIW Z nazewnictwo poszczególnych usług, tj. Serwis urządzeń sanitarnych, Serwis dodatkowy, czy też jak nazywa je Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIW Z: Wykonanie obsług kabin, Wykonanie obsług umywalek, Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, albowiem nie zmienia faktu, iż w każdym z przypadków zakwestionowanych przez Zamawiającego (a zatem zarówno dla części 1, części 2 jak również części 4 zamówienia), Odwołujący w kwestionowanych pozycjach formularza cenowego, tj.: • dla części 1 - wiersz 17; • dla części 2 - wiersz 24; • dla części 4 - wiersz 28; użył prawidłowej stawki VAT 8 %. Tym samym Odwołujący stoi na stanowisku, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, było co do zasady bezprzedmiotowe i pogłębiało wyłącznie ogólny chaos informacyjny, wynikający z dokumentacji opisującej przedmiotowe zamówienie, co zapewne spowodowało ową omyłkę. Na marginesie, Odwołujący wskazał, że kwestionowana pozycja załącznika cenowego we wszystkich częściach zamówienia, reprezentuje tak niską wartość, że nawet zastosowanie do niej podatku VAT w wymiarze podstawowym 23 %, nie zmieniłoby faktu, iż Odwołujący zaoferował w każdym przypadku cenę najkorzystniejszą dla Zamawiającego.

Reasumując, skutkiem zarówno chaotycznego opracowania dokumentacji przetargowej, jak również bezrefleksyjnej i niewłaściwej interpretacji jej postanowień przez Zamawiającego, powodującej wręcz niejednokrotnie sprzeczność SIW Z i jej załączników, stało się nieuzasadnione odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4 zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia dla ww. części. Nadto wskazane wyżej wadliwe czynności Zamawiającego, narażają go na

znacznie wyższe koszty realizacji zadania, a to w skutek wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.

Izba ustaliła co następuje:

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ).

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”.

Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 5 części.

W pkt 13.5. SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca podaje w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z cenę jednostkową netto (bez podatku VAT), podatek VAT, cenę jednostkową brutto (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość brutto (wraz z podatkiem VAT).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 7 do SIW Z. Zamawiający wskazał m.in., iż przedmiotem zamówienia jest Kompleksowa usługa zabezpieczająca w systemy sanitarne dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie 43 W OG. W pkt 9 OPZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązuje się podłączyć kontenery sanitarne do własnych agregatów prądotwórczych dostarczonych wraz z paliwem lub do stałych punktów poboru energii elektrycznej (zlokalizowanych w odległości do 50 m od pierwszego podłączonego kontenera), jak również punktów poboru wody (osprzęt do podłączenia systemów sanitarnych do punktów poboru energii elektrycznej, wody i odprowadzenia ścieków zapewnia Wykonawca), w przypadku gdy takie występują w miejscu ich ustawienia. W przypadku kontenerów z wyposażeniem dodatkowym, sukcesywne dostarczenie wody leży po stronie wykonawcy.

Zamawiający odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne.

Izba ustalił, że w formularzu cenowym dla każdej części zamówienia Zamawiający wyszczególnił zakres usług. We wszystkich częściach zamówienia została wyszczególniona usługa pn. „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów). Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla każdej usługi wyszczególnionej w formularzu oferty.

Izba ustalił, że Odwołujący złożył oferty na każdą część zamówienia. W złożonych formularzach cenowych Odwołujący wskazał w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) stawkę VAT 8%.

Pozycje to dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).

Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zastosowanej stawki VAT 8% w Zadaniu nr 1 – wiersz 17, w zadaniu nr 2 – wiersz 24, w zadaniu nr 4 – wiersz 28, w zadaniu nr 5 – wiersz 28. Pismem z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, iż zastosował stawkę VAT 8% ze względu na to, że w jego opinii świadczone usługi kwalifikują się jako usługi sanitarne (PKWiU ex 39.00.1). Wykonawca poinformował również, że w zadaniu nr 5 błędnie określił stawkę VAT.

Izba ustaliła, że Zamawiający dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że w ofertach dla ww. części zamówienia zawarty jest nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.

Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż zastosował prawidłową stawkę VAT w wysokości 8% w stosunku do usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Pozycje to dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatki od towarów i usług (dalej jako „ustawa o VAT”) stawka 23 % VAT jest obecnie stawką podstawową. Zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8%, tj. zgodnie z pozycją 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, musi być należycie wykazane, czego Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał.

W pierwsze kolejności Izba odniesie się do argumentacji Odwołującego dotyczącej świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, to należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi

do realizacji jednego celu. Na usługę złożona składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej.

Problemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…) pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI Dyrektywy (obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/W E), wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja.

Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący zastosowało niewłaściwą stawkę VAT w odniesieniu do poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Wbrew twierdzeniom Odwołującego usługi te nie mają charakteru pomocniczego i nie podlegają opodatkowania preferencyjną stawką VAT 8%. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż usługą główną realizowaną w przedmiotowymi postępowaniu jest usługa odbioru nieczystości, klasyfikowana pod kodem PKWiU 37.00.11.0, zaś pozostałe usługi określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym wyszczególnione w formularzu oferty uznać należy za usługi pomocnicze.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści złożonych wyjaśnień z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący powołał się na PKWiU 39.00.1 dotyczący odkażania i czyszczenia. Usługi te objęte są stawką podstawową VAT tj. 23 %.

Po drugie, nawet gdyby przyjąć, iż doszło do omyłki pisarskiej i Odwołujący zastosował preferencyjną stawkę VAT na podstawie PKWiU 37.00.11.0 - usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, to zdaniem Izbie nie zostały spełnione przesłanki do zakwalifikowania usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) jako usług pomocniczych, podlegających opodatkowaniu stawką VAT 8%.

W ocenie Izby usługi w poz. 17, 24, 28, a więc wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych i zgodnie z PKWiU Dział 81 są opodatkowane stawką VAT 23%. Izba w pełni akceptuje stanowisko Zamawiającego, że opisane w OPZ oraz w projekcie umowy usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Zamawiającego nie jest usługą główną o której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 ustawy VAT, z zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy VAT. Zdaniem Izby są to typowe usługi wynajmu i sprzątania, które mogą być uznane za usługę główną, podlegającą opodatkowaniu według stawki 23%. Zdaniem Izby nie ma usługi te mają charakter samoistny, nie zaś pomocniczy jak twierdzi Odwołujący.

Ponadto, możliwość uznania usług z poz. 17, 24 i 28 jako usług pomocniczych w stosunku do świadczenia głównego, za które Odwołujący uważa odbiór nieczystości płynnych, nie jest możliwa w świetle zapisów SIW Z.Izba wskazuje, że przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 7 oraz w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) obejmuje trzy rodzaje urządzeń sanitarnych: kabiny sanitarne, umywalki wolnostojące kontenery, jak również serwis/obsługa tych urządzeń. Zgodnie z pkt II.3 Opisu przedmiotu zamówienia, tylko w przypadku serwisu kabin sanitarnych i umywalek wolnostojących Zamawiający wymaga od wykonawcy opróżnienia zbiornika na nieczystości/brudnej wody (vide podpunkty 1), 2)). W odniesieniu do serwisu kontenera takiego wymogu nie ma (vide podpunkt 3)). Co więcej, w pkt. II.8 in fine Opisu przedmiotu zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że to Zamawiający odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne. Zapis ten dotyczy kontenerów. Tym samym, w odniesieniu do kontenerów należy stwierdzić, że w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w formularzu cenowym usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie nie są nierozerwalnie związane z usługą główną, w poz. 26 załącznika nr 3 do ustaw o VAT, a zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zdaniem Izby są to bowiem typowe usługi wynajmu i sprzątania, które nie są usługą pomocniczą do usługi głównej. Mogą być one realizowane samoistnie, bez utraty znaczenia czy jakości realizacji na rzecz Zamawiającego. Samego podstawienia kontenerów i ich sprzątania oraz czyszczenia nie można uznać za usługę związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - PKWiU ex 37, z tego prostego względu, że nieczystości z kontenerów nie będą odprowadzane przez wykonawcę, ale przez samego Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza odrębność i samodzielność tych świadczeń.

Zdaniem Izby Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej prawidłowo wskazał, że usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - usługi związaneutrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co wiąże się z koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23%.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo nieprecyzyjnego, a wręcz potencjalnie mogącego wprowadzić w błąd opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, zarzuty takie uznać należy za spóźnione.

Dotyczącą one treści SIW Z, wobec zapisów których Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania ich niejednoznaczności czy braków. Podnoszenie na obecnych etapie postępowania argumentów dotyczących sposobu

opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za nieuprawione. Po drugie, w załączniku nr 7 Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w zakresie opisu technicznego oraz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia dodatkowo odwołuje się do formularza cenowego. Nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że błąd Zamawiającego we wskazaniu kodów CPV skutkował niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia. Takie stwierdzenia stoją w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapoznania się treścią SIWZ, w tym załączników do SIWZ opisujących szczegółowo wymagania Zamawiającego.

Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie błędnego zakwalifikowania „wykonania obsługi kontenerów dodatkowej” do działu 81 PKWiU z uwagi na przepisy prawa budowlanego i twierdzenia Odwołującego, że zarówno kabiny przenośne W C oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 ust. 5 Prawa budowlanego, zaś w dziale 81 PKWiU mowa jest o budynkach (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane), to Izba wskazuje, że niezależnie czy kontener będzie traktowany jako budynek czy też tymczasowy obiekt budowalny to podatek VAT będzie wynosił 23%. Dział 81.29.19.0 PKWiU obejmuje swoim zakresem „pozostałą działalność w zakresie sprzątania, gdzie indziej niesklasyfikowaną”. Zatem czynności określonych w Dziale 81 PKWiU nie można ograniczać jedynie do budynków, na co wskazuje Odwołujący.

Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący na str. 9 odwołania podnosi, że spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) — te są zatem nierozerwalne.” W świetle okoliczności sprawy, zasadne pozostaje pytanie czy Odwołujący dobrze zrozumiał Opis przedmiotu zamówienia i czy w ogóle byłby w stanie wykonać obsługę kontenerów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. bez opróżniania zbiorników na nieczystości ciekłe skoro jak sam wskazał takich świadczeń nie wykonuje.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w uchwałach z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art, 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. stanowi przesłankę odrzucenia oferty.

W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w tym przepisie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). .

Przewodniczący

………………….………..