Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 699/24 WYROK Warszawa, dnia 19 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia IMPEL S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, TAURON Wytwarzanie S.A. w Jaworznie, TAURON Ciepło Sp. z o.o. w Katowicach, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o. o. we Wrocławiu, TAURON Ekoenergia Sp. z o. o. w Jeleniej Górze, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o. o. w Krzeszowicach, TAURON Serwis Sp. z o. o. w Jaworznie, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. w Będzinie, TAURON Nowe Technologie S.A. we Wrocławiu, w imieniu których działa pełnomocnik TAURON Polska Energia S.A. w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz poniesione przez odwołującego koszty dojazdu w kwocie 890 zł 10 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy); 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, TAURON Wytwarzanie S.A. w Jaworznie, TAURON Ciepło Sp. z o.o. w Katowicach, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o. o. we Wrocławiu, TAURON Ekoenergia Sp. z o. o. w Jeleniej Górze, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o. o. w Krzeszowicach, TAURON Serwis Sp. z o. o. w Jaworznie, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. w Będzinie, TAURON Nowe Technologie S.A. we Wrocławiu, w imieniu których działa pełnomocnik TAURON Polska Energia S.A. w Katowicach (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON”, nr postępowania: PZP/TPE/09726/2023; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. U. S. Wyd. 38/2024 pod nr. 112018-2024 (dalej również: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SW Z), której załącznik nr 6 stanowi wzór umowy (dalej: Umowa). W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy IMPEL S.A. we Wrocławiu (dalej Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od zapisów Umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 433 pkt. 4 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy (§ 8 pkt 10 Umowy) w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 2)art. 436 pkt. 4 b) Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (§ 9 ust. 9, 15, 16, 18 Umowy), 3)art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe opisanie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. postanowienie § 9 ust. 10, 15, 16 Umowy) zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania SWZ – załącznik nr 6 wzór umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie wobec nie wykazania przez Odwołującego, sprzeczności kwestionowanych postanowień SWZ z Ustawą. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i oparła się na dokumentacji Postępowania (Umowie). Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był nie sporny. Spór dotyczył oceny wybranych postanowień Umowy w świetle Ustawy. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał istnienia sprzeczności postanowień Umowy z Ustawą. Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ i Umową: 1.zakres usług realizowanych w ramach Umowy został określony w Załączniku nr 3 do Umowy, natomiast lokalizacje Zamawiającego, w których realizowany będzie przedmiot umowy, zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Umowy a cennik usług określany jest w formularzu cenowym będącym załącznikiem do SW Z a następnie oferty, stanowiącym podstawę do uzupełnienia załącznika nr 1 do oferty (formularz cenowy wypełniany jest przez wykonawcę w zakresie zryczałtowanych cen jednostkowych netto i brutto oraz wartości całkowitej, podczas gdy jednostki miary (roboczogodzina, m2, m3 oraz ilości przewidziane dla okresu obowiązywania Umowy określone zostały przez Zamawiającego) 2.rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustalane jest za każdy miesiąc realizacji przedmiotu umowy stosownie do zakresu faktycznie świadczonych w danym miesiącu usług i odpowiada iloczynowi miary danych usług wykonanych i stawki określonej cennikiem będącym załącznikiem do Umowy i oferty wykonawcy; 3.zakres usług objętych przedmiotem umowy obejmuje usługi podstawowe dotyczące utrzymania czystości wewnątrz budynku (pomieszczeń Zamawiającego, wymienionych w pozycjach 1-11 Załącznika nr 1 do Umowy, realizowane z częstotliwością wskazaną w Załączniku nr 3 do Umowy konkretnie lub zależną od aktualnych potrzeb i nie rzadszą niż określona w Załączniku nr 3 do Umowy) oraz dodatkowe usługi oznaczone przez Zmawiającego w cenniku jako pozycje 12-28 realizowane w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego i dające wykonawcom możliwość uzyskania dodatkowych przychodów w ramach świadczenia tychże (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanym wyjaśnieniom Zamawiającego oraz w oparciu o Umowę); 4.usługi podstawowe stanowią, wg szacunku Zamawiającego około 66-67 % wartości całości zamówienia (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanym wyjaśnieniom Zamawiającego i w świetle zapisów Umowy); 5.na usługi podstawowe zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego i treścią Umowy składają się: 1. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia biurowe Premium, 2. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia biurowe Standard, 3. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości pomieszczenia biurowe Podstawowy, 4. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia komunikacyjne ogólnodostępne (korytarze, klatki schodowe, windy) w obiektach biurowych, 5. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - sale konferencyjne w obiektach biurowych, 6. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia sanitarne w obiektach biurowych, 7. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia socjalne, aneksy kuchenne, kuchnie, 8. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia przemysłowe, 9. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia biur dyspozytorów, wagowni etc. w obiektach przemysłowych, 10. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia socjalne (szatnie, przebieralnie, suszarnie odzieży, łazienki itp.) w obiektach przemysłowych, 11, Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości - pomieszczenia magazynowe, archiwa, hale garażowe, myjnia samochodowa itp. 6.Na usługi dodatkowe zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego i treścią Umowy składają się: 12 Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości terenu zewnętrznego - trawniki małopowierzchniowe, klomby, kwietniki, żywopłoty w okresie letnim, 13 Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości terenu zewnętrznego - trawniki małopowierzchniowe, klomby, kwietniki, żywopłoty - w okresie zimowym, 14 Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości terenu zewnętrznego - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny utwardzone - w okresie letnim, 15 Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości terenu zewnętrznego - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny utwardzone - w okresie zimowym, 16 Zimowe utrzymanie terenów zewnęrznych w formule "Na wezwanie", 17 Pranie wykładzin tekstylnych, 18 Polimerowanie posadzek z wstępnym doczyszczaniem i polerowaniem , 19 Świadczenie usług w zakresie mycia okien wraz z ramami wewnątrz oraz zewnątrz w przypadku gdy okna się otwierają i są dostępne (cena mycia jednostronnego), 20 Świadczenie usług w zakresie mycia elewacji szklanej (cena mycia jednostronnego), 21 Świadczenie usług w zakresie odśnieżania dachu, 22 Świadczenie usług w zakresie usuwania oblodzenia (sople), 23 Świadczenie usług w zakresie wywozu śniegu; 7.Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług objętych przedmiotem umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 8 pkt 10) Umowy; przy czym o zmianach Zamawiający powiadamiać ma wykonawcę niezwłocznie, nie później jednak, niż na 30 dni przed zmianą i zmiana nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu. Zamawiający ograniczył możliwość zmniejszenia usługi w zakresie usług podstawowych do co najmniej 70% powierzchni obiektów oraz wskazał przesłanki zmniejszania powierzchni; 8.Na ostateczny zakres świadczonych w ramach Umowy usług utrzymania porządku - zarówno z koszyka podstawowego (tj. poz. 1-11 Cennika), jak i dodatkowego (poz. 12-28 Cennika) wpływ mogą mieć takie czynniki określone zakwestionowanym § 8 pkt. 10) Umowy (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanym wyjaśnieniom Zamawiającego oraz w oparciu o Umowę); 9.Zgodnie z zakwestionowanym odwołaniem postanowieniem Umowy §8. ZOBOW IĄZANIA ZAMAW IAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: (...) 10) zlecenia Wykonawcy usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający pracownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej. 10.Podstawą określenia wartości gwarantowanych w Umowie była przeprowadzona przez Zamawiającego analiza potrzeb i przedmiotu zamówienia oraz stopnia realizacji dotychczasowych kontraktów (co Izba ustaliła biorąc pod uwagę niekwestionowane wyjaśnienia Zamawiającego także w świetle przedłożonych dowodów w postaci comiesięcznych raportów w zakresie usług zrealizowanych przez Impel Facility Services sp. z o.o. od czerwca 2022 r. do grudnia 2023 r. , potwierdzających stopień realizacji zbieżny z założeniami umowy). Izba stwierdziła w odniesieniu do zarzutu pierwszego, że Odwołujący nie kwestionował sposobu opisu zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym także w odniesieniu do sposobu ujęcia ich w formularzach cenowych stanowiących załączniki do SWZ i cennikach będących załącznikami do Umowy. Odwołanie sprowadzało się do: - przywołania zakwestionowanego brzmienia § 8 pkt 10) Umowy, - wskazania, że pozycje 1-11 Załącznika nr 1 do Umowy dotyczą powierzchni wewnętrznych, podczas co daje gwarancję realizacji przedmiotu zamówienia tylko w odniesieniu do powierzchni wewnętrznych, z pozostawieniem całkowitej dowolności modyfikacji usług w pozostałym zakresie, co wobec osobnej wyceny każdego rodzaju powierzchni, tj.: utwardzone lato i zima, zielone lato i zima, w sytuacji ograniczenia lub zawieszenia wykonania świadczenia na daną powierzchnię spowoduje realizacje usługi z rażącą stratą. Odwołanie opiera się na założeniu, że norma art 433 pkt. 4 Ustawy wyłącza dopuszczalność możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności w zakresie w tym przypadku wszystkich metraży podlegających pracy stałej rodząc obowiązek zagwarantowania przez Zamawiającego realizacji usług z określoną częstotliwością i metrażem powierzchni zewnętrznych i terenów zielonych, ze względu na konieczność wliczenia w cenę ofertową w tych pozycjach zarówno kosztów wynagrodzenia personelu, jak i przygotowania i zagwarantowania sprzętu, itp., wobec zatrudniania przez Odwołującego personelu dedykowanego do wykonania usługi i z odpowiednim wyprzedzeniem zdobycia niezbędnego sprzętu i wyposażenia, co generuje określone koszty, zatem w sytuacji niezamówienia usługi - poniesie z tego tytułu stratę. Odwołujący przywołał okoliczność dokonania przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu ograniczenia o 80% przedmiotu zamówienia w zakresie terenów zewnętrznych, co naraziło wykonawców na poważne problemy finansowe. Stąd Odwołujący żądał wprowadzenia zmiany postanowienia Umowy poprzez wskazanie przez Zamawiającego realnej, minimalnej wartości zamówienia na poziomie najmniej 85% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, za wyjątkiem pozycji: 1) Zimowe utrzymanie terenów zewnętrznych w formule "Na wezwanie", 2) Świadczenie usług w zakresie odśnieżania dachu, 3) Świadczenie usług w zakresie usuwania oblodzenia (sople), 4) Świadczenie usług w zakresie wywozu śniegu, określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 433 pkt. 4) Ustawy projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W ocenie Izby Umowa nie narusza powyższego przepisu. Umowa przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia ze wskazaniem minimalnej wielkości świadczenia stron. Takie ukształtowanie wzajemnych praw i obowiązków stron uzasadnione jest charakterem przedmiotu zamówienia, na którego kształtowanie w wymiarze czasu ma wpływ aktualne zapotrzebowanie Zamawiającego zależne od wielu czynników zewnętrznych, w tym także niezależnych od stron umowy. W ocenie Izby nie stanowi naruszenia Ustawy wprowadzenie minimalnej gwarantowanej wielkości wykonania poprzez odniesienie jej do części przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewidując postanowienie pozwalające na ograniczenie przedmiotu objętego usługa jest zobowiązany ustalić gwarantowaną wielkość, co uczynił. Taki sposób ukształtowania Umowy nie narusza zakazu ustawowego i nie wyklucza możliwości skalkulowania ceny oferty i ryzyk. Ponad to przesłanki uzasadniające zmniejszenie wielkości świadczenia podstawowego (z wyłączeniem wielkości gwarantowanej usługi podstawowej) i dodatkowego nie mają charakteru uznaniowego wobec dookreślenia ich w paragrafie 8 ust. 10) Umowy i uzależnienia zmiany zakresu usług od niemożliwych do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmian własnościowych lub organizacyjnych po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaży lub restrukturyzacji spółek Zamawiającego, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarii poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiających świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający pracownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Ponad to Odwołujący nie wykazał, że przyjęte rozwiązanie w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją kształtuje prawa i obowiązki stron umowy, ani że przerzuca wszystkie ryzyka realizacji zamówienia na wykonawcę. Zamawiający wskazał, że przyjęte rozwiązanie uzasadnione jest i poprzedzone było analizą przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego w tym specyfiką, rodzajem, wartością i sprawną realizacją zamówienia, czemu Izba dała wiarę. . Odwołujący nie przedłożył dowodów dla wykazania twierdzeń. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ i Umową: 11.Wykonawca zobowiązany jest kierować do realizacji przedmiotu zamówienia osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze nie mniejszym niż ilość czasu przeznaczanego na faktyczne wykonywanie usługi [każda roboczogodzina świadczenia usługi musi być świadczona w ramach stosunku pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy] w odniesieniu do realizacji usługi podstawowej - ciągłego utrzymania czystości wewnątrz budynków oraz osoby niepełnosprawne (§ 7 ust. 11 i 12) 12.Cena, w tym także ceny jednostkowe określone ofertą wykonawcy obejmują między innymi koszty osobowe, narzędzi, materiałów i inne niezbędne do wykonania usługi, przy czym jednym z głównych czynników kosztotwórczych oferty są koszty osobowe (co Izba ustaliła uwzględniając stanowiska stron oraz SW Z także wyciąg ze Sprawozdania finansowego Impel Facility Services sp. z o.o. za rok 2022 przywołany przez Zamawiającego) 13.Zgodnie z postanowieniem Umowy §9 W YNAGRODZENIE W YKONAW CY, którego cześć postanowień zakwestionował Odwołujacy: 9.Zamawiający przewiduje, zgodnie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Waloryzacja wynagrodzenia z przyczyny wskazanej powyżej będzie dokonywana przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji (dalej: „Wskaźnik waloryzacji”), obliczonego według następującego wzoru oraz w oparciu o zasady wskazane w ustępach 11-16 i 18 poniżej: W(X) = (obecne stawki z cennika * wskaźnik % wzrostu płacy minimalnej)* 0,8 W(X) - wskaźnik waloryzacji za rok X, gdzie X jest rokiem obowiązywania zwaloryzowanych stawek - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W celu wykazania wpływu ww. zmian na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do pisemnego przedstawienia kalkulacji udziału kosztów pracowniczych niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy w kosztach realizacji usługi. 10.Zamawiający przewiduje, zgodnie z art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, waloryzację wynagrodzenia począwszy od początku kolejnego roku kalendarzowego następującego po zawarciu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 15 poniżej, przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji (dalej: „Wskaźnik waloryzacji”), obliczonego według następującego wzoru oraz w oparciu o zasady wskazane w ustępach 11-17 poniżej: W(X) = (obecne stawki z cennika * WAn) *0,15 gdzie: W(X) - wysokość waloryzacji pozycji z cennika, WAn - Wskaźnik waloryzacji za wskazany okres liczony według wzoru: WAn=[(M)100*W1100 *142100* Wn100)-1] *100% gdzie: Wo - miesiąc bazowy w odniesieniu do którego liczona jest zmiana = 100,00 Wi.... Wn - Wskaźniki cen i usług konsumpcyjnych (OGÓŁEM) w kolejnych miesiącach odczytane z tabeli Szybkiego szacunku cen towarów i usług Głównego Urządu Statystycznego za dany miesiąc (kolumna wskazująca zmianę w odniesieniu do miesiąca poprzedniego) WAn - wskaźnik aktualny wzrostu cen w miesiącu „n” w odniesieniu do miesiąca bazowego 11.Zastosowanie mechanizmów waloryzacji opisanych w ust. 9 i 10 (zmiana wynagrodzenia) dokonywane jest w drodze pisemnego oświadczenia Wykonawcy, do którego winien załączyć obliczenia i wynikające z nich proponowane stawki wynagrodzenia. Zamawiający ma prawo odrzucić (z uzasadnieniem) oświadczenie Wykonawcy w przypadku, gdy wskazane wyliczenia będą niezgodne z zapisami niniejszej Umowy.(...) 15.Do końca roku kalendarzowego, w którym Umowa została zawarta wynagrodzenie nie podlega waloryzacji, o której mowa w ust. 9 i 10. 16.Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 9 i 10 może zostać przeprowadzona w odstępach czasu nie krótszych, niż po upływie kolejnych 12 miesięcy - z zastrzeżeniem ust. 18. 17.Zamawiający zastrzega, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji Umowy na skutek waloryzacji, o której mowa w ust. 10, nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania Umowy. 18. Jeżeli zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, o której mowa w ust. 9 powyżej, nastąpi częściej niż jeden raz w roku na podstawie obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie, wówczas Zamawiający dokona takiej waloryzacji w oparciu o zasady opisane w ust. 9, jednakże nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy obowiązywania umowy. 14.Zamawiający przewidział w § 16. W YPOW IEDZENIE I ZMIANY UMOW Y ust. 2 każdej że ze stron przysługuje prawo wnioskowania o dokonanie zmian w Umowie za porozumieniem Stron, w przypadku m.in.: 1) zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia, 2) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. W takim przypadku wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy ustalana jest każdorazowo z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT obowiązującej na dzień powstania obowiązku podatkowego. 3) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), 4) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą mieć wpływ na koszty wykonania Zamówienia przez Wykonawcę (...) i dalej, ust. 4. Przedmiotem zmian Umowy w wyniku wystąpienia okoliczności wymienionych w ust. 2 mogą być: wysokość i termin zapłaty wynagrodzenia, zakres przedmiotu Umowy, termin realizacji Umowy. ust. 5. Warunki zmiany Umowy są następujące: każda ze Stron w celu dokonania zmiany Umowy powinna złożyć drugiej Stronie pisemny wniosek o dokonanie zmiany Umowy. We wniosku tym Strona jest zobowiązana szczegółowo wykazać wystąpienie okoliczności, o których mowa w ust. 2, i ich wpływ na realizację Umowy. Strony przystąpią do negocjacji warunków Umowy i w przypadku ustalenia wspólnego stanowiska, zawrą aneks do Umowy. 15. Uzasadnieniem dla uregulowania kwestii wprowadzania zmian Umowy wywołanych zmianami zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne oraz zmianami zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych w drodze porozumienia stron na wniosek którejkolwiek była niemożność przewidzenia charakteru zmian w stopniu umożliwiającym określenia precyzyjnych zasad ich wprowadzania do Umowy (co Izba ustaliła uwzględniając stanowisko Zamawiającego znajdujące oparcie w zasadach logiki i doświadczenia życiowego) 16.Zamawiający ustalił indeks waloryzacji na poziomie 0,8 na podstawie analizy czynników cenotwórczych, które będą mieć odzwierciedlenie w składanych w Postępowaniu ofertach; Zamawiający przed wszczęciem Postępowania przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe (RFI/TPE/01372/2023) (dalej jako „Konsultacje Rynkowe”), w ramach których m.in.: pytał potencjalnych wykonawców o akceptowalne zapisy waloryzacyjne. W ten sposób Zamawiający pozyskał odpowiedzi od 5 wykonawców, z czego 3 z nich zaakceptowało mechanizm waloryzacyjny w kształcie odpowiadającym zapisom § 9 ust. 9 Wzoru Umowy. Impel Facility Services sp. z o.o. (spółka z grupy kapitałowej Odwołującego) w ramach Konsultacji Rynkowych wskazała, iż satysfakcjonującym dla tej spółki przelicznikiem byłby przelicznik 0,9 (zamiast aktualnie przyjętego 0,8) a dodatkowym motywem wprowadzenia wskaźnika było przyśpieszenie procesu zmiany wynagrodzenia (co Izba ustaliła uwzględniając nie kwestionowane wyjaśnienia Zamawiającego oraz w oparciu o dowód Zapytanie o informacje (Konsultacje Rynkowe) – wyciąg); 17.W analogicznie do opisanego w punkcie powyżej wskaźnika Zamawiający oszacował indeks waloryzacji wywołanej zmianami gospodarczymi na 0,15 do waloryzacji „inflacyjnej” (co Izba ustaliła uwzględniając nie kwestionowane wyjaśnienia Zamawiającego oraz w oparciu o dowód Zapytanie o informacje (Konsultacje Rynkowe) – wyciąg, SW Z a także wyciąg ze Sprawozdania finansowego Impel Facility Services sp. z o.o. za rok 2022 przywołany przez Zamawiającego); Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 436 pkt. 4 lit. b) Ustawy wskazywał, na: - bezprawność ograniczenia zakresu waloryzacji płacowej o przelicznik 0,8 w stosunku do należnego wynagrodzenia / ceny ofertowej; - zaniechanie wskazania informacji, kiedy nastąpi pierwsza waloryzacja płacowa w sytuacji, gdy zmiana minimalnego wynagrodzenia za pracę będzie następować 1 raz w roku („Zamawiający określa jedynie termin pierwszej waloryzacji płacowej w sytuacji, gdy płaca minimalna będzie się zmieniać częściej, niż jeden raz w roku oraz, że żadnej waloryzacji nie przewiduje w roku zawarcia umowy.”) - zaniechanie wskazania informacji, kiedy nastąpi pierwsza waloryzacja dotycząca innych zmian kosztów, niż koszty płacy minimalnej, o których mowa w art. 436 pkt. 4b, tj. przesłanki dot. ZUS i PPK - wiadomo tylko, że odstępy czasowe pomiędzy kolejnymi waloryzacjami to minimum 12 miesięcy. Odwołanie opierało się na założeniu, że norma art. 436 pkt. 4 lit. b) Ustawy wyłącza dopuszczalność określania przez Zamawiającego tego, na jakich warunkach nastąpi zmiana wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, w szczególności poprzez wprowadzenie przelicznika 0,8 oraz poprzez zastrzeżenie, że kolejne waloryzacje tj. druga będą następować każdorazowo po upływie 12 miesięcy, co oznacza, że w 2025r. od stycznia aż do kwietnia (może nawet maja) Wykonawca nie będzie mógł ubiegać się o waloryzację płacową. Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 439 Ustawy wskazywał, na: - zaniechanie wskazania momentu, kiedy nastąpi pierwsza waloryzacja materiałowa. Z umowy wynika tylko, że Zamawiający nie przewiduje żadnej waloryzacji materiałowej w roku zawarcia umowy, co jest nadmiernym ograniczeniem na gruncie przepisu art. 439 Ustawy - brak informacji, który miesiąc będzie miesiącem bazowym, o którym mowa we wzorze waloryzacyjnym (miesiąc oznaczony jako W~0~). - niezasadność 12-miesięczna częstotliwość waloryzacji materiałowej, skoro sam ustawodawca, odpowiadając na dynamiczne zmiany rynkowe - zmienił przepis art. 439 Pzp – wskazując na obowiązek umieszczania klauzul waloryzacyjnych w umowach trwających powyżej 6 miesięcy, co oznacza to, że ustawodawca dostrzegł potrzebę aktualizacji wynagrodzenia umownego w związku ze zmianą cen materiałów i innych kosztów minimum co 6 miesięcy. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 436 pkt. 4 lit. b) Ustawy w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: –wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, –zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, –zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z 439 Ustawy 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu drugiego i trzeciego Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane postanowienia Umowy naruszały Ustawę. Obie normy przywołane odwołaniem wprowadzone zostały w celu zapewnienia zapisów umownych aktualizujących wynagrodzenie w sytuacji zmian wysokości wynagrodzenia lub stawek minimalnych, zasad podlegania ubezpieczeniom, PPK a także zmian cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Pierwszy reguluje obowiązek wprowadzenia zapisów aktualizujących wynagrodzenia w razie wystąpienia relewantnych okoliczności na skutek zmian przepisów prawa. Drugi zachowanie równowagi ekonomicznej stron zaburzonej zmianami stosunków gospodarczych. Wprowadzenie zmian w obu przypadkach uzależnione jest od zaistnienia wpływu opisanego Ustawą czynnika na koszty wykonania zamówienia, co wykazane zgodnie z Umową winno być przez stronę zainteresowaną waloryzacją. Izba zwraca tutaj uwagę, że ustawodawca nie przewidział w Ustawie zasady ponoszenia ryzyka zmian przepisów i gospodarczego wyłącznie przez zamawiających. Norma art. 436 Ustawy nie doprecyzowuje elementów ani sposobu określenia zasad waloryzacji statuując obowiązek ich wprowadzenia w odniesieniu do umów zawieranych na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Norma art. 439 Ustawy wskazuje na obowiązek wprowadzenia do umowy określonych elementów nie narzucając sposobu ich doregulowania w odniesieniu do umów zawieranych na czas dłuższy niż 6 miesięcy. Izba zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie Umowa, wyłączając automatyzm, przewiduje rozpoczęcie procesu zmiany wynagrodzenia od złożenia wniosku przez stronę zainteresowaną i wykazania wpływu czynnika na zmianę wynagrodzenia. Izba wskazuje, że w przypadku zmian wynagrodzenia i stawek minimalnych sposób przeliczenia zmiany wynagrodzenia ustalony został i skonkretyzowany zapisami umownymi - działaniem matematycznym przewidującym zmianę całości należnego wynagrodzenia o wzrost wynagrodzenia minimalnego z zastosowaniem indeksu 0,8, co nie jest sprzeczne z Ustawą. Odwołujący domagał się tutaj zmiany polegającej na usunięciu indeksu pomniejszającego należną zwyżkę wynagrodzenia wyliczonego o wskaźnik waloryzacji, a więc podwyższenia całości wynagrodzenia o wysokość waloryzacji. Odwołujący nie wykazał bezprawności zastosowania indeksu 0,8, ani nawet odrealnienia przez jego zastosowanie instytucji waloryzacji. Jednocześnie Izba stwierdza, że indeks ten urealnia waloryzację wynagrodzenia w związku z uwzględnieniem bezspornej okoliczności objęcia zgodnie z SW Z przez wykonawców wynagrodzeniem, w tym również cenami jednostkowymi, oprócz kosztów osobowych (na które składać mogą się koszty personelu zatrudnionego w ramach stosunku pracy lub zatrudnionego na innej podstawie lub w stosunku do których nie zajdzie potrzeba podwyższenia płacy wobec tego, że przekracza ona kwotę wynagrodzenia minimalnego) także innych elementów kosztotwórczych. Dalej Izba wskazuje także, że wbrew twierdzeniu odwołania Umowa reguluje terminy i częstotliwość waloryzacji w związku ze zmianą wysokości wynagrodzenia i stawki minimalnej, przewidując jej wyłączenie do końca roku kalendarzowego i częstotliwość nie większą niż co 12 miesięcy, z wyłączeniem waloryzacji będącej następstwem zmiany wysokości wynagrodzenia i stawki minimalnej dokonywanej przez ustawodawcę częściej niż jeden raz w roku, gdzie Umowa dopuszcza waloryzację z większą częstotliwością niż co 12 miesięcy (§9 ust. 15, 16, 18), wyłączając ją jednak na okres 12 miesięcy licząc do dnia trwania umowy. Jednocześnie zwyżki wynagrodzenia i stawek minimalnych za rok 2024 są znane i wykonawcy mogą i powinni je uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut w tym zakresie opierał się na błędnym – nie znajdującym oparcie w brzmieniu Umowy – założeniu, co Izba ustaliła biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, co do wykładni postanowień Umowy i opierając się na brzmieniu Umowy. Izba wskazuje również, że Ustawa nie nakłada na zamawiających bezwzględnego obowiązku wskazania w zakresie waloryzacji wynikającej ze zmiany przepisów wskazania terminu pierwszej zmiany wynagrodzenia. Kwestia ta zależy od woli ustawodawcy i ewentualny obowiązek czy prawo stron zaktualizuje się dopiero z chwilą wprowadzenia zmian przepisów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał, by Umowa w zakwestionowanym zakresie naruszała Ustawę. Izba stwierdza, że zgodnie z normą art. 439 Pzp ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek określenia zasad, wskazując na pewne elementy, których doregulowania oczekuje w umowie. Przepis nie nakłada na Zamawiającego obowiązku skonkretyzowania w sposób pozytywny terminu pierwszej waloryzacji wywołanej zmianami gospodarczymi. Odwołujący nie wykazał zaś by doregulowanie terminu poprzez określenie minimalnego okresu, po którym waloryzacja ta będzie dopuszczalna naruszało Ustawę. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby art. 439 Pzp nakładał obowiązek waloryzacji nie rzadziej niż co 6 miesięcy lub nie później niż po upływie 6 miesięcy trwania umowy. Tym samym nie można uznać za zasadną ocenę naruszenia Ustawy poprzez wprowadzenie zasady, że waloryzacja, do której referuje art. 439 Ustawy dopuszczalna będzie po upływie 12 miesięcy trwania umowy. Dalej Izba stwierdza, że treść Umowy uzasadnia przyjęcie, jako miesiąca bazowego pierwszego miesiąca trwania umowy a następnie miesięcy, w których doszło do waloryzacji, co stanowi o wykonaniu obowiązku ustawowego wskazania początkowego terminu waloryzacji (co Izba ustaliła uwzględniając wyjaśnienia Zamawiającego znajdujące oparcie w treści Umowy). Reasumując Izba stwierdza, że waloryzacja wynagrodzenia, w zakresie kwestionowanym odwołaniem została opisana Umową w sposób nienaruszający Ustawy. Przyjęte wskaźniki zmniejszające waloryzację wynagrodzenia zostały ukształtowane w sposób racjonalny, nie uznaniowy, z uwzględnieniem faktu że na wynagrodzenie wykonawcy składa się szereg różnych elementów. Podważane odwołaniem kwestie nie wykluczają waloryzacji wynagrodzenia. Moment pierwszej waloryzacji, odstępy jej dokonywania są określone w sposób wystarczający. Miesiąc bazowy możliwy jest do ustalenia w oparciu treść Umowy. W odniesieniu do wszystkich zarzutów Izba podkreśla, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 552/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę Impel Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Polską Energię Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach działającą w imieniu: TAURON Wytwarzanie Spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, TAURON Dystrybucja Spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, TAURON Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, TAURON Sprzedaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, TAURON Wydobycie Spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, TAURON Obsługa Klienta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, TAURON Ekoenergia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, Kopalnia Wapienia Czatkowice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowicach, TAURON Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno Grupa TAURON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionym przez Tauron Polską Energię Spółkę akcyjną, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Impel Spółkę akcyjną i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Impel Spółki akcyjnej na rzecz Tauron Polskiej Energii Spółki akcyjnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 552/22 Zamawiający - Tauron Polska Energia Spółka akcyjna działająca w imieniu: TAURON Wytwarzanie Spółka akcyjna, TAURON Dystrybucja Spółka akcyjna, TAURON Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TAURON Sprzedaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TAURON Wydobycie Spółka akcyjna, TAURON Obsługa Klienta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TAURON Ekoenergia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Kopalnia Wapienia Czatkowice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TAURON Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Nowe Jaworzno Grupa TAURON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 035-091364. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Impel Spółka akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, 2. art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, 3. art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia terminów obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 5. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że, na gruncie przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia) w postanowieniu § 8 pkt 8 w związku z § 2 ust. 2 wprowadził możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. § 2 ust. 2 umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z zastrzeżeniem postanowień § 8 pkt 10) Umowy. O zmianach Zamawiający powiadomi Wykonawcę niezwłocznie, nie później jednak, niż na 20 dni przed zmianą. Zmiana taka nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej Umowy.” Por. § 8 pkt 10 umowy: „Zamawiający zobowiązuje się do: 10) zlecenia Wykonawcy usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 60% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-10 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego albo inne zmiany wynikające z potrzeb Zamawiającego, a w szczególności: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) konieczność dokonania oszczędności.” W ocenie Odwołującego takie brzmienie postanowienia § 8 pkt 10 i § 2 ust. 2 umowy narusza przepis art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Załącznik nr 1 do umowy (cennik) obejmuje, w zależności od zadania, od 28 do 30 pozycji, z których pozycje od 1 do 15 dotyczą ryczałtu miesięcznego; dodatkowo ryczałtu miesięcznego również dla zadania 1. dotyczą pozycje 29 i 30 oraz dla zadań 2. i 3. pozycja 29, pozostałe to prace określone jako dodatkowe, rozliczane są w momencie wystąpienia w oparciu o cenę jednostkową tj. za jednokrotne wykonanie usługi. Z treści postanowienia § 8 pkt 10 wynika zaś, że Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia wykonawcy usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 60% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia umowy, wynikającej z załącznika nr 2 do umowy, w zakresie pozycji 1-10 określonych w załączniku nr 1 do umowy (cennik). W rezultacie Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy minimalnego zakresu 60% np. na terenie zewnętrznym obejmującym pozycje od 12 do 15 oraz w ramach pozycji 29 i 30. Zamawiający pominął również pozycję 11 o nazwie „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości pomieszczenia magazynowe, archiwa, hale garażowe, myjnia samochodowa itp.” oraz dla zadań 1, 2 i 3 pozycje 29 i 30. Odwołujący zauważa, że wszystkie te obszary objęte są ryczałtem w okresie zamówienia (cena jednostkowa za 1 m2 miesięcznie). W ocenie Odwołującego niewłaściwe jest jednostronne ponoszenie ryzyka wyłącznie przez wykonawcę w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Oczywiste jest, iż im większa powierzchnia usługi, tym stawka jednostkowa oferowana przez wykonawców jest niższa i odwrotnie. Nie może być zatem sytuacji, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia oczekuje wyceny np. 100.000 m2 i otrzymuje w ofercie taką stawkę jednostkową do rozliczenia, zaś po podpisaniu umowy faktycznie zleca tylko np. 100 m2, ale po stawce dotyczącej pierwotnego metrażu. Każdy racjonalny wykonawca chce tej sytuacji uniknąć, gdyż jest to rozwiązanie dające Zamawiającemu ogromne możliwości jednostronnego korygowania wynagrodzenia wykonawcy ze szkodą dla tego wykonawcy. Zamawiający w sposób arbitralny i abuzywny ogranicza wartość gwarantowanej usługi bez jakiegokolwiek odniesienia do wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może jednostronnie modyfikować postanowień umowy. Wykonawca winien mieć gwarancję uzyskiwania zleceń w zakresie wynikającym ze specyfikacji warunków zamówienia i umowy, gdyż kalkuluje ofertę w oparciu o konkretny opis przedmiotu zamówienia oraz ponosi koszty gotowości do świadczenia usługi. Jednostronna modyfikacja umowy przez Zamawiającego w skrajnych przypadkach może prowadzić do nieopłacalności całego przedsięwzięcia ze strony wykonawcy, zatem wszelkie zmiany niniejszej umowy dotyczące zakresu przedmiotu świadczenia winny wymagać zgody obu stron oraz formy pisemnego aneksu. Aneks winien być sporządzony każdorazowo już w momencie wystąpienia konieczności zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Trudno zaakceptować sytuację, opisaną w postanowieniu § 2 ust. 2, że „o zmianach Zamawiający powiadomi Wykonawcę niezwłocznie, nie później jednak, niż na 20 dni przed zmianą” oraz że „zmiana taka nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej Umowy”. Każda zmiana zakresu powierzchni przedmiotu usługi, zmiana godzin i dni świadczenia usługi oraz zmiana dziennego wymiaru godzin świadczenia usługi stanowi istotną zmianę umowy. Takie zmiany nie mogą być dokonywane jednostronnie przez Zamawiającego. Jeśli zmiana będzie powodowała np. pracę w godzinach nocnych, to zwiększone zostaną koszty pracownicze, które musi ponieść wykonawca. Ponadto Zamawiający, przyjmując termin 20 dni na powiadomienie wykonawcy o zmianach, nie uwzględnia okoliczności, że przy zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę dominuje miesięczny okres wypowiedzenia, co oznacza, że w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia wykonawca będzie nadal ponosił koszt zatrudnienia dedykowanych do zamówienia pracowników jeszcze przez 10 dni po faktycznym zakończeniu usługi. Usługa zatem będzie realizowana niezgodnie z przyjętą przez wykonawcę kalkulacją ceny ofertowej i w konsekwencji ze stratą dla wykonawcy. Niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Zamawiającego, że dopuszcza ograniczenie usługi w związku z „innymi potrzebami Zamawiającego” albo „koniecznością dokonania oszczędności” (§ 8 pkt 10 lit. c). Taka blankietowa klauzula jest rażącym nadużyciem prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Deklaracja, że Zamawiający zamierza dokonywać optymalizacji wartości świadczenia kosztem interesu wykonawcy, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający, dążąc do minimalizacji cen w ofertach, winien być zainteresowany jasnym i realnym wskazaniem gwarantowanego zakresu udzielanego przedmiotu zamówienia, co spowoduje, że wykonawcy nie będą w ceny ofert wkalkulowywać ryzyka wynikającego z ewentualnego niezamówienia usług. W uzasadnieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie wskazuje zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog abuzywnych klauzul wskazany w art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez Zamawiającego realnej, minimalnej wartości zamówienia na poziomie co najmniej 80% powierzchni przekazanej z chwili zawarcia umowy np. gwarantując konkretny zakres świadczenia usługi lub wartości zamówienia. Obecne zastrzeżenie przez Zamawiającego zakresu gwarantowanego zamówienia w wysokości 60% to bardzo niski poziom w kontekście czasu trwania umowy. Jeśli Zamawiający np. na kilka miesięcy zawiesi całkiem realizację umowy, wykonawca pozostaje z personelem, amortyzacją, gotowością do świadczenia usługi i z koniecznością ponownego uruchomienia usługi w krótkim czasie, a Zamawiający nie przekroczy wskazanego limitu 60% wielkości zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień § 2 ust. 2 projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z zastrzeżeniem postanowień § 8 pkt 10) Umowy. Zmiana taka stanowi zmianę Umowy i wymaga zawarcia aneksu do niniejszej Umowy.” oraz o zmianę § 8 pkt 10 projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: „Zamawiający zobowiązuje się do: 10) zlecenia Wykonawcy usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 80% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-15 oraz 29, 30 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości.” Zamawiający w postanowieniu § 9 ust. 9, 10 i 14-16 umowy opisał następujące zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych: „8. Ceny jednostkowe świadczenia usług w wysokościach określonych w Cenniku są niezmienne i obowiązują przez okres trwania Umowy. 9. Zamawiający przewiduje zgodnie z art. 436 ust. 1 pkt 4) lit b) oraz 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, waloryzację wynagrodzenia począwszy od 13 miesiąca obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem ust. 14 poniżej, przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji (dalej: „Wskaźnik waloryzacji”), obliczonego według następującego wzoru oraz w oparciu o zasady wskazane w ustępach 10-11 poniżej: W(X) = (obecne stawki z cennika * wskaźnik % wzrostu płacy minimalnej)* 0,8 + (obecne stawki z cennika * % wzrost wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych liczony za okres 12 miesięcy poprzedzający okres wzrostu płacy minimalnej) * 0,15 W(X) - wskaźnik waloryzacji za rok X, gdzie X jest rokiem obowiązywania zwaloryzowanych stawek - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W celu wykazania wpływu na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do pisemnego przedstawienia kalkulacji udziału kosztów pracowniczych oraz kosztów materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy w kosztach realizacji Usługi. 10. Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 9 (zmiana umowy) dokonywane jest w drodze jednostronnego oświadczenia Zamawiającego. 14. Wynagrodzenie za pierwszych 12 miesięcy obowiązywania Umowy nie podlega waloryzacji, o której mowa w ust. 9. 15. Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 9 może zostać przeprowadzona w odstępach czasu nie krótszych niż po upływie kolejnych 12 miesięcy. 16. Zamawiający zastrzega, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji Umowy na skutek waloryzacji, o której mowa w ust. 9, nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania Umowy.” Zdaniem Odwołującego § 9 ust. 8 wymaga modyfikacji umożliwiającej skorygowanie stawek jednostkowych wynikających z waloryzacji wynagrodzenia i innych zmian przepisów przywołanych w § 9 oraz w § 16 ust. 2 i 3. Zapis w przywołanym brzmieniu przeczy zapisom umowy i dopuszczonym w niej zmianom w zakresie wartości. Zmiana wartości umowy jest bezpośrednio powiązana z koniecznością modyfikacji stawek jednostkowych, gdyż stanowią one podstawę rozliczeń między stronami. Zdaniem Odwołującego § 9 ust. 9, 10 i 14-16 umowy rażąco narusza przepis art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie obowiązującej ustawy zamawiający obowiązany jest odróżniać waloryzację, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 b), od waloryzacji z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż Zamawiający nie ma podstaw prawnych, aby w projekcie umowy w ust. 9 dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń jego zastosowania, czyli nie może ograniczać poziomu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do własnych wskaźników lub przeliczników procentowych (tj. 0,8 lub 0,15) lub oświadczać, że waloryzacja w trybie art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych zostanie pomniejszona o kwotę waloryzacji, o której mowa w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do decydowania o wysokości zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Wymienione w art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki waloryzacyjne są również regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może wprowadzać klauzul umownych, że zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 9 (zmiana umowy) będzie dokonywane w drodze jednostronnego oświadczenia Zamawiającego. Zamawiający nie może jednostronnie modyfikować postanowień umowy. Wykonawca winien mieć gwarancję uzyskiwania zleceń w zakresie wynikającym ze specyfikacji warunków zamówienia i umowy, kalkuluje ofertę w oparciu o konkretny opis przedmiotu zamówienia, nadto ponosi koszty gotowości do świadczenia usługi. Jednostronna modyfikacja umowy przez Zamawiającego w skrajnych przypadkach może prowadzić do nieopłacalności całego przedsięwzięcia ze strony wykonawcy, zatem wszelkie zmiany niniejszej umowy dotyczące zakresu przedmiotu świadczenia winny wymagać zgody obu stron oraz formy pisemnego aneksu. W ust. 14 i ust. 15 Zamawiający postanowił, że wynagrodzenie za pierwszych 12 miesięcy obowiązywania umowy nie podlega waloryzacji, o której mowa w ust. 9, a waloryzacja wynagrodzenia może zostać przeprowadzona w odstępach czasu nie krótszych niż po upływie kolejnych 12 miesięcy. W przypadku waloryzacji wynikającej z przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma podstaw prawnych do wprowadzania jakichkolwiek terminów umownych, od których wykonawca będzie uprawniony do waloryzacji. Wprowadzenie stałości ceny przez pierwszy okres 12 miesięcy obowiązywania umowy i następnie wprowadzenie warunku upływu kolejnych 12 miesięcy jako podstawy dla następnej waloryzacji stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w ust. 16 wprowadza zastrzeżenie, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy na skutek waloryzacji, o której mowa w ust. 9, nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania umowy. Ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego uprawnienia do ograniczenia wartości waloryzacji wynagrodzenia umownego w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy Prawo zamówień publicznych. W rezultacie wynagrodzenie wykonawcy powinno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Wykonawca zaś obowiązany jest do wykazania w stosownej kalkulacji zawartej we wniosku waloryzacyjnym wpływu zmiany wskazanych regulacji na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia § 9 ust. 8, 9 i 10 projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: „8. Ceny jednostkowe świadczenia usług w wysokościach określonych w Cenniku są niezmienne i obowiązują przez okres trwania Umowy poza przypadkiem określonym w § 9 ust. 8-13 i zamianami dopuszczonymi § 16 ust. 2 i 3) od dnia wejścia w życie zmian zmienionych przepisów.”; „9. Zamawiający przewiduje zgodnie z art. 436 pkt. 4) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy. W celu wykazania wpływu na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do pisemnego przedstawienia kalkulacji udziału kosztów pracowniczych niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy w kosztach realizacji Usługi.”; „10. Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 9 (zmiana umowy) dokonywane jest w formie pisemnego aneksu na podstawie zgody obu Stron.” oraz o usunięcie postanowień § 9 ust. 14-16 umowy. Zamawiający w postanowieniu § 9 ust. 9 umowy wprawdzie nawiązuje do przepisu art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże zaniechał wprowadzenia jakichkolwiek zasad dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w trybie art. 439 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w następującym brzmieniu lub równoważnym: „1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 3. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika wskazanego w ust. 3. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień ust. 3. 6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy. Zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 1 i 2 wprowadził następującą klauzulę: „§ 4. OKRES OBOWIĄZYWANIA UMOWY 1. Strony zawierają Umowę na czas określony od dnia ..............do dnia............... 2. Terminy rozpoczęcia świadczenia usługi w poszczególnych lokalizacjach ustalone zostały w Załączniku nr 2 do Umowy. Terminy rozpoczęcia świadczenia usług w poszczególnych lokalizacjach mogą ulec zmianie z zastrzeżeniem §2 ust. 2 Umowy.” Zamawiający zaniechał w ust. 1 wpisania konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia obowiązywania Umowy, naruszył zatem przepis art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Ponadto w ust. 2 Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie do jednostronnej decyzji o terminie rozpoczęcia świadczenia usługi. Takie uprawnienie rażąco narusza interes wykonawcy. Wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o konkretny opis przedmiotu zamówienia, nadto ponosi koszty gotowości do świadczenia usługi. Jednostronna modyfikacja umowy przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia przedmiotu zamówienia naraża wykonawcę na poważną szkodę. Wszelkie zmiany umowy dotyczące terminów realizacji przedmiotu umowy winny wymagać zgody obu stron oraz formy pisemnego aneksu. Odwołujący wniósł o zmianę § 4 ust. 1 projektu umowy poprzez wpisanie konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia obowiązywania umowy oraz o zmianę postanowienia § 4 ust. 2 projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: „2. Terminy rozpoczęcia świadczenia usługi w poszczególnych lokalizacjach ustalone zostały w Załączniku nr 2 do Umowy. Terminy rozpoczęcia świadczenia usług w poszczególnych lokalizacjach mogą ulec zmianie za zgodą obu Stron wyrażoną w formie pisemnego aneksu.” II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty nr 1, 2 i 4 - w części dotyczącej braku możliwości ograniczenia przez Zamawiającego kolejnych waloryzacji wynagrodzenia, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, do częstotliwości raz na 12 miesięcy oraz wniósł o oddalenie odwołania w stosunku do zarzutu nr 4 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) oraz w stosunku do zarzutów nr 3 i 5 odwołania, a także wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że specyfika działalności prowadzonej przez spółki Grupy Kapitałowej TAURON bezpośrednio wpływa na określony w specyfikacji warunków zamówienia i projekcie umowy sposób świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu. W toku działalności spółek może dochodzić do awarii, które powodują wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów oraz brak możliwości ich użytkowania do czasu usunięcia awarii. Powyższe implikuje konieczność wstrzymania jakichkolwiek prac odbywających się w danym obiekcie, w tym w szczególności sprzątania. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć terminu awarii oraz czasu niezbędnego na jej usunięcie. Awarie, w zależności od ich charakteru, trwają od kilku dni do kilku miesięcy. Poszczególne spółki dokonują optymalizacji w zakresie posiadanych nieruchomości produkcyjnych oraz nieprodukcyjnych, polegających w szczególności na zaniechaniu prowadzenia działalności produkcyjnej w tych obiektach, wyburzeniu obiektów, redukcji liczby nieruchomości, w których odbywa się działalność operacyjna przenosząc tę działalność do jednego obiektu. Wdrażają też pilotaż programu polegającego na ustanowieniu pracy hybrydowej - w miejscu prac oraz zdalnej, co zmierza do ograniczenia powierzchni nieruchomości eksploatowanych przez pracowników i pozwala na obniżenie kosztów utrzymania nieruchomości, w tym ograniczenia kosztów sprzątania. W związku z przyjęciem przez rząd programu transformacji sektora elektroenergetycznego i planowanym wydzieleniem węglowych aktywów wytwórczych do NABE (Narodowej Agencji Bezpieczeństwa Energetycznego) możliwe jest wydzielenie niektórych spółek do NABE. W związku z możliwością nabycia przez Skarb Państwa 100% akcji w spółce TAURON Wydobycie, możliwa jest zmiana struktury Grupy TAURON. Zamawiający podkreślił, że pierwszy z zarzutów nie został uzasadniony. W treści uzasadnienia odwołania jedynie można odnaleźć skrótowe odniesienie się do zasady proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji warunków zamówienia, w związku z czym Zamawiający uznał, że argumentacja dotycząca zarzutu nr 1 łączy się z argumentacją przedstawioną na poparcie zarzutu nr 2 i tym samym, w związku z uwzględnieniem zarzutu nr 2, uwzględnił również zarzut nr 1. Jednakże w razie wskazania przez Odwołującego, że zarzut nr 1 jest niepowiązany z zarzutem nr 2 - uzasadnienie zarzutu nr 1 jest niezgodne z wymogami art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów. W zakresie zarzutu nr 1 nie można uznać, iż Odwołujący w sposób wyczerpujący przywołał okoliczności, które miałyby stanowić naruszenie art. 16 ust.1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych i Izba powinna pominąć ten zarzut w wyroku. Mając na uwadze powyższe oraz przepis art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych zarzut nr 1 należy uznać za niebyły, a w związku z tym niepodlegający rozpoznaniu przez Izbę. Zamawiający wskazał na oczywistą bezzasadność zarzutu nr 3. Przepis art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie postanowień dotyczących planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub robót budowlanych. Zamawiający bezsprzecznie wypełnił tę normę poprzez wskazanie terminu zakończenia usługi w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.7) i specyfikacji warunków zamówienia określając je na 31 lipca 2024 r. roku dla części nr 1-3 oraz na 30 czerwca 2024 r. dla części nr 4 -17. Zatem wykonawca na podstawie udostępnionej dokumentacji mógł z łatwością uzyskać informację o terminie zakończenia usług sprzątania na rzecz Zamawiającego. Za chybiony należy uznać zarzut że wobec braku wpisania w § 4 ust. 1 wzoru umowy konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia obowiązywania umowy Zamawiający naruszył normę wynikającą z przepisu art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarzut dotyczy wzoru umowy, który zostanie uzupełniony po dokonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert odpowiednio do części, na które zostanie wykonawcom udzielone zamówienie. Sprzeczne z zasadami logiki byłoby sporządzanie przez Zamawiającego odrębnego wzoru umowy dla każdej z 17 części zamówienia, bowiem wszystkie zapisy, które są wspólne dla wszystkich części, są niezmienne i wyartykułowane we wzorze, natomiast dla postanowień, które różnią się w zależności od części, Zamawiający zostawił puste pola, które po wyborze najkorzystniejszej oferty zostaną wypełnione (m.in. terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji) w oparciu o zapisy określone jednoznacznie w ww. dokumentacji zamówienia. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby Zamawiający nie miał prawa do określenia w sposób jednostronny daty rozpoczęcia świadczenia usługi zgodnie z jego wolą i zapotrzebowaniem, określonymi w dokumentacji postępowania oraz wiedząc o kończących się kontraktach. Zamawiający miał prawo do jednostronnego określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług, bowiem to on, a nie wykonawca, ma najlepszą wiedzę, w jakim okresie i jaka usługa jest mu potrzebna. Wykonawca natomiast zapoznając się z tak określonym przedmiotem zamówienia podejmuje decyzję, czy w zakreślonym przez Zamawiającego terminie jest w stanie świadczyć usługi i czy jest zainteresowany złożeniem oferty. Zamawiający w załączniku nr 2 (omyłkowo określonym w specyfikacji warunków zamówienia jako załącznik nr 3) do wzoru umowy jednoznacznie określił terminy rozpoczęcia świadczenia usługi sprzątania w poszczególnych lokalizacjach będących przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że termin rozpoczęcia realizacji umowy może ulec zmianie w dwóch przypadkach: wystąpienia przesłanek z § 2 ust. 2 umowy oraz w przypadku, gdy zamówienie zostanie udzielone po terminie określonym w tym załączniku. Zamawiający w § 2 ust. 2 wzoru umowy (przed zmianą specyfikacji warunków zamówienia) zastrzegł możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, a co za tym idzie terminu rozpoczęcia świadczenia w poszczególnych lokalizacjach, z zachowaniem 20-dniowego terminu. Zgodnie z treścią uwzględnionego zarzutu nr 2 Zamawiający dokonał zmiany § 2 ust. 2 wskazując, że powiadomi wykonawcę o zmianie zakresu świadczonych usług nie później niż w terminie 30 dni przed zmianą. 30-dniowy termin uprzedzenia wykonawcy o zmianie zakresu świadczonych usług w sposób rozsądny wyważa interesy stron umowy. Z jednej strony bowiem zakres usług nie będzie podlegał zmianie „z dnia na dzień”, a Zamawiający przyjmuje na siebie ciężar opłacania przez okres 30 dni usługi, która będzie mu zbędna w przypadku nagłego wyłączenia z eksploatacji określonych powierzchni w związku z awarią lub innym zdarzeniem. Ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, nie jest to równoważne z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia. Z kolei zasadność możliwości zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi jest oczywista, bowiem wykonawca nie może świadczyć usługi przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dopuszczając możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia zaznaczył, że jeśli wybór wykonawcy w postępowaniu nastąpi po terminie określonym w załączniku nr 2 do wzoru umowy, świadczenie usług przez wykonawcę rozpocznie się w terminie późniejszym aniżeli zakładał to Zamawiający. Zamawiający w § 9 ust. 8 wzoru umowy przewidział następujący zapis: „Ceny jednostkowe świadczenia usług w wysokościach określonych w Cenniku są niezmienne i obowiązują przez okres trwania Umowy”. Zamawiający podtrzymuje zasadność i prawidłowość zamieszczenia tego zapisu we wzorze umowy. Umowę należy czytać i interpretować jako zbiór regulacji normujących stosunek zobowiązaniowy pomiędzy stronami. Regulacje zawarte w umowie tworzą funkcjonalną całość i nie można poszczególnych jej postanowień traktować jako odrębnych, niepowiązanych ze sobą zapisów, nie mając na względzie jej pełnej treści. Odwołujący dokonał błędnej interpretacji, ograniczającej się do traktowania postanowień umowy jako pojedynczych, odrębnych, niepowiązanych ze sobą regulacji. Zasadą jest, że ceny jednostkowe świadczenia usług w wysokościach określonych w cenniku są niezmienne i obowiązują przez cały okres trwania umowy. Natomiast Zamawiający, zgodnie z przepisami art. 436 pkt. 4 lit. b i art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do uregulowania postanowień pozwalających na zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych sytuacjach, w szczególności w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Jednak postanowienia te będą miały zastosowanie wyłącznie w razie spełnienia określonych przesłanek. Zatem zapisy uregulowane w § 9 ust. 9 i dalszych stanowią wyjątek od zasady uregulowanej w § 9 ust. 8 umowy, a zatem znajdują pierwszeństwo stosowania. Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie zakazuje uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 b ustawy Prawo zamówień publicznych i zasad waloryzacji wynagrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych w jednym postanowieniu umowy. Ustawodawca określa jedynie obowiązek zastosowania zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia określonych przesłanek. Ani treść zasad zmiany wynagrodzenia, ani stopień ich szczegółowości nie zostały przez ustawodawcę określone. Z uzasadnienia do projektu ustawy oraz stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie”. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej krok po kroku procedury mogły dokonać procesu zmian. Mając na uwadze powyższe Zamawiający w § 9 ust. 9 wzoru umowy zawarł wzór, przy wykorzystaniu którego strony umowy w sposób niesporny, odnoszący się do publikowanych przez instytucje publiczne wskaźników ekonomicznych oraz parametrów cenowych zaoferowanych przez wykonawcę, mogłyby ustalić wartość zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy. Wychodząc jednak naprzeciw żądaniom Odwołującego oraz transparentności przy waloryzowaniu wynagrodzeń Zamawiający rozdzielił dwa rodzaje waloryzacji wynagrodzenia na dwa odrębne zapisy. W § 9 ust. 9 wzoru umowy znajduje się wzór regulujący waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) tiret 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast w § 9 ust. 10 wzoru umowy znajduje się wzór regulujący waloryzację z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, o którym mowa w art. 436 pkt 4 lit. b tiret 1, 3-5 ustawy Prawo zamówień publicznych określone zostały w umowie w § 16 ust. 2 pkt 1-4. Wskazany w § 9 ust. 9 wskaźnik waloryzacji w żaden sposób nie ogranicza poziomu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, a wskazuje jedynie na sposób wyliczenia wzrostu (lub zmniejszenia) wynagrodzenia wykonawcy. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w przypadku np. podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalona zostanie w oparciu o dotychczasową stawkę z cennika i wskaźnik % wzrostu płacy minimalnej. Podobnie sytuacja ma się w przypadku wskaźnika waloryzacji z § 9 ust. 10 wzoru umowy, gdzie do obliczenia waloryzacji wynagrodzenia Zamawiający zastosował dwie dane - dotychczasową stawkę z cennika i średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych liczony za okres ostatnich 12 miesięcy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamawiający podkreśla, iż art. 439 ust. 2 pkt 2a ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje stosowanie „wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego” pozostawiając jednocześnie Zamawiającemu swobodę w zakresie wyboru jego rodzaju. Zamawiający zdecydował się na wskaźnik średnioroczny i nie zgadza się z zastosowaniem do wzoru zaproponowanego przez Odwołującego wskaźnika kwartalnego. Zamawiający, przed ogłoszeniem przetargu, dokonał wstępnych konsultacji rynkowych, podczas których zadał wykonawcom pytanie, czy do liczenia wskaźnika waloryzacji w przypadku podniesienia stawki płacy minimalnej, zaakceptowaliby następujące rozwiązanie (zakładając, że 80% kosztów to koszty pracownicze): Wskaźnik wzrostu stawek z cennika po zmianie płacy minimalnej = (obecne stawki z cennika * wskaźnik % wzrostu płacy minimalnej) * 0,8 + (obecne stawki z cennika * % wzrost wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych liczony za okres 12 miesięcy) * 0,15. Na powyższe pytanie odpowiedzi udzieliło 7 podmiotów wykonujących usługi sprzątania, spośród których 5 zaakceptowało zaproponowany przez Zamawiającego wzór, uznając go za właściwy i adekwatny. W związku z powyższym, jako że ponad 70% przedstawicieli rynku opowiedziało się za tym, że koszty pracownicze stanowią 80% ceny ofertowej, a 15% ceny ofertowej to czynniki powiązane z cenami towarów i usług, Zamawiający uwzględnił we wzorze i przyjął zaproponowany podczas konsultacji rynkowych mechanizm z powyższymi wartościami do wzoru umowy. Zaproponowany przez Zamawiającego mechanizm przyczyni się także do sprawnego waloryzowania wynagrodzeń wykonawców, co leży także w ich interesie. Alternatywna, stosowana obecnie przez Zamawiającego koncyliacyjna metoda waloryzowania wynagrodzenia jest czasochłonna i w praktyce trwa nawet kilka miesięcy. Mając na uwadze, że w wyniku przedmiotowego postępowania zostanie zawartych 17 umów, Zamawiający przewidział we wzorze umowy mechanizmy automatyzujące i upraszczające sposób ustalania wynagrodzenia, które realizują dyspozycje przepisów art. 436 oraz art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił niespójność twierdzeń Odwołującego, który w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu stosowanie przy waloryzacji wynagrodzenia przeliczników (0,8 odnoszącego się do wskaźnika % dotyczącego płacy minimalnej i 0,15 odnoszącego się do wskaźnika % cen towarów i usług), a jednocześnie spółka z grupy kapitałowej Odwołującego podczas wstępnych konsultacji rynkowych zaproponowała algorytm oparty o te same wskaźniki i przeliczenia, przyjmując dla nich inne wartości (0,9 i 0,1, tj. waloryzację 90% przychodu o wskaźnik wzrostu wynagrodzenia oraz 10% o GUS). Zamawiający nie przyjął tej propozycji, bowiem nie była ona zbieżna z większością stanowiska uzyskaną od podmiotów świadczących usługi sprzątania. Powyższe jednak potwierdza akceptację samego mechanizmu waloryzacji oraz składowych, które tworzą wzór waloryzujący wynagrodzenie wykonawcy. Zatem klauzula waloryzacyjna jest prawidłowa, wyliczalna, nie ma tu elementu negocjacji i uznaniowości oraz chroni Zamawiającego przed nadmierną podwyżką cennika w stosunku do cen z oferty. Zgodnie z powszechnie obowiązującą doktryną cena oferty powinna być oparta na realnych kalkulacjach kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem kalkulacja cennika poszczególnych usług winna być oparta o co najmniej koszty zatrudnienia pracowników (płaca minimalna lub minimalna stawka godzinowa), koszty środków czystości i urządzeń, przy pomocy których będzie świadczona usługa oraz zysk wykonawcy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazują, że waloryzacja na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych powinna być dokonana na podstawie aneksu do umowy w sprawie zamówienia ani też, że Zamawiający nie może zwaloryzować wynagrodzenia na podstawie jednostronnego oświadczenia. Zamawiający powinien wskazać co najmniej terminy, od których nastąpi zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy, sposób jej wprowadzenia, a także obowiązki dowodowe wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości, czy konieczne będzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczająca będzie akceptacja dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawcę oraz jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające wymóg wynikający z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem to po stronie Zamawiającego leży ustanowienie zasad regulujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy i od Zamawiającego zależy, czy zmiany dotyczące wynagrodzenia będą wymagały zawarcia aneksu między stronami. W § 9 ust. 10 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że waloryzacji w zakresie przesłanek z art. 436 pkt 4 lit. b tiret drugi ustawy Prawo zamówień publicznych dokona poprzez jednostronne oświadczenie. Jest to zgodne ze stanowiskiem doktryny, która wskazuje, że postanowienia art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogą wskazywać na możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia w zależności od uznania stron, przepis ten bowiem ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego bez znaczenia jest wola stron we wprowadzeniu zmiany wynagrodzenia na jego podstawie. Jednocześnie w § 16 ust. 2 Zamawiający przewidział mechanizm, zgodnie z którym w przypadku wystąpienia w szczególności przesłanek określonych w § 16 ust. 2 pkt 1-4, wykonawca może wnieść o dokonanie zmian w umowie, które zostaną przyjęte za porozumieniem stron. Zamawiający przewidział tam przesłanki określone w art. 436 pkt 4 lit. b tiret 1, 3-5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że § 9 ust. 14 i 15 (w wersji przed zmianą specyfikacji warunków zamówienia) są sprzeczne z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek ustanowienia reguł określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W związku z powyższym Zamawiający nie jest obowiązany do waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przed upływem tego okresu. Tym samym należy przyjąć, że wolą ustawodawcy jest, aby wykonawca jako podmiot profesjonalny był w stanie określić cenę świadczenia w horyzoncie jednego roku (gdyby bowiem Zamawiający udzielał zamówienia na okres do 12 miesięcy, nie musiałby stosować klauzul waloryzacyjnych). W odpowiedzi na zarzut dotyczący zapisu § 9 ust. 15 (w wersji przed zmianą specyfikacji warunków zamówienia) Zamawiający uwzględnił możliwość waloryzacji nie częściej niż co 12 miesięcy, bowiem jest to zgodne z dotychczasową praktyką w zakresie zmiany płacy minimalnego wynagrodzenia, które na przestrzeni co najmniej ostatnich 20 lat było modyfikowane nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Jednakże wychodząc naprzeciw żądaniu Odwołującego, uwzględnił jego wniosek i dokonał zmiany § 9 ust. 15 poprzez dodanie § 9 ust. 18, który stanowi, że jeżeli zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, o której mowa w § 9 ust. 9, nastąpi częściej niż raz w roku, Zamawiający dokona odpowiednio takiej waloryzacji w oparciu o zasady opisane w ust. 9, jednakże nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Przez co Zamawiający nie ogranicza częstotliwości zmian wynagrodzenia w oparciu o art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli będzie to wynikało z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zamawiający dokonał zmiany § 9 ust. 16 i nadał mu następujące brzmienie w § 9 ust. 17: „Zamawiający zastrzega, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji Umowy na skutek waloryzacji, o której mowa w ust. 10, nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania Umowy.” Z uwagi na zmianę § 9 ust. 17 stosuje się wyłącznie do waloryzacji, o której mowa w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. To na Zamawiającym ciąży obowiązek określenia zasad, w jaki sposób należy dokonywać waloryzacji wynagrodzenia, co też uczyniono w § 9 ust. 17, określając maksymalną wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy na skutek waloryzacji na równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania umowy. Wskazane w umowie ograniczenie maksymalnej wysokości zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy na skutek waloryzacji jest wypełnieniem z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa nie ustanawia w tym zakresie żadnych ograniczeń i pozostawia określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Zamawiającemu. III Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, 2. art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, 3. art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia terminów obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 5. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Zamawiający uwzględnił zarzuty nr 1, 2 i 4 - w części dotyczącej braku możliwości ograniczenia przez Zamawiającego kolejnych waloryzacji wynagrodzenia, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, do częstotliwości raz na 12 miesięcy, zatem w tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednocześnie Izba zauważa, że zarzuty nr 1 i 2 nie są zarzutami samodzielnymi, lecz ogólnymi, gdyż naruszenie wskazanych zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz wprowadzenie do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych zależy od konkretnych naruszeń, których mógł dokonać Zamawiający, a które należało sprecyzować w dalszej części odwołania. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności spornego projektu/wzoru umowy nie jest sporny pomiędzy Stronami. Izba ustaliła, że 14 marca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. wzoru umowy nadając kwestionowanym postanowieniom przyszłej umowy następujące brzmienie: § 2. ZAKRES USŁUG 1. Zakres czynności realizowanych w ramach usług objętych Przedmiotem Umowy został określony w Załączniku nr 3 do Umowy, natomiast lokalizacje Zamawiającego, w których odbywa się świadczenie usług utrzymania czystości oraz prac porządkowo-gospodarczych zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Umowy. 2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z zastrzeżeniem postanowień § 8 pkt 10) Umowy. O zmianach Zamawiający powiadomi Wykonawcę niezwłocznie, nie później jednak, niż na 30 dni przed zmianą. Zmiana taka nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do niniejszej Umowy. (Wcześniej było: 20 dni). § 4. OKRES OBOWIĄZYWANIA UMOWY 1. Strony zawierają Umowę na czas określony od dnia......do dnia...... 2. Terminy rozpoczęcia świadczenia usługi w poszczególnych lokalizacjach ustalone zostały w Załączniku nr 2 do Umowy. Terminy rozpoczęcia świadczenia usług w poszczególnych lokalizacjach mogą ulec zmianie z zastrzeżeniem § 2 ust. 2 Umowy. § 8. ZOBOWIĄZANIA ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: 1) przekazania zakresu prac do wykonania, 2) nadzoru nad realizacją Umowy, 3) zapewnienia dostępu do powierzchni i pomieszczeń objętych Umową, 4) zapłaty wynagrodzenia, 5) usunięcia przeszkód technicznych lub organizacyjnych stwierdzonych przez Wykonawcę, utrudniających lub uniemożliwiających należyte wykonanie usług, 6) niezwłocznego informowania Wykonawcy o zaistniałych zmianach Przedmiotu Umowy i warunków wykonywanej usługi, 7) udostępnienia Wykonawcy źródeł poboru wody i energii elektrycznej, niezbędnych do wykonania objętych Umową usług, 8) udostępnienia pomieszczeń niezbędnych do realizacji niniejszej Umowy w tym do przechowywania sprzętu i materiałów nieodpłatnie lub na warunkach określonych odrębną umową. Wykaz obiektów, w których udostępnienie ww. pomieszczeń jest odpłatne, stanowi Załącznik nr 8 do Umowy, 9) umożliwienia Wykonawcy zorganizowania pracy w sposób zapewniający jego pracownikom bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej, 10) zlecenia Wykonawcy usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 (i pozycje 29- 30 jeżeli występują) określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający pracownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej. 11) przekazania przedstawicielom Wykonawcy wewnętrznych regulacji Zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, ochrony przeciwpożarowej, ochrony środowiska oraz innych niezbędnych do wykonania Przedmiotu umowy. (Wcześniej w punkcie 10. było odpowiednio: 60%; Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, w szczególności..., c) konieczność dokonania oszczędności. § 9. WYNAGRODZENIE 1. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy ustalane będzie za każdy miesiąc realizacji Przedmiotu Umowy stosownie do zakresu świadczonych w danym miesiącu usług, pomniejszone o kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego ich wykonania. 2. Wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania czystości z wyłączeniem ust. 3 w obiektach należących oraz zarządzanych przez Zamawiającego, oraz za utrzymanie terenów zewnętrznych będzie ustalane na podstawie iloczynu cen jednostkowych określonych w Cenniku stanowiącym Załącznik nr 1, oraz liczby jednostek powierzchni objętych usługą. 3. Wynagrodzenie za świadczenie kompleksowej obsługi łaźni pracowniczych, w przypadku zadań, w których występują łaźnie pracownicze, będzie rozliczane według zasad przyjętych w danej lokalizacji. 4. Wynagrodzenie za świadczenie usług zlecanych okresowo (mycie elewacji, okien, odśnieżanie itp.) będzie ustalane na podstawie iloczynu cen jednostkowych określonych w Cenniku stanowiącym Załącznik nr 1 oraz wg liczby jednostek na podstawie których te usługi są rozliczane. 5. Wynagrodzenie za świadczenie serwisu dziennego oraz usług dodatkowych rozliczanych w oparciu o stawkę serwisu dziennego będzie ustalane na podstawie iloczynu stawki roboczogodziny określonej w Cenniku stanowiącym Załącznik nr 1 oraz liczby przepracowanych godzin. 6. Wynagrodzenie za prace porządkowo-gospodarcze, o których mowa w § 2 ust. 4 będzie ustalane na podstawie uzgodnionej między Stronami stawki oraz zwrotu kosztów materiałów wraz z ich dostawą, i pracy sprzętu w zakresie niezbędnym do wykonania zleconych prac. Zwrot kosztów nastąpi po udokumentowaniu przez Wykonawcę rozeznania cenowego przeprowadzonego wśród co najmniej 3 dostawców materiałów lub wypożyczalni sprzętu, przy czym wybór oferty innej, niż najtańsza musi być uzasadniony i wymaga uprzedniej akceptacji Koordynatora Zamawiającego. Wszystkie pozostałe koszty realizacji tych prac, takie, jak koszty zakupu i rozładunku materiałów, przejazdów pracowników, koszty ogólne, podatki, opłaty i zysk Wykonawcy są ujęte w stawce i nie będą uwzględniane przy ustalaniu wynagrodzenia Wykonawcy. 7. Za usługi wykonane na podstawie Umowy i składanych zgodnie z Umową Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie według zasad podanych w niniejszym paragrafie oraz paragrafie 10. 8. Ceny jednostkowe świadczenia usług w wysokościach określonych w Cenniku są niezmienne i obowiązują przez okres trwania Umowy. 9. Zamawiający przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Waloryzacja wynagrodzenia z przyczyny wskazanej powyżej będzie dokonywana przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji (dalej: „Wskaźnik waloryzacji”), obliczonego według następującego wzoru oraz w oparciu o zasady wskazane w ustępach 11-16 i 18 poniżej: W(X) = (obecne stawki z cennika * wskaźnik % wzrostu płacy minimalnej)* 0,8 W(X) - wskaźnik waloryzacji za rok X, gdzie X jest rokiem obowiązywania zwaloryzowanych stawek - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W celu wykazania wpływu na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do pisemnego przedstawienia kalkulacji udziału kosztów pracowniczych oraz kosztów materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy w kosztach realizacji Usługi. 10. Zamawiający przewiduje zgodnie z art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, waloryzacje wynagrodzenia począwszy od 13 miesiąca obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem ust. 15 poniżej, przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji (dalej: „Wskaźnik waloryzacji”), obliczonego według następującego wzoru oraz w oparciu o zasady wskazane w ustępach 11-17 poniżej: W(X) = (obecne stawki z cennika * % wzrost średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych liczony za okres ostatnich 12 miesięcy ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”) *0,15 W(X) - wskaźnik waloryzacji za rok X, gdzie X jest rokiem obowiązywania zwaloryzowanych stawek. 11. Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 9 i 10 (zmiana wynagrodzenia) dokonywane jest w drodze jednostronnego oświadczenia Zamawiającego. 12. Waloryzacji nie podlega zwrot kwot zatrzymanych. 13. Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania pisemnej (lub za pośrednictwem poczty elektronicznej) zgody Zamawiającego. 14. W przypadku, gdy Usługi rozliczane ryczałtowo będą realizowane przez niepełny miesiąc, Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie w kwocie odpowiadającej iloczynowi liczby dni realizacji Usług w danym miesiącu oraz 1/30 wartości łącznego ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego netto dotyczącego danej lokalizacji. 15. Wynagrodzenie za pierwszych 12 miesięcy obowiązywania Umowy nie podlega waloryzacji, o której mowa w ust. 9 i 10. 16. Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 9 i 10 może zostać przeprowadzona w odstępach czasu nie krótszych niż po upływie kolejnych 12 miesięcy - z zastrzeżeniem ust. 18. 17. Zamawiający zastrzega, że maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia z tytułu realizacji Umowy na skutek waloryzacji, o której mowa w ust. 10, nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość pięciokrotności średnich miesięcznych wynagrodzeń netto z poprzednich 12 miesięcy obowiązywania Umowy. 18. Jeżeli zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace . o której mowa w ust. 9 powyżej nastąpi częściej niż jeden raz w roku na podstawie obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie, wówczas Zamawiający, dokona odpowiednio takiej waloryzacji w oparciu o zasady opisane w ust. 9, jednakże nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Zamawiający zatem zmienił brzmienie ust. 9 oraz dodał ust. 10 i 18. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zatem orzekając Izba uwzględniła dokonaną 14 marca 2022 r. modyfikację specyfikacji warunków zamówienia i odniosła się do jej brzmienia jako obowiązującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dzień rozprawy i orzekania. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron i ich stanowisk przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący, oprócz wskazanych ogólnie art. 16 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia terminów obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Powyższe przepisy stanowią: Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 436. Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Art. 439. 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy Jak wynika z przywołanego brzmienia przepisów, w zakresie podniesionym w odwołaniu, regulacje ustawowe wymagają odniesienia się w umowie dotyczącej zamówienia publicznego do wskazanych w tych przepisach zagadnień, jednak nie wskazują, a tym bardziej nie narzucają konkretnego sposobu ich regulacji, np. konkretnego sposobu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jest to oczywiste, bowiem przepisy te nie odnoszą się i nie mogą odnosić do nieokreślonej liczby konkretnych i odmiennych sytuacji, które mogą mieć miejsce w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem jeśli zamawiający ujął w umowie powyższe zagadnienia, to wypełnił zobowiązanie ustawowe i już kwestią ocenną (choć podlegającą ocenie) pozostaje, czy zrobił to prawidłowo. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Natomiast, jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Powyższe przepisy określają więc, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - ustawy Prawo zamówień publicznych). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - oczywiście pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zasadniczo, że postanowienia umowy zostały skonstruowane w sposób rażąco nieproporcjonalny i obciążający zbytnim ryzykiem wykonawcę. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Przy czym, jak wskazała powyżej, w zakresie postanowień zmodyfikowanych nie oceniała ich pierwotnego brzmienia jako bezprzedmiotowego, natomiast, w jej ocenie, Odwołujący nie przedstawił wystarczająco przekonującej argumentacji w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie oraz w kwestii zmienionych postanowień przyszłej umowy. Izba uznała wyjaśnienie wprowadzenia danego brzmienia poszczególnych postanowień umowy przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy za przekonujące i przyjęła je w całości. Zostało ono przytoczone w punkcie II uzasadnienia, zatem zbędne jest powtarzanie zawartej tam argumentacji w punkcie III. Należy też zauważyć, że, pomimo zarzucenia w odwołaniu braków we wzorze umowy, stanowisko Odwołującego w rzeczywistości oparte było na założeniu nie samych braków, ale na tym, że chciałby, aby Zamawiający w inny sposób rozłożył ryzyko pewnych zdarzeń pomiędzy Stronami - w sposób bardziej korzystny dla wykonawcy. I Zamawiający w dużej mierze wypełnił powyższe zmieniając postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (wzoru umowy) w tym zakresie w § 8 i § 9. Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek - nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni - nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący. Zamawiający usunął także postanowienia dotyczące możliwości zmiany zakresu usług ze względu na konieczność dokonania oszczędności czy „inne potrzeby Zamawiającego”, czyli dość nieokreślone i przez to w dużej mierze zależne od jego woli, odniósł się natomiast do awarii w obiektach jako przyczyny zmniejszenia powierzchni przeznaczonej do sprzątania (§ 8 ust. 10). Przy czym, w ocenie Izby § 8 ust. 10 lit. c sformułował w sposób nawet dla siebie niekorzystny, ponieważ wskazał na awarie uniemożliwiające bezpieczne i higieniczne (bhp) świadczenie usługi, nie zaś np. na samą niecelowość sprzątania w wyłączonych z użytkowania obiektach, co wydawałoby się bardziej racjonalne z jego punktu widzenia. W § 2 ust. 2, powiązanym z § 8 pkt 10, zmienił także okres powiadomienia wykonawcy o zmianach zakresu świadczenia usługi z 20 na 30 dni. Zatem Zamawiający w pełniejszy sposób będzie pokrywał ewentualne straty wykonawcy związane z pokryciem wynagrodzenia pracownika wykonawcy w okresie wypowiedzenia umowy o pracę - i choć nadal nie musi to być pełen okres takiego wypowiedzenia, zwłaszcza w odniesieniu do liczenia terminu wypowiedzenia na koniec miesiąca - to jednak rozkłada ryzyko kosztowe pomiędzy Zamawiającego a wykonawcę. Przy czym, w ocenie Izby, nie jest niedozwolone wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień dopuszczających jednostronne działanie Zamawiającego - jest to bowiem postanowienie, które można uznać za częściowe wypowiedzenie umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia, która to instytucja jest znana w prawie zobowiązań i także, poprzez zachowanie okresu wypowiedzenia, rozkłada ciężar i ryzyko kontraktowe pomiędzy obie strony umowy. Przy tym kwestia, czy właściwa jest tu wartość 60, 70, 80% i których powierzchni dotycząca, czy powinno być to 30 dni, czy inny okres itd., jest typowo ocenna i oczywiste jest, że każda ze stron umowy wolałaby zawrzeć w niej postanowienia jak najbardziej dla niej korzystne. Należy to jednak wypośrodkować i Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający wypośrodkował to w sposób niewłaściwy czy niedopuszczalny. Zdaniem Izby ryzyko zostało rozłożone pomiędzy strony w sposób proporcjonalny, nawet jeśli z oczywistych przyczyn (tj. nie wiadomo, jakie sytuacje rzeczywiście zaistnieją w trakcie realizacji umowy) nie będzie to dokładnie proporcja 1:1. Również co do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w § 9 wzoru umowy, Izba stwierdziła, że Zamawiający wypełnił wymagania ustawowe takie postanowienia w umowie zawierając, przy czym ich treść nie jest niezgodna z prawem - nawet jeśli postanowienia te nie do końca satysfakcjonują Odwołującego i chciałby on, aby zasady waloryzacji zostały uregulowane w inny sposób. Zdaniem Izby Zamawiający także w sposób wystarczający rozłożył ryzyko pomiędzy strony umowy. Nie jest też niezgodne ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami założenie, że stawki pozostaną niezmienne przez okres 12 miesięcy. Ustawodawca rzeczywiście bowiem do takiego okresu trwania umowy odniósł się w art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako okresu, w którym waloryzacja nie jest konieczna. Zrozumiałe jest przy tym, że Zamawiający również po swojej stronie chciałby mieć pewien zagwarantowany okres stabilności wynagrodzenia, dla którego mógłby przewidzieć swój budżet. I takie postanowienie umowy nie jest niezgodne z prawem, jakkolwiek Izba nie jest przekonana, czy jest ono dla Zamawiającego rzeczywiście korzystne pod względem ekonomicznym. Należy bowiem zauważyć, że umowy zostaną zawarte najprawdopodobniej w połowie roku 2022, zatem wykonawcy już na wstępie, przy stawkach wynagrodzenia odnoszących się do wynagrodzenia minimalnego, będą musieli przewidzieć dodatkowe kwoty na ryzyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 (albo ryzykować złożenie ofert z rażąco niską ceną) - tym samym Zamawiający już w roku 2022 będzie musiał wypłacać wykonawcy wynagrodzenie odnoszące się de facto do roku 2023, a potem również będzie dokonywał waloryzacji w odniesieniu do tych podwyższonych stawek. Zatem w ocenie Izby bardziej racjonalne i korzystniejsze dla obu stron pod kątem ryzyka byłoby przewidzenie waloryzacji od dnia zmiany przepisów, a nie po 12 miesiącach. W ocenie Izby także w tym przypadku nie jest niedozwolone wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień dopuszczających jednostronne działanie Zamawiającego związane z waloryzacją, zwłaszcza że wynikać ono będzie ze zmiany przepisów powszechnie obowiązujących i zawartego w umowie wzoru (§ 9 ust. 9 i 10) . Zamawiający wyjaśnił także, na jakiej podstawie określił wskaźniki waloryzacji odpowiednio na poziomie 0,8 i 0,15. Zmieniając specyfikację warunków zamówienia, Zamawiający przewidział też w ust. 18 § 9 dodatkową waloryzację. Zdaniem Izby powyższe postanowienia umowy rozdzielają ryzyko wzrostu kosztów realizacji usługi pomiędzy obie strony umowy, nawet jeśli nie jest to najbardziej idealna opcja, którą mógł przewidzieć Zamawiający. Co do zarzutu naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia terminów obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezrozumiały, zwłaszcza że Odwołujący nie podnosił zarzutu braków w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak wskazania okresu realizacji usługi. W punkcie 2.8 specyfikacji warunków zamówienia „Termin wykonania zamówienia” Zamawiający wskazał: „Termin rozpoczęcia realizacji poszczególnych części został określony w załączniku nr 3 do Wzoru umowy. Termin zakończenia realizacji poszczególnych części: 1, 2, 3 - 31.07.2024 r., 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 30.06.2024 r. Zamawiający dopuszcza zmianę treści wzoru Umowy w zakresie terminów rozpoczęcia obowiązywania Umowy, w szczególności w przypadku, gdy zamówienie zostanie udzielone po terminie określonym w załączniku nr 3 do Wzoru Umowy, z tym że termin zakończenia określony powyżej nie ulegnie zmianie.” W § 4 wzoru umowy Zamawiający co prawda zawarł postanowienie: „1. Strony zawierają Umowę na czas określony od dnia .. do dnia .. 2. Terminy rozpoczęcia świadczenia usługi w poszczególnych lokalizacjach ustalone zostały w Załączniku nr 2 do Umowy. Terminy rozpoczęcia świadczenia usług w poszczególnych lokalizacjach mogą ulec zmianie z zastrzeżeniem § 2 ust. 2 Umowy.”, ale oczywiste jest, że pozostawione w tym postanowieniu miejsce do wypełnienia (kropki), zostanie wypełnione przy wypełnianiu formularza wzoru umowy dla danej umowy (jednej z, jak wskazał Zamawiający, siedemnastu planowanych), stosownie do opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych spółek grupy i okoliczności zawarcia umowy, tj. kiedy realnie zostanie ona zawarta. Jest też oczywiste, że Zamawiający nie jest w stanie dokładnie przewidzieć, z jaką datą poszczególne umowy zostaną zawarte, zatem racjonalne jest zastrzeżenie o możliwości zmiany terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w poszczególnych lokalizacjach. Zresztą nawet przy braku takiego zastrzeżenia, data rozpoczęcia świadczenia usługi i tak musiałaby być datą realną, tj. następującą po zawarciu umowy. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Jak wynika z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia. Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 1749/24, KIO 1753/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców w sprawie KIO 1749/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.EZT SERWIS Sp. z o.o. Sosnowiec C.ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec D.Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1.TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno 2.TAURON Dystrybucja S.A. Kraków 3.TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice 4.TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków 5.TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław 6.TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra 7.Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice 8.TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno 9.TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin 10.TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław. w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice,przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAWNA Kraków 2.wspólnie: A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice B. Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie KIO 1753/24: 1.Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań orzeka: KIO 1749/24 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. KIO 1753/24 3.Oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 740 zł 00 gr (słownie: siedemset czterdzieści złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4 340 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno, TAURON Dystrybucja S.A. Kraków, TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław, TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice, TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin, TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice (dalej Zamawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) na „Świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON” z podziałem na części zaskarżonych w zakresie Części 4 i 7 w sprawie KIO 1749/24 i 6 w sprawie KIO 1753/24, Numer publikacji ogłoszenia: 112018-2024; Numer wydania Dz.U. S: 38/2024, Data publikacji: 22/02/2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęły, skierowane do rozpoznania łącznie, odwołania od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław, EZT SERW IS Sp. z o.o. Sosnowiec, ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec , Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław i ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław (dalej Odwołujący). W związku z udostępnieniem przez Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. informacji o wniesieniu odwołań przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAW NA Kraków (dalej również: HEMAG), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 4 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 23 maja 2024 r. 2.wspólnie: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice i Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec (dalej również: MEGA SERVICE), których oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 7 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 22 maja 2024 r. w sprawie KIO 1753/24: Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań (dalej również: ZACHÓD), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 6 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania w całości – 23 maja 2024 r. (dalej również: Przystępujący) Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpień za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego: w sprawie KIO 1749/24 dla Części nr 4 (TAURON Dystrybucja, TAURON Sprzedaż, Kopalnia Wapienia Czatkowice w zakresie województwa małopolskiego): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty HEMAG; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: HEMAG, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. dla Części nr 7 (TAURON Ciepło, TAURON Dystrybucja, TAURON Nowe Technologie, TAURON Obsługa Klienta w zakresie okręgu Górnego Śląska): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty MEGA SERVICE; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MEGA SERVICE, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 4 oferty wybranego HEMAG i w Części nr 7 oferty wybranego MEGA SERVICE; odrzucenia oferty HEMAG oraz odrzucenia oferty MEGA SERVICE na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 4 i dla Części nr 7. W sprawie KIO 1753/24 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty ZACHÓD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 6 oferty wybranego ZACHÓD; odrzucenia oferty ZACHÓD na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 6. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierali stanowisko Zamawiającego, każdy w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty (danej części Postępowania). Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania – niezgodności z warunkami zamówienia ofert wobec przedłożenia nieprawidłowych koncepcji przedłożył dodatkowo: oświadczenie z 7 czerwca 2024 r. Medisept sp. z o.o. dotyczące kilku produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji HEMAG (tj. produktów: Mediclean MC 150, 151 oraz 120), że preparaty te nie znajdują się obecnie w ofercie tego producenta (sprawa KIO 1749/24) oraz oświadczenie z dnia 7 czerwca 20-24 r. KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. dotyczące jednego z produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji ZACHÓD (tj. produktu: ClarGlas), że produkt ten został wycofany z oferty tego podmiotu i nie będzie produkowany. W zakresie tych dowodów Izba, podzielając stanowiska Zamawiającego i Przystępujących z rozprawy, zgodne z doświadczeniem życiowym i logikę, uznała, że wskazują one jedynie na to, że na dzień złożenia oświadczenia dane produkty tnie znajdują się ofercie Medisept sp. z o.o. lub KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. oraz, że jeden z nich nie będzie produkowany, podczas gdy Koncepcja składana była wcześniej a produkty mogły na dzień składania oferty i Koncepcji być dostępne na rynku, mogły i mogą znajdować się w tzw. obiegu wtórnym lub magazynach Przystępujących, i są nieprzydatne jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia istoty sporu w sprawach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępujących wraz z załączonymi doń Koncepcjami i ewentualnymi wyjaśnieniami do Koncepcji a także formularzami cenowymi, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołania w obu sprawach. Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert z SW Z, a przypadku oferty ZACHÓD nie wykazał ani nie uprawdopodobnił tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że jej treść uzasadniała wezwanie ZACHÓD do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i ze istnieją uzasadnione wątpliwości co do charakteru ceny lub jej istotnej części składowej w rozumieniu art. 224 Pzp. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Uznała, że twierdzenia procesowe Przystępujących i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z ani ofertach Przystępujących a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności ofert z warunkami zamówienia, ani, że ZACHÓD składając ofertę i wyceniając usługi opodatkowane stawką 23 % i stawką 8 % podatku VAT dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że istniały wątpliwości, co do wysokości ceny ofertowej ZACHÓD lub jej istotnej części składowej uzasadniające obowiązek zwrócenia się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień. Izba stwierdza, że odwołania opierały się na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia przez wykonawców Koncepcji o postulowanym odwołaniem stopniu szczegółowości. W szczególności zawierającej opis wszystkich czynności, urządzeń i produktów, jakie wykorzystywać będzie wykonawca w ramach realizacji usług objętych zamówieniem, z podaniem dla każdego ze wskazanych w Koncepcji: produktów - nazwy produktu, producenta, charakterystyki chemicznej oraz skład (w samej Koncepcji lub załączanych doń kartach charakterystyki produktów, przy czym za niezgodne z SW Z uznał załączenie karty nieaktualnej); odpowiednio dobranych narzędzi do poszczególnych czynności - producenta, nazwy i sposobu wykorzystania z uszczegółowieniem czynności, do jakich mają być wykorzystane oraz doprecyzowaniem okresu roku i rodzaju czyszczenia; oraz odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach – ze wskazaniem liczby i lokalizacji działania każdego koordynatora z uwzględnieniem maksymalnej liczby nadzorowanych osób i lokalizacji. W ocenie Odwołującego wyznacznikiem szczegółowości Koncepcji powinny być załączniki 3a, 3b i 3c do umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej załącznikiem do SW Z określające przewidywane zakresy czynności wykonawców dla powierzchni wewnętrznych, powierzchni przemysłowych oraz powierzchni zewnętrznych. Jako probierz prawidłowej oceny zasobów, jakie przewidziane powinny być w ramach Koncepcji Przystępujących Odwołujący powoływał przywołane we własnej Koncepcji oraz treść załączników 3a, 3b i 3c do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutów ograniczało się do przywołania brzmienia SW Z (rozdział 3.7) wraz z pytaniami i wyjaśnieniami oraz wskazania braków i niedociągnięć Koncepcji poszczególnych wykonawców oraz postulowanej szczegółowości. Odwołujący wskazywał, że opisane odwołaniami błędy w Koncepcjach mają wpływ na cenę oferty, gdyż wobec braków proponowanych środków chemicznych, urządzeń, usług w Koncepcji, wybrany wykonawca nie skalkulował wymaganych przez Zamawiającego środków w cenie oferty a niewykonanie wymaganych SW Z usług (wobec nieobjęcia ich ofertą Przystępujących) skutkować może powstaniem różnego typu zagrożeń. Nieobjęcie ofertą Odwołujący wywodził z faktu braku opisania danej czynności/ usługi w Koncepcji. W zakresie Koncepcji HEMAG wskazywał: - błąd sprowadzający się do opisania w Koncepcji 5 koordynatorów, a w podsumowaniu wymienienia 3 - po jednym w miejscowościach Kraków, Wieliczka i Kielce- gdzie w wykazie powierzchni SW Z nie ma lokalizacji Kielce (w tym zakresie, wobec brzmienia całości Koncepcji, w której w innym miejscu wskazano prawidłowy opis koordynatorów i lokalizacji, Izba dała wiarę stanowisku HEMAG i Zamawiającego, że błąd stanowił zwykła omyłkę- nie powodująca niezgodności Koncepcji z SWZ); - nieuwzględnienie wszystkich powierzchni i czynności opisanych w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7. pkt 2 SW Z np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp., czego konsekwencja jest nie wskazanie proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia; - nie uwzględnił w Koncepcji – Technologia utrzymania czystości okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości - wierszu 35 wskazał środek „Sorbent” - bez informacji o nazwie produktu oraz producencie, jak również bez informacji o składzie produktu oraz charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał opisu poszczególnych czynności, wymaganych przez Zamawiającego; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał częstotliwości dla różnych rodzajów usługi, a skupił się na rodzaju powierzchni i to nie wszędzie zaznaczając częstotliwość.. - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie podał nazwy producenta środków chemicznych; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, nie wskazał środków do zmywarek (sól, tabletki do zmywarek); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał płynu do naczyń; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 35 - nie zawarł symbolu przeznaczonego sprzętu (ogólnikowo opis myjka Karcher); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 37 nie zawarł symboli, nazw odśnieżarek, ciągników; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości wskazał, iż charakterystyka chemiczna środka znajduje się w karcie charakterystyki i jednocześnie: a)nie zostały załączone karty charakterystyki dla następujących środków wskazanych w Koncepcji: Mediclean MC 121, Mediclean MC 140, Sorbent, Czyścik do mikrofalówek. b)załączone karty charakterystyki dla środków: Mediclean MC 112, Mediclean MC 150, Mediclean MC 151, Mediclean MC 130, Mediclean MC 230, Mediclean MC 320 są nieaktualne, ponieważ ich format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) W zakresie Koncepcji MEGA SERVICE wskazywał: - w Koncepcji Całość - Plan utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił wszystkich powierzchni i czynności, opisanych przez Zamawiającego w załącznikach, nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7 pkt 2 SW Z, np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp. W konsekwencji nie wskazał tych czynności i nie wskazał również proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia - bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne; - w Koncepcji w Planie utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji Wykonania Usługi zawarł „Plan środków ochrony indywidualnej do stosowanych mieszanin chemicznych”, w którym wskazał preparaty, jednakże nie zamieścił informacji o ich producencie, składzie i charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa; - w Koncepcja Całość w Schemacie Organizacyjnym, nie uwzględnił wytycznych, dotyczących wskazania liczby pełnych etatów (liczby osób w przeliczeniu na pełny etat), dedykowanych do realizacji zamówienia w poszczególnych lokalizacjach powierzchnie wewnętrznych - dotyczy lokalizacji „GPZ”; - wskazał ogólną liczbę etatów, jaka będzie obsługiwać 84 placówki GPZ, tj. 2 etaty i dalej podkreślił , że „Dzieląc 2 etaty na 84 placówki, średnio na 1 placówkę przypada 0,02 etatu. Chcąc sprawdzić działanie i mnożąc 0,02 etatu (dla jednej placówki) przez 84 placówki otrzymujemy wynik niecałe 1,68 etatu - co jest niezgodne ze wskazaniem Wykonawcy. Wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ile etatów przewiduje na każdą z 84 placówek. Należy wziąć pod uwagę, że w skład 84 placówek wchodzą również placówki - obiekty mieszkalne, które mają różną powierzchnię i różne wymagania i z opisu Konsorcjum Mega Service nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy i ile etatów obsłuży zakres 84 GPZ.” - w Koncepcji w Wykazie sprzętu, narzędzi i urządzeń: a)nie wskazał, czy będzie korzystać z urządzeń do wykonania usługi akrylowania/ polimeryzacji - podał tylko, że zapewni szorowarkę do gruntownego czyszczenia, brak jest również odkurzacza do zbierania wody i brudnego roztworu oraz polerki - z Koncepcji Wykonania Usługi, wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi, b)nie wskazał, z jakiej metody realizacji usługi, czy urządzenia, będzie korzystać przy wykonywaniu usługi prania wykładzin dywanowych - z Koncepcji Wykonania Usługi wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi. W zakresie Koncepcji ZACHÓD wskazywał: - załącznik nr 5 do Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie wykonawca korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów - środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa, - załącznik nr 5 - wykaz środków i produktów do Koncepcji wskazuje, z jakich środków chemicznych będzie korzystać wykonawca w trakcie realizacji usługi, ale nie podaje informacji o rodzaju czyszczenia: bieżące, okresowe, - załączniku nr 6 do Koncepcji - wykaz narzędzi i urządzeń – wskazuje, że na terenie zewnętrznym do realizacji usługi zapewni po 1 sztuce maszyn i urządzeń typu traktorek do odśnieżania, zamiatarka uliczna i zamiatarka walcowa spalinowa a okolice Wałbrzycha są trudnym obszarem w okresie zimowych i wskazania ZACHÓD są niewystarczające, by prawidłowo zrealizować usługę; - nie wskazał, na które zadania zapewni jakie narzędzia i urządzenia, bo Koncepcja dotycząca wykazu urządzeń załącznik nr 6 i Wykaz środków - załącznik nr 5 - dotyczą wszystkich zadań, na które oferent ZACHÓD złożył ofertę. ZACHÓD nie wskazał również, że na wszystkie zadania, na które złożył ofertę, zapewni te same narzędzia, które wskazał w załączniku nr.6; - w Koncepcji - sposób organizacja pracy (załącznik nr 3 do koncepcji wykonania usługi): a)„w lokalizacji: Kamienna Góra ul. Szpitalna 4a, oprócz podania wymaganej liczby osób w przeliczeniu na pełen etat na terenie wewnętrznym, wskazał również ilość etatów jaką przewiduje na terenie zewnętrznym i tu nasuwa się pytanie czy na terenie utwardzonym - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny zewnętrzne - w okresie zimowym, tam gdzie zamawiający wymaga obsługi całodobowej 24h/7dni w tygodniu, czy etatyzacja 0,25 będzie wystarczająca przy całodobowej obsłudze terenu, b)w lokalizacji: Wałbrzych, ul. Wysockiego 11 - proponuje do usługi 7 etatów na powierzchni na 8.018,88 m2, lecz nie wskazał, czy w tych etatach przewidział 1 etat serwisu dziennego, c)w lokalizacji Ząbkowice Śląskie, ul. Piastowska 5 - na 100 m2 przewidział 0,5 etatu o powierzchni wewnętrznej, podobnie w Starej Bystrzycy - 0,5 etatu na powierzchni 349m2, d)w pozostałych lokalizacjach, np. Bolesławiec ul. 1 maja 25-26 - na powierzchni 1302,20 m2 ZACHÓD zapewni 2 etaty, a w lokalizacji Jelenia Góra ul. Bogusławskiego 32-34 - na powierzchni 2403,67m2 - 3 etaty e) W pozostałych lokalizacjach, gdzie wymagany jest serwis dzienny, tj. Kłodzko ul. Objazdowa 8, Dzierżoniów ul. Kilińskiego 47, Strzegom al. Wojska Polskiego 11 - etatyzacja jest wyższa, niż powierzchnia, więc oferent zabezpieczył w etatyzacji serwis. W przypadku lokalizacji Wałbrzych ul. Wysockiego 11, gdzie należy zapewnić serwis dzienny i personel sprzątający, do obsługi jest aż 8 tys. m2, istnieje podejrzenie, że wskazana liczba 7 etatów na powierzchni wewnętrznej będzie niewystarczająca do prawidłowej realizacji usługi.” a do obsługi 27 lokalizacji - Wykonawca wskazał 3 koordynatorów, podczas gdy wg Odwołującego „posiadając doświadczenie w realizacji usługi, założyło 5 koordynatorów, co wg naszej najlepszej wiedzy i doświadczenia, jest minimalną niezbędną liczbą, gwarantującą ciągłość świadczenia usługi i nadzoru: - w Koncepcji Wykonania Usługi, w pkt 2 „Technologia utrzymania czystości” „wskazał: „W załączniku nr 5 dobrano środki i produkty, które będą używane przy realizacji usługi sprzątania dla Grupy Tauron. Dla zakresu czynności wg wymagań Grupy TAURON dobrano środki chemiczne, podano nazwę producenta oraz załączono karty charakterystyki informujące o składzie chemicznym”. W załączonych do oferty kartach charakterystyki, na które powołuje się Wykonawca dla środka Clar- Glass. załączona karta charakterystyki jest nieaktualna, ponieważ jej format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Wobec tego Wykonawca nie spełnił wymagań wskazanych w SW Z zarówno w kontekście konieczności opisania charakterystyki chemicznej proponowanego środka. jak i aktualności tej charakterystyki załączając nieaktualne dokumenty, do których się odnosi.” Izba stwierdza, że odrębne zarzuty w stosunku do oferty ZACHÓD sprowadzały się do ogólnikowego stwierdzenia naruszenia uznk wobec tego, że została „złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” i „dokonany przez Wykonawcę podział udziału stawki VAT w cenie dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Wykonawca ZACHÓD obniżył wartość oferty dla powierzchni wewnętrznych, przesuwając udział przychodu na korzyść terenów zewnętrznych, gdzie mógł zastosować niższą stawkę VAT, co w istotny sposób przełożyło się na cenę ofertową. Powyższe obrazuje tabela.” W tabeli Odwołujący wskazał wynikający z oferty ZACHÓD procentowy udział w przychodzie usług opodatkowanych VAT 23% na poziomie 85% przychodu i opodatkowanych VAT 8% na poziomie 15% przychodu i wskazał jako właściwy udział w przychodzie z własnej oferty w wysokości 67 % dla opodatkowania stawką 23% i w wysokości 33% dla opodatkowania stawką VAST 8%. W ocenie Odwołującego „dla powierzchni wewnętrznych pracochłonność jest większa, niż dla terenów zewnętrznych - przy jednoczesnym większym zakresie i większych wymaganiach, dotyczących sprzątania (co dokładnie wskazuje załącznik nr 3a, 3b do SW Z). Efektem niedoszacowanej liczby etatów, niezbędnej do realizacji usługi dla powierzchni wewnętrznych, będzie brak ciągłości świadczenia usługi. Dla przykładu, dla powierzchni wewnętrznych, na 1 kalkulowany etat wyceniony został na 5.443,79 zł (łącznie ze wszystkimi elementami składowymi ceny, w tym materiałami eksploatacyjnymi, środkami chemicznymi, narzutami, itd.), natomiast w przypadku terenów zewnętrznych 1 etat to koszt 6.162,32 zł, w związku z tym można domniemać, iż Wykonawca ZACHÓD nie uwzględnił wszystkich kosztów, niezbędnych do realizacji stabilnej usługi (m.in. wzrostu wynagrodzeń, wynikających ze wzrostu płacy minimalnej w okresie od stycznia 2025 r. do czerwca 2025 r.).” Odwołujący zaznaczył też, że „w sytuacji wystąpienia wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny, na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do wyjaśnień Wykonawców, których oferty budzą wątpliwości, natomiast na Wykonawcach ciąży obowiązek udowodnienia, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia, zawierają cenę za realistyczną względem warunków rynkowych oraz wymogów zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich wytycznych, w tym etatowych, wskazanych w SWZ.” Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania i biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz spółek Grupy TAURON usług utrzymania czystości oraz prac porządkowo-gospodarczych na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiających, w tym serwisu dziennego wraz z bieżącym dostarczaniem i uzupełnianiem artykułów higieniczno-sanitarnych. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. Każda z części obejmuje różne lokalizacje i związane z nimi zakresy usług. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym poszczególnych części, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr 6 do SWZ i stanowiących załączniki do umowy załącznikach 3a, 3b, 3c. 2.Zgodnie z SW Z w Rozdziale 3. „Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 108 oraz 109 PZP/oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące Przedmiotu Zamówienia” w punkcie 3.7 „Wymagania dla usług oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań” Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opracowaną przez siebie, pisemną Koncepcję Wykonania Usługi zwaną Koncepcją, zawierającą (podkreślenia własne): „ 1 ) sposób organizacji pracy gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości oraz optymalizację kosztów z uwzględnieniem odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach, uwzględniając system i specyfikę pracy obsługiwanych placówek, a także sposób przydzielenia koordynatorów do konkretnych lokalizacji uwzględniając maksymalną liczbę osób oraz lokalizacji, które będą nadzorowane przez niego, 2) technologię utrzymania czystości proponującą najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, gwarantujące wysoki stopień czystości, wykazującą odpowiednio dobrane środki dla danych powierzchni (z informacją o nazwie, producencie, charakterystyce chemicznej oraz składzie), którymi będą wykonywane ww. czynności, oraz odpowiednio dobrane narzędzia stosowane przy poszczególnych czynnościach uwzględniając okres klimatyczny roku oraz rodzaj czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne), 3) wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów (liczba osób w przeliczeniu na pełny etat) dedykowanych do realizacji Zamówienia w poszczególnych lokalizacjach w zakresie powierzchni wewnętrznych.” 3.Koncepcja służyła Zamawiającemu ocenie posiadania przez wykonawców kompetencji i zdolności (umiejętności) wykonania przedmiotu zamówienia (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanemu twierdzeniu Zamawiającego znajdującemu oparcie w treści SWZ); 4.W toku Postępowania Zamawiający wskazywał, że zakres usług i sposób ich wykonywania doregulowywanyi doszczegóławiany będzie w toku realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami (koordynatorami), potwierdza to treść załączników nr 3a, 3b, 3c do Umowy wskazujące na standardy w danej lokalizacji, ustalanie sposobu realizacji z koordynatorami i udzielone na pytania wykonawców wyjaśnienia z 20 marca 2024 r. (w których wskazano, że „szczegółowy zakres prac i obowiązków będzie uzgadniany z koordynatorem Zamawiającego w danej lokalizacji" (np. odpowiedź na pytanie nr 14, 34, 35), a „szczegóły operacyjne będą ustalane pomiędzy Koordynatorami na etapie realizacji umowy" (odpowiedź na pytanie nr 26)); 5.Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z tym, że zagwarantował zlecenia usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. „Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający prawcownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej.” 6.Zamawiający nie określił zakresu szczegółowości Koncepcji, w tym również, nie wskazał, że obejmować ma całość czynności opisanych w Załącznikach 3a, 3b, 3c do Umowy, ani, że w stosunku do każdego z wymienionych w Koncepcji produktów określony ma zostać producent, skład i charakterystyka chemiczna; nie wskazał również obowiązku przedkładania środków przedmiotowych w postaci kart produktów; 7.Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą dla każdej z części załącznika formularz ofertowy zawierającego m.in. zestawienie cen jednostkowych wraz ze wskazaniem stawki podatku VAT, będących podstawą rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego; Rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustalane będzie za każdy miesiąc realizacji przedmiotu umowy, stosownie do zakresu świadczonych w danym miesiącu usług; Dalej Izba ustaliła, że: 8.Zamawiający nie wprowadził limitów czynności opodatkowywanych daną stawką podatku VAT - wzajemnych korelacji wyceny poszczególnych rodzajów usług lub cen jednostkowych względem innych cen lub ceny ofertowej; Izba ustaliła również, że: 9.W Postępowaniu złożone zostały oferty niepodlegające odrzuceniu: W części 4 HEMAG - 4 940 614,20 PLN Odwołujący - 5 975 140,15 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 4 735 900 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 5 599 900 PLN W części 6 ZACHÓD - 8 776 206,21 PLN Odwołujący - 10 393 207,86 PLN S & A SERVICE Sp. z o.o. - 10 460 962,16 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 8 061 000 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 9 632 200 PLN W części 7 MEGA SERVICE - 18 280 055,94 PLN Odwołujący - 20 626 722,28 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 17 185 100 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 20 535 900 PLN 10.Ceny ofertowe nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ani średniej cen ofert niepodlegających odrzuceniu; 11.Odwołujący realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; 12.Przystępujący nie realizowali ani nie realizują na rzecz Zamawiającego usług analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; Izba ustaliła także, że: 13.Zamawiający, jako niezgodną z warunkami zamówienia odrzucił ofertę jednego z wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 107 Pzp uznając, że Koncepcja nie odpowiada zakresowi opisanemu w pkt 3.7 SW Z wobec tego, że nie zawiera żadnego z wymaganych punktami 3.7.1-2-3 elementów; 14.Wykonawcy przedłożyli Koncepcje o różnym stopniu szczegółowości; 15.Koncepcje Przystępujących odnoszą się do wymaganych SW Z elementów tj. zawierają opisy sposobu organizacji pracy, technologii utrzymania czystości oraz wykazy sprzętu, urządzeń, narzędzi i liczby etatów; Koncepcje Przystępujących zawierają szerszy od zakwestionowanej przez Zamawiającego Koncepcji zakres opisanych czynności i sposobu ich realizacji i są bardziej szczegółowe. Koncepcje Przystępujących są mniej szczegółowe od Koncepcji Odwołującego.; 16.Zamawiający nie powziął wątpliwości, co do ceny ofertowej ani jej istotnej części składowej w stosunku do oferty ZACHÓD. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, również ze względu na przewidziany w art. 223 Pzp obowiązek zamawiającego wyjaśniania wątpliwości czy usuwaniu omyłek. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. W sytuacji wątpliwości co wysokości ceny lub jej istotnej części składowej Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Przepisy regulujące kwestie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczają zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepisy chronią rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwiają eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dla stwierdzenia naruszenie niezbędne jest uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji a więc ustalenia na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 uznk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą uznawanie zachowań za nieuczciwie naruszające konkurencję. Istotne jest wykazanie sprzeczności zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących Koncepcji Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje Przystępujących nie zawierały opisu sposobu organizacji pracy, technologii oraz wykazów sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów uwzględniających czynniki opisane w rozdziale 3 punkt 3.7 SW Z. Wskazywał jedynie, że są one węższe lub są niekompletne, bo nie zawierają pełnego opisu usług i pełnego opisu wszystkich wymienionych w Koncepcjach produktów, urządzeń, materiałów w zakresie nie mniejszym niż określony załącznikami 3a, 3b, 3c do projektu umowy lub zawierają wskazanie produktów nieaktualnych, których cechy opisują nieaktualne karty produktu. W ocenie Izby brzmienie SW Z (brzmienie punktu 3.7 ani udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z) nie pozwala na przyjęcie jako prawidłowego założenia leżącego u podstawy zarzutów, wskazującego na postulowany odwołaniem stopień szczegółowości Koncepcji wymaganej przez Zamawiającego. Zapisy SW Z nie pozwalają na przyjęcie, że oczekiwaniem Zamawiającego jest przygotowanie Koncepcji zawierającej pełny opis wszystkich usług objętych zamówieniem (co najmniej załącznikami 3a, 3b i 3c do projektu umowy) ani, że Koncepcje wymieniać mają wszystkie produkty, urządzenia i materiały, jakie wykonawcy planują wykorzystać przy realizacji usług z opisem cech (nazwa, producent, charakterystyka chemiczna i skład) lub okresu klimatycznego, rodzaju czyszczenia (bieżącego, okresowego, gruntownego, maszynowego, ręcznego), ani, że wskazanie producenta, nazwy, charakterystyki chemicznej i składu produktu poprzez załączenie nieaktualnej karty produktu, przesądza o tym, że dane te nie są zgodne z rzeczywistymi, ani, że załączenie karty produktu nieaktualnej jest niezgodne z SWZ - wobec braku takowego wymogu w SWZ. W zakresie zarzutów odnoszących się do Koncepcji HEMAG, MEGA SERVICE i ZACHÓD Izba stwierdza, że stanowisko Odwołującego oparte na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia Koncepcji o postulowanej przez Odwołującego treści i zakresie nie znajduje oparcia w dokumentach Postępowania (SW Z oraz pytaniach i wyjaśnieniach SWZ) i Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje nie odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by postulowane wymagania, co do Koncepcji wynikały z warunków zamówienia a treść Koncepcji Przystępujących mogła stanowić podstawę odrzucenia ofert. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępujących a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru i zakresu oczekiwanej treści Koncepcji oraz ich treści, brak było podstaw do przyjęcia, że Koncepcje nie zawierały wymaganych SW Z elementów – tj. by wskazane w odwołaniach elementy stanowiły treść jaka musiałaby znaleźć się w Koncepcjach, by Zamawiający mógł uznać je za zgodne z SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał Koncepcji zawierających sposób organizacji pracy, technologię utrzymania czystości oraz wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi i liczbę etatów uwzględniających określone czynniki. Zamawiający nie wskazał metodyki opisu Koncepcji. Nie precyzował żądania poprzez wskazanie, że Koncepcja stanowić ma kompletny, tj. odnoszący się do wszelkich usług podejmowanych w ramach umowy spis usług, materiałów i urządzeń ze wskazaniem do każdego z materiałów, urządzenia, środka ich producenta, składu i charakterystyki, sposobu użycia. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia. Treść SW Z w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłaby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z punkt 3.7 nie są jednoznaczne, co do charakteru i zakresu Koncepcji i oczekiwań z nią związanych. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i z tej przyczyny oferty Przystępujących wobec treści Koncepcji nie mogłyby zostać odrzucone. W zakresie zarzutów dodatkowych w stosunku do ZACHÓD Izba stwierdza, że zarzuty były ogólnikowe i gołosłowne. Z odwołania nie wynika, jaki zakres usług oferowanych przez ZACHÓD objęty jest niewłaściwą stawką podatku VAT i jak wpłynęłoby to na wynik Postępowania. Nie wykazano, że cena lub jej istotna część składowa są rażąco niskie i powinny rodzic po stronie Zamawiającego wątpliwości i tym samym obowiązek wezwania w tym zakresie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej. Odwołujący nie opisał ani nie wykazał, że jakiekolwiek zachowanie ZACHÓD wypełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Stąd zarzut podlegał oddaleniu. Prawidłowość obliczenia ceny ofertowej i jej części składowych oraz wypełnienia kalkulacji ofertowej nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że istniały okoliczności, które powinny w świetle normy art. 224 ust. 1 lub 2 Ustawy budzić uzasadnione wątpliwości, co do charakteru ceny lub jej istotnej części jako będącej ceną rażąco niską. Odwołanie opierało się w tym zakresie wyłącznie na subiektywnym przekonaniu, że wyłącznie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny jest prawidłowy w świetle Ustawy i uznk. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione przez Odwołującego, koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie na jedną ze spraw. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 121/21 WYROK z dnia 16 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowiew postępowaniu prowadzonym przez Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 121/21 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, Warszawa prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej usługi wydruku dla wybranych lokalizacji Poczty Polskiej S.A.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DzUUE dnia 28 grudnia 2020 r. nr 2020/S 252-637855. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 28 grudnia 2020 r. Przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 79800000). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: -art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; -art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SIW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Przedstawiając kolejne zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez Opisanie Przedmiotu Zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W ocenie odwołującego szereg zapisów OPZ w sposób istotny ogranicza uczciwą konkurencję wskazując na wymagania, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, a faworyzują konkretnych wykonawców współpracujących z konkretnymi producentami. Odwołujący kwestionuje następujące zapisy Zał nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych: Załącznik nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A): Zarzut nr II. 1: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 11 000 stron przy 5% zaczernieniu" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 9 000 stron przy 5% zaczernieniu" Mając na uwadze, że zamawiający rozliczy się z Wykonawcą za wydrukowaną stronę nie ma znaczenia wydajność tonera, który wpływa na krąg potencjalnych wykonawców. Wyśrubowany parametr min. 11 000 stron służy tylko do ograniczenia konkurencyjności. Żądany poziom wydajności pozwala spełnić uzasadnione potrzeby zamawiającego przy jednoczesnym braku wpływu tego parametru na ceny ofertowe. Zarzut nr II.2: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,5 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,63 kWh/tydzień" Zamawiający w OPZ dot. drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych C i D dopuszcza typowe zużycie TEC na poziomie poniżej 0,7 kWh/tydzień, nie zrozumiałym jest fakt, iż tylko dla urządzenia typ A określił ten sam parametr na poziomie poniżej 0,5 kWh/tydzień. Pozostawienie parametru na poziomie poniżej 0,5 kWh/tydzień nie ma uzasadnienia ogranicza konkurencyjność. Różnica zużycia energii na poziomie 0,13 kWh/tydzień nie wpłynie na koszty eksploatacji, natomiast parametr wpływa na katalog sprzętu możliwego do zaoferowania. Załącznik nr 2 do OPZ pkt. 1.2 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych Minimalne wymagania dla MFP (typ B) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A3 (typ B): Zarzut nr II.5: „Odbiornik papieru bez finiszera - 500 arkuszy/80 g m2" Oczekiwana zmiana na: Usunięcia w całości. Zapis jest błędnie umieszczony. W OPZ Zamawiający wymaga finishera, w związku z czym oczekiwanie odbiornika papieru bez finishera jest niezasadne i służy do ograniczenia konkurencyjności. Dostawa finishera nie stanowi opcji, a co za tym idzie jest to element, który zostanie dostarczony. Określenie wymagania w zakresie odbiornika papieru są wygórowane i nieproporcjonalne powodując jedynie ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Zarzut nr II.6: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Tonery CMYK: każdy po min. 50 000 stron przy 5% zaczernienia" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner K (czarny) 50 000 stron, tonery CMY po 28 000 stron każdy przy 5% zaczernianiu" Mając na uwadze, że Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą za wydrukowaną stronę nie ma znaczenia wydajność tonera, która wpływa na krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, toner jest jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych, zaś wyśrubowany parametr 50 000 stron służy ograniczeniu konkurencyjności. Żądany poziom wydajności pozwala spełnić potrzeby Zamawiającego przy braku wpływu parametru na ceny ofertowe. Zarzut nr II.7: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 1,0 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 1,1 kWh/tydzień" Wykonawca wnosi o zwiększenie zużycia energii o 0,1 kWh na tydzień, to nieznaczna niezauważalna różnica umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Zapis tylko ogranicza konkurencyjność. Pozostawienie parametru służy tylko do zawężenia kręgu wykonawców. Różnica zużycia energii na poziomie 0,1 kWh/tydzień nie wpłynie na koszty eksploatacji urządzeń, natomiast parametr wpływa na katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Załącznik nr 2 do OPZ pkt. 1.3 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych -Min wymagania dla MFP ( C) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 Ctyp C): Zarzut nr II.9: „Czas wydruku pierwszej strony w czerni - do 6 sekund" Oczekiwana zmiana na: „Czas wydruku pierwszej strony w czerni - do 6,6 sekundy" Wykonawca wnosi o zmianę parametru, zwiększenie czasu wydruku pierwszej to nieznaczna niezauważalna różnica dla użytkownika. Na czas wydruku wpływ mają takie czynniki jak np. temperatura otoczenia, które mogą spowodować, że czas wydruku i tak będzie dłuższy. Zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Jednoczesne utrzymanie pozostałych wymagań eliminuje możliwość zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń. Zarzut nr II.12: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner: min. 50 000 stron przy 5% zaczernieniu" Oczekiwana zmiana na: „Wydajność materiałów eksploatacyjnych - Toner: min. 45 000 stron przy 5% zaczernieniu" Uzasadnienie: Zmiana będzie zgodna z wymaganiami OPZ dla lokalizacji eksploatacyjnych dla drukarki HD typ B. Gdy zamawiający rozlicza się z Wykonawcą za drukowaną stronę, dla zamawiającego nie ma znaczenia wydajność tonera, ponadto toner jest jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych przy wydruku. Zapis ogranicza konkurencyjność. Żądany do zmiany poziom wydajności pozwala spełnić uzasadnione potrzeby zamawiającego przy jednoczesnym braku wpływu tego parametru na ceny ofertowego. Zał 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych - pkt. 1.4 Min. wymagania dla MFP (typ D) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 (typ D): Zarzut nr II.14: „Prędkość kopiowania A4 - 50 stron/minutę" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość kopiowania A4 - 47 stron/minutę" Oczekiwana zmiana parametru to nieznaczna różnica, umożliwi to zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Czas określony przez zamawiającego w znaczący sposób eliminuje możliwość zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń. Zarzut nr II.15: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 strony/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość wydruku A4 - 47 stron/min jednostronnie, 24 strony/min dwustronnie" Nieznaczna różnica, a umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów dostępnych na rynku. Zarzut nr II.16: „Rozdzielczość skanowania - 1200 x 1200 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość skanowania - 600 x 600 dpi" W ocenie Wykonawcy błędnie został określony parametr rozdzielczości skanowania, dla urządzeń biurowych normą ogólnorynkową jest rozdzielczość skanowania na poziomie 600 x 600 dpi, co potwierdza analiza specyfikacji innych urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Powyższa zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Zarzut nr II.17: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,7 kWh/tydzień" Oczekiwana zmiana na: „Typowe zużycie energii (TEC) - Poniżej 0,82 kWh/tydzień" Wykonawca wnosi o zmianę parametru jak powyżej, zwiększenie zużycia to nieznaczna różnica, a umożliwi zaoferowanie szerszej ilości produktów na rynku. Zapis służy tylko do ograniczenia konkurencyjności i zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr II.19: „Prędkość wydruku A4 - 60 stron/min jednostronnie, 45 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość A4 - 60 stron/min jednostronnie, 37 stron/min dwustronnie" Zmiana nie wpłynie na użytkowanie urządzenia, będzie nieznaczna i niezauważalna. Zmiana pozwoli zaoferować szerszą ilość produktów dostępnych na rynku urządzeń. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt, 1.2 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych (typ C) Tabela 2 Parametry drukarki laserowej monochromatycznej (typ C): Zarzut nr II.22: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość wydruku A4 - 47 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Zmiana ilość wydruku jednostronnego na minutę będzie nieznaczna i nie zauważalna, a w znaczący sposób umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.23: „Rozdzielczość rzeczywista - 1200 x 1200 dpi przy pełnej prędkości wydruku" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość rzeczywista -1200 x 1200 dpi" Wygórowany parametr nie przekłada się na funkcjonalność użytkową, żadne inne urządzenie w niniejszym postępowaniu nie posiada takiego wymogu. Zarzut nr II.24: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX, IEEE 802.11b/g/n" Oczekiwana zmiana: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX" Oczekiwania zamawiającego w zakresie posiadania przez urządzenie standardowo interfejsu WiFi określonego parametrem IEEE 802.11b/g/n jest nadmiarowe, w przypadku innych urządzeń zamawiający nie wymagał tego parametru. W ocenie wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki Brother HL-L6400DW. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.3 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tabela 3 Parametry MFP monochromatycznej A4 (typ D): Zarzut nr II.26: „Prędkość kopiowania - 50 stron/minutę" Oczekiwana zmiana na: „Prędkość kopiowania - 47 stron/minutę" Zmiana znaczący sposób umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.27: „Rozdzielczość kopiowania - 1200 x 6000 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość kopiowania - 600 x 600 dpi" Dla urządzeń biurowych, normą ogólnorynkową jest rozdzielczość kopiowania na poziomie 600 x 600 dpi, co potwierdza analiza innych urządzeń w niniejszym postępowaniu. Wykonawca wskazuje, iż rozdzielczość kopiowania 1200 x 600 dpi w znaczący sposób zawęża liczbę urządzeń dostępnych na rynku. Zarzut nr II.28: „Prędkość wydruku A4 - 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Oczekiwana zmiana: „Prędkość 47 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie" Zmiana prędkości wydruku będzie nieznaczna i nie zauważalna, umożliwi zaoferowanie urządzeń różnych producentów. Zarzut nr II.29: „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. - 1200 x 1200 dpi, 19200 x 19200 dpi" Oczekiwana zmiana na: „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. - 600 x 600 dpi," W ocenie Wykonawcy błędnie został określony parametr rozdzielczości kopiowania, normą ogólnorynkową jest rozdzielczość 600 x 600 dpi. Zarzut nr II.30: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/100 Base-TX, IEE 802.11b/g/n" Oczekiwana zmiana: „Interfejsy - USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/100 Base-TX" W ocenie wykonawcy oczekiwania zamawiającego w zakresie posiadania przez urządzenie standardowo interfejsu WiFi określonego parametrem IEEE 802.11b/g/n jest nadmiarowe. W przypadku innych urządzeń w niniejszym postępowaniu nie wymaga się tego parametru. W ocenie Wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko drukarki Brother MFC-L6900DW. Zarzut nr II.31: „Wymiary maksymalne (szer. X głęb. X wys.) - 500 mm x 430 mm x 520 mm" Oczekiwana zmiana: „Wymiary maks.(szer. X głęb x wys.) - 550 mm x 550 mm x 550 mm" W ocenie Wykonawcy tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki Brother MFC-L6900DW. W celu zachowania równych warunków w postępowaniu oraz konkurencyjności Wykonawca wnosi o usunięcie wskazanej części. Załącznik nr 3 do OPZ pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla drukarek etykiet samoprzylepnych (typ E) Tabela 4 Parametry drukarki etykiet samoprzylepnych (typ E): Zarzut nr II.33: „Wymiary maksymalne (szer. x głęb. x wys.) - 250 mm x 440 mm x 280 mm" Oczekiwana zmiana na: „Wymiary maks (szer. x głęb. x wys.) - 269 mm x 515 mm x 324 mm" Zamawiający wyspecyfikował urządzenia o charakterze przemysłowym, jednak wielkość zdefiniował w sposób, który ogranicza ofertę do urządzeń półprzemysłowych - stanowiących przejściową grupę pomiędzy drukarkami biurkowymi, a przemysłowymi. Urządzenia takie nie gwarantują długiej i bezawaryjnej pracy oraz wymaganego przez Zamawiającego zestawu cech, między innymi takich jak portów oraz szybkości pracy. Opis Przedmiotu Zamówienia: Zarzut nr II.35 - pkt. 5.1.1. (A11) OPZ: „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle bez wyłączania dostępu dla użytkowników.” Oczekiwana zmiana na: „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników. Zamawiający dopuszcza przerwy serwisowe dla Rozwiązania Informatycznego, trwające max. do 3 godzin (soboty i niedziele) po wcześniejszym uzgodnieniu między stronami drogą elektroniczną (z przedstawionym zakresem prac)." W punkcie 5.1.1. A11 OPZ zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę ,”Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników.", która jest właściwa dla rozwiązania, z którego aktualnie korzysta zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskujemy ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla zamawiającego negatywnych konsekwencji. Wnosi o zgodę na realizowanie tej funkcjonalności dla Rozwiązania Informatycznego w przewidzianych przerwach czasowych opisanych w punkcie ND4 Zamawiający dopuszcza przerwy serwisowe dla Rozwiązania Informatycznego, trwające max. do 3 godzin (soboty i niedziele) po wcześniejszym uzgodnieniu między stronami drogą elektroniczną (z przedstawionym zakresem prac). Zarzut nr II.36 - pkt. 5 (W F1) OPZ: „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" Oczekiwana zmiana na: „System będzie miał możliwość przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach oraz umożliwiał filtrowania okresu i zakresu prezentowanych działań." Uzasadnienie: Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres żyda Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)"która jest właściwa dla rozwiązania z którego aktualnie korzysta Zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskuje się ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla Zamawiającego negatywnych konsekwencji. Zarzut nr II.37 - pkt. 5 (W F17) OPZ: „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres e-mail lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika" Oczekiwana zmiana na: „System w Lokalizacjach biurowych umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do formatu: JPEG, TIFF, PDF, PDF na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika." W punkcie 5; W F17; OPZ Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres e-mail lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony w miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika", która jest właściwa dla rozwiązania, z którego aktualnie korzysta zamawiający. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów uzyskujemy ten sam efekt, ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma żadnych negatywnych konsekwencji. Zarzut nr II.38 - pkt. 5.1.4. (IS9) OPZ: „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active/Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością." Oczekiwana zmiana na: „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active / Pasive dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością." Zamawiający opisuje aktualnie stosowaną metodę „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active/Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.", która jest właściwa i charakterystyczna dla obecnego rozwiązania. W przypadku równoważnych systemów oferowanych przez innych producentów jest ten sam efekt ale w inny sposób, który od strony funkcjonalnej nie ma dla Zamawiającego negatywnych konsekwencji. Uwzględnienie zmian jest zmianą nieistotną z punktu widzenia potrzeb zamawiającego, a doprowadzi do dopuszczenia znacznie większej ilości potencjalnych wykonawców. Przy rozpatrywaniu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę nie tylko sytuację wykonawców, ale również producentów, którzy nie zawsze są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt, 11 PZP. Reasumując Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając wskazane powyżej dyspozycje ustawy. Określanie parametrów w oderwaniu od potrzeb zamawiającego, jest ograniczeniem konkurencyjności i nie wynika z faktycznych potrzeb zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający obowiązany jest opisać świadczenie, jakiego oczekuje od wykonawców, a z drugiej strony wykonawcy na podstawie powyższej wiedzy mogą złożyć oferty (dokonując ich wyceny) na określonych warunkach. Użyte w art. 29 ust. 1 sformułowanie „mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty" oznacza wszystkie informacje o przyszłym świadczeniu umożliwiające wykonawcom także obliczenie ceny oferty. W ocenie Odwołującego w poniższym zakresie dokonany przez Zamawiającego Opis przedmiotu zamówienia narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: Opis Przedmiotu Zamówienia: Zarzut nr III.l - pkt. 5 (WF1-WF40) OPZ. Po przedstawieniu opisu wymogów dla systemu opisanych w pkt W F-1 - W F-40 Odwołujący zaproponował zmianę przez zredefiniowanie pojęcia systemu i wprowadzenie określenia „Rozwiązanie informatyczne”. W ocenie Odwołującego, aby osiągnąć przejrzystość nazewnictwa wymagana jest również korekta definicji Rozwiązania Informatycznego, która zamiast cytowanego powyżej brzmienia powinna brzmieć: „Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest zespół aplikacji wykorzystanych do świadczenia Usługi." Uzasadniając to żądanie wskazał, że w punkcie 5 OPZ Wymagania dla Rozwiązania Informatycznego (def. Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest aplikacja zarządzająca procesem rozproszonym wydruku.) Jednocześnie Zamawiający w punktach W F1- W F40 używa definicji Systemu (def. Zespół wzajemnie powiązanych elementów realizujących jako całość założone cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, który jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego) w sposób znacznie wykraczający poza zakres określony w definicji i narzuca również funkcjonalności charakterystyczne dla Aplikacji Wsparcia, Oprogramowania, Wydruku Podążającego czy Wydruku Poufnego. Wnosimy aby Wymagania funkcjonalne z punktu 5 Zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu. W ocenie Odwołującego, aby osiągnąć przejrzystość nazewnictwa wymagana jest również korekta definicji Rozwiązania Informatycznego, która zamiast cytowanego powyżej brzmienia powinna brzmieć: „Rozwiązanie Informatyczne - Zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych przy użyciu techniki komputerowej, posiadające swój interfejs i spełniające oczekiwania funkcjonalne Zamawiającego. W przedmiotowej Umowie Rozwiązaniem Informatycznym jest zespół aplikacji wykorzystanych do świadczenia Usługi." Załącznik nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 ftyp A): Zarzut nr III.l: „Tryb skanowania dwustronnego - z podajnika (dwustronnie automatycznie), z szyby (jednostronnie)" Oczekiwana zmiana na: „Tryb skanowania dwustronnego - jedno przebiegowy" W ocenie Wykonawcy brak jest spójności treści SIW Z w zakresie zapisów/wymagań. Zamawiający w treści SIW Z dla wszystkich urządzeń wielofunkcyjnych zarówno dla placówek jak i lokalizacji biurowych wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w skaner automatyczny dwustronny jednoprzebiegowy. Urządzenia typ A przeznaczone są dla lokalizacji kancelaryjnych w których ten parametr jest bardzo istotny. Konieczne jest tym samym ujednolicenie zapisów w taki sposób aby nie budziło wątpliwości, ze w odniesieniu do wskazanych urządzeń obowiązuje wymóg co do skanera automatycznego dwustronnego jednoprzebiegowego. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych - pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr III.2: „Metoda wydruku - monochromatyczna laserowa lub LED HD" Oczekiwana zmiana na: „Metoda wydruku - monochromatyczna laserowa lub LED" W ocenie Wykonawcy na rynku urządzeń drukujących nie występuje technologia wydruku określana skrótem „HD". Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu. W przypadku specyfikacji innych urządzeń opisanych przez Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający używa wymogu metody wydruku: „laserowa lub LED". W ocenie Odwołującego wskazany zapis budzi wątpliwości i jest niejednoznaczny. Odwołujący w ramach kwestionowanego zapisu nie jest w stanie określić czy technologia LED i LED HD to w ocenie Zamawiającego ta sama technologia. Mając na uwadze powyższe wnosi, jak na wstępie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Suntar Sp. z o.o. Tarnów złożonej dnia 10 lutego 2021 r. wskazał, co następuje. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym na wstępie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z — kwestionowane przez Suntar postanowienia zostały odpowiednio zmodyfikowane lub usunięte. Zmiany w ocenie Zamawiającego sprowadzają się do uwzględnienia żądań Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego uznał je w całości za bezzasadne. „Prawem zamawiającego jest wybór i skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu.(...). Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia." (por. wyrok KIO z dnia 19.06.2020 r., sygn. akt KIO 537/20); „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia, swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągniecia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia przez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz w eliminowanie wykonawców co do których zachodzi prawdopodobieństwo że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na odpowiednim poziomie tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.” ( wyrok KIO 1500/19); „Opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem postępowania nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tych, którzy wykażą swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. tj. powinien być niezbędny do realizacji lego celu. czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie dale rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji ( wyrok KIO 1233/19); „(...), zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji. ale podyktowane jest dbałością o interes własny i publiczny.” (wyrok KIO 857/19). Mając na uwadze wnioski płynące z przywołanych orzeczeń należy dojść do przekonania, że poza innymi elementami proporcjonalność to również powiązanie założeń z celami, jakie mają być osiągnięte — co, jak zauważa M. Stręciwilk, - w przypadku warunków udziału w postępowaniu oznacza, że przyjęte przez zamawiającego wymagania podmiotowe muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu, którym w praktyce jest zapewnienie realizacji zamówienia w sposób należyty (czyli przez wykonawcę podmiotowo predestynowanego do należytego wykonania zamówienia) — oczywiście przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej — i to nie tylko na poziomie rynku krajowego. Jak dodatkowo podnosi ww. Autorka „w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych wskazuje się również na to, że przy badaniu proporcjonalności opisu warunku udziału w postępowaniu powinno się też zwracać uwagę na potrzeby zamawiającego. Może się bowiem okazać, że one stanowią o adekwatności warunku. Obowiązek proporcjonalnego związania warunku z przedmiotem zamówienia nie może jednak oznaczać nakazu dopuszczenia do danego zamówienia wszystkich podmiotów (podobnie wyrok KIO 1776/17, KIO 843/17, KIO 2737117, czy wyrok SO w Krakowie z 8.05.2014 r., XII Ga 211/14,” (tak M. Stręciwilk, Jak określić warunki udziału w postępowaniu proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, opublikowano: LEX/el. 2019). Zamawiający chciałby także zwrócić uwagę, że niemal całość argumentacji przedstawionej przez Odwołującego ogranicza się do kilku ogólnych twierdzeń o tym, co teoretycznie należy do Zamawiającego w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że dany „parametr" zawarty w opisie warunku jest nieproporcjonalny. Suntar w żadnym miejscu odwołania nie rozwinął szerzej zarzutów i nie przedstawił konkretnej argumentacji na ich poparcie. To na Odwołującym w pierwszej kolejności spoczywa ciężar dowodu. Przy obecnej konstrukcji zarzutów Zamawiający nie ma właściwie możliwości oceny twierdzeń Suntar i zajęcia wobec nich konkretnego stanowiska. Niezależnie od powyższego Zamawiający uznał za konieczne podjęcie próby zaprezentowania także merytorycznych argumentów potwierdzających, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się zatem bezpośrednio do ww. zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje. Wbrew twierdzeniom Suntar warunki udziału w postępowaniu zostały opisane przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji, nie naruszający zasady równości wykonawców oraz zostały określone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego stawiane w SIW Z i Ogłoszeniu odzwierciedlają obiektywne potrzeby Zamawiającego. Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte i tym samym umożliwia wzięcie udziału większej ilości podmiotów. Zamawiający zrezygnował ze zwielokrotnienia doświadczenia, czyli wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch lub więcej umów/usług. Okres 12 miesięcy także pozostaje proporcjonalny, a Odwołujący tego elementu nie kwestionował. Również ww. okoliczności wpływają pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiający wskazuje, że wedle jego rozeznania podmioty m.in. takie jak Grupa Tauron S.A., PKP PLK S.A. PGE S.A., Orlen S.A., PKO BP S.A., ZUS, Orange S.A. Pekao S.A, MBank, ING, Bank Millenium, Bank CA, Tesco, Biedronka, Żabka posiadają ilość placówek i sprzętu zbliżoną do Zamawiającego/odpowiadają poziomowi oczekiwanemu przez Zamawiającego, co oznaczałoby, że potencjalnie również m.in. wykonawcy świadczący usługi wydruku na ich rzecz mieliby szansę na wykazanie się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. W konsekwencji nawet przy tak postawionym warunku udziału w postępowaniu na rynku funkcjonuje co najmniej kilka podmiotów, które mogłyby się wykazać wystarczającym doświadczeniem. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (wiedzy i doświadczenia) stawiane w SIW Z oraz Ogłoszeniu nie ograniczają konkurencji i są uzasadnione potrzebami Zamawiającego - wymagania odzwierciedlają jego obiektywne potrzeby, co świadczy o ich proporcjonalności. Odnośnie zarzutu naruszenia art, 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję zamawiający wskazał, że nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający PZP. Opis usługi oraz parametrów technicznoużytkowych sprzętu został dokonany z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji bez preferencji rozwiązań konkretnego producenta w celu ograniczenia konkurencji. Parametry wskazane przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wynikają i są uzasadnione tylko i wyłącznie potrzebami Zamawiającego. Okoliczność, że według subiektywnej opinii Odwołującego na podstawie określonych przez Zamawiającego parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu lub takiej, która będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców nie powoduje jednoczesnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tym bardziej, że na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Naruszeniem zasady konkurencyjności nie jest określenie wymogów, które są trudne dla spełnienia przez niektórych wykonawców tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii. Jeżeli zamawiający wskaże w SIW Z wymogi techniczne trudne do spełnienia dla innego oferenta, to takie postępowanie zamawiającego, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Celem niniejszego postępowania jest uzyskanie usługi/urządzeń, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i jednocześnie posiadają funkcjonalności gwarantujące standardy bezpieczeństwa obowiązujące u zamawiającego, a nie usługę/urządzenia, które wg twierdzeń Odwołującego odpowiadają jego potrzebom. Odwołujący nie może narzucać zamawiającemu sposobu świadczenia przez żądanie wprowadzenia do SIW Z treści, które dopuszczają możliwość zaoferowania innej technologii. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać określony sposób jego realizacji czy technologie. Niemal we wszystkich przypadkach całość argumentacji Odwołującego ogranicza się do kilku ogólnych twierdzeń o tym, co teoretycznie należy do zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz o tym, że dany parametr ogranicza uczciwą konkurencję. Suntar w żadnym miejscu odwołania nie rozwinął szerzej zarzutów i nie przedstawił konkretnej argumentacji na ich poparcie. Często jest ona powieleniem tych samych stwierdzeń, które były podnoszone w ramach poprzedniego zarzutu i przez to jest także nietrafiona. Na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu oraz okoliczność, że zarzuty powinny być skonstruowane w taki sposób, aby Zamawiający miał możliwość się z nimi zapoznać i mieć szansę obrony lub zmiany swojego stanowiska. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający uznał za konieczne podjęcie próby zaprezentowania także merytorycznych argumentów potwierdzających, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się zatem bezpośrednio do ww. zarzutów zamawiający wskazuje, co następuje. 1) Załącznik nr 2 do OPZ — Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Minimalne wymagania dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A): Zarzut nr II.1: Postanowienie „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Tonery CMYK: każdy po min. 11 000 stron przy 5% zaczernieniu" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia wydajności tonerów do 9 000 stron. Twierdzenia Odwołującego sprowadzają się do tego, jakoby wydajność materiałów eksploatacyjnych — tonera - nie miała znaczenia szczególnie w kontekście sposobu rozliczania, a jedynie ograniczała konkurencję. Zamawiający zwraca uwagę, że wydajność materiałów eksploatacyjnych zdefiniowana dla urządzenia MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A) została określona na podstawie aktualnego doświadczenia. Obecnie eksploatowane urządzenia (typ A) posiadają wydajność materiałów zbyt niską (9 000 stron), co powoduje częste interwencje. Z tego powodu Zamawiający uznał, że urządzenie (typ A) powinno mieć możliwość wydruku co najmniej 11 000 stron na tonerze — wynika to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że na rynku funkcjonują urządzenia/tonery, które gwarantują wydruki na znacznie wyższym poziomie sięgającym 16 000 stron i więcej — a zatem przyjęty parametr nie osiąga poziomu górnej granicy. Ponadto Zamawiający, definiując wydajność materiałów eksploatacyjnych (toner), wziął pod uwagę fakt, że wymienia te materiały we własnym zakresie — przy udziale pracowników. Wyższa wydajność materiałów eksploatacyjnych powoduje rzadsze interwencje. Obniżenie kwestionowanego parametru spowoduje bezpośrednie dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, takie jak: koszty związane z interwencjami pracowników i koszty interwencji związaną z większą ilością zgłoszeń pustych materiałów eksploatacyjnych. Ponadto mniejsza wydajność tonerów generuje dodatkowe koszty i po stronie Wykonawcy. Tonery o mniejszej wydajności wymagają większej ilości przesyłek; większej ilości odbiorów pustych materiałów eksploatacyjnych; większej ilości interwencji helpdesk dla ciągłości usługi. Koszty wpłyną bezpośrednio na cenę oferty — a Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą według abonamentu za dany okres rozliczeniowy zgodnie z wynikający z projektu umowy Załącznika 4 do Umowy - Zasady wyliczenia wynagrodzenia. Ze wstępnych wyliczeń kosztów wymian materiałów eksploatacyjnych wynika: - szacunkowa ilość interwencji związanych z wymianą materiałów eksploatacyjnych 50 000 wymian (na podstawie obecnej umowy i szacunku przyszłej umowy); - średni czas wymiany materiału eksploatacyjnego przez pracownika Zamawiającego 20 min. (1/3 h) (w tym zwrot zużytej kasety z tonerem); uśredniony koszt pracownika za 1h —107,5 zł; - szacunkowo całkowity koszt wymiany materiałów eksploatacyjnych w okresie obowiązywania umowy —1 791 000zł (przybliżona wartość). Zmiana tego parametru z 11 000 stron na 9 000 stron, spowoduje wzrost kosztów całkowitych o 22%, czyli ok. 400 000 zł (kwota przybliżona, stanowi 22% od kwoty 1.791 .000 zł). Dodatkowo Zamawiający ma na względzie aspekt ekologiczny; mniejsza ilość odpadów, które często nie podlegają recyclingowi. W takim stanie trudno zgodzić się, że wymóg negatywnie wpływa na konkurencję. 2) ZałączniK nr 2 do OPZ pkt. 1.2 - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych - Minimalne wymagania dla MFP (typ E) Tabela Parametry 'MFP z wydrukiem kolorowym A3 (typ B): Zarzut nr II.6: Postanowienie - „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Tonery CMYK: każdy po min. 50 000 stron przy 5% zaczernienia” - wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia parametrów wydajności tonerów. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja sprowadza się do lakonicznych zdań zaprezentowanych już w ramach zarzutu II.1 również i stanowisko zamawiającego pozostaje aktualne. Dodatkowo Zamawiający chciałby zwrócić uwagę, że nawet jeżeli toner jest tylko jednym z wielu materiałów eksploatacyjnych to również jego wydajność ma znaczenie. Wydajność materiałów dla urządzenia MFP monochromatycznego A3 (typ B) została określona na podstawie doświadczenia Zamawiającego. Urządzenia te są specyficznymi urządzeniami w obszarze biurowym i na nich będzie drukowana większość prac. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zarzut nr II.7: Postanowienie - „Typowe zużycie energii (TEC) — Poniżej 1,0 kWh/tydzień” — wobec którego Odwołujący Il żądał zwiększanie dopuszczalnego poziomu zużycia energii: Z argumentacji Suntar można wywnioskować, że zwiększenie zużycia energii będzie na tyle niewielkie, że pozostanie bez znaczenia i jednocześnie przyczyni się do zwiększenia konkurencji. W ocenie Zamawiającego utrzymanie parametru pozostanie bez wpływu na konkurencyjność, która i tak jest zachowana, a w perspektywie wpłynie znacząco na koszty. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zwiększenia zużycia energii o 0,1 kWh na tydzień, gdyż przy wymaganej liczbie urządzeń zużycie energii będzie znaczne i ekonomicznie zauważalne. Wartość wymaganego parametru nie ogranicza konkurencyjności, gdyż funkcjonuje na rynku katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Zamawiający, określając typowe zużycie energii, wziął pod uwagę kwestie ekologiczne oraz ekonomiczne - szacunkowy całkowity koszt związany z eksploatacją urządzeń drukujących u Zamawiającego (w ramach wydruku) w zakresie zużycia energii elektrycznej wyniesie 3466*52tygodnie*41lata*stawka za 1kWh (0,75zł) to 720 928 zł (koszt za energię elektryczną podczas całego okresu trwania umowy). Podwyższenie wymagania o 10% skutkuje podwyższeniem kosztu energii elektrycznej o około 70 tys. zł. Wymóg nie wpływa negatywnie na konkurencję. Zarzut nr II.9: Postanowienie „Czas wydruku pierwszej strony w czerni — do 6 sekund” — wobec którego Odwołujący żądał wydłużenia czasu wydruku. Zamawiający wskazuje, że parametr jest wynikiem konieczności szybkiego odebrania pracy — wyniku drukowania. Jest to parametr newralgiczny w przypadku wykorzystania urządzenia w wydruku podążającym, gdzie użytkownik po autoryzacji musi otrzymać w najkrótszym czasie zlecone zadania wydruku. Założony parametr do 6 sek. i tak jest wyższy niż standard/średnia parametru na rynku. Typowe urządzenie w tej klasie drukuje pierwszą stronę w 4 sek. Urządzenia (typ C) będą pracowały w różnych warunkach, dlatego Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że np. temperatura otoczenia urządzenia będzie różna i może wpływać na ten parametr, dlatego został podwyższony znacząco do poziomu 6 sek. Czas wydruku określony przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Zarzut nr II.12: Postanowienie - „Wydajność materiałów eksploatacyjnych — Toner: min. 50 000 stron przy 5% zaczernieniu" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia wydajności tonerów. Zamawiający wskazuje, że urządzenia pracujące w lokalizacjach biurowych posiadają zupełnie inne zastosowanie niż urządzenia w lokalizacjach eksploatacyjnych. Zamawiający nie łączy tych wymagań ze sobą. Stanowisko Zamawiającego pozostaje aktualne. Zwraca uwagę, że wydajność materiałów eksploatacyjnych dla urządzenia MFP monochromatycznego A3 (typ C) określono na podstawie aktualnego doświadczenia. W puli biurowej zdecydowana większość prac będzie drukowana na tego typu urządzeniach. Zał nr 2 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tabela 1 Parametry MFP monochromatycznego A4 (typ D): Zarzut nr II.14: Postanowienie - „Prędkość kopiowania A4 — 50 stron/minutę" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania. Zamawiający zmniejszył ilość sprzętu drukującego w stosunku do obecnie użytkowanego, ale tym samym potrzebuje szybszych drukarek, w celu zapewnienia dostępności usługi wydruku dla użytkowników. W ramach usługi w lokalizacjach biurowych ma pracować 240 urządzeń typ D. Aktualnie Zamawiający eksploatuje urządzenia o prędkości 57 stron na minutę A4. Zamawiający obniżył wymagania do poziomu 50 str/min w celu zwiększenia ilości potencjalnie spełniających urządzeń na rynku. Dalsze obniżanie parametru nie zagwarantuje utrzymania odpowiedniego poziomu usługi. Obniżenie parametru o 20% w stosunku do wymagań nie jest możliwe. Za utrzymaniem prędkości urządzeń na poziomie 50 stron jest fakt, że w usłudze ilość całkowita urządzeń została zmniejszona, przez co urządzenia muszą posiadać odpowiednie parametry. Prędkość kopiowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. W konsekwencji zarzut ograniczenia dostępnych urządzeń jest zarzutem nietrafionym. Zarzut nr Il. 15: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 — 50 stron/minutę jednostronnie, 24 strony/minutę dwustronnie” — wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Zamawiający wskazuje, że aktualna pozostaje argumentacja jak dla zarzutu nr II.14 powyżej- przy uwzględnieniu okoliczności, że należy odnosić ją do prędkości wydruku. Zarzut nr II.16: Postanowienie - „Rozdzielczość skanowania — 1200 x 1200dpi" — wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości skanowania. Zamawiający zwraca uwagę, że wymaga, aby w obszarze eksploatacji urządzenia posiadały możliwość skanowania w najwyższej możliwej rozdzielczości — tj. 1200x1200 dpi. W tym przypadku urządzenia często są jedynymi urządzeniami skanującymi w danej jednostce, gdzie występuje duża rozpiętość skanowanych typów dokumentów. Zamawiający wymaga skanów wysokiej jakości ze względu na charakter skanowanych dokumentów (karty czasu pracy, tabele kosztowe, dokumenty rozliczeń księgowych — które zawierają drobną czcionkę, tabele wielokomórkowe itp...). Wymagana rozdzielczość skanowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Zarzut nr II.17: Postanowienie - „Typowe zużycie energii (TEC) — Poniżej 0,7 kWh/tydzień” — wobec którego Odwołujący żądał zwiększenia dopuszczalnego poziomu zużycia energii. Zamawiający wskazuje, że nie dopuszcza możliwości zwiększenia zużycia energii o 0,12 kWh na tydzień, gdyż przy wymaganej liczbie urządzeń zużycie energii będzie znaczne i ekonomicznie zauważalne, powodując wzrost w sposób istotny kosztów eksploatacyjnych i obciążenie finansowe. Wartość wymaganego parametru nie ogranicza konkurencyjności, gdyż funkcjonuje na rynku katalog sprzętu możliwego do zaoferowania Zamawiającemu. Zamawiający, określając typowe zużycie energii, wziął pod uwagę następujące kwestie ekologiczne - mniejsze zatruwanie środowiska oraz ekonomiczne - szacunkowy całkowity koszt związany z eksploatacją urządzeń drukujących (w ramach usługi wydruku) w zakresie zużycia energii elektrycznej wyniesie 3466*52tygodnie*4 lata*stawka za 1 kWh (0,75zł) — 720 928 zł (koszt za energię elektryczną podczas całego okresu trwania umowy). Podwyższenie wymagania o 10% podwyższy koszt energii elektrycznej o około 70 tys. zł Załącznik nr 3 do OPZ — Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnychpkt. 1.1 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych HD (typ B) Tabela 1 Parametry drukarki laserowej HD (typ B): Zarzut nr II.19: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 — 60 stron/minutę jednostronnie, 45 stron/minutę dwustronnie" - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Zamawiający wskazuje, że urządzenia tego typu będą przeznaczone do wysokich nakładów. Ta pula urządzeń ma za zadanie przejąć bardzo dużą ilość wydruków i wydrukować je w krótkim czasie — np. wydruki przekazów w kasach głównych, wydruki kart doręczeń dla listonoszy, którzy muszą niezwłocznie wyjść w teren oraz inne wydruki np. związane z procesami logistycznymi na halach W ER. Część drukowana jest w trybie dwustronnym. Prędkość wydruku przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. Załącznik nr 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych pkt. 1.2 Minimalne wymagania dla drukarek laserowych (typ C) Tabela 2 Parametry drukarki laserowej monochromatycznej (typ C): Zarzut II.22:Postanowienie „Prędkość wydruku A4 — 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie” - wobec którego Odwołujący II żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Ze względu na zmniejszoną ilość urządzeń w stosunku do bieżącej umowy Zamawiający podtrzymuje wymóg wskazanej prędkości wydruku. Urządzenia mają za zadanie generować bardzo dużą ilość wydruków w krótkim czasie. W ramach aktualnej umowy zamawiający korzysta z urządzeń o prędkości 46 stron na minutę. Redukując ilość urządzeń w obszarze eksploatacji o 20% podniesiono wymaganą prędkość wydruku do poziomu wydruku A4 — 50 stron/min jednostronnie, 24 stron/min dwustronnie. W wielu lokalizacjach (placówki pocztowe) redukcja o 20% będzie oznaczać likwidację 1 szt. urządzenia z 3 pracujących aktualnie. Oznacza to, że urządzenia muszą posiadać lepsze parametry niż aktualnie pracujące w celu świadczenia usługi na odpowiednim poziomie. Zmniejszenie szybkości drukowania dla tego typu urządzeń z 50 do 47 stron/min spowoduje wydłużenie oczekiwania na wydruk o 160 godzin w skali miesiąca (na wszystkich urządzeniach w typie C oraz w typie D). Co daje stratę czasu wycenianą na ponad 950 000 zł w skali projektu. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zarzut nr II.24: Postanowienie - „Interfejsy — USB 2.0 typ B, złącze sieci Ethernet 10 Base-T/100/1000 Base-TX, . IEEE 802.11b/g/n” - wobec którego Odwołujący żądał wykreślenia wymagania posiadania przez urządzenie interfejsu WIFI. Zamawiający oczekuje, aby dostarczone urządzenia miały możliwość pracy bezprzewodowej, stąd ten wymóg. Miejscem eksploatacji urządzeń będą między innymi WER-y, gdzie jest stosowana sieć bezprzewodowa. Co do argumentów, jako wymóg ten został wprowadzony tylko w przypadku tego jednego typu urządzeń Zamawiający wskazuje, że wymaga interfejsu, IEEE 802.11b/g/n dla urządzeń typ Cs D oraz dla części urządzeń z grupy typu E. Zatem twierdzenia Odwołującego, że jest to parametr wyspecyfikowany tylko dla tego urządzenia nie ma potwierdzenia w rzeczywistości. Ponadto na rynku znajduje się szereg urządzeń spełniających wymaganie; część urządzeń posiada wbudowany interfejs lub stanowi on opcjonalne wyposażenie (w tej klasie urządzeń). Postawiony przez Zamawiającego wymóg nie jest nadmiarowy - interfejs W IFI jest standardowym wyposażeniem w urządzeniach powszechnego użytku, w dodatku jego wprowadzenie wynika z potrzeb Zamawiającego. W takim stanie faktycznym trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że ww. wymóg w jakikolwiek negatywny sposób wpływa na konkurencję. Zał 3 do OPZ - Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach eksploatacyjnych pkt. 1.3 Minimalne wymagania dla MFP (typ D) Tab 3 Parametry MFP monochromatycznej A4 (typ D): Zarzut nr II.26: Postanowienie - „Prędkość kopiowania — 50 stron/minutę” - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania. Stanowisko Zamawiającego pozostaje w całości aktualne jak dla zarzutu II.22 przy, że w tym przypadku mowa jest o prędkości kopiowania. Zarzut nr II.27: Postanowienie - „Rozdzielczość kopiowania — 1200 x 600 dpi" - wobec którego Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości kopiowania. Zakwestionowania wymaga również twierdzenie Suntar, że „dla urządzeń biurowych normą ogólnorynkową jest rozdzielczość kopiowania na poziomie 600x600 dpi, co potwierdza analizują specyfikację innych urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu." Po pierwsze - nie istnieje norma ogólnorynkowa, wskazująca poziom rozdzielczości kopiowania dla urządzeń biurowych. Po drugie - „inne urządzenia wyspecyfikowane przez Zamawiającego" mają zupełnie inne zastosowanie, Urządzenia te pracują w lokalizacjach biurowych, gdzie kopiowane są inne typy dokumentów. Urządzenia te pracują w innych warunkach niż urządzenia w obszarze eksploatacyjnym. Urządzenia (typ D) w obszarze eksploatacyjnym wymagają wyższej jakości kopii ze względu na niską jakoś oryginalnych dokumentów w tym dokumentów przewozowych itp. Wymóg ten wynika z konieczności zapewnienia wysokiej jakości kopiowanych dokumentów, które są wymagane w procesach technologicznych placówek pocztowych i WER. Zarzut nr II.28: Postanowienie - „Prędkość wydruku A4 50 stron/minutę jednostronnie, 24 stron/minutę dwustronnie" wobec którego Odwołujący Il żądał zmniejszenia prędkości wydruku. Stanowisko zamawiającego jak dla zarzutu II.22 pozostaje aktualne. Zarzut nr II.29: Postanowienie - „Rozdzielczość skanowania, rozdzielczość skanowania interpolowana min. — 1200x1200dpi,19200x19200dpi" - Odwołujący żądał zmniejszenia rozdzielczości. Pomimo iż postanowienie SIW Z dotyczy skanowania, w uzasadnieniu jest przytaczana argumentacja związana z kopiowaniem, przedstawiona wcześniej dla zarzutu II.27. Odwołujący w uzasadnieniu dotyczącym rozdzielczości skanowania używa argumentów do rozdzielczości kopiowania, co nie jest tożsame. Funkcjonalność kopiowania jest innym wymaganiem niż skanowanie. Przy skanowania jakość (ilość dpi) ma istotne znaczenie. Zamawiającemu zależy na wysokiej jakości skanowanych dokumentów, wymaganych w procesach technologicznych w placówkach i halach W ER. Wymagana rozdzielczość skanowania wynika z jakości dokumentów często niezadawalającej, jakie otrzymuje Zamawiający od swoich klientów w obszarze eksploatacji, tj. placówki pocztowe oraz WER. W pozostałym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zaprezentowana dla zarzutu II.27 przy uwzględnieniu, że odnosi się do rynkowych norm rozdzielczości skanowania. Zarzut nr II.30: Postanowienie - „Interfejsy — USB 2.0 typ B, sieci Ethernet 10 Base-T/IOO/IOO Base-TX, IEE 802.1 lb/g/n” - Odwołujący żądał wykreślenia wymagania posiadania interfejsu WIFI. Stanowisko Zamawiającego w ramach zarzutu II.24 pozostaje tu aktualne. Zarzut nr II.31: Postanowienie - „Wymiary maksymalne (szer. X głęb. X wys.) — 500 mm x 430 mm x 520 mm" wobec którego Odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów. Całość argumentacji Suntar sprowadza się do zdania, w myśl którego tak wyspecyfikowane urządzenie wskazuje na możliwość zaoferowania tylko jednej drukarki (Brother MFC-L6900DW). Zamawiający wskazuje, że urządzenia będą pracować w różnych pomieszczeniach. W wielu miejscach (placówki pocztowe, sale obsługi klienta, stanowiska obsługi w W ER) miejsce jest bardzo ograniczone. Np. w lokalizacjach W ER na jednym stanowisku (biurko) pracuje: stacja robocza PC, monitor LCD, drukarka/mfp, drukarka etykiet i czytnik kodów kreskowych. W tych miejscach wymiar urządzeń jest krytyczny. Zmiana parametru przez Zamawiającego w zakresie żądanym przez Suntar — tj. + /szer; +12 cm/ głęb; +3 cm wys jest dużą zmianą funkcjonalną i w wielu miejscach docelowej eksploatacji generowałaby dodatkowe koszty związane z wymianą mebli lub dostosowaniem pomieszczenia do większego urządzenia. Wbrew twierdzeniom na rynku jest szereg urządzeń spełniających wymagania (zarzut ograniczenia konkurencyjności nie jest trafny). Załącznik nr 3 do OPZ pkt. 1.4 Minimalne wymagania dla drukarek etykiet samoprzylepnych (typ E) Tabela 4 Parametry drukarki etykiet samoprzylepnych (typ E): Zarzut nr II.33: Postanowienie - „Wymiary maksymalne (szer. x głęb. x wys.) — 250 mm x 440 mm x 280 mm" wobec którego odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów. Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie eksploatacji urządzeń typu drukarki do etykiet samoprzylepnych wynikające z bieżącej eksploatacji. Wymagane w aktualnym postępowaniu są urządzenia przemysłowe o parametrach przewyższających aktualnie eksploatowane. Wymiary urządzenia wynikają wprost z ograniczeń związanych z stanowiskami pracy w W ER- ach (stacja robocza *komputer+ drukarka monochromatyczna laserowa + drukarka etykiet + czytnik kodów kreskowych na jednym biurku). Dostępne są urządzenia o charakterze przemysłowym spełniające wymagania oraz posiadające wymagane przez Zamawiającego wymiary. OPZ: Zarzut nr II.35 - pkt. 5.1.1, (Ali) opz: Postanowienie - „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników." — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający wskazuje, że odwołujący powołuje się na przerwę serwisową, a zarzut dotyczy instalacji aktualizacji bez przerwy w dostępie dla użytkowników. Odwołujący myli zatem pojęcia przerwy serwisowej z instalacją aktualizacji. Zamawiający podnosi, że ze względu na przyjętą organizację pracy aktualizacje muszą być wykonywane bez przerw. Rozwiązanie informatyczne swym zasięgiem obejmie placówki pocztowe i WER -y, gdzie musi być zapewniona ciągłość pracy 24h/dobę. Każda aktualizacja powinna być dokonywana płynnie, na bieżąco, automatycznie, w momencie kiedy staje się dostępna. Ograniczenie aktualizacji jedynie do przerw serwisowych, jak chciałby tego Odwołujący może doprowadzić do sytuacji, w której będą one wykonywane co jakiś czas, z opóźnieniem, co stwarzałoby ryzyko dla poprawności działania usługi wydruku. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.36 - pkt. 5 (W FI) OPZ: Postanowienie - „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" — wobec którego Odwołujący Il żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja po raz kolejny sprowadza się właściwie do twierdzenia, że wymaganie wynika jedynie z faktu, że obecnie Zamawiający korzysta z funkcjonalności w Określony sposób, ale że nic nie stoi na przeszkodzie, aby zagwarantować ją poprzez inne rozwiązanie. Z takim stanowiskiem nie można się jedna zgodzić. Zamawiający wskazuje, że zmiana funkcjonalności proponowana przez Odwołującego znacząco zmienia funkcjonalność w elemencie konfigurowania oraz braku danych odnośnie aktywności Administratorów i jest niezgodna z wewnętrzną polityka bezpieczeństwa zamawiającego. Proponowana zmiana eliminuje możliwość archiwizowania w postaci logu aktywności Administratorów, które wymagane jest przez Politykę Bezpieczeństwa Informacji (PBI) obowiązującą u Zamawiającego. Odwołujący nie określił, w jaki sposób taką funkcjonalność (aktywność Administratorów) chciałby udostępnić zamawiającemu na bazie równoważnych systemów oferowanych na rynku. Dla zamawiającego nie jest istotny producent systemu, tylko wskazana funkcjonalność, którą tu odwołujący chce pominąć. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.37 - pkt. 5 (W F17) OPZ: Postanowienie - „System umożliwi zapis zeskanowanego dokumentu do zasobu sieciowego, przesłanie go na adres email lub na podłączony do Urządzenia zewnętrzny nośnik danych np. pendrive. Port komunikacyjny służący do tego celu powinien być umieszczony miejscu łatwo dostępnym dla Użytkownika” — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja sprowadza się do twierdzenia, że wymaganie wynika jedynie z faktu, że obecnie Zamawiający korzysta z funkcjonalności w określony sposób, ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby zagwarantować ją poprzez inne rozwiązanie. Z takim stanowiskiem nie można się jedna zgodzić. Zamawiający wymaga, aby system umożliwiał skanowanie dokumentów na e-mail i na zasób sieciowy oraz na pendrive. Skanowanie tylko na pendrive nie jest zgodne z polityką bezpieczeństwa Zamawiającego. Stwarza możliwość zainfekowania komputerów, czy wypłynięcia poza firmę dokumentów, które mogą stanowić tajemnicę. Odwołujący sugeruje zmianę organizacji pracy, opartą jedynie na skanowaniu na pendrive, co całkowicie zmienia wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność. Sugerowana przez Odwołującego funkcjonalność nie jest zgodna z PBI u Zamawiającego. Dla zamawiającego nie jest istotny producent systemu, tylko funkcjonalność, którą Odwołujący chce pominąć. Wbrew twierdzeniom Suntar modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut nr II.38 - pkt. 5,1.4. (IS9) opz: Postanowienie - „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active I Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.” — wobec którego Odwołujący żąda zapewnienia funkcjonalności w inny sposób. Przedstawiona przez Suntar argumentacja sprowadza się do twierdzenia, że wymaganie wynikaj z faktu obecnego korzystania z funkcjonalności, ale nie ma przeszkód, by przyjąć inne rozwiązanie. Odnoszą się do powyższego zwrócić należy uwagę na okoliczność, że proponowana zmiana dotyczy trybu pracy i miałaby polegać na zastąpieniu trybu Actíve/Active trybem Active/Pasive. Oczekiwany przez Zamawiającego tryb daje gwarancję — np. w przypadku awarii jednego z serwerów - płynnego przejęcia przez inny jego pracy. To rozwiązanie gwarantuj szybkie i sprawne kontynuowanie pracy systemu, nieobarczone koniecznością wprowadzenia przerw, przeniesienia danych i in. ryzyk. Active/Pasive to tryb, w którym powyższe nie następuje automatycznie, aby sprawny serwer zastąpił wadliwy potrzebna jest ingerencja oraz czas. Odwołujący nie zna specyfiki pracy systemów zamawiającego, twierdząc, że jest to nieistotna zmiana z punktu potrzeb Zamawiającego. Dla zamawiającego jest to środowisko krytyczne i niedopuszczalny jest brak automatycznego przejścia na środowisko backupowe, a tym samym niedopuszczalna jest przerwa w braku ciągłości działania usługi. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Podsumowując - mając na uwadze powyższe twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew tym ostatnim wymogi nie ograniczają konkurencji i są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wskazanymi w SIWZ odzwierciedlają jego potrzeby. Dowód: tabelaryczne zestawienie sprzętu dla każdej kategorii wraz z kartami katalogowymi na okoliczność, że w każdej kategorii sprzętu oczekiwanej zgodnie z SIW Z/OPZ na rynku jest dostępnych co najmniej kilka urządzeń spełniających wszystkie wymagania(złożono na rozprawie). Zarzut naruszenia art. 7 ust. PZP w zw. z art. 29 ust. PZE poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń. nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć na sporządzenie oferty, W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na wstępie ponownie wymaga zaznaczenia, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w treści OPZ uwzględnił wszystkie okoliczności związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający chciałby ponownie zwrócić uwagę, że również w ramach tego zarzutu niemal we wszystkich przypadkach całość argumentacji odwołującego ogranicza się do ogólnych twierdzeń o tym, co należy do Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz o tym, że dany parametr nie został opisany w sposób jednoznaczny/precyzyjny i w konsekwencji podtrzymuje dalszą część swojej argumentacji. Zarzut nr lII.1 - pkt. 5 (W F1-W F40) opz:Postanowienia obejmujące wymagania wobec systemu przywołane w treści odwołania z zarzutem, aby wymagania funkcjonalne z punktu 5 Zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu oraz zażądał korekty definicji Rozwiązania Informatycznego. Zdaniem zamawiającego argumentacja odwołania jest i nietrafiona. Zamawiający opisał jednoznacznie sposób realizacji zamówienia, który jest wymagany dla zachowania ciągłości działania usługi. System informatyczny zapewnia automatyzację i realizację rozwiązań, które są adekwatne do potrzeb. System Informatyczny pozwala zarządzać Usługą wydruku, rozliczać ją oraz zarządzać profilami. System Informatyczny jest częścią Rozwiązania informatycznego, które jest dedykowane i funkcjonalne dla Zamawiającego zarówno pod względem sprzętowym, aplikacyjnym jak i wykorzystaniem zasobów ludzkich. Zamawiający nie widzi podstaw, aby było to rozwiązanie informatyczne, które wpływa na strukturę wewnętrzną Zamawiającego i wykorzystanie jej zasobów, które niesie za sobą koszty. Zmiana definicji spłaszcza potrzebę Zamawiającego, zmieniając cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, która jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego. Dodatkowo Odwołujący poza propozycją zmiany definicji Rozwiązania Informatycznego i Systemu w oczekiwanej zmianie oczekuje korekty nieakceptowalnej dla Zamawiającego w dwóch punktach - tj. WF-6 i WF27. W odniesieniu do pkt W F6 Zamawiający podtrzymuje wymaganie, aby urządzenia w lokalizacjach biurowych miały możliwość uwierzytelniania użytkownika poprzez podanie loginu i hasła AD na panelu dotykowym urządzenia. Zamawiający określił w OPZ ilość użytkowników wydruku podążającego do 15000, co wymusza konieczność posiadania takiej funkcjonalności. W zakresie, pkt W F27 — Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia, aby dostarczone przez niego Oprogramowanie, aplikacje, Urządzenia, w tym Infrastruktura Drukująca, współpracowały i były kompatybilne z infrastrukturą i oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Usługa wydruku musi zawierać w sobie integrację z eksploatowanymi u zamawiającego systemami i aplikacjami użytkownika. Wykreślenie tego wymogu przez odwołującego nie może zostać zaakceptowane, gdyż bez takiej funkcjonalności nie będzie możliwe zaspokojenie potrzeb zamawiającego oraz wdrożona z takim ograniczeniem usługa wydruku nie będzie charakteryzować się kompleksowością i nie umożliwi pełnej rozliczalności usługi. 2) Zał 2 do OPZ Specyfikacja urządzeń drukujących w lokalizacjach biurowych pkt. 1.1 Min dla MFP (typ A) Tabela 1 Parametry MFP z wydrukiem kolorowym A4 (typ A) Zarzut nr III.1:Postanowienie - „Tryb skanowania dwustronnego — z podajnika (dwustronnie automatycznie), z szyby (jednostronnie)" — wobec którego Odwołujący sformułował zarzut braku spójności z pozostałymi wymaganiami SIW Z w oparciu o to, jak ten wymóg został określony wobec innych urządzeń. Argumentacja jest lakoniczna i nietrafiona. Funkcjonalność określona przez zamawiającego jest mniej restrykcyjna, niż zaproponowana przez Odwołującego. Parametr proponowany przez Odwołującego jest wyższym parametrem, niż wymagany przez Zamawiającego, a wg Zamawiającego jest on zawyżony i niepotrzebny względem rzeczywistych oczekiwań zamawiającego. Zamawiający nie wymaga, ażeby urządzenie (TYP A) posiadało skaner Jednoprzebiegowy".. Zmiana postanowienia na proponowany przez Odwołującego spowoduje jedynie konkurencji bez uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Natomiast wymagany przez Zamawiającego parametr nie ogranicza odwołującego ani innych potencjalnych Wykonawców w złożeniu oferty. Podsumowując - mając na uwadze powyższe twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew nim wymogi zostały opisane w sposób jasny oraz precyzyjny i dodatkowo są w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Reasumując powyższe w ocenie Zamawiającego podnoszone zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniach przepisów PZP są bezzasadne z uwagi na fakt, iż Zamawiający uczynił zadość przepisom PZP i dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, przy jednoczesnym poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań zamawianego sprzętu w odniesieniu do obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie Zamawiającego Euvic Sp. z o.o. Gliwice podzielił stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący poparł odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów. Przedstawił zestawienie urządzeń występujących na rynku w tej klasie, jakiej dotyczy OPZ. Z jego analizy wynika, że tylko 1 produkt spełnia oczekiwania zamawiającego. Zakwestionował argumentację Zamawiającego dotyczącą zwiększonych kosztów materiałowych i osobowych spowodowanych uwzględnieniem żądań odwołania, w tym w zakresie toneru i innych materiałów eksploatacyjnych. Podtrzymał stanowisko w zakresie wydajności toneru. Zauważył, że oczekiwane zużycie energii elektrycznej w nieznaczny sposób wpłynie na koszty realizacji, a jednocześnie doprowadzi do zwiększenia konkurencyjności i uzyskania korzystnej ceny przez Zamawiającego. Argumentację odniósł także do czasu oczekiwania wydruku pierwszej strony, prędkości kopiowania, rozdzielczości o wielkości standardowej na rynku. W zakresie wszystkich parametrów wskazał na złożone zestawienia dla poszczególnych lokalizacji z opisem wymogu OPZ urządzenia referencyjnego dla zamawiającego i innych dostępnych na rynku. Wskazał, że oczekiwane wymiary urządzenia powinny być zmienione zwiększając konkurencyjność. Złożył informację Everyone Print o zakończeniu sprzedaży oprogramowania z końcem ubiegłego roku, co oznacza dostępność tego oprogramowania jedynie dla dotychczasowego użytkownika. Podtrzymał kolejne żądania wskazując na celowość zmiany trybu pracy z AA na AP, co nie ma wpływu na ciągłość pracy. Podtrzymał żądania co do zdefiniowania systemu jako rozwiązania informatycznego z wprowadzeniem zmienionych określeń dokumentacji. Stwierdził, że żadne z urządzeń wskazanych przez zamawiającego jako spełniające wymogi (poza referencyjnym) nie spełnia warunków przedmiotowych. Wskazał w kolejności te okoliczności dla puli eksploatacyjnej: Urządzenie TSC MB340 – przedstawiono kartę katalogową innego urządzenia, nie spełnia wymogu szybkości wydruku 152mm/s; C Wskazuje WF - wymóg kompatybilności z innymi produktami; 1 – Develop Indeo 5000i – brak kolorowego dotykowego wyświetlacza, brak informacji o obsłudze kopert oraz o zużyciu energii; 2 – Konica Minolta – jw. (koperty i wyświetlacz); B. Lanier SP8400DN – brak polskiego menu; 2 – Ricoh SP8400DN – urządzenie kilkakrotnie droższe od realnego produktu (nieporównywalne, niekonkurencyjne); D. Inneo 5020i – rozdzielczość kopiowania 600x600 przy wymogu 1200x600 dpi; Konica Minolta – jw.; Dwa produkty Canon – rozdzielczość drukowania 600x600 przy wymogu 1200x600 dpi; Stwierdza, że w urządzeniu HPE626565 brak jest finishera; B wymóg 1200x1200 jest 600x600 obydwu produktów Canon, dotyczy także wymogu wydajności wydruku A3 60 str./min przy rzeczywistym 18x30 str./min ( tu zamawiający wskazał, że wymóg został obniżony do 20 str./min); A pozycja 3 i 4 nie spełnia wymaganego 066 wobec rzeczywistego 067 i 074, rozdzielczość rzeczywista pierwszego Canona nie spełnia wymogu; Podkreśla celowość zdefiniowania rozwiązania informatycznego na zasadach wskazanych w piśmie. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że istnieje więcej urządzeń spełniających wymogi niż wskazuje odwołujący. Złożył zestawienie produktów i ich karty katalogowe stwierdzając, że zestawienie to minimum znanych mu na rynku produktów. Wskazał, że istota zamówienia dotyczy szeregu kwestii sprzętowych wymagających zainstalowania we wszystkich placówkach na obszarze całego kraju. Podkreślił skalę zamówienia, co ma znaczenie przy określaniu poszczególnych parametrów, w tym także kosztów materiałów i pracy, które wydają się nieznaczne przy niewielkim zakresie zamówienia natomiast z uwagi na skalę. Ad. zarzut II.24 stwierdził, że wykorzystuje w działalności łącza bezprzewodowe i taka potrzeba nadal występuje, w szczególności w niektórych placówkach spedycyjno-rozdzielczych. Zauważył przy tym, że korzystając z takich łączy zapewnia bezpieczeństwo przekazu informacji. W zakresie wymiarów urządzeń stwierdził, że żądanie zwiększenia głębokości urządzenia o 12 cm ocenia jako znaczące i mogące powodować utrudnienie w pracy. Stwierdził, że wobec wskazania przez odwołującego, że niektóre parametry nie są ściśle zgodne z deklarowanymi w urządzeniach, to w konsekwencji ich obniżenia nastąpiłoby dalsze obniżenie parametrów. Ad II.35 wskazał, że opis dotyczy bieżącej aktualizacji, w tym na stanowisku pracy, a nie aktualizacji systemu. Ad. II.37 wskazał na stanowisko ze str. 30 odpowiedzi. Ponadto stwierdził, że dokonał zmiany SIW Z zmieniając niektóre parametry, co poszerza listę ewentualnych urządzeń. Dodatkowo zauważył, że wybrany wykonawca będzie mógł wprowadzić nowy system obsługujący urządzenia będące przedmiotem zamówienia. Powyższe odnosi w szczególności do informacji o zakończeniu sprzedaży systemu wskazanego przez Odwołującego. Wskazał na dokonane zmiany w specyfikacji w toku postępowania. Sprostował oznaczenie urządzenia wskazanego w wykazie eksploatacja typ E jako TSC MB 240T. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i własne, w tym opisane w złożonym piśmie procesowym. Zauważył, że Odwołujący nie wykazał poprawności swego twierdzenia, iż jakiś wykonawca został wyeliminowany z postępowania wskutek opisanych przez zamawiającego warunków przedmiotowych zamówienia. Przypomniał, że celem postępowania z punktu widzenia zamawiającego jest zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Przedstawione dowody w postaci opisu wybranych urządzeń nie dowodzą tezy postawionej przez Odwołującego zważywszy, że na rynku istnieje szereg różnych rozwiązań, w tym także producentów tych urządzeń. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ​z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji dokonanych do dnia rozpoznania sprawy, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz w toku rozprawy i uwidocznione w protokole, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp jako podmiot potencjalnie zainteresowany w złożeniu zamawiającemu oferty i uzyskaniu zamówienia. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów z uwzględnieniem oświadczenia o wycofaniu części zarzutów, Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Na wstępie skład orzekający stwierdził, że w sprawie warunków udziału w postępowaniu wymaganych od wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia, do Prezesa Krajowej Odwoławczej wniesione zostały trzy odwołania tj. poza rozpatrywanym, oznaczone jako KIO 103/21 oraz KIO 105/21. Wobec sygnalizowanych wcześniej modyfikacji wymogów zamawiającego, który uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, postępowanie w tej sprawie zostało umorzone. Drugie odwołanie zostało wycofane, czego przyczynę z dużym prawdopodobieństwem należy upatrywać także w czynnościach zamawiającego, które spowodowały zwiększenie możliwości dostępu do zamówienia przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Skutkiem opisanych w dokumentacji czynności było również wycofanie szeregu zarzutów przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego i podtrzymanych przez odwołującego, skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego co do ich niezasadności. Naturalne jest, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotu zamówienia, który ma zaspokoić uzasadnione potrzeby zamawiającego określone i skonkretyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywisty jest przy tym wymóg zachowania zasad zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Oznacza to, że wymogi do udziału mają umożliwić wykonawcom skuteczne ubieganie się o udzielenie im zamówienia, jednak z zachowaniem celu podstawowego. Często oczekiwania wykonawców oraz ich możliwości są niewystarczające do sprostania warunkom podmiotowym i przedmiotowym określonym przez zamawiającego. Jakkolwiek poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, to w pierwszym rzędzie zmierza do doprowadzenia do zawarcia umowy, w wyniku realizacji której, zostanie zaspokojona jego potrzeba gospodarcza. Uwzględniając powyższe konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy uzasadnionym interesem zamawiającego w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W ocenie Izby w sprawie rozpatrywanej równowaga taka nie została zachwiana, a opis przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nie narusza zasad zamówień publicznych i nie jest nadmierny w stosunku do potrzeb zamawiającego. Oceny tej zmienia okoliczność, iż poziom wymogów może spowodować, iż niektórzy wykonawcy działający na rynku właściwym nie będą w stanie sprostać wymaganiom i skutecznie konkurować w przedmiotowym postępowaniu. Izba podziela stanowisko autorki przywołanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie o konieczności powiązania założeń z celami, jakie mają być osiągnięte w przypadku warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że przyjęte wymagania podmiotowe muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu, którym w praktyce jest zapewnienie realizacji zamówienia w sposób należyty (czyli przez wykonawcę podmiotowo predestynowanego do należytego wykonania zamówienia) — oczywiście przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej./…/ Nadto, przy badaniu proporcjonalności opisu warunku udziału w postępowaniu powinno się też zwracać uwagę na potrzeby zamawiającego. Może się bowiem okazać, że one stanowią o adekwatności warunku. Obowiązek proporcjonalnego związania warunku z przedmiotem zamówienia nie może jednak oznaczać nakazu dopuszczenia do danego zamówienia wszystkich podmiotów (za M. Stręciwilk, Jak określić warunki udziału w postępowaniu proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, opublikowano. 2019). Izba podziela stanowisko, że warunki udziału w postępowaniu zostały opisane i określone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a wymagania stawiane w SIW Z i Ogłoszeniu odzwierciedlają obiektywne potrzebywyartykułowane przez zamawiającego. Opis usługi oraz parametrów technicznoużytkowych sprzętu w ocenie składu orzekającego wynikają i są uzasadnione potrzebami zamawiającego. Okoliczność, że według opinii odwołującego na podstawie tych parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu lub takiej, która będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Skoro celem niniejszego postępowania jest uzyskanie usługi i urządzeń, które odpowiadają potrzebom zamawiającego i jednocześnie posiadają funkcjonalności gwarantujące standardy bezpieczeństwa obowiązujące u zamawiającego, a nie usługę/urządzenia, które w ocenie wykonawcy takim potrzebom odpowiadają. Uznać należy, że zamawiający rzeczywiście opisał przedmiot zamówienia dla niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Odnosząc się do kolejnych zarzutów i żądań (propozycji zmian podanych przez odwołującego, zachowując zasadniczo kolejność kwestionowanych parametrów należy stwierdzić, co następuje. Parametr (postanowienie) określający wymaganą wydajność materiałów eksploatacyjnych – tonera,, który w ocenie odwołującego powinien być obniżony dla wskazanych urządzeń, określa rzeczywistą potrzebę zamawiającego wynikającą z jego doświadczenia. Wielkość wymagana zmniejszy liczbę interwencji, koszty pracy i wpłynie na cenę oferty. Niezależnie od wymiaru ekonomicznego, zasadnie wskazano na efekt ekologiczny wobec mniejszej ilości odpadów. W zakresie parametru TEC – typowego zużycia energii, dla którego odwołujący oczekuje zwiększenia dopuszczalnego poziomu wskazując na niewielką różnicę, należy podzielić argumenty zamawiającego, że utrzymanie parametru pozostanie bez wpływu na konkurencyjność, która i tak jest zachowana, a w perspektywie wpłynie znacząco na koszty. Wyliczenie o ewentualnym wzroście kosztów energii w razie uwzględnienia żądania jest niesporne. Parametr czasu wydruku pierwszej strony, jak wskazał przekonująco zamawiający, jest wynikiem konieczności szybkiego odebrania pracy — wyniku drukowania. To parametr istotny w przypadku wykorzystania urządzenia w wydruku podążającym, gdzie użytkownik po autoryzacji musi otrzymać w najkrótszym czasie zlecone zadania wydruku. Założony parametr i tak jest wyższy niż standard na rynku wynoszący 4 sekundy. Zamawiający wziął przy tym pod uwagę fakt, że np. temperatura otoczenia urządzenia będzie różna i może wpływać na ten parametr, dlatego został podwyższony znacząco do poziomu 6 sek. Czas wydruku określony przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych. Odnośnie postanowienia „Prędkość kopiowania A4 — 50 stron/minutę", wobec którego odwołujący żądał zmniejszenia prędkości kopiowania, za istotną uznać należy okoliczność, że zamawiający zmniejszył ilość sprzętu drukującego w stosunku do obecnie użytkowanego, ale tym samym potrzebuje szybszych drukarek, w celu zapewnienia dostępności usługi wydruku dla użytkowników. W ramach usługi w lokalizacjach biurowych ma pracować 240 urządzeń typ D. Aktualnie Zamawiający eksploatuje urządzenia o prędkości 57 stron na minutę A4. Zamawiający obniżył wymagania do poziomu 50 str/min w celu zwiększenia ilości potencjalnie spełniających urządzeń na rynku. Dalsze obniżanie parametru nie zagwarantuje mu utrzymania odpowiedniego poziomu usługi. Zatem obniżenie parametru o 20% w stosunku do wymagań nie jest możliwe. Za utrzymaniem prędkości urządzeń przemawia fakt, że w usłudze ilość całkowita urządzeń została zmniejszona, przez co urządzenia muszą posiadać odpowiednie parametry. Prędkość kopiowania przy jednoczesnym utrzymaniu pozostałych wymagań nie eliminuje możliwości zaoferowania w postępowaniu szeregu profesjonalnych urządzeń dostępnych na rynku. W konsekwencji zarzut jest nietrafny. W zakresie wymaganej rozdzielczości skanowania oraz żądania jej zmniejszenia istotne znaczenie dla oceny ma potrzeba uzyskiwania skanów wysokiej jakości ze względu na charakter skanowanych dokumentów (karty czasu pracy, tabele kosztowe, dokumenty rozliczeń księgowych — które zawierają drobną czcionkę, tabele wielokomórkowe itp...). Wymagana rozdzielczość skanowania jest w ocenie Izby uzasadniona. Odnośnie wymogu, aby dostarczone urządzenia miały możliwość pracy bezprzewodowej, z uwagi na miejsce eksploatacji urządzeń, jakimi są także węzły rozdzielcze, należy uznać za uzasadniony lokalizacją i specyfiką pracy. Postanowienia w kolejnych lokalizacjach o rozdzielczości kopiowania jest uzasadnione na zasadach analogicznych, jak dla skanowania, co powyżej przedstawiono. W zakresie gabarytów urządzenia z żądaniem zwiększenia maksymalnych wymiarów można zauważyć, że o ile, dla długości i szerokości urządzenia żądania nieznacznie przekraczają wymogi, to oczekiwana przez odwołującego zmiana głębokości o kilkanaście centymetrów wpłynęłaby znacząco na możliwości posadowienia urządzenia w przestrzeni biurowej (na konkretnym biurku/stoliku. Zamawiający wiarygodnie wykazał, że w wielu miejscach (placówki pocztowe, sale obsługi klienta, stanowiska obsługi w W ER) miejsce jest bardzo ograniczone, np. w lokalizacjach W ER na jednym stanowisku (biurko) pracuje: stacja robocza PC, monitor LCD, drukarka/mfp, drukarka etykiet i czytnik kodów kreskowych, zatem w tych miejscach wymiar urządzeń jest krytyczny. Również dla wymagań dla drukarek etykiet samoprzylepnych, wobec których odwołujący żądał zwiększenia maksymalnych wymiarów wskazania zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Wymiary urządzenia wynikają wprost z ograniczeń związanych z stanowiskami pracy w W ER- ach (stacja robocza *komputer+ drukarka monochromatyczna laserowa + drukarka etykiet + czytnik kodów kreskowych na jednym biurku). Poza tym dostępne są na rynku urządzenia o charakterze przemysłowym spełniające wymagania oraz posiadające wymagane przez Zamawiającego wymiary. Odnośnie postanowienia - „Rozwiązanie Informatyczne ma mieć możliwość instalacji aktualizacji w tle, bez wyłączania dostępu dla użytkowników." - wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób Izba uznała za uzasadnione argumenty Zamawiającego, który wskazał, że odwołujący powołuje się na przerwę serwisową, a zarzut dotyczy instalacji aktualizacji bez przerwy w dostępie dla użytkowników. Zamawiający podniósł, że ze względu na przyjętą organizację pracy aktualizacje muszą być wykonywane bez przerw. Rozwiązanie informatyczne swym zasięgiem obejmie placówki pocztowe i W ER -y, gdzie musi być zapewniona ciągłość pracy 24h/dobę. Każda aktualizacja powinna być dokonywana płynnie, na bieżąco, automatycznie, w momencie kiedy staje się dostępna. Ograniczenie aktualizacji jedynie do przerw serwisowych, jak chciałby tego Odwołujący może doprowadzić do sytuacji, w której będą one wykonywane co jakiś czas, z opóźnieniem, co stwarzałoby ryzyko dla poprawności działania usługi wydruku. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Postanowienie - „System będzie miał możliwość konfigurowania sposobu, okresów i zakresu przechowywania i archiwizowania w postaci Logu przez cały okres życia Systemu, wszystkich aktywności Administratorów Systemu oraz działań Użytkowników w Systemie i na Urządzeniach (dotyczy działań, które mają odzwierciedlenie w Systemie)" — wobec którego Odwołujący żądał zapewnienia tej funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający wskazał, że zmiana funkcjonalności proponowana przez odwołującego zmienia funkcjonalność w elemencie konfigurowania oraz braku danych odnośnie aktywności Administratorów i jest niezgodna z wewnętrzną polityka bezpieczeństwa zamawiającego. Proponowana zmiana eliminuje możliwość archiwizowania w postaci logu aktywności Administratorów, które wymagane jest przez Politykę Bezpieczeństwa Informacji (PBI) obowiązującą u Zamawiającego. Odwołujący nie określił, w jaki sposób taką funkcjonalność (aktywność Administratorów) chciałby udostępnić zamawiającemu na bazie równoważnych systemów oferowanych na rynku. Dla zamawiającego istotna jest wskazana funkcjonalność. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Skład orzekający podziela powyższe stanowisko. Odnośnie postanowienia wskazanego w zarzucie II.37 zamawiający zasadnie przypomniał, że wymaga, aby system umożliwiał skanowanie dokumentów na e-mail i na zasób sieciowy oraz na pendrive. Skanowanie tylko na pendrive nie jest zgodne z jego polityką bezpieczeństwa. Stwarza możliwość zainfekowania komputerów, czy wypłynięcia poza firmę dokumentów, które mogą stanowić tajemnicę. Sugerowana przez Odwołującego funkcjonalność nie jest zgodna z tą polityką. Żądanie zmiany postanowienia - „Rozwiązanie Informatyczne ma pracować w trybie Active I Active dla zapewnienia ciągłości działania Systemu. W wypadku awarii jednego z ośrodków system pracuje ciągle z pełną wydajnością.” — wobec którego Odwołujący zażądał zapewnienia funkcjonalności w inny sposób. Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, że proponowana zmiana dotyczy trybu pracy i miałaby polegać na zastąpieniu trybu Actíve/Active trybem Active/Pasive. Oczekiwany przez zamawiającego tryb daje gwarancję — np. w przypadku awarii jednego z serwerów płynnego przejęcia przez inny jego pracy. To rozwiązanie gwarantuj sprawne kontynuowanie pracy systemu, nieobarczone koniecznością wprowadzenia przerw, przeniesienia danych i in. ryzyk. Active/Pasive to tryb, w którym powyższe nie następuje automatycznie, aby sprawny serwer zastąpił wadliwy potrzebna jest ingerencja oraz czas. Dla zamawiającego jest to środowisko krytyczne i niedopuszczalny jest brak automatycznego przejścia na środowisko backupowe, a tym samym niedopuszczalna jest przerwa w braku ciągłości działania usługi. Modyfikacja przedmiotowego postanowienia nie sprowadzałaby się jedynie do zagwarantowania oczekiwanej funkcjonalności w inny sposób, ale do jej całkowitej zmiany. Zarzut i żądanie uznaje się za nieuzasadnione. Postanowienia obejmujące wymagania wobec systemu z zarzutem, aby wymagania funkcjonalne zamawiający odniósł do całości Rozwiązania Informatycznego, a nie tylko do Systemu oraz zażądał korekty definicji Rozwiązania Informatycznego nie znalazły potwierdzenia co do ich zasadności. Zamawiający opisał jednoznacznie sposób realizacji zamówienia, który jest wymagany dla zachowania ciągłości działania usługi. System Informatyczny jest częścią Rozwiązania informatycznego, które jest dedykowane i funkcjonalne dla zamawiającego zarówno pod względem sprzętowym, aplikacyjnym jak i wykorzystaniem zasobów ludzkich. Zmiana definicji spłaszczałaby potrzebę zamawiającego, zmieniając cele organizacji i oczekiwania w stosunku do potrzeby, która jest częścią zarządzającą w ramach Rozwiązania Informatycznego. Biorąc pod uwagę że postawione wymogi są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wskazanymi w SIW Z iodzwierciedlają jego potrzeby, twierdzenie o utrudnieniu dostępu do zamówienia, jakkolwiek zasadne w takim rozumieniu, że nie każdy wykonawca jest w stanie złożyć realną ofertę, nie oznacza jednocześnie, iż zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), w oparciu o złożony do akt sprawy spis kosztów zamawiającego spełniający wymogi § 5 pkt 2b tego rozporządzenia. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1756/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: AWIMA Sp.j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o., ul. Żytnia 15/23, 01-014 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1756/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: AWIMA Sp.j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AWIMA Sp.j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1756/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Grudziądzu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie „Świadczenie usługi w zakresie sprzątania w obiektach kubaturowych”. Zamówienie obejmuje następujące zadania: Zadanie nr 1: usługa sprzątania w obiektach kubaturowych w Grudziądzu i Gardei, Zadanie nr 2: usługa sprzątania w obiektach kubaturowych w Grupie, Zadanie nr 3: usługa sprzątania w obiektach kubaturowych w Brodnicy, Zadanie nr 4: usługa sprzątania w obiektach kubaturowych w Chełmie, Grubnie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r. pod nr 2023/S 060- 177240. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 na swojej stronie internetowej w dniu 7 czerwca 2023 r. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum DGP”. Wykonawca AW IMA Sp.j. B. W. z siedzibą w Józefowie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej i wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum DGP, wykonawcy ECO - PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku, Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wykonawcy ZAKŁAD SPRZĄTANIA WNĘTRZ J. J. "MOP 83" Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DGP oraz wykonawcy ECO - PLAN, wykonawcy IMPEL, wykonawcy MOP 83 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 2.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum DGP jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert - wykonawca ten powinien być wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2023 r.; b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie wezwania wykonawców: DGP, ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Gdyby Zamawiający wezwał Konsorcjum DGP oraz wykonawców ECO - PLAN, IMPEL, MOP 83 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokonał badania i oceny ww. ofert, zgodnie z wymogami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego najpewniej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wyjaśnił, że uplasował się na piątej pozycji w rankingu ofert, ma jednak realną szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać unieważnienie czynności Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego oraz wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu. Można zatem realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie sprzątania w obiektach kubaturowych w miejscowościach Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Grubno, zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego opisem, zakresem, w częstotliwościach oraz wymaganiami określonymi w Rozdziale 3 SWZ, Załączniku nr 1 do SW Z, Załączniku Nr 3 do SW Z i Załączniku nr 4. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. dla Zadania nr 1 - 9 814 931,86 zł. W dniu 11 maja 2023 r. (pismem datowanym na dzień 9 maja 2023 r.) Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z umotywowanym wnioskiem o wezwanie wykonawców: DGP, ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia cen ich ofert. Odwołujący przedstawił wyliczenia, z których wynika, że zarówno oferta Konsorcjum DGP, jak i pozostałe oferty są znacząco niedoszacowane i nie uwzględniają wszystkich kosztów wymaganych przez Zamawiającego. Pismem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „prowadząc audyt wszystkich ofert, w tym w kontekście analiz cenowych, ekonomiczno-finansowychwykonujebezwzględniewszystkieobowiązkiwynikające z ustawy PZP”, zarzucając Odwołującemu, że nie przedstawił żadnych merytorycznych, udowodnionych argumentów co do nierealności cen jednostkowych zaproponowanych przez ww. wykonawców, pomijając przy tym załączoną do pisma z dnia 9 maja 2023 r. kalkulację, która w sposób jednoznaczny wskazywała poziom niedoszacowania ofert. W dniu 7 czerwca 2023 r. Zamawiający przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum DGP. W dniu 14 czerwca 2023 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności jego postępowania z przepisami ustawy oraz o niezasadnym zaniechaniu czynności, do której był zobowiązany. W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje dotychczasowe stanowisko, nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie dokonał ponownej oceny i badania ofert, a tym samym nie podjął starań, by doprowadzić przebieg postępowania do stanu zgodnego z prawem. 1)Zarzut naruszenia art.224 ust.1Pzp w zw. z art.16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Powołując się na art. 224 ust. 1 Pzp i orzecznictwo Izby, Odwołujący wskazał, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem (zob.np. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2017r., sygn. akt: KIO 519/17,LEXnr2275700). Zatem o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. W orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021r.,sygn.akt: KIO 3005/21) podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący podkreślił, że zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, opierające się na ugruntowanym orzecznictwie TSUE w powyższej materii, jednoznacznie potwierdza, że wykonawca, którego oferta budzi wątpliwości w zakresie oceny czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, musi być wezwany do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami), dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny oraz czynników i okoliczności, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (por. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020r.,sygn. akt: KIO 5/20). Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny zarówno przez Konsorcjum DGP, jak i pozostałych wykonawców tj. ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 i wezwać wskazane podmioty do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w ofercie, gdyż nosi ona znamiona rażąco niskiej ceny. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, dobrymi obyczajami kupieckimi w przetargach publicznych, w postępowaniach tych, jaki i wszystkich innych, wymagana jest uczciwa strategia cenowa, która polega na kreowaniu łącznej ceny na usługi w oparciu o realne ceny jednostkowe zapewniające pokrycie kosztów i zysk dla każdej z usług objętych zamówieniem (zarówno dla usług ciągłych, jak i usług okresowych - incydentalnych). W takich okolicznościach, są to ceny pokrywające wszystkie koszty wymagane w SW Z i zapewniające zysk. Zysk na usługach okresowych może być nieco niższy, zaś na usługach ciągłych może być wyższy, ale każda z usług musi być rentowna, realna i może być samodzielne realizowana z zyskiem. Odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen za daną grupę czynności (cen jednostkowych stanowiących samodzielna podstawę rozliczenia) bez powiązania z ich realnymi kosztami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe, a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia. W rozdziale 3 pkt. 4 SW Z określono, iż „Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub jego podwykonawcy (o ile występuje) aby zatrudnił / zatrudniał na umowę o pracę, wszystkie osoby bezpośrednio wykonujące usługi utrzymania czystości w zakresie obejmującym przedmiotowe postępowanie w okresie realizacji zamówienia - wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1ustawy z dnia 26 czerwca1974r.-Kodeks pracy (Dz.U. z 2022r.poz.1510j.t.). Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany zatrudniać na umowę o pracę osoby co najmniej na czas realizacji umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym - art. 95 Pzp. W oparciu o wymagania zawarte w SW Z oraz Załączniku nr 1 do SW Z Odwołujący przygotował szczegółowe zestawienie stanowiące załącznik do pisma z dnia 9 maja 2023 r. r. Gdyby Zamawiający rzeczywiście przeanalizował je pod kątem wskazanym przez Odwołującego najprawdopodobniej zorientowałby się, że oferty te rzeczywiście są niedoszacowane. Brak jakiejkolwiek reakcji Zamawiającego na dane przedstawione przez Odwołującego może skutkować bardzo wysokim ryzykiem zawarcia umowy z wykonawcą, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia bez uszczerbku dla jakości świadczonych usług. Jak już wcześniej wskazano, przedmiotem zamówienia – zgodnie z rozdziałem 3 pkt 1 SW Z - jest świadczenie usług w zakresie sprzątania w obiektach kubaturowych w miejscowości Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica i Chełmno, Grubno, zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego opisem, zakresem, w częstotliwościach oraz wymaganiami określonymi w Rozdziale 3 SW Z, Załączniku Nr 1 do SW Z oraz Załączniku Nr 3 do SW Z i Załączniku nr 4 według zadań Zadanie nr 1: usługa sprzątania w obiektach kubaturowych w Grudziądzu i Gardei (...). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ w dwunastu pozycjach. Jak wynika z postanowień dokumentacji postępowania tj. opisu sposobu obliczenia ceny, projektowanych warunków umowy oraz formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, obliczenie ceny winno nastąpić dla każdej pozycji formularza ofertowego, uwzględniając przy tym ceny jednostkowe (ceny ustalone za jednostkę miary, określoną przez Zamawiającego w formularzu ofertowym), stawkę VAT w %, cenę za usługę bez podatku VAT oraz cenę całkowitą. Cena podana w ofercie musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w treści projektowanych warunków umowy. Uwzględniając powyższe, każdy z wydzielonych i opisanych w SW Z rodzajów sprzątania, wykonawca zobowiązany był wycenić jako odrębną grupę czynności i ująć jako część sumy w wycenie (cenie ofertowej). Wycena jednostkowa (za jeden metr kwadratowy – 1m2) każdego z ww. poszczególnych rodzajów sprzątań, sklasyfikowanych według powierzchni, stanowi podstawę do rozliczeń umownych w toku realizacji umowy (§ 5 ust. 4, ust.9, ust.10 Projektowanych warunków umownych). Mając na uwadze powyższe postanowienia, wskazać należy, iż w niniejszym przypadku wynagrodzenie wykonawcy ma charakter mieszany (kosztorysowo-ryczałtowy). W takiej sytuacji zasadnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny ujęto w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. W kontekście ww. postanowień Projektu umowy oraz SW Z, ceny jednostkowe każdej z usług wskazanych w Formularzu cenowym i wyliczone na ich podstawie koszty tych usług mają niebagatelne znaczenie z punktu widzenia właściwej realizacji umowy w sprawie, gdyż są podstawą do: a.rozliczeń pomiędzy stronami umowy w ramach wynagrodzenia miesięcznego; b.obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania; c.obliczenia wynagrodzenia w wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia utrzymywania w czystości powierzchni; d.pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2 w przypadku nieposprzątania określonej powierzchni z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, mając na względzie podstawowe zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca miał obowiązek zaoferować realne ceny jednostkowe, a tym samym rzeczywiste koszty każdej poszczególnej usługi, będącej przedmiotem zamówienia i wskazanej w Formularzu cenowym. Zarówno bowiem rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, jak i realizacja postanowień ww. umowy w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia (umowy) albo czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości utrzymywanej w czystości powierzchni, czy też pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2, są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SW Z jedynie wtedy, gdy wszystkie ceny jednostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie obliczone, co ma miejsce tylko wtedy kiedy: a.każda z ww. usług jest rentowna tj. zawiera zysk oraz wszystkie koszty wymagane postanowieniami SW Z i odrębnymi przepisami; b.żadna z cen nie jest rażąco niska i nierealna; c.żadna z cen jednostkowych nie jest zawyżona w wyniku przeniesienia na ni ą kosztów z innej usługi, skalkulowanej rażąco nisko. Podkreślenia wymaga, iż w niniejszym przypadku ceny jednostkowe nie stanowią jedynie składnika ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy) - pełnią również funkcje samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Wobec powyższego, wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, muszą być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014r. sygn. akt: KIO/KD 30/14, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017r. sygn. akt: KIO 473/17). Zgodnie z doktryną i judykaturą, w przypadku ww. sposobu rozliczania, każda z oferowanych cen jednostkowych, będąca podstawą rozliczeń: a.musi zawierać wszystkie koszty, niezbędne do jej wykonania, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; b.musi być rentowna, tzn. musi zawierać zysk. W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te stanowią element rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace rzeczywiście wykonane (wyrok KIO z dnia 17 października 2016r. sygn. akt: KIO1823/16). Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny, były ujęte w odpowiednich, adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017r. sygn. akt: KIO1379/17). W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, iż nieujęcie jakiegokolwiek z kosztów w cenie jednostkowej, a tym samym w koszcie usługi sprzątania poszczególnych powierzchni, stanowi o obowiązku odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. W niniejszym przypadku istnieje wysokie ryzyko, że zarówno wykonawca DGP, jak i wykonawcy ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 nie ujęli w wycenach poszczególnych pozycji wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający, mimo, iż miał świadomość, że oferty tychże wykonawców mogą zawierać rażąco niskie ceny, zaniechał wezwania ich do wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że cena wybranej oferty, złożonej przez DGP, w wysokości 20 551 942,07 zł jest ceną o prawie 2,5 miliona złotych niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku ofert złożonych przez wykonawców ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83. Cena oferty ECO-PLAN jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia również o ponad 2 miliony złotych, zaś cena oferty MOP 83 oraz IMPEL o niemalże milion złotych. Zdaniem Odwołującego, nawet bez dokonywania szczegółowych analiz, w oparciu o wymagania osobowe stawiane przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z (m.in. Karty Opisowe do budynków) można zauważyć, że ceny jednostkowe zaoferowane przez ww. wykonawców dla pozycji nr 2 – „Pomieszczenia w obiektach kubaturowych Utrzymywanie w czystości – serwis dzienny 7 dni w tygodniu” nie dają możliwości realizacji umowy zgodnie z wymogami Zamawiającego. Obrazuje to prosty szacunek Odwołującego oparty o wytyczne Zamawiającego, zawarte w Załączniku nr 1 do SW Z, w którym na podstawie roboczogodzin obliczono minimalną ilość etatów, a następnie, celem uzyskania wartości minimalnych miesięcznych kosztów zatrudnienia, pomnożono wskazaną ilość etatów oraz całkowity koszt zatrudnienia pracownika (uwzględniający wartość płacy minimalnej obowiązującej od 1 lipca 2023 roku oraz wszelkie koszty zatrudnienia włącznie z PPK, urlopami i zastępstwami na wypadek choroby). Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. w 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wzrasta w dwóch etapach. Od 1 stycznia 2023 r. najniższa pensja wynosi 3490 zł (§ 1 Rozporządzenia), a od 1 lipca 2023 r. będzie wynosić – 3600 zł (§ 3 Rozporządzenia). Według kalkulacji Odwołującego, całkowity minimalny koszt zatrudnienia w okresie trwania umowy wynosi 516 978,23 zł. Dokonując porównania tejże kwoty z kwotami zaproponowanymi przez wykonawców DGP, ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 można dostrzec skalę niedoszacowania ofert, którą ukazano w kolumnie nr 4 z Tabeli 3. Co więcej, składowe cenotwórcze to nie tylko sama kwota zatrudnienia pracowników, lecz także inne koszty takie jak koszty zakupu materiałów (papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło, odświeżacze i inne) urządzeń oraz, co bardzo ważne, koszty ogólnozakładowe jak i zysk przedsiębiorstwa. Powyższe okoliczności od razu winny skłonić Zamawiającego do szczegółowej weryfikacji złożonych ofert pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający winien przeanalizować również pozostałe pozycje, oprócz wskazanej przez Odwołującego, które prócz podstawowych kosztów zatrudnienia winny swym zakresem także objąć ww. koszty. Zdaniem Odwołującego, poziom niedoszacowania ceny oferty u wskazanych wykonawców, z uwagi na konieczność poniesienia także dodatkowych kosztów, będzie znacznie większy niż ukazano w załączonych do niniejszego pisma kalkulacjach, w związku z tym wykonawcy nie mają obiektywnej możliwości zrealizowania umowy w ramach ceny swoich ofert, a zatem w ramach wynagrodzenia za tę usługę. Zarówno DGP, jak i ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83, w ocenie Odwołującego, poczynili nieracjonalne założenia, skutkujące tym, że w swoich kalkulacjach nie uwzględnili wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, m.in. takich jak: -koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, -koszty amortyzacji sprzętu, -kosztów ogólnozakładowych, tj. w szczególności prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za używanie telefonów, materiałów biurowych i innych. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest wykazanie realności kosztów, a tym samym cen jednostkowych usług sprzątania pomieszczeń, zawartych w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę, tym bardziej, że w kalkulacji nie uwzględniono wszystkich niezbędnych kosztów. Już na podstawie samych tylko kosztów pracowniczych można zauważyć, że realność deklarowanych przez ww. wykonawców cen jest wysoce wątpliwa. Mimo to Zamawiający zaniechał dokonania weryfikacji. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, iż w przypadku rożnych podmiotów koszty związane z realizacją zamówień mogą kształtować się odmiennie, aczkolwiek, nie powinny one występować w takiej dysproporcji, jak chociażby w przypadku DGP, a zakładając, że zaoferowane ceny są realne, wykonawcy składając wyjaśnienia mogliby wytłumaczyć Zamawiającemu co wpływa na tak korzystne warunki świadczenia usług i tym samym rozwiać wszelkie wątpliwości. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zaniechaniem wezwania DGP do złożenia wyjaśnień i wybór jej oferty pozbawiło Odwołującego możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z pewnością nastąpiłoby, gdyby Zamawiający z należytą starannością przystąpił do badania i oceny ofert. Wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego przedstawione powyżej stanowią dowód na fakt, iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w niniejszym przypadku nie są potrzebne żadne szczegółowe analizy, symulacje czy też precyzyjnie przyjęte metodyki - już bowiem proste obliczenia wskazują na to, że za zaoferowane ceny nie ma możliwości zrealizowania zamówienia. Na uwagę zasługuje również fakt, iż informacje o możliwości wystąpienia rażąco niskich cen w ofertach Zamawiający otrzymał od podmiotu profesjonalnie zajmującego się świadczeniem usług sprzątania, który zna realia rynkowe i dysponuje doświadczeniem, umożliwiającym dostrzeżenie pewnych ryzyk. Być może wyjaśnienia wykonawców rozwiałyby zaistniałe wątpliwości i zamówienie mogłoby zostać z powodzeniem zrealizowane. Powyżej opisane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły ostatecznie również do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. Oferta DGP została wybrana nieprawidłowo. Procedura wyboru oferty najkorzystniejszej nie została bowiem poprzedzona prawidłowo przeprowadzoną procedurą badania i oceny oferty, w ramach której Zamawiający winien wezwać wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o., z siedzibą lidera w Warszawie - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 złożonej przez Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o. w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający podniósł brak zaistnienia przesłanek określonych art. 224 ust. 1 Pzp w zadaniu nr 1, które powodowałyby powstanie obowiązku żądania od wykonawców wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty — jej istotnej części, ponieważ zarzut Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego ani faktycznego w przedmiocie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego, oferty złożone w zadaniu nr 1, kwestionowane przez Odwołującego nie zawierają rażąco niskiej ceny całkowitej, nie wystąpiły po stronie Zamawiającego żadne wątpliwości w zakresie zarówno cen ogółem wynikających z ofert ani w zakresie oferowanych cen jednostkowych czynności składających się na całość oferty — wyszczególnionych w treści Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (pozycje od nr 1 do nr 12: sprzątanie wewnętrzne pomieszczeń z określoną częstotliwością serwisu i utrzymania porządku), ani też nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Przedstawiona argumentacja, mająca uzasadnić słuszność podnoszonego zarzutu ,w żadnej mierze nie powoduje powzięcia chociażby nikłych wątpliwości co do wysokości oferowanych cen jednostkowych i cen całkowitych czterech wyszczególnionych w odwołaniu wykonawców. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu tego zamówienia ani nie poniósł i nie może ponieść szkody w tym zakresie; Przedstawione stanowisko Odwołującego, podnoszone zarówno w toku procesu badania i oceny ofert zgłoszenie Zamawiającemu informacji o czynności niezgodnej z dnia 09.05.2023 r. oraz 13.06.2023 r. jak i w odwołaniu wraz z zobrazowaniem danych liczbowych ma charakter własnej opinii opartej na przyjętych indywidualnych założeniach i ogólnej metodyce obliczeń przez samego Odwołującego, nie uzasadnia twierdzeń i zarzutów Odwołującego. Taki stan sprawy powoduje, że wniesione zarzuty są bezzasadne a kreowanie danych liczbowych i przedstawianie ich części w zakresie korzystnym dla Odwołującego jest niedopuszczalne. Dokonując oceny cen jednostkowych (poz.nr 2) za poszczególne czynności Odwołujący błędnie uznał je za istotne składniki ceny, nie podejmując nawet próby wykazania takiej istotności. Zestawienie różnych cen nie może stanowić też dowodu, że tylko cena najwyższa jest realna a pozostałe są nierynkowe. Nie świadczy to o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej lecz jedynie o prawidłowym funkcjonowaniu gospodarki rynkowej. Zamawiający podkreślił, że każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty z uwzględnieniem stosowanej przez siebie polityki cenowej i zewnętrznych warunków prowadzonej działalności, doświadczenia w realizacji takich usług jak i znajomości potrzeb i wymagań Zamawiającego, do czego Odwołujący również merytorycznie się nie odniósł w kontekście wykazania zasadności żądania wyjaśnień i dowodów od wszystkich pozostałych wykonawców w zakresie wysokości elementów cenotwórczych. To, że Odwołujący oferuje bardzo wysokie ceny nie oznacza, że inny wykonawca nie może zaoferować niskiej ceny (np. wyrok KIO z 24.02.2022 r. KIO 207/22). Zamawiający w treści SW Z nie żądał od wykonawców kalkulacji cen ani kosztów. Generalnie wykonawcy w takiej sytuacji mogą więc swobodnie przenosić koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, gdyż SWZ nie zawiera w tym przedmiocie żadnych zakazów ani zastrzeżeń, tym bardziej, że wykonawcy realizując taką usługę, poszczególne czynności łączą ze sobą, wykonując je prawie jednocześnie. Poszczególne czynności realizacji usługi są ze sobą związane — strategia logistyczna wykonawcy, zamysł i sposób realizacji usługi, umiejętne wykorzystanie maszyn i urządzeń, zasobów ludzkich, jest w tym przypadku istotne i ma wpływ na cenę, minimalizowanie kosztów i nakładów pracy przy osiągnięciu tzw. rezultatu. Zamawiający wskazał, że każdy z wykonawców miał możliwość udziału w wizji lokalnej (Rozdział 3 ust. 10 SW Z), gdzie poznanie obiektów, układ lokacyjny, odległości do pokonania pozwala na minimalizowanie kosztów pracy urządzeń, czasu pracy personelu, umożliwia realizację czynności w ciągłości na kilku budynkach danego kompleksu. Zamawiający w treści Załącznika nr 4 do SW Z wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że „W gestii Wykonawcy pozostaje zorganizowanie realizacji usługi w taki sposób, że zapewniona zostanie cykliczna weryfikacja przez Wykonawcę stanu czystości (doglądanie, sprawdzanie) w konsekwencji czego podjęte będą niezwłocznie czynności mające na celu zlikwidowanie ujawnionych nieprawidłowości w realizacji usługi” oraz Wykonawca jest zobowiązany do dysponowania wystarczającą liczbą osób przeznaczonych do realizacji usługi /i/lub do wykonywania poszczególnych czynności w sposób niezakłócony i ciągły i w wymaganym przez Zamawiającego czasie oraz do dysponowania wystarczającymi środkami, urządzeniami, narzędziami, sprzętem, środkami czystości i transportem gwarantującym kompleksową realizację usługi”. Zamawiający w Rozdziale 12 ust. 3 SW Z wskazał, iż „Cena podana w ofercie musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w treści projektowanych warunków umowy. Cena może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen.” Cena stanowiąca cenę oferty a nie pojedynczych cen jednostkowych, które zostały zdefiniowane w Rozdziale 12 ust. 2 pkt. 1) SW Z. Zamawiający nie określił, że cena jednostkowa ma obejmować wszystkie czynniki cenotwórcze. Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu ujęcia - uwzględnienia kosztów ani zysku, ani przyjęcia metodologii kalkulacji ceny i wszystkich elementów cenotwórczych. Zamawiający podkreślił, że treść umowy nie wskazuje, iż każda pozycja składająca się na dane zadanie będzie rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy. Specyfika usługi wskazuje wprost na wielotorowe realizowanie usług w tym samym czasie (rozliczanie miesięczne za pełen zakres usług) określonym w SWZ. Kwestionowane przez Odwołującego ceny jednostkowe — poz. nr 2 - nie stanowią istotnych części składowych w stosunku do „globalnego przedmiotu zamówienia” bo w rzeczywistości stanowią wyłącznie podstawę ustalenia ceny za zrealizowaną określoną część usługi, która została określona przez Zamawiającego przedmiotowo i wielkościowo /m 2/. Odwołujący działa w przekonaniu co do słuszności swojego zarzutu, bez poparcia go jakimikolwiek dowodami. Twierdzenia Odwołującego nie są poparte konkretnymi danymi liczbowymi ani żadną szczegółową klasyfikacją rodzajową kosztów. Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko przez pryzmat cen, jakie sam zaoferował, odnosząc się do jednej pozycji z 12-stu, tj. do nr 2 formularza ofertowego, w której cena Odwołującego wyraźnie odbiega, jako jedyna, od cen pozostałych oferentów: pomieszczenia w obiektach kubaturowych utrzymywanie w czystości - serwis dzienny 7 dni w tygodniu, gdzie Odwołujący miał cenę jednostkową zdecydowanie wysoką 10,32 zł, Zamawiający wycenił tę pozycję na 3,57 zł, a pozostali oferenci ECOPLAN - 4,51 zł, DGP-3,60 zł, Praxima-5,68 zł i MOP-8,80 zł. Odwołujący nie odniósł się natomiast do pozycji, w których był najtańszy np. poz. nr 3 - serwis dzienny w dni robocze - Odwołujący 2,89 zł, oferta z najwyższą ceną jednostkową MOP - 7 70 zł. Analiza wykonana przez Zamawiającego wskazuje na realną i porównywalną ocenę ofert m.in. w zakresie elementów składowych wobec zakresu usług. Przedstawienie natomiast przez Odwołującego argumentacji wraz z załączoną bardzo ogólną tabelą nie jest miarodajne, i uwzględnia tylko subiektywny, jednostronny punkt widzenia Odwołującego. Odwołujący pominął również fakt, iż zakwestionowane ceny co do ich wysokości nie odbiegały istotnie od cen innych oferentów ale to ceny Odwołującego odbiegały od cen pozostałych oferentów. Odwołujący ocenił ceny jednostkowe bardzo wybiórczo i do tego według własnych ogólnych założeń, pomijając możliwości metod przyjętych przez pozostałych oferentów m.in. w zakresie założeń kalkulacyjnych i przyjętych — dopuszczalnych metod organizacji prac oraz kategorii ponoszonych przez wykonawców (zakładanych) kosztów zależnych od działalności gospodarczej, sposobu realizacji świadczeń, organizacji przedsiębiorstwa (koszty bezpośrednie jak i pośrednie mające wpływ na realizację zamówienia). Powyższy brak zasadniczych elementów w twierdzeniach Odwołującego w sposób oczywisty nie stanowił i nie stanowi dla Zamawiającego podstawy do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do wysokości elementów cenowych pozostałych oferentów. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał m.in. porównania procentowego udziału powierzchni i wartości w całości oferty firmy DGP i AW IMA. W ofercie DGP istnieje korelacja pomiędzy procentowym udziałem powierzchni do sprzątania i procentowym udziałem wartości w całości oferty. Ponadto, procentowy udział kosztów w ofercie DGP jest bardziej zbliżony do procentowego podziału powierzchni niż w ofercie firmy AWIMA. Przypuszczenia Odwołującego, które wyraża w treści uzasadnienia, nieobiektywne i niewyczerpujące, fragmentaryczne założenia kalkulacyjne, subiektywna ocena — w głównej mierze sprowadzająca się do analizy postanowień SW Z i warunków umowy oraz polemiki w odniesieniu do znajomości prawodawstwa, orzecznictwa w przedmiocie zasad przeprowadzania analiz cenowych zamiast do faktów, nie uprawniają Odwołującego do kierowania zarzutów, które same w sobie są bezpodstawne. Wykonawca kwestionujący inną ofertę (oferty) nie może poprzestać na ogólnym zanegowaniu prawidłowości ceny, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi i obliczeniami — wyrok z 03.04.2017 r., KIO 519/17. Argumentacja Odwołującego jest wybiórcza, ogólna, dotyczy w zasadzie jednej z dwunastu pozycji oferowanych usług sprzątania pomieszczeń (pozycja nr 2) i jest oparta na błędnych założeniach, nieuwzględniających specyfiki warunków realizacyjnych — założeń w opisie przedmiotu zamówienia, zawartych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (SWZ). Zarzut rażąco niskiej ceny w pozycji numer 2 formularzy ofertowych w zadaniu nr 1 jest gołosłowny i pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, iż ceny w tej pozycji są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Ceny ofertowe w pozycji nr 2 (zadanie nr 1) nie stanowią istotnej części składowej oferty, ponieważ ich wartość nie wpływa w znaczący sposób na cenę całkowitą ofert, a więc nie przyczyniają się w znacznym stopniu do powstania kosztów wykonawców. Również nie ma ona wpływu na wykonanie zamówienia ze względu na całkowitą cenę za zadanie nr 1, jak i ze względu na rozmiar kubatury do realizacji usługi w tej części zadania. Zarzut Odwołującego, że „Wykonawcom nie wystarczy wynagrodzenie nawet na pokrycie kosztów osobowych” jest nielogiczny, zupełnie niezrozumiały, skoro sam Odwołujący skalkulował, że całkowity koszt zatrudnienia w okresie trwania umowy wynosi 516.997,23 zł, a oferta z najniższą ceną opiewa na kwotę 7.383.128,06 zł. Pozycją mającą faktycznie największe pod względem wartości znaczenie jest pozycja nr 1, która w przypadku oferty najkorzystniejszej ma udział niemal 50%. Kolejne miejsca mają pozycje 4 oraz 5, które łącznie wynoszą niemal 32% całości wartości oferty konsorcjum DGP dla zadania nr 1. Odwołujący, w zakresie dwóch z trzech pozycji formularza najbardziej istotnych pod względem wartości zadań, złożył ofertę najdroższą. W zakresie czynności objętej pozycją nr 1 (50% całości złożonej oferty) oferta najkorzystniejsza różni się tylko 1% w stosunku do ceny średniej za realizację tej czynności, a stawka Odwołującego jest wyższa o ponad 25% od ceny średniej. Zamawiający wyjaśnił, że w procesie szacowania zamówienia przed wszczęciem postępowania — zawyżył szacunek na podstawie uprzednio prognozowanych wzrostów cen w zakresie usług. Spowodowało to konieczność jego weryfikacji, co w konsekwencji skutkowało ustaleniem aktualizacji szacunku przed wszczęciem postępowania na poziomie niższym niż pierwotnie zakładany. Oferowane przez wykonawców ceny są na poziomie cen obowiązujących w umowie numer 232/20/1NFR/W z 30.11.2020 r. (w trakcie umowy waloryzowanych do obecnie realnych — dokumentacja aneksów) gwarantując realizację zamówień według tych samych niezmienionych wymagań Zamawiającego z gwarancją osiągnięcia zysku. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią ustawy Pzp, wykonawca będzie miał prawo do waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen i kosztów realizacji, mając wpływ na koszty jego wykonania. Analizując wysokość cen oferty w części jej istotnych elementów (tj. poz. 1,4,5) porównując je do cen tych samych części przedmiotu umowy (obecnie obowiązującej) na identyczny przedmiot zamówienia, to ceny oferowane obecnie chociażby przez wykonawcę z najniższą ceną są porównywalne. Podważając przed KIO cenę oferowaną przez innego Wykonawcę trzeba wykazać jej nierealność. Temu obowiązkowi Odwołujący uchybił. W sposób jednoznaczny, ze stanu faktycznego i dokumentacji postępowania wynika, iż nie wystąpiła żadna okoliczność, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. nie wystąpiła sytuacja w zakresie żadnej ze złożonych w zadaniu nr 1 ofert, gdzie zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydawałyby się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budziłyby wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Nie wystąpiła również żadna z okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp, w konsekwencji żaden przepis Prawa zamówień publicznych w tym art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Pzp nie został naruszony. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych (art. 17 ust. 2 Pzp, art. 239 Pzp), a także w myśl art. 44 ustawy o finansach publicznych. Przeprowadzony również audyt pięciu złożonych w zadaniu nr 1 ofert przez audytora — specjalistę ds. ekonomiczno–finansowych - branżystę w przedmiocie zamówienia, jednoznacznie potwierdza, że obowiązkiem Zamawiającego w myśl ustawy Prawo zamówień Publicznych jest wybór oferty Konsorcjum DGP w zadaniu nr 1, jako najkorzystniejszej. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest realizowane na specyficzną usługę rezultatu, w postaci utrzymania czystości w budynkach. Zastosowanie przez wykonawców różnorodnej metodyki obliczeń kalkulacji cen, kosztów i zysku powoduje pewne rozbieżności cenowe z zastrzeżeniem, iż ceny ogółem za zadanie są w sposób oczywisty porównywalne. Powyższe potwierdza, iż oferowane najniższe ceny nie są rażąco niskie. Zebrany w całości materiał dowodowy w aktach sprawy, jak i przedstawiona argumentacja w zajętym powyżej stanowisku potwierdza, iż w pełni uzasadnionym, oszczędnym i gospodarnym w myśl art. 44 u.o.f.p. jest dotychczasowy wybór oferty nr 3. Zamawiający wniósł także o oddalenie odwołania na podstawie art. 553 Pzp z uwagi na fakt, że wbrew dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, Odwołujący nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu tego zamówienia ani nie poniósł i nie może ponieść szkody w tym zakresie. W treści oświadczenia w zakresie art. 505 ust. 1 Pzp, Odwołujący bardzo lakonicznie sformułował swój interes we wniesieniu odwołania i pewność hipotetycznej eliminacji pozostałych czterech oferentów. Odwołujący nie powołał się na fakt, że poniósł lub może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez Zamawiającego określonych skonkretyzowanych przepisów ustawy. Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zadania nr 1 nie spowoduje generalnie zmiany statusu Odwołującego ani jego przywrócenia w tym postępowaniu ani też nie ma na celu jego ochrony lub wzmocnienia. Odwołujący nie wykazał, że skutkiem naruszenia przepisów Ustawy zarzucanych w treści odwołania poniósł lub może ponieść szkodę a nawet nie powołał się na sam fakt jej poniesienia. Dopiero zarzut zaniechania odrzucenia ofert z pozycji rankingowej nr 2, nr 3, nr 4 jak i zasadności zarzutów wobec oferty z pozycji rankingu nr 1 dawałby taką możliwość. Wszystkie oferty w pozycjach rankingu (streszczenie punktowe oceny ofert) jak wyżej już zostały sklasyfikowane i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz brak jest podstaw wykluczenia tych wykonawców (np. wyrok z 26.10.2020 r. KIO 2540/20). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji materialnoprawnej uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutu Zamawiającego, co do braku po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz braku możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - w sytuacji wniesienia odwołania wobec czynności wezwania do wyjaśnień czterech wykonawców, poprzedzających w rankingu ofert Odwołującego, która to czynność, w przypadku uznania, że powinna być wykonana przez Zamawiającego, mogłaby doprowadzić ostatecznie do odrzucenia ww. ofert, i w konsekwencji – do zmiany rankingu ofert w postępowaniu na korzyść Odwołującego. Hipotetycznie czynność wezwania mogłaby skutkować odrzuceniem tych ofert i wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, nie można bowiem wykluczyć, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia potwierdziłyby rażąco niskie ceny ich ofert. Jednocześnie ewentualne zarzuty zaniechania odrzucenia ww. ofert na obecnym etapie należałoby uznać za przedwczesne, bowiem odrzucenie ofert nie może nastąpić ez uprzedniego umożliwienia wykonawcom złożenia stosownych wyjaśnień. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o., z siedzibą lidera w Warszawie - do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust.1-3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie sprzątania w obiektach kubaturowych w miejscowościach Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Grubno, zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego opisem, zakresem w określonych częstotliwościach oraz wymaganiami zawartymi w Rozdziale 3 SW Z, Załączniku nr 1 do SW Z, Załączniku Nr 3 do SW Z i Załączniku nr 4 do SW Z, z podziałem na zadania, przy czym Zadanie nr 1 obejmuje: usługę sprzątania w obiektach kubaturowych w Grudziądzu i Gardei. Oferty na tę część zamówienia złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący oraz wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o. o., Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., Security 24 Sp. z o.o. oraz wykonawca ECO-PLAN S .A. Żadna ze złożonych ofert nie jest niższa o min. 30 % od wartości zamówienia. Najdroższą ofertą jest oferta Odwołującego, natomiast pozostałe 4 oferty są zbliżone do siebie cenowo. W pozycji nr 2 formularza cenowego „2.Pomieszczenia w obiektach kubaturowych utrzymanie w czystości-serwis dzienny 7 dni w tygodniu” Odwołujący zaoferował cenę najwyższą, istotnie przewyższającą pozostałe oferty. W Rozdziale 12 SW Z „Sposób obliczenia ceny” Zamawiającyokreślił, jak należy wykazać ceny w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał, aby każda cena jednostkowa obejmowała wszystkie czynniki cenotwórcze. W Rozdziale 12 ust. 3 SW Z Zamawiający wskazał jednoznacznie, że „Cena podana w ofercie musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w treści projektowanych warunków umowy. Cena może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen.” Wymagania powyższe dotyczą zatem ceny stanowiącej cenę oferty, a nie pojedynczych cen jednostkowych, które zostały zdefiniowane w Rozdziale 12 ust. 2 pkt. 1) SWZ. Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest realizowane na usługę utrzymania czystości w budynkach, tj. usługę rezultatu, którego osiągnięcie jest możliwe w różny sposób. Nie ma jednego wzorca tej usługi, każdy wykonawca może organizować taką usługę inaczej w zależności od swoich zasobów – sprzętu, personelu, doświadczenia i organizacji pracy, itp. Jak słusznie zauważył Zamawiający, w przypadku tych usług możliwa i uzasadniona jest jednoczesna, wielotorowa realizacja usług w czasie określonym przez Zamawiającego w SW Z (OPZ). Usługi muszą być świadczone kompleksowo. Nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia twierdzenie Odwołującego, że koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny należało ująć w adekwatnych do nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Zamawiający w treści Załącznika nr 4 do SW Z wskazał, że „W gestii Wykonawcy pozostaje zorganizowanie realizacji usługi w taki sposób, że zapewniona zostanie cykliczna weryfikacja przez wykonawcę stanu czystości (doglądanie, sprawdzanie) w konsekwencji czego podjęte będą niezwłocznie czynności mające na celu zlikwidowanie ujawnionych nieprawidłowości w realizacji usługi” Zgodnie z SW Z,Wykonawca jest zobowiązany do dysponowania wystarczającą liczbą osób przeznaczonych do realizacji usługi /i/lub do wykonywania poszczególnych czynności w sposób niezakłócony i ciągły i w wymaganym przez Zamawiającego czasie oraz do dysponowania wystarczającymi środkami, urządzeniami, narzędziami, sprzętem, środkami czystości i transportem gwarantującym kompleksową realizację usługi”. Wykonawcy mieli także możliwość udziału w wizji lokalnej (zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 10 SW Z), gdzie poznanie obiektów, układ lokacyjny, odległości do pokonania pozwala na minimalizowanie kosztów pracy urządzeń, czasu pracy personelu, umożliwia realizację czynności w ciągłości na kilku budynkach danego kompleksu. Zgodnie z powyższym, Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu ujęcia kosztów lub zysku ani metodologii kalkulacji ceny i elementów cenotwórczych. Zamawiający jednoznacznie określił wymagany zakres usług, ich częstotliwość, powierzchnię do sprzątania, rodzaj pomieszczeń, które to elementy nie ulegają zmianie na przestrzeni realizacji umowy - tzw. „obmiar” w tym przypadku nie ulega zmianie. Ceny jednostkowe stanowią wyłącznie podstawę ustalenia ceny za zrealizowaną określoną część usługi, która została określona przez Zamawiającego przedmiotowo i wielkościowo za m2. Ponadto, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia oraz rzeczowych wyjaśnień Zamawiającego w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, kwestionowane przez Odwołującego ceny jednostkowe w poz. nr 2 formularza ofertowego nie stanowią istotnych części składowych w stosunku do „globalnego przedmiotu zamówienia”. To pozycja nr 1 w przypadku oferty najkorzystniejszej ma udział wartościowy niemal 50% w całości zamówienia. Kolejne miejsca mają pozycje nr 4 oraz nr 5, które łącznie wynoszą niemal 32% całości wartości oferty Konsorcjum DGP w zadaniu nr 1. Stanowisko Odwołującego oparte na opracowanym przez Odwołującego zestawieniu kosztów zatrudnienia personelu na potrzeby realizacji usług opisanych w poz. nr 2 formularza ofertowego, ma charakter subiektywny. Odwołujący przyjął własne założenia i metodykę obliczenia tych kosztów, nie uwzględniając żadnych indywidualnych czynników i okoliczności dotyczących poszczególnych wykonawców, których oferty podważał w ramach zarzutów odwołania. Każdy z wykonawców mógł bowiem skalkulować cenę oferty, w tym ceny jednostkowe z uwzględnieniem własnej organizacji, doświadczenia, stosowanej polityki cenowej i dostępnych mu warunków prowadzonej działalności, a także znajomości potrzeb i wymagań Zamawiającego. Odwołujący przedstawił argumentację przez pryzmat cen, jakie sam zaoferował w jednej z 12-stu pozycji, w której Odwołujący wskazał cenę jednostkową (10,32 zł) zdecydowanie wyższą niż pozostali wykonawcy (ECO PLAN - 4,51 zł, Konsorcjum DGP-3,60 zł, Praxima - 5,68 zł i MOP - 8,80 zł) oraz wyższą niż wartość szacowana przez Zamawiającego w tej pozycji (3,57 zł). Odwołujący pominął natomiast pozycje, w których jego ceny były najniższe, co świadczy o wybiórczym i jednostronnym podejściu w tej sprawie. Dodatkowo należy wskazać, że obliczenia Odwołującego zawierają błędy, co zauważył Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DGPoraz wykonawców: ECO - PLAN, IMPEL, MOP 83 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W świetle postanowień SW Z, możliwe jest zastosowanie przez wykonawców różnorodnej metodyki obliczeń i kalkulacji cen, kosztów i zysku, co może powodować różnice cenowe w ofertach za poszczególne rodzaje usług u różnych wykonawców. W postępowaniu porównaniu podlegają jednak ceny ogółem za całe zadanie, a nie ceny jednostkowe. Zamawiający w treści SWZ nie sformułował jakichkolwiek wymagań co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis powyższy wskazuje okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek wystąpić do wykonawcy z wezwaniem o złożenie wyjaśnień. Niepodjęcie tej czynności wbrew ustawowemu obowiązkowi stanowi naruszenie ww. normy. Podobnie jednak naruszeniem tego przepisu jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, pomimo że nie wystąpiły przesłanki uzasadniające takie wezwanie. Ze stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie wynika, że nie wystąpiła żadna okoliczność, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do którejkolwiek ze złożonych w zadaniu nr 1 ofert, W świetle brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że badanie oferty pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko przypadku, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się lub budzą wątpliwości zamawiającego ich istotne części składowe. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie znaczenia danego elementu przedmiotu zamówienia w stosunku do całości. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał istotności pozycji nr 2 w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego zadaniem nr 1 ani w znaczeniu wartościowym, ani też w znaczeniu merytorycznym. Jak wynika z OPZ, poz. nr 2 formularza ofertowego, kwestionowana przez Odwołującego, ma niewielki udział w całości przedmiotu zamówienia. Miernikiem istotności jest w tym przypadku powierzchnia podlegająca sprzątaniu oraz wartość tych prac. Jak wskazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczał, w zadaniu nr 1 największe znaczenie ma pozycja nr 1, która w przypadku oferty najkorzystniejszej ma udział niemal 50% w wartości oferty, kolejne miejsce ma pozycja nr 4 oraz nr 5, które łącznie wynoszą niemal 32% całości wartości oferty Konsorcjum DGP. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący nie uprawdopodobnił twierdzenia, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny przez wykonawcę DGP i pozostałych wykonawców w kontekście znamion rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, że wskazane cztery oferty nie uwzględniają wszystkich niezbędnych kosztów, koniecznych do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający nie narzucił bowiem w SW Z ani ilości osób, ani ilości etatów potrzebnych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie wymagał również, aby pracownicy byli dedykowani wyłącznie do określonego zakresu pracy. Dodatkowo, Przystępujący przedłożył do akt sprawy wyliczenie ilości etatów do realizacji usług w budynku nr 2 i nr 5, przy założeniach przyjętych przez Odwołującego odnośnie ilości godzin pracy, wykazując, że Odwołujący błędnie obliczył wielkość 2,98 etatu, zamiast 2.82 etatu. Przystępujący przedłożył również, jako dowód wyliczenie wskazujące, że biorąc pod uwagę, że w budynku nr 2 i nr 5 jest wymagany ten sam zakres czynności do wykonania, co wynika z opisu tych czynności i godzin przedstawionych w kartach opisowych dla obu tych budynków oraz metodologię obliczeń Odwołującego, to Odwołujący powinien był przyjąć również dla budynku nr 2, że pracownik musi być obecny w pełnym wymiarze zakreślonym przez Zamawiającego tylko dla tych czynności, a nie jak przyjął - jedynie 3 godziny. Gdyby zaś sposób liczenia czasu pracy przyjąć tak samo w obu budynkach, to obliczone koszty pracy przekroczyłyby wysokość ceny na usługi realizowane w budynku nr 2 w tej pozycji w ofercie złożonej przez Odwołującego. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym dlaczego dla budynku nr 2 do swoich wyliczeń przyjął tylko ok. 3h dziennie, natomiast dla budynku nr 5 przyjął pracę w pełnym zakresie czasowym wskazanym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje na niespójność stanowiska i metodologii obliczeń, które posłużyły Odwołującemu do uzasadnienia odwołania. Przystępujący przedłożył natomiast jednoznaczny dowód, w postaci własnej kalkulacji pozycji cenowej nr 2 formularza ofertowego, z której wynika, że dla budynku nr 2 i nr 5 konieczne jest w miesiącu zatrudnienie osób w wymiarze 1,26 etatu (które będzie wykonywało 6 osób. Przystępujący przedłożył także wyliczenia kosztów wynagrodzenia pracowników w tej pozycji wraz z kosztami materiałów i sprzętu oraz zysk na potwierdzenie, że wszystkie koszty w jego ofercie zostały skalkulowane prawidłowo. W świetle powyższego, przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja kosztów zatrudnienia pracowników obliczona dla pozycji nr 2 formularza ofertowego nie jest wystarczająca do wykazania naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp. Kalkulacja ta nie stanowi w szczególności dowodu na okoliczność, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do wysokości cen czterech ofert poprzedzających w rankingu ofert – ofertę Odwołującego. Podkreślić należy, że wykonawca kwestionujący inne oferty nie może poprzestać na ogólnym jedynie zanegowaniu prawidłowości ceny oferty innego wykonawcy. Ma on bowiem obowiązek przynajmniej uprawdopodobnić swoje zarzuty, skonkretyzować je w stosunku do poszczególnych ofert i wykonawców, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło ze strony Odwołującego. Również jedynie generalne twierdzenie Odwołującego, że wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego przedstawione w odwołaniu stanowią dowód na fakt, że postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, określone w art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, nie zostało potwierdzone ani uprawdopodobnione przez Odwołującego jakimkolwiek wiarygodnym dowodem i z tego względu zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji braku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień wykonawców: Konsorcjum DGP, ECO-PLAN, IMPEL oraz MOP 83 w zakresie pozycji nr 2 formularza cenowego, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum DGP, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jest niezasadny. Zamawiający dokonał wyboru oferty, nie naruszając wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w szczególności nie zaniechał, wbrew przepisom ustawy Pzp, czynności wezwania czterech wskazanych wykonawców, w tym wykonawcy, które oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, a tym samym nie naruszył art. 239 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: O.O. po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2323/25), B.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2358/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w sprawie o sygn. akt KIO 2323/25 i KIO 2358/25 orzeka: KIO 2323/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00 groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków strony. KIO 2358/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. (ul. Niemodlińska 87, ​ 45-864 Opole) na rzecz wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. ​ (ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 Uzasadnienie Zamawiający 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Gen. Andersa 47, 44-121 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach administrowanych przez 4 W OG na lata 2025-2027 z podziałem na 11 części”, numer referencyjny: 4WOG-1200.2712.7.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 32/2025 100482-2025. KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o., u​ l. Wrocławska 38, 45-701 Opole, A.Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, ul. Wrocławska 38, 4​ 5-701 Opole, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania ​nr 8; 2)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)odrzucenie ofert wykonawców Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. oraz Ekoenergia ​sp. z o.o., jako ofert z rażąco niską ceną lub kosztem, których złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 3)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej wśród ofert niepodlegających odrzuceniu ​na podstawie przepisów prawa. 10 czerwca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 12 czerwca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., u​ l. Niemodlińska 87, 45-864 Opole. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. 2 lipca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 9 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym z​ a pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) złożył pismo procesowe odwołujący, w którym odniósł się do argumentacji zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. 14 lipca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym oświadczył o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 2358/25 (dotyczy części 1-9 i 11 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole, wobec czynności p​ odjętych przez zamawiającego, polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. (dalej: „BOS”) w ramach części 1-9 i 11 postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy, przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania ​z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w ramach ww. części postępowania; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania (a w konsekwencji – odrzucenia jego oferty), podczas gdy wykonawca BOS zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające ​na celu zakłócenie konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta wykonawcy BOS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 6)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 11 czerwca 2025 r. zamawiający ( za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. Pismem z 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. 3 lipca 2025 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa,zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2323/25 i KIO 2358/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2323/25 i KIO 2358/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2323/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SWZ”, zamawiający postanowił: 1)w rozdziale XIII. Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 1-5: „1.Wykonawca w formularzu ofertowym — odpowiednio dla danej części załącznik nr 1 do SW Z poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, wyliczoną zgodnie ​ z dyspozycjami formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, odpowiednio dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. 2.Cenę oferty stanowi kwota za jaką Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówieniazgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami urnowy. 3.Cena ofertowa (brutto) dla każdej części: 1)Cena ofertowa, (w tym ceny jednostkowe) podana przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i będzie podlegała zmianom przewidzianym ​ w umowie. 2)Cena ofertowa winna być zgodna z sumą iloczynów ceny jednostkowej brutto oraz wskazanych ilości w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 8 do SWZ 3)Cena oferty musi być podana w złotych polskich, cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkował jej odrzuceniem. 4.Podając cenę ofertową należy zastosować zaokrąglenia do drugiego miejsca ​ po przecinku, zgodnie z polskim systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza ​ i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 5.W cenie oferty brutto wskazanej w pkt 1 formularza ofertowego - załącznik nr 1 ​ do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane ​ z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 2)w załączniku nr 4 do SW Z Projektowane postanowienia umowy Część nr 1-9 i 11, w § 2 ust. 8, § 3 ust. 1-4, § 4 ust. 13: „§ 2 Termin oraz warunki realizacji przedmiotu umowy 8. W trakcie realizacji umowy może ulec przedłużeniu termin wykonywania usługi odśnieżania jak i częstotliwość wykonywanych usług zarówno w przypadku odśnieżania terenów jak i utrzymania czystości terenów zielonych w okresie bezśnieżnym ​w zależności od przebiegu warunków atmosferycznych, jednak wartość wykonanej usługi nie może przekroczyć całkowitej kwoty brutto umowy. § 3 Wartość przedmiotu umowy 1. Z tytułu wykonania prawidłowo, fachowo i terminowo wszystkich czynności umownych przysługiwało będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości a) zamówienia podstawowego: brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: …………………………………) b) łączna wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy w ramach zamówienia podstawowego wraz ze wznowieniem: brutto: ………………. zł (słownie: ………………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: ………………………………………). 2. Nie wyczerpanie wartości umowy wskazanej w ustępie 1 lit. a niniejszego paragrafu (poszczególnych czynności utrzymania czystości) nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem zamawiającego i jego następców prawnych. 3. Przyjęte ceny zawarte są w formularzach cenowych stanowiących załącznik do umowy i obowiązują do jej zakończenia z zastrzeżeniem zapisów § 11 oraz § 13 niniejszej umowy. 4.Zamawiający deklaruje zrealizowanie umowy w wysokości co najmniej 70% wartości brutto umowy określonej w § 3 ust. 1 lit. a § 4 Warunki płatności 1.Wynagrodzenie płatne będzie z dołu na podstawie faktur częściowych (miesięcznych) wystawianych przez Wykonawcę po zakończonej każdego miesiąca realizacji ​ i pisemnym potwierdzeniu przez Zamawiającego w protokole odbioru faktycznie wykonanej w danym miesiącu usługi. 2.Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych - wg następujących zasad: a)Wykonawca dostarczy do odpowiedniej Sekcji Obsługi Infrastruktury w terminie ​ do 5 dnia po zakończeniu czynności za dany miesiąc rozliczeniowy „Karty pracy wykonania usługi” za każdy kompleks. b)Karta pracy musi zawierać faktyczną ilość posprzątanej powierzchni, uwagi użytkownika o niewłaściwej realizacji usługi oraz podpisy bezpośredniego użytkownika, Kierownika SOI i Wykonawcy. Dokument ten będzie stanowić podstawę do wystawiania faktur i musi być do niej dołączony. (…) 3. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc).”; 3) w załączniku do SWZ Opis przedmiotu zamówienia: a) w pkt VII, strona 49: „VII. WARUNKI ROZLICZENIA 1. Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych, wg następujących zasad: (…) 2. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc). Jeżeli na fakturze Wykonawca nie wskazuje ilości m2 powierzchni objętej usługą w danym miesiącu, ma obowiązek do faktury dołączyć jako załącznik wycenę należnego wynagrodzenia za okres rozliczeniowy (ilość wykonanych jednostek x cena jednostkowa z oferty). Wynagrodzenie miesięczne pomniejszone zostanie o ilość powierzchni nieposprzątanej ocenionej na podstawie prac powołanej Komisji. Wyliczenie to będzie opierać się na % wskaźnikach np. a) oferowana wartość za m2 za miesiąc- np.5,0 zł, b) całościowa ilość m²- np. 10000 m², c) ilość wyłączonej powierzchni – np.2 tys m², d) ilość niewykonanej usługi – np.1 tys m². Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za posprzątane powierzchnie /10000 m2 - 2000 m2 -1000.m²/* 5,0 zł co będzie stanowiło kwotę 35 000 zł”, b) w pkt III, Zadanie nr 8, strona 25, 26, 27, 28: „III. Przedmiot robót i zakres wykonywanych czynności (…) TERENY PODLEGAJĄCE ODCHWASZCZANIU: kwiecień, lipiec, wrzesień w czasie trwania umowy • Oprysk terenów środkami chwastobójczymi w miesiącach kwietniu, lipcu, wrześniu 2025 i 2026 r., oraz kwietniu 2027 r. po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego; (…) UTRZYMANIE CZYSTOŚCI POŁACI DACHOW YCH I ORYNNOWANIA: w okresie: maj, sierpień, listopad w okresie trwania umowy • czyszczenie połaci dachowych oraz rynien, rur spustowych i geigerów wraz z przy kanalikiem z zanieczyszczeń stałych (liście, igliwie) po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego lub wg potrzeb ODŚNIEŻANIE DRÓG, CHODNIKÓW. POW IERZCHNI UTWARDZONYCH: styczeń, luty, marzec oraz listopad, grudzień w czasie trwania umowy •odśnieżanie dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 700 oraz 1500, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •usuwanie gołoledzi z wszystkich dróg, chodników, schodów, placów i podestów wejściowych do budynków oraz powierzchni utwardzonych poprzez usuwanie śniegu ​ i lodu na całej szerokości nawierzchni z jednoczesnym posypywaniem mieszanką piaskowo-solną lub polaniem solanką. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •jeden pełny cykl odśnieżania obejmuje: odśnieżanie oraz posypanie mieszanką piaskowo-solną terenu odśnieżonego; •wywożenie zalegającego śniegu z terenu kompleksu wojskowego; Wykonawca zobowiązany jest do usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt najpóźniej w ciągu 48 godzin od ich powstania; •powyższy zakres powinien być realizowany również na telefoniczne wezwanie Zamawiającego (w razie nagłej potrzeby). (…) TERENY ZEW NĘTRZNE UTWARDZONE I ZIELONE (drogi, chodniki, place, tereny zielone) styczeń, luty, marzec oraz od listopada do grudnia w czasie trwania umowy okres bezśnieżny • w okresie bezśnieżnym utrzymanie czystości dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych polegające na mechanicznym (z użyciem zamiatarki samochodowej) i​ ręcznym zamiataniu; • usunięcie opadających konarów drzew, liści, papierów i innych zanieczyszczeń stałych - wg potrzeb (w zależności od warunków pogodowych i poziomu zabrudzenia) n​ a telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Nieczystości stałe (inne niż biodegradowalne) składowane będą w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w kontenerach znajdujących się na terenie kompleksu; • Zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych (gałęzie, liście, konary) leży po stronie Wykonawcy. Z uwagi na brak możliwości ich składowania na terenie kompleksu odpady winny być usuwane z terenu kompleksu wojskowego najpóźniej do końca okresu rozliczeniowego tj. miesiąca, w którym usługa jest realizowana. Jest to warunkiem odebrania i rozliczenia usługi przez Zamawiającego; • w okresie bezśnieżnym wygrabianie liści i usuwanie chwastów oraz opadających konarów drzew z terenów zielonych - wg potrzeb na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Liście, gałęzie i śmieci Wykonawca będzie zbierał do worków foliowych i zagospodaruje we własnym zakresie; • opróżnianie i czyszczenie popielniczek na palarniach oraz wycieraczek przy drzwiach wejściowych do budynków wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • utrzymanie porządku przy pojemnikach do gromadzenia odpadów komunalnych, a​ w razie potrzeby załadowanie rozrzuconych nieczystości do pojemników - wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • Jednorazowy cykl sprzątania w okresie bezśnieżnym całej powierzchni terenów objętych niniejszą umową powinien trwać nie dłużej niż 14 dni roboczych lub może zostać ustalony ​ inny sposób po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) w ODŚNIEŻANIE POŁACI DACHOWYCH: W okresie styczeń, luty oraz grudzień w czasie trwania umowy • odśnieżanie połaci dachowych, usuwanie sopli lodowych, nawisów śnieżnych, udrożnianie systemu orynnowania oraz usuwanie oblodzenia rynien i rur spustowych wg potrzeb l​ ub na zgłoszenie telefoniczne Zamawiającego. • czynności odśnieżania połaci dachowych, usuwania sopli oraz udrożniania systemu orynnowania dokonywane będą po otrzymaniu telefonicznego zgłoszenia o​ d Zamawiającego w okresie grudzień 2025 r. (…) Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu oraz dla części (…) 8 (…) cenę niższą o ponad 30% w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym cena oferty w zakresie wszystkich części postępowania budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc.]. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, j​ ak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu (…). W związku z powyższym cena oferty w zakresie części (…) 8 (…) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów.]. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24-04-2025 roku, znak sprawy 4W OG.1200.2712.7.2025, dotyczące postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy na lata 2025-2027 z podziałem n​ a 11 części – dotyczy części nr 8 – Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. siedzibą ​ Częstochowie reprezentowana przez Prezesa Zarządu Beatę Pośpiech pragnie udzielić stosownych wyjaśnień w mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena ogółem brutto 1.491.200,00 zł (1.380.740,74 zł netto) ​ złożonej ofercie została przeliczona w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie w na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Szczegółowy koszt wynagrodzeń na rok 2025 r. z wyszczególnieniem na poszczególne czynniki cenotwórcze takie jak wynagrodzenie brutto, wynagrodzenie netto, ZUS pracownika, ZUS pracodawcy, podatek oraz łączny koszt zatrudnienia stanowi załącznik nr 1 d​ o niniejszego pisma. Do obliczeń przyjęta została wartość nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1773). Mając na względzie zapisy SW Z oraz biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stawia formalnego wymogu określającego dokładny wymiar etatu, jak również co do ilości osób zatrudnionych d​ o wykonania poszczególnych zadań, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na złożoną ofertę przedstawia się jak niżej: Do przedmiotowego zadania deklarujemy zatrudnienie osób: - 4 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, - 4 osoby zatrudniona w 0,50 etatu, Razem 6 etatów. (…) Koszty pracownicze wyliczono w następujący sposób: 1. Składki ZUS - składka emerytalna 9,76% - składka rentowa 6,50% - składka na FP 2,45% - składka na ubezpieczenie wypadkowe 0,84% Dobre warunki pracy, długa i bezwypadkowa historia w ZUS, przyczyniła się do obliczenia stawki ubezpieczenia wypadkowego na poziomie 0,84%. Potwierdzeniem tego jest wydruk ​z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS (załącznik nr 2 do niniejszego pisma). - składka na FGŚP 0,10% Łącznie składki ZUS 19,65 % Koszt urlopu i chorobowego: - 26 dni urlopu + 1 dzień * oraz 10 dni urlopu dodatkowego z tyt. niepełnosprawności (wskaźnik urlopowy 37 dni /250 dni = 14,80%), * 2 dni wolne na zwolnienie w przypadku siły wyższej płatne 50% tj. 2*0,5 = 1 dzień - wskaźnik chorobowy: 5 dni / wskaźnik chorobowy 5 dni /250 dni = 2% - koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożona przez wskaźnik odpowiednio urlopowy i chorobowy , Dotacja PEFRON: - 2 osoby zatrudnione niepełnosprawne stopniu umiarkowanym (1.550,00 zł x 2 = 3.100,00 zł) Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności. Dodatkowo należy dodać, iż w tym przypadku całość grupy zabezpieczającej wykonanie usługi nie stanowią osoby niepełnosprawne. Jednocześnie ważnym jest również dla nas kryterium aspektu społecznego, który w tym przypadku jest dla nas koniecznością jak i priorytetem w doborze zespołu. Należy podkreślić również fakt, iż deklarujemy grupę mieszaną bez dofinansowania z PEFRON. Nasza oferta została skalkulowana również w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a w.w ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Zgodnie z przywołaną ustawą pracodawcy przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego ujętego w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, którą prowadzi Fundusz (zgłoszonych przez pracodawcę do Funduszu). Pracodawcy, który złoży wniosek przysługuje dofinansowanie, które nie jest zależne od decyzji Funduszu. Wysokość dofinansowania uwzględnia rodzaj oraz stopień schorzeń pracowników. Wniosek (deklaracja) składany jest co miesiąc - do 25 dnia miesiąca następującego p​ o miesiącu, za który pracodawca składa wniosek o dofinansowanie. PFRON nie może odmówić dofinansowania, chyba że wniosek złożony byłby nieprawidłowo. Pragniemy oświadczyć, iż składamy takie wnioski każdego miesiąca nieprzerwanie od wielu lat (​ od 2016 r.) (załącznik nr 3 do niniejszego pisma). Wysokość dofinansowania z tego tytułu przedstawia się następująco: (…) W oparciu o zdobyte doświadczenie, wykonując usługi utrzymania czystości, odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania czystości terenów zielonych między innymi dla 4​ W OG w Gliwicach będących w zasobach SOI Lubliniec, Bytom, Tarnowskie Góry, Bielsko Biała, Radzionków jak również 33 W OG Nowa Dęba będących w zasobach SOI Kielce, Nowa Dęba, Sandomierz oraz 35 W OG Kraków Rząska w miejscowościach tj. Tarnów, Limanowa, Wola Rzędzińska, Wojnarowa, Niedźwiedź oraz strzelnica w miejscowości Pasternik, mogliśmy realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty . Na naszą korzyść działa również fakt, iż posiadamy park maszyn , który stanowi majątek firmy. Szybko i sprawnie możemy reagować na zmienne warunki atmosferyczne. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. posiada QUADY KYMCO MXU 500 4X4 wyposażone w pług, zwyżkę, ciągniki rolnicze z osprzętem Zetor Proxima 110, pługi śnieżne 2600 cm powierzchni roboczej, ładowacze czołowe z łyżką, traktorki koszące, zero - skręt, kosiarki, dmuchawoodkurzacze spalinowe do liści, sprzęt alpinistyczny i wysięgnik, sprzęt komunalny d​ o zamiatania, pojemniki na mieszankę piaskowo-solną oraz drobny sprzęt ręczny i​ mechaniczny wymagany przy wykonywaniu wyżej wspomnianych zamówień. Dlatego też wymóg obsługi powierzchni zewnętrznych ujętych do utrzymania czystości terenów zielonych wraz z odśnieżaniem w tym zadaniu nie prowadzi do dodatkowych kosztów zakupu sprzętu jedynie koszty jego eksploatacji oraz koszty paliwa . Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie 1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10). Koszt świadczenia usługi utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych dla zadania nr 6 przedstawia się jak niżej: (…) W ramach wyjaśnień Firma BOS pragnie przedstawić także kwotowe zestawienie kosztów z​ zyskiem w tabeli poniżej mając na względzie wskazane powyżej wszystkie elementy składowe mające wpływ na złożoną ofertę. Ze względu na różnorodny charakter usług składających się na to określone zadanie oraz różną częstotliwość ich realizacji, a także różną powierzchnię itp. wskazanie udziału w cenie jednostkowej za m2 w jednej kolumnie na całość zadania, tj. w proponowanym przez Zamawiającego układzie, nie będzie stanowiło rzeczywistego odzwierciedlenia tego, ile realnie przeznacza się na wynagrodzenia, a ile przeznacza na zysk. Niemniej jednak udział ten wynika z całości złożonych wyjaśnień. Poniżej przedstawiamy jednak przykładową proponowaną tabele za miesiąc lipiec, w którym zostały wykonanie następujące usługi: „Bieżące zamiatanie dróg, chodników, placów oraz (chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) w tym czyszczenie poboczy przy krawężnikach z zanieczyszczeń, chwastów, liści i śmieci), opróżnianie koszy na śmieci, wywóz zebranych podczas sprzątania nieczystości - przycinanie żywopłotów tak jak w Opisie przedmiotu zamówienia”-577.382m2, „Usuwanie gałęzi i krzewów wrastających w ogrodzenie terenu technicznego”-14.743,90m2, „Bieżące utrzymanie czystości na terenach zielonych (w tym również na terenach zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) koszenie, wygrabianie liści, wywóz powstałych odpadów, pielęgnacja żywopłotów(przycinanie) - jak w Opisie przedmiotu zamówienia”- 260.371,00m2+ 55.276,00m2+ 35.964,00m2+ 21.700,00m2+ 17.108,00m2=390,419.00m2, „Opryskiwanie środkami chwastobójczymi, usuwanie chwastów i samosiejek”- 145 631,00m2. Razem 1.128.175,90m2. (…) Wskazać należy, iż wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SW Z, kształtowania ceny wykonywanych prac (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2019 r. w sprawie o​ sygn. KIO 507/19). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane zadania , a w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zamówienia. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy d​ o przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że w latach 2026 – 2027 ulegnie on zwiększeniu. Podkreślenia wymaga jednakże fakt, iż wzrost ten nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020, poz. 2207 z poźn. zm. oraz aktami wykonawczymi tej ustawy).Wzór umowy precyzuje również zmianę wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen materiałów i​ kosztów - wówczas Wykonawca może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia. Pragniemy dodać , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami, jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia przy uzyskaniu pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić o​ d innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , ż​ e z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Powyższe przesłanki są oczywiste, ż​ e zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy, ​ szczególności szybkiego tępa rosnących cen. w Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty d​ la Wykonawcy oraz pozwala na wypracowanie satysfakcjonującego zysku. Ustalona została ona z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. W niniejszym piśmie przedstawione zostały konkretne informacje, pozwalające na realną weryfikację przedłożonej w ofercie wyceny. Dodatkowo pragniemy ponownie dodać, iż nie ponosimy dodatkowych kosztów najmu sprzętu z uwagi na posiadanie całego sprzętu na wyposażeniu firmy, gdyż od 2016 roku zdobyliśmy własny sprzęt stanowiący park maszyn firmy, o czym była też mowa wyżej /przykładowe faktury oraz dowody rejestracyjne ​ załączeniu – załączniki nr 8/. Jego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia, dzierżawy lub w outsourcingu. Jednocześnie należy wspomnieć, iż nie generujemy dodatkowych kosztów jeżeli chodzi o koordynowanie zadaniem, gdyż jedna osoba z osób zatrudnionych do wykonania zadania zostaje wyznaczona i upoważniona do działań w tym zakresie w godzinach swojej pracy. Natomiast jeżeli chodzi o koszty dojazdu pracowników , ​to w naszym przypadku nie występują. Zawsze zatrudniamy osoby zamieszkałe w pobliskim otoczeniu obiektu, na którym wykonujemy usługi. Osoby te nie dojeżdżają z miejsca prowadzenia naszej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilkuletniej współpracy z 4 W OG bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy d​ o dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością / dla przykładu referencje z 4 W OG dla SOI, Bielsko Biała – załącznik nr 9/. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są bowiem każdorazowo zindywidualizowane d​ la każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowi o konkurencyjności na rynku. Reasumując, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku, co w niniejszym przypadku nie występuje. ​Z zawartych w niniejszym piśmie wyjaśnień bowiem w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i​ załącznikami do niej, zaś zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Przedstawiona kalkulacja kosztów oraz wysokość planowanego zysku świadczą z​ kolei za tym, że przedmiot zamówienia zostanie przez nas zrealizowany zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a​ założenie niższej ceny wynika z właściwości Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych, itp., szczegółowo opisanych w treści przedmiotowych wyjaśnień i wykazanych za pomocą załączonych dokumentów. Zaproponowana przez Wykonawcę cena pozostaje ceną rynkową, a przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy Wykonawca wykazał również dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim poziomie – wskazanym w ofercie - która odbiega o​ d wartości zamówienia oraz cen innych złożonych w postępowaniu ofert. (…) DOWODY DO PISMA STANOWIĄ NASTĘPUJĄCE ZAŁĄCZNIKI: 1. Załącznik nr 1 – Szczegółowe wyliczenie kosztów wynagrodzeń na rok 2025; . Załącznik nr 2 - Wydruk z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS;. 2. Załącznik nr 3 – Potwierdzenie udokumentowania wpływu na konto dofinansowania z​ PFERON oraz wydruk ze strony SODIR. . Załącznik nr 4 - Faktury zakupu maszyn wchodzące w skład parku maszyn firmy. . Załącznik nr 5 - Faktura poglądowa zakupu piasku. . Załącznik nr 6 - Referencje wykonania usługi. . Załącznik nr 7 - Faktura poglądowa utylizacji odpadów . Załącznik nr 8 – dokumenty potwierdzające posiadanie własnego parku maszyn. . Załącznik nr 9 – referencje . Załącznik nr 10 - Specyfikacja techniczna Kosiarki G231. . Załącznik nr 11 - Faktura księgowa. . Załącznik nr 12 – Faktura za usługi mobilne. . Załącznik nr 13 – Faktura najmu lokalu.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.04.2025 r, wzywając nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w realizację usługi stanowiącej podmiot zamówienia poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację cenową podaną w ofercie wraz z rzeczowymi dowodami mającymi wpływ na cenę oferty. (…) Zgodnie zzałączoną kalkulacją informujemy, iż posiadamy dotację z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (załączniki celem dowodowym) wraz z pozyskiwanymi dotacjami uzyskiwanymi przy realizacji dotychczasowej umowy zawartej z zamawiającym. Koszty płacowe przedstawione w kalkulacji wyliczone zostały w oparciu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 u​ st. 5 przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Z 2020 , poz. 2207 Dz. U. Z 2023 poz. 1667 oraz Dz. U, z 2023 poz. 1893 )zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenie za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Jednocześnie informuję. iż spółka którą reprezentuję wykonuje usługi sprzątania od wielu lat w wyniku czego osiągnęła korzystne warunki zakupu środków czystości , środków higienicznych, środków do zwalczania gołoledzi czy też środków chwastobójczych, u naszych głównych dostawców tego asortymentu ( 35% - 40 % ceny rynkowej przedstawiony celem dowodowym ) zapewniając przy tym ze środki czystości , środki higieniczne środki d​ o zwalczania skutków zimy, są wysokiej jakości zgodne z oczekiwaniem zamawiającego wskakującego te czynniki w opisie podmiotu zamówienia. Środki przeznaczone do realizacji usługi są wyliczone na podstawie doświadczenia wykonawcy jak i na podstawie wydajności danego produktu. Sprzęt do realizacji zamówienia jest z dużej części zamortyzowany i załaczniki celem dowodowym wraz z potencjałem do wykonania usługi w postaci środków trwałych ) Stosujemy najnowsze innowacje oraz technologie w branżv usług sprzątających, środki chemiczne, środki higieniczne oraz sprzęt do obrotu wraz z wydanymi atestami PZH. c​ o oczywiście pozwala nam zwiększyć wydajność pracy oraz zaoszczędzić przy zużyciu środków czystości. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę w grupie usługowej która przeszłą wiele szkoleń jak ​i badań w zakresie wykonywanych usług, specjalizującej się w wykonywaniu specjalistycznych usług w zakresie polimeryzacji powierzchni podłogowych, praniu wykładzin oraz tapicerki, myciu okien czy też przeszkleń na wysokości. jak i również obsłudze terenów zewnętrznych zielonych oraz utwardzonych w tym obsługa zimowa wraz z odśnieżaniem dachów. Grupa ta przypisana jest procentowo do danego kontraktu. Nadmieniamy również, o posiadaniu dużego parku maszynowego dotyczącego realizacji wykonania dotyczącej wyjaśnień usługi co powoduje zdecydowanie zmniejszenie początkowej inwestycji, w zasobach spółka posiada między innymi: Ciągniki rolnicze wraz ​z osprzętem takim jak pługi. zamiatarki ciągnikowe, kosiarki bijakowe, kultywatory, solarki, quady z osprzętem, podnośnik koszowy, traktorki mulczujące, kosiarki sterujące radiowo. kosy spalinowe, dmuchawy, i wiele innych ( załączniki celem dowodowym ) Posiadając wieloletnie doświadczenie w obsłudze terenów zewnętrznych a rzecz wielu instytucji jak i na rzecz 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego możemy rzeczowo ​oraz profesjonalnie wyjaśnić ceny złożone w ofercie. Informuję także ze spółka Ekoenergia rozlicza się z pełnego vatu co do zasady finalnych kosztem przychodów jak i rozchodów jest podstawa kwoty netto w wyliczeniach . Nasza oferta zagwarantuję zamawiającemu rzetelne i rzeczowe wykonanie umowy zgodnie z​ opisem podmiotu zamówienia .”. KIO 2358/25 W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli oferty w szczególności: 1)Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. w części 1 z ceną 213 400 zł, w części 2 ​z ceną 295 200 zł, w części 3 z ceną 169 200 zł, w części 4 z ceną 391 200 zł, w części 5 z ceną 562 844,44 zł, w części 6 z ceną 654 300 zł, w części 7 z ceną 399 500 zł, ​w części 8 z ceną 1 491 200 zł, w części 9 z ceną 240 200 zł, w części 11 z ceną ​200 300 zł; 2)Zakład Usługowy S.B. w części 1 z ceną ​237 780 zł, w części 2 z ceną 327 820 zł, w części 3 z ceną 200 460 zł, w części 4 ​z ceną 452 860 zł, w części 5 z ceną 620 730,28 zł, w części 6 z ceną 704 400 zł, ​w części 7 z ceną 438 140 zł, w części 8 z ceną 1 656 620 zł, w części 9 z ceną ​253 800 zł, w części 11 z ceną 231 700 zł. Zgodnie z treścią Informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS o numerze 0000461942 według stanu na 9 czerwca 2025 r., dotyczącej wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. (załącznik do odwołania), M.P. pełnił w Spółce funkcję prokurenta samoistnego (Rubryka 3 – Prokurenci, Lp. 1: wpisano 13 maja 2013 r., wykreślono 23 stycznia 2019 r.). Jak wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 października 2002 r. (załącznik do odwołania) M.P. rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH. Jak wynika z dokumentu Dokonane zmiany (załącznik do odwołania) w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dokonano zmiany oznaczenia przedsiębiorcy 9 kwietnia 2025 r. z: „Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH” na „Zakład Usługowy, Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH”. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Zakład Usługowy, S.B. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Pismem z 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, złożył wyjaśnienia w zakresie pozostałych części zamówienia. Pismem z 2 maja 2025 r. wykonawca Zakład Usługowy, S.B. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, nie złożył wyjaśnień ​ zakresie pozostałych części zamówienia, co potwierdził na rozprawie zamawiający. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ż​ e wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 7, 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Odnosząc się do zarzutów odwołań w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25: KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) Odwołujący wskazał w odwołaniu, że skoro z postanowień SW Z wynika wynagrodzenie za usługę faktycznie wykonaną, nie ryczałtowe, niektóre prace będą wykonywane na zlecenie zamawiającego, a zamawiający zapewnił wynagrodzenie co najmniej w wysokości 70% wartości ofertowej ceny brutto, to wykonawcy nie mogli zakładać zrealizowania 100% wartości umowy. Odwołujący na stronie 10 i następnych uzasadnienia odwołania zakwestionował rzetelność kalkulacji Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o., dalej „BOS”, i wskazał n​ a niedoszacowanie złożonej oferty z powodu podstawowego błędu, leżącego u podstaw kalkulacji ceny oferty, a przekonania, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Dalej odwołujący wywiódł, ż​ e skoro zamawiający gwarantuje, że wykonawca może na pewno liczyć na wartość równą 70% złożonej oferty, czyli wartość, którą na pewno BOS otrzyma za wykonaną (prawidłowo) usługę to: 1 492 00,00 zł brutto * 70% = 1.043.840 zł (966.518,52 zł netto). Zdaniem odwołującego Wykonawca BOS zakłada, że zamawiający zapłaci za usługę pełną i pewną wartość umowy i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów (1 242 016,91 zł), które przedstawił ​ wyjaśnieniach, a takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, którzy założyli, że mogą w liczyć jedynie na zagwarantowane przez zamawiającego wynagrodzenie w wysokości 70 % całkowitej ceny brutto oferty, są na przegranej pozycji, gdyż z automatu faktyczna zakładana przez nich wartość umowy jest dla nich niższa o 30 % niż dla wykonawcy BOS. Dalej odwołujący wywodził, że istotnie jednak z punktu widzenia zapisów SW Z budzącym wątpliwości co do możliwości realizacji umowy jest scenariusz, w którym zamawiający ogranicza zakres lub częstotliwość wykonywania usługi (zamawiający zastrzega w umowie taką możliwość), który należało założyć, by uniknąć jego konsekwencji na etapie realizacji umowy. Odwołujący przedstawił zestawienie, z którego miało wynikać, na jakim poziomie ograniczenia zakresu umowy wykonawca BOS nie jest w stanie wykonać usługi ​ oparciu o zaproponowane przez siebie koszty. w Odwołujący powyższe odpowiednio odniósł do wyjaśnień ceny oferty BOS, podał, ż​ e BOS swoje wyjaśnienia oparł o cenę globalną zamówienia przy założeniu, że zamawiający zleci 100 % usługi, nie biorąc pod uwagę faktu, że zamawiający zleca usługę i gwarantuje jedynie realizację 70 % wartości oferty, rok wcześniej w analogicznym postępowaniu (jedyną różnicą był czas trwania usługi – było 12 miesięcy, jest 24 miesiące), oferta BOS została odrzucona ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, w stosunku rok do roku, oferta BOS jest niższa, niż w roku 2024 (Dowód 2 – informacja z otwarcia ofert w roku 2024), BOS nie przedłożył żadnych dokumentów, które świadczyłyby, że dysponuje osobami niepełnosprawnymi (np. umowy przedwstępne), które będą zaangażowane do pracy przy realizacji przedmiotowej umowy, a dowód, który przedstawił to wyciągi bankowe o wartości miesięcznej od 4.392,50 zł do 7.425,00 zł. (malejąco w kolejnych miesiącach). Dalej odwołujący podał, że wykonawca założył, że miesięcznie będzie otrzymywał dofinansowanie z tego tytułu 3.100 zł, a dowody wykonawcy są jedynie potwierdzeniem, ż​ e realizując obecnie 24 umowy (wykonawca sam to wskazał w wyjaśnieniach) otrzymuje dofinasowanie obecnie, i nie mają one odzwierciedlenia w przyszłości i nie ma żadnej gwarancji, że do obecnego kontraktu będzie w stanie pozyskać pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym i ich utrzymać ich zatrudnienie przez cały czas trwania umowy. Dalej odwołujący podał, że jak wskazał wykonawca BOS, obecnie realizuje 24 umowy na terenie całej Polski, zatrudnia pracowników niepełnosprawnych w takim wymiarze etatu, który wynika z zatrudnienia 3 osób ze stopniem umiarkowanym niepełnosprawności ​ wysokości 1/1 etatu, a tymczasem, wykonawca ten do samej realizacji usługi będącej przedmiotem odwołania, chce w zatrudnić prawie 70 % więcej pracowników niepełnosprawnych niż zatrudnia na chwilę obecną. Odwołujący zauważył, że wykonawca BOS gołosłownie oświadcza, że: „Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności.’’, ponieważ z oświadczenia wykonawcy nie wynikają żadne argumenty mające świadczyć o tym, że dysponuje lub będzie dysponował on konkretnymi osobami z orzeczeniem o​ niepełnosprawności w stopni umiarkowanym lub znacznym. Odwołujący podał, że zgodnie z opracowaniem GUS, w województwie opolskim, gdzie ma zostać zrealizowane zamówienie, łączna ilość osób niepełnosprawnych jest drugim województwem od końca, pod kątem ilości osób niepełnosprawnych na 1000 mieszkańców. Odwołujący zarzucił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy BOS brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, w związku z powyższym, prace odśnieżne muszą rozpocząć się od rozpoczęcia opadów – opady mogą rozpocząć się w piątek o godz. 20.00, w niedziele o godzinie 3.00 lub też w środę o godzinie 22.00 – zamawiający określił, że prace te mają się zakończyć na godzinę 7.00 i na godzinę 15.00. Zdaniem odwołującego każdy z wykonawców musi założyć, że odśnieżanie może odbywać się ​ godzinach nocnych, w dni wolne i świąteczne. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca BOS nie uwzględnił pracy w w weekendy i święta, a także w godzinach nocnych, do czego był zobowiązany, natomiast zakładając jedynie, że sytuacja odśnieżania w godzinach nocnych lub w weekend, może zaistnieć wyłącznie jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej. Kolejną wartością, której nie uwzględnił BOS, zdaniem odwołującego, to zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi sprzętu do koszenia - jeśli wykonawca ten zakłada, że otrzyma całość zamówienia to znaczy, że usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z​ zaangażowaniem pełnej obsady pracowników. Z tego wynika więc, że zabraknie osób d​ o koszenia. Odwołujący powołał się na to, że wykonawca Ekoenergia, obecnie wykonujący usługę zatrudnia ekipę dodatkową, oraz na doświadczenie odwołującego z poprzednich lat ​ sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, i z tego wywiódł konieczność w zatrudnienia poza stałymi pracownikami, również ekipy mobilnej, dodatkowej, lotnej, która zajmuje się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. Odwołujący podał, że przy 8 zatrudnionych pracownikach, wykonawca BOS nie jest ​ stanie niezwłocznie po rozpoczęciu opadów przystąpić do odśnieżania na 10 obiektach, w a​ zatem nieprawidłowo założył, że nie będą mu potrzebni dodatkowi pracownicy i nie obliczył dodatkowej pracy pracowników do dodatkowych prac. Kolejną nieprawidłowością w wyjaśnieniach wykonawcy BOS jaką zauważył odwołujący to wydajność kosiarki Kubota GR231, którą wykonawca określił na 10.000 m2, cytując z wyjaśnień tego wykonawcy : ,,Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10).’’. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca ten dołączył fakturę zakupu, nie załączył on jednak specyfikacji, natomiast w materiałach dostępnych ​ intrenecie odwołujący pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. w Odwołujący podniósł brak dołączenia referencji, które stanowiły dowód nr 9 w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący powołał Dowód 3 – specyfikacja/wydajność kosiarki Kubota GR231. Zakładając maksymalną realną wydajność tego urządzenia zdaniem odwołującego otrzymuje się niezbędną ilość godzin w ciągu całej umowy wraz z kosztami obsługi kosiarki, przedstawionym w odwołaniu w formie tabeli. Nadmienił, że przy powyższej wycenie koszenia nie uwzględnił pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych n​ a przycinanie żywopłotów i krzewów. Odwołujący założył, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości koszenia podstawowego, a więc dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 4.677,93 zł. W podsumowaniu odwołujący podał w szczególności, że oferta firmy BOS jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca BOS przy pomocy dowodów nie jest w stanie wykazać, że może wykonać usługę z należytą starannością i osiągnąć zysk, pominął niezbędne elementy wyceny oferty i założył niesłusznie, że cała wartość umowy zostanie zafakturowana i zapłacona, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, przedstawiona uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja dowodzi, że wykonawca BOS nie doszacował oferty, tym samym oferta cenowa jest rażąco niska i powinna być odrzucona, że wykonawca BOS popełnił błędy w kalkulacji i doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny jednocześnie osiągając zysk. Odnośnie ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., dalej: „Ekoenergia”, odwołujący zakwestionował rzetelność kalkulacji i wskazał na niedoszacowanie złożonej oferty. Podstawowym błędem przy obliczeniu oferowanej ceny oferty w ocenie odwołującego, a w wyniku tego zaoferowanie rażąco niskiej ceny, tak jak w przypadku wykonawcy BOS, jest przekonanie wykonawcy, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający gwarantuje w treści SW Z, że wykonawca może liczyć wyłącznie na zrealizowanie umowy w równowartości ceny całkowitej w wysokości jej 70%, a w przypadku wykonawcy Ekoenergia wartość, którą może jej zagwarantować zamawiający za usługę to: 1 628 424,00 brutto * 70% = 1 139 896,80 zł (1.055.460,00 zł netto). Jak odwołujący już przywoływał w argumentacji przy zarzucie dotyczącym wykonawcy BOS, problem dotyczący wartości zlecanych usług jest realny, a sam odwołujący realizujący usługę dla zamawiającego w tym samym postępowaniu na tych samych nieruchomościach, miał nierealizowaną w 100 % usługę. Wykonawca Ekoenergia zakłada zdaniem odwołującego w swojej kalkulacji cenowej i w swoich wyjaśnieniach, że zamawiający zapłaci za usługę pełną wartość umowy (cena ofertowa netto 1 507 800,00 zł) i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów które przedstawił w swoich wyjaśnieniach, natomiast takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem wykonawców, którzy założyli, że mogą liczyć jedynie na gwarancje zamawiającego i stawia ich na z góry przegranej pozycji. Zamawiający zgodnie z treścią SW Z oraz zgodnie z przepisami ustawy, ma prawo według swojego uznania, do ograniczenia zakresu umowy w zakresie częstotliwości jak i wielkości powierzchni sprzątanej, określił też szczegółowe obliczenia i sposób rozliczeń z wykonawcą zaznaczając, że wartość umowy może ulec zmniejszeniu o 30%, wynagrodzenie będzie przysługiwać za faktycznie zrealizowaną usługę, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia względem niezrealizowania całkowitej kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Kolejno odwołujący zwrócił uwagę na błędy popełnione przez Ekoenergia w obliczeniu i przedstawieniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez niego zatrudnianych co realnie przekłada się na koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekoenergia koszt zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych i innych przypadków losowych oszacował na niecałe 8%, gdzie faktycznie tylko sam wymiar pełnego urlopu (26 dni przysługujące pracownikom) stanowi obciążenie 10,4 % ​ stosunku do pełnych kosztów osobowych, kolejne obciążenie (chorobowe i „inne przypadki losowe”) to kolejne co w najmniej 2%, więc wartość przedstawiona przez wykonawcę: 6​ 9370,56 zł jest zaniżona i powinna wynosić co najmniej: 108 103,38 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Kodeksem Pracy, pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego, zwanego dalej "urlopem" i na podstawie art. 154 § 1 Wymiar urlopu wynosi […] 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat, zamawiający w treści SW Z (str. 6) podał: 6. Zamawiający wymaga, aby osoby biorące udział w realizacji przedmiotu zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę bądź podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy co najmniej na okres realizacji zamówienia dla zadań 1-10A oraz 11 - wykonywały czynności związane z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych (koszenie, odśnieżanie, sprzątanie terenów zewnętrznych itp.. Zdaniem odwołującego zaniżenie kosztów związanych z​ zastępstwami urlopowymi za pracowników świadczących pracę w ramach stosunku pracy świadczyć może albo o celowym zaniżaniu wysokości ekwiwalentów urlopowych lub zastępstw i tym samym naruszaniu przez Ekoenergia przepisów prawa pracy, albo o niecelowym, lecz ​ konsekwencji naruszającym uczciwą konkurencję zaniżaniu w kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem w pracowników. Odwołujący podał, że wykonawca Ekoenergia założył w wyjaśnieniach, że koszt zatrudnienia pracowników w skali miesiąca wynosi: 3​ 6 325,06 złotych, co w przeliczeniu na etaty zgodnie z przedstawioną przez tego wykonawcę tabelą wychodzi 6,5 pełnych etatów, jednocześnie wykonawca ten założył, że na 6,5 etatów ​ ramach umowy o pracę koszty zastępstw urlopowych, chorobowych i innych w ramach tych etatów, koszty z tym w związane wyniosą 2 890,44 złotych, z czego wychodzi koszt 4​ 44,68 złotych kosztów urlopów i ekwiwalentów za czas urlopu za czas niezdolności do pracy n​ a pracownika. Odwołujący wskazał, że do obliczenia ekwiwalentu za urlop lub kosztu zastępstw urlopowych należy posługiwać się tzw. współczynnikiem urlopowym, który służy do obliczania ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień urlopu wypoczynkowego, jest to wartość stała dla danego roku kalendarzowego i wyraża przeciętną miesięczną liczbę dni przypadających do przepracowania w tym roku, ekwiwalent urlopowy ustala się zgodnie z § 19 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego... (Dz. U. nr 2, poz. 14 ze zm.), ​ okresie od 1 lutego do 31 grudnia 2025 r. wynosi on 20,75, zgodnie z wyliczeniem: [365 dni roku - (52 niedziele + 12 dni w świątecznych + 52 dni wolne)]: 12 = 20,75. Odwołujący przedstawił przykład wyliczenia 26 dni ekwiwalentu przy wynagrodzeniu zasadniczym 4666 zł, na pełny etat: 1. 5 588,47 zł /20,75= 269,32 zł stawka za jeden dzień ekwiwalentu, 269,32 zł x 26 dni = 7 002,42 zł Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Ekwiwalent w skali roku 7002,42 zł x 6,5 etatu = 45 515,73 Ekwiwalent ​ skali dwóch lat 45 515,73 zł x 2 = 91 031,46 zł. w Powyższe obliczenia przenosząc na grunt niniejszej sprawy, przedstawiają się zdaniem odwołującego kolejno: Koszt zastępstw chorobowych - przyjęto 2 %: 5588,47 x 2% = 111,77 zł za 1 etat Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Koszt zastępstwa w skali roku 111,77 zł x 6,5 etatu = 8 718,00 zł Koszt zastępstwa w skali dwóch lat 8 718,00 zł x 2 = 17 436,00 zł, Ogółem koszt ekwiwalentu oraz zastępstw chorobowych wynosi 1​ 08 467,49 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy Ekoenergii zdaniem odwołującego brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy ​ godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność w jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej w odwołaniu. Kolejną wartością, jaka wpłynie na wzrost kosztów wykonawcy Ekoenergia zdaniem odwołującego to błędna wycena „grupy usługa” zajmującej się: akcją zima, koszeniem trawy, grabieniem liści i pokosu, opryskami, czyszczeniem rynien, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Koszt zatrudnienia osób do tej ekipy odwołujący zawarł w tabeli w odwołaniu. Podał, że założył dla bezpieczeństwa stawianych zarzutów, normy bardzo wydajnych kosiarek, normy doświadczonych pracowników w grabieniu pokosu oraz liści i wydajnego sprzętu d​ o odśnieżania, a taka organizacja prac, z uwzględnieniem grup pomocniczych, pozwoli n​ a wykonanie bieżącej usługi sprzątania oraz wykonanie prac specjalistycznych. J​ eśli wykonawca zakłada, że otrzyma całość zamówienia to oznacza zdaniem odwołującego, ż​ e usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z zaangażowaniem pełnej obsady pracowników oraz grup interwencyjnych. W odwołaniu odwołujący podał zestawienie kosztów osobowych pracy przy czynnościach: koszenia, grabienia, odśnieżania itp. Powołał się n​ a swoje doświadczenie z poprzednich lat w sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, które wskazuje na konieczność poza stałymi pracownikami zatrudnienia również ekipy mobilnej, która zajmuje się koszeniem, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Przy wycenie koszenia nie uwzględnił odwołujący pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych ​na przycinanie żywopłotów i krzewów. Zakładając, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości mechanicznego koszenia podstawowego, zdaniem odwołującego otrzymuje się dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 6 652,09 zł. Odwołujący podał, że przedstawione koszty przez wykonawcę Ekoenergia, wzrosną ​ stosunku do błędnie założonych o wartości: 13.998,82 zł + 330.312,20 zł = 344.311,20 zł, część z tej wartości w wykonawca ujął w swojej kalkulacji, jest to wartość przewidziana na „grupę usługa” 119.294,40 zł (nie wskazał wprawdzie, czy jest to tylko koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i pojazdów). W związku z tym, faktyczne niedoszacowanie oferty zdaniem odwołującego wyniesie: 344.311,20 zł – 119.294,40 zł ​ 225.016,80 zł. = W przedstawionych przez wykonawcę Ekoenergia kosztach brak jest w ocenie odwołującego środków do oprysków chwastobójczych o wartości netto 3.900,00 zł (w arkuszu cenowym - brutto 4.212,00 zł). Z powyżej wskazanych twierdzeń odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez wykonawcę Ekoenergia cena oferty jest rażąco niska i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca w swoich wyjaśnieniach (kalkulacji) dostosował poszczególne pozycje kosztów do wartości złożonej oferty, nie analizując zapisów zamawiającego o możliwości ograniczenia zamówienia do 70% wartości oferty, nie przykładał większej wagi do rzetelnej wyceny usługi, bardziej skupił się na pokazaniu jakie upusty posiada u dostawców, jakie są dopłaty PEFRON z tytułu niepełnosprawności, choć takich osób nie zatrudnia do przedmiotowej usługi, jak wysoce wyszkoloną ma kadrę do polimeryzacji posadzek, prania wykładzin, mycia okien, co nie ma zupełnie zastosowania w realizacji przedmiotowej usługi, gdyż zamawiający nie przewiduje realizacji takich czynności, a nie skupił się np. na zakupie podstawowych narzędzi do pracy, w które musi wyposażyć pracowników, zużywające się na bieżąco: miotły, łopaty, taczki, grabie, szufle do śniegu itp. Odwołujący podniósł także w szczególności, że wykonawca Ekoenergia wskazuje również jakim dysponuje sprzętem, ale wśród nich nie ma wymaganej przez zamawiającego zamiatarki samochodowej (czyli nie spełnia wymogów postępowania) co wpływa istotnie na koszty wykonawcy i zaoferowaną przez niego kwotę za realizację zamówienia, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, ustawa Pzp nie narzuca na wykonawców konkretnego sposobu obliczenia ceny lub kosztów, narzuca jednak na oferenta konieczność uwzględnienia i obliczenia realnych kosztów w rzetelnym zestawieniu, odzwierciedlającym faktyczne koszty ponoszone przez wykonawcę, uwzględniając poniesienie niezbędnych dodatkowych kosztów, już realizacja takiej umowy jest ekonomicznie nieuzasadniona, przedstawiona i uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja niezbicie dowodzi, że firma Ekoenergia nie doszacowała oferty, tym samym faktycznie jest rażąco niska i powinna być odrzucona, wykonawca Ekoenergia popełnił błędy w kalkulacji, c​ o w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny z jednoczesnym osiągnięciem zysku. Odwołujący odnosząc się do obu zarzutów odwołania podał, że zarówno wykonawca BOS jak i Ekoenergia nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi rzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, koszty zaoferowane przez tych wykonawców są nieprawidłowo obliczone, przede wszystkim koszty zatrudnienia, obie oferty zdaniem odwołującego zasługują n​ a odrzucenie jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Odwołujący także podkreślił, że oferta odwołującego została prawidłowo sporządzona, w oparciu o rzeczywiste kalkulacje, z uwzględnieniem kosztów materiałów, robocizny i​ logistyki, jak i możliwości zmniejszenia zamówienia prac przez zamawiającego do 30 %, odwołujący dysponuje udokumentowanym doświadczeniem w realizacji tożsamych zamówień w ubiegłych latach, co potwierdzają posiadane referencje. Odwołujący podał w odwołaniu tabelę, mająca na celu zobrazowanie zaproponowanych przez wszystkich oferentów wartości cenowych dla zadania nr 8, która #x200ew jego ocenie wskazuje, że tylko zakwestionowani wykonawcy nie dostosowali wartości oferty do warunków opisanych w dokumentacji postępowania (gwarantowana wartość zamówienia #x200e– 70% złożonej oferty), w związku z tym są niedoszacowane, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to będzie skutkować nienależytą realizacją zamówienia, powodując wykonanie kontraktu znacznie poniżej faktycznych kosztów wykonania usługi, podczas gdy oferta odwołującego jest merytorycznie i cenowo wyważona, co powinno przesądzać o jej wyborze jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności izba zauważa, ż​ e wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty są składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i winny być adekwatne do tego wezwania. Izba na podstawie treści wezwań do wyjaśnień i następnie złożonych przez BOS i​ Ekoenergia wyjaśnień izba ustaliła, że zostały one złożone adekwatnie do wezwania zamawiającego, z uwzględnieniem podania wymaganych przez zamawiającego kalkulacji ceny i dowodów. W ocenie izby odwołujący przedstawił własne oczekiwania poprawnych jego zdaniem wyjaśnień i dowodów, jakie powinni złożyć wykonawcy BOS i Ekoenergia. Izba zauważa także, że główna argumentacja na uzasadnienie zarzutów odwołania odnosiła się do skalkulowania cen ofert w odniesieniu do realizacji zamówienia w 100%. Zdaniem izby takie założenie w kalkulacji ceny ofert było prawidłowe. Skoro opis przedmiotu zamówienia stanowi 100% zamówienia, to cena oferty, uwzględniająca realizację tego zamówienia, odnosi się do 100% zamówienia. Słusznie przystępujący BOS wskazał n​ a wymagania SW Z w zakresie wyceny całości świadczenia (Dział XIII SW Z pkt 1-4, Formularz cenowy – załącznik nr 8 do SWZ, Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ). Należy zauważyć, że zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy (​ § 3 ust. 4) uwzględnił wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy postanowieniu przez zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu zamówienia. Na podstawie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Zamawiający w SW Z nie przewidział realizacji jedynie ograniczonego zakresu zamówienia, skoro przewidział możliwość ograniczenia zakresu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wymagał przedstawienia kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem, zestawienie po stronie kosztów miało zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), koszty pracy, koszty użytych materiałów, wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Izba ustaliła, że wykonawca BOS złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z 28 kwietnia 2025 r., w szczególności na stronie 7 i 8 ​ układzie proponowanym przez zamawiającego, i dowody, wskazał w tabeli na stronie w 5​ -7 wyjaśnień koszty netto: koszty pracownicze 879.710,88 zł (szczegółowe ich wyliczenie podał na stronie 2 i 3 wyjaśnień); koszty eksploatacji sprzętu, naprawy, zakup materiałów do koszenia, 16.000,00 netto rocznie x 2 lata (32.000,00 zł); koszty zakupu piasku lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 1.350,00 netto za całą wannę czyli 29 ton piasku x 1 dostawa w roku = 1.350,00 x 2 lata = 2.700,00 zł - poglądowa faktura zakupu piasku w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik nr 5; koszty zakupu soli lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 950,00 netto za 1 ton soli x 6 ton w roku = 950,00 x 12 ton na cały okres trwania umowy = 11.400,00 zł; koszty paliwa: 6.000,00 zł netto za 1 miesiąc usługi x 24 miesięcy (144.000,00 zł); koszty wywozu odpadów: rocznie netto 25.000,00 x 2 lata - poglądowa faktura utylizacji odpadów w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik n​ r 7 (50.000,00 zł); koszty ubezpieczenia firmy: koszt ubezpieczenia firmy na 1.000.000,00 zł, kwota polisy za rok 3.892,00zł / na 17 umów obsługiwanych = 228,94 zł x 2 lata (457,88 zł); koszty nadzoru, zarządu, administracyjne niezbędne do zachowania codziennego zarzadzania oraz struktury organizacyjnej firmy w skład których wchodzą: 1​ .Utrzymanie 1 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy 6.555,78 zł: 24 umów =273.16 złx24 miesiące= 6.555,84 zł plus wzrost wynagrodzeń za lata 2026, 2027 =1.000,00 zł RAZEM KOSZT WYNAGRODZENIA: 7.555,84 zł 2. Najem lokalu 1.600,00zł:17umów=94,12 złx24miesiące= 2.258,88 zł, 3.Koszty mobilne/Orange 350,00 zł:24umów =20,59 złx24miesiące=494,16 zł 4.Usługa księgowa 1.700,00 zł :24 umowy=70,83 zł x24miesiące=1.629,17 zł 5.Usługa kadrowa 8 osób x 20,00 zł=160 złx24miesiące=3.840,00 zł, (15.778,05 zł); Koszty ubezpieczenia sprzętu wchodzącego w skład parku maszyn 15.000,00 zł rocznie: 1​ 7 umów= 882,35 zł x 2 lata Przeliczone bez umów na ochronę fizyczną (1.764,70 zł); Koszty zakupu środka chwastobójczego 990,00 zł netto x 6 usług w zamówieniu (5.940,00 zł); Leasing ciągnik zetor SC 101AW Faktura do wglądu 3.413,27 zł x 20 miesięcy z racji zakończenia umowy leasingowej Faktura do wglądu 40 opłaty leasingowej z 60 (​ 68.265,40 zł); rezerwa 30 000 zł; Razem koszt wykonania usługi przez cały okres zamówienia 2 lata: 1.242.016,91 zł; Kwota zadeklarowana w ofercie netto na okres 2 lat: 1.380.740,74 zł; zysk w kwocie 138 723,83 zł. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 lipca 2025 r. przedstawił stanowisko ​ odpowiedzi na odwołanie, z którym izba się zgadza, to jest odnośnie tego, że: w - BOS skalkulował ofertę zgodnie z wymogami SW Z oraz wytycznymi opisanymi w Formularzu cenowym (Załącznik nr 8 do SWZ). Ponadto, w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 d​ o SWZ) Przystępujący złożył oświadczenia, iż cena ofertowa została wyliczona zgodnie z​ dyspozycjami SW Z oraz załączników do SW Z, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia zgodnie z SWZ oraz załącznikami, - za nieuzasadnioną należy uznać argumentację odwołującego, iż błędem BOS jest przekonanie, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została poparta żadnymi dowodami, a opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ​w których zgodnie z wezwaniem, BOS został zobowiązany do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia całkowitej ceny ofertowej, a nie ceny na poziomie 70% wartości oferty. ​To, że odwołujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ​do minimalnego poziomu 70% gwarantowanego przez zamawiającego, nie oznacza, ​że przystępujący również powinien złożyć wyjaśnienia w oparciu o takie założenie przyjęte przez odwołującego, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający w wezwaniu nie oczekiwał od przystępującego przedstawienia takiego wyliczenia (tj. przyjęcia 70% ceny zamiast 100%), - podanie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy minimalnego gwarantowanego poziomu świadczenia (70%) wynika z wymogu stawianego w tym zakresie przez przepisy ustawy Pzp - art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, - nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż wykonawcy nie mogą zakładać zrealizowania 100% wartości umowy, z tego powodu, że odwołujący wykonywał dla zamawiającego analogiczną usługę w latach poprzednich i zamawiający nie zrealizował umowy na wartość całkowitej kwoty brutto, ponieważ postępowanie obejmuje świadczenie usług na lata 2025-2027, -twierdzenia odwołującego odnośnie niższej wysokości ceny oferty BOS w porównaniu ​z poprzednimi ofertami w odrębnych postępowaniach nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczą odrębnych postępowań, -przystępujący BOS zgodnie z wezwaniem zamawiającego przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych dla 6 etatów zadeklarowanych w celu realizacji zamówienia, w tym dwóch osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w pełnym etacie. Kalkulacje te zawierają również koszty urlopów i ewentualnych zwolnień lekarskich, a także otrzymywane dotacje PFRON w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. ​Na potwierdzenie otrzymywania dofinansowania przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie przelewów dofinansowania PFRON od grudnia 2024 do kwietnia 2025. Przystępujący, wyjaśniając wyliczenie ceny, powołał się na obniżenie kosztów ​ze względu na dofinansowanie z PFRON, przy czym odwołujący nie wykazał, by wskazana kwota dofinansowania lub sam fakt otrzymania takiego dofinansowania przez przystępującego były niemożliwe. Samo oświadczenie w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy (potwierdzone odpowiednim wyjaśnieniem w zakresie składanych wniosków o dotację i potwierdzeniem otrzymanych przelewów, ​na których zawarty jest numer referencyjny PFRON nadany spółce) jest wystarczającym dowodem potwierdzającym zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, - odwołujący opiera swoje twierdzenia na realizacji obecnie obowiązującej umowy przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. oraz na swoim doświadczeniu w sprzątaniu kompleksów wojskowych w poprzednich latach, co prowadzi go do błędnych wniosków, że poza stałymi pracownikami należy zatrudnić również ekipę mobilną, dodatkową, która zajmie się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. ​Izba zauważa, że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu przystępującego, że w żadnym ​z dokumentów zamówienia zamawiający nie przedstawia takich wymogów pozostawiając wykonawcom swobodę co do określenia liczby potrzebnych pracowników. Bez porównania zakresów konkretnych zamówień, wymagań zamawiającego co do realizacji umowy, obowiązków wykonawcy, czasu reakcji czy zatrudnienia konkretnej liczby osób, twierdzenia jakie podnosi odwołujący są bezpodstawne i nie poparte żadnymi dowodami. ​W postępowaniu zamawiający nie wskazał liczby osób, które powinny zostać skierowane ​do wykonania zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, - nie można się zgodzić ze sposobem wyliczeń odwołującego dotyczących dodatków za pracę w dni wolne od pracy oraz w godzinach nocnych, ponieważ odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że w przypadku godzin nadliczbowych, pracownikowi przysługuje udzielenie czasu wolnego w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych, podobnie w przypadku pracy w dni wolne od pracy, zamawiający nie wymaga obecności pracowników w poszczególnych jednostkach nieprzerwanie przez 8 godzin dziennie, możliwe są ruchome godziny pracy w zależności od potrzeb zamawiającego, - w odniesieniu do usług odśnieżania zamawiający określił następujący wymóg: odśnieżanie dróg, chodników ( w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 7:00 oraz 15:00, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień). Przystępujący podał, że w regulaminie pracy obowiązującym u przystępującego pora nocna obejmuje osiem godzin od 22:00 do 6:00 i w związku z powyższym pracownicy mogą przystąpić do wykonania zadania o godzinie szóstej, by na godzinę siódmą rano wszystkie tereny objęte zakresem były odśnieżone, nie naruszając tym samym regulaminu pracy. Dowód: regulamin pracy dla pracowników Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. - § 17 ust. 1. Izba ustaliła, że na podstawie art. 1517 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.) „§ 1. Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700.”. Jak wskazano w monografii Z. Góral, K. Stefański, 4.1.1. DEFINICJA PORY NOCNEJ [w:] Z. Góral, K. Stefański, Czas pracy, Warszawa 2013, LEX 2013: „​ G.Z. (red.), Czas pracy ROZDZIAŁ4 PRACA W NOCY, NIEDZIELE I ŚWIĘTA 4.1.PRACA W NOCY 4.1.1.DEFINICJA PORY NOCNEJ W kodeksie pracy pojęcie pory nocnej zostało zdefiniowane w art. 1517 § 1. Stosownie d​ o tego przepisu obejmuje ona 8 godzin między godziną 21.00 a 7.00. Dokładnego określenia godzin początku i końca pory nocnej obowiązującej w zakładzie pracy dokonuje pracodawca (sam lub w porozumieniu z zakładową organizacją związkową). Odpowiednia regulacja w tym zakresie powinna znaleźć się w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub obwieszczeniu. (…)”, - w tabeli zawierającej koszt świadczenia usług (sporządzonej w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny) BOS ujął kwotę rezerwy w wysokości 30.000 zł, która może zostać przeznaczona na takie wydatki jak np. praca w godzinach nocnych, - odwołujący wskazał, że na podstawie materiałów dostępnych w Internecie pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. ​Ze specyfikacji, która została załączona do pisma procesowego przystępującego, wynika natomiast wprost: „Seria G zapewnia niezmiennie doskonałą sprawność niezależnie od warunków terenu. Dzięki tym maszynom możesz poruszać się i realizować zadania z niezrównaną prędkością, nie obniżając jakości koszenia. Maksymalna prędkość do 19 km/h sprawia, że kosiarki te mogą sprawnie dotrzeć do następnego miejsca pracy. Duża prędkość robocza i szybko reagujący układ hydrauliczny gwarantują, że koszenie również odbywa się błyskawicznie ​i na najwyższym poziomie jakości. Pracę przyspiesza szybkie opróżnianie pojemnika na trawę, a to przecież częsta czynność w przypadku trawników o dużej powierzchni. Przykładowo, używając modelu G26HD z zespołem tnącym o szerokości 137 cm i prędkości roboczej 8 km/h, 1 ha trawy skosisz w godzinę - z uwzględnieniem czasu opróżniania kosza na trawę. W procesie tym gęstą trawę o wysokości 10 cm można skosić na wysokość 5 cm. To wydajność najlepsza w branży.” - Dowód: karta informacyjna KUBOTA SERIA G G231 – G261 – strona 6, -BOS w kalkulacji kosztów pracowniczych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ujął dofinansowanie PFRON dla 2 osób w pełnym etacie za jeden miesiąc w kwocie 3.100 zł, ​co obniża koszty wynagrodzenia po stronie pracodawcy w porównaniu z kosztem zatrudnienia pracownika bez orzeczenia, wpływając przy tym bezpośrednio na obniżenie kosztów realizacji usługi, co wykazano w ww. kalkulacji (strona 3 wyjaśnień: „Dofinansowanie z PFRON dla 2 osób za 1 miesiąc:3.100,00 zł Razem koszty związane z zatrudnieniem pracownika po odliczeniu dofinansowania z PFRON: 36.654,62 zł”). Izba ustaliła, że wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., dalej „Ekoenergia”, złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z​ 28 kwietnia 2025 r. i dowodów. Wykonawca Ekoenergia na stronie 1 i 2 wyjaśnień w tabeli przedstawił kalkulację ceny: - koszty pracowników 2025 – 2027 w skali całego kontraktu, umowy, m-c, w tym: koszty płacowe (umowy o pracę) całkowity koszt pracodawcy: 36.325,06 zł na m-c, 871.801,44 zł na 24 m-ce, zastępstwa (urlopy, chorobowe, przypadki losowe): 2.890,44 zł na m-c, 69.370,56 zł na 24 m-ce, badania medycyny pracy, szkolenia BHP, szkolenia stanowiskowe: 116,48 zł na m-c, 2.795,52 zł ma m-ce, odzież ochronna (ubranie) w tym pranie, dezynfekcja: 143,36 zł na m-c, 3.440,64 zł na 24 m-ce, Razem: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł na 24 m-ce, dotacja pozyskana z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 0,00 zł na m-c, 0,00 zł na 24 m-ce, całkowity koszt pracodawcy: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł n​ a 24 m-ce, - amortyzacja sprzętu, naprawy, paliwo itp.: serwisy bieżące ciągników, naprawy sprzętu koszącego, dmuchaw, pił, pił do żywopłotu, drobne bieżące naprawy, paliwo do sprzętu.: 5.166,70 zł na m-c, 124.000,80 zł na 24 m-ce, - grupa usługa – wsparcie techniczne, akcja zima, koszenie trawy, grabienie liści, opryski chemiczne, czyszczenie rynien, przycinanie żywopłotów, krzewów itp.: 4.970,60 zł na m-c, 119.294,40 zł na 24 m-ce, - środki do zwalczania gołoledzi, piasek, sól itp.: 640,23 zł na m-c, 15.365, 52 zł na 24 m-ce, - utylizacja środków biodegradowalnych (trawa, liście, gałęzie itp.): 2.912,20 zł na m-c, 69.892,80 zł na 24 m-ce, - koszty ogólnozakładowe, kadrowe, księgowe, sekretariat, szkolenia pracowników, innowacje, utrzymanie siedziby wykonawcy, pozostałe z tym związane: 971,12 zł na m-c, 23.306,88 zł na 24 m-ce, - nadzór nad umową (koordynator) w tym dojazdy, paliwo, amortyzacja pojazdu: 1.710,33 zł na m-c, 41.047,92 zł na 24 m-ce, - koszt całkowity związany z realizacją usługi: 55.846,52 zł na m-c, 1.340.316,48 zł na 24 m-ce, - Zysk: 167.483,52 zł na 24 m-ce, - Razem netto z oferty 24 m-ce: 1.507.800,00 zł, - Razem brutto z oferty 24 m-ce: 1.628.424,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Ekoenergia sp, z o.o. izba wskazuje: - odnośnie kwestionowania rzetelności kalkulacji i niedoszacowania oferty z powodu błędnego w ocenie odwołującego przekonania Ekoenergia, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty, izba podnosi jak wyżej przy analogicznym zarzucie względem oferty BOS, - odnośnie zarzucanych błędów w obliczeniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez oszacowanie na niecałe 8%, izba zauważa, że w ofercie Ekoenergia zadeklarowała zatrudnienie powyżej 3 osób (Formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z, Część 8 – „Deklaruję skierować do realizacji przedmiotowych usług pracowników, ​ tym: trzy (lub więcej) osoby w wieku poniżej 30 lat lub powyżej 50 lat”, strona 4), odwołujący wskazał na 6,5 etatu, nie w powołał dowodu z opinii biegłego, a przedstawił własne wyliczenia, - odnosząc się do zarzutu braku założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu, izba zauważa, że wykonawca podał zgodnie z wezwaniem koszty płacowe, natomiast odwołujący nie udowodnił, że cena oferty jest nierealna, - odnosząc się do zarzutu w zakresie wyceny „grupy usługa” odwołujący wskazał ​ odwołaniu na wątpliwość czy Ekoenergia podała koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i w pojazdów, a zatem w ocenie izby odwołujący przedstawia własne oczekiwania odnośnie prawidłowej kalkulacji ceny w tym zakresie, także izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wymagał w SW Z „grupy usługa”, w związku z tym podnosi jak w podobnym zarzucie odnośnie wykonawcy BOS, - odnosząc się do podnoszonego w kosztach braku środków do oprysków chwastobójczych izba zauważa, że Ekoenergia uwzględniła koszty oprysków chemicznych, c​ o wynika z tabeli na stronie 2 i wyjaśnień o rabatach na te środki na stronie 3 wyjaśnień, - Ekoenergia podała w wyjaśnieniach katalog otwarty sprzętu (na stronie 4 wyjaśnień: „posiada między innymi” i dalej „i wiele innych”), a zatem brak wymienienia zamiatarki samochodowej nie oznacza, że wykonawca nie spełnia wymogów postępowania, - odwołujący nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie spornych wyliczeń ceny oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2025 r., że nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. oraz Ekoenergia Sp. z o.o. byłoby niezasadne, gdyż zaoferowane przez przedsiębiorców ceny nie były cenami rażąco niskimi, wykonawcy udowodnili jakie koszty planują ponieść w ramach realizacji zamówienia, wskazując główne…

…Sygn. akt: KIO 175/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Arkuszowa 39, 01 – 934 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia) oraz zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą 20 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 720 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu w 20% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika; 2.4. nie uwzględnia wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 964,78 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 175/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Warszawski na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Sprzątanie pomieszczeń w budynku przy ul. Dobrej 55 w Warszawie o powierzchni 30.629,97 m2 oraz wykonanie prac uzupełniających”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 28/09/2022 Nr 2022/S 187-529573. Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie (…): 1) art. 18 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Ever Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; 5) art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o.; 2) odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o.; 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8; 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Podał: „Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów i wskazując na dowody podał: 1. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o. w dniu 22.11.2022 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazane działanie wybranego Wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności jest bardzo ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił wartości gospodarczej ani nie wskazał żadnych konkretnych rozwiązań, wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy – poza jedną umową o zakazie konkurencji). Brak jakichkolwiek procedur/opisu mechanizmów. Wykonawca w żaden sposób nie opisał, jakie realnie kroki podjął w celu ochrony informacji w tej konkretnej sprawie (umowa o zakazie konkurencji to tylko wzór). W uzasadnieniu zawarto właściwe tylko skopiowaną treść przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu już nieobowiązującym. Uszło uwadze wybranego Wykonawcy, że w obecnym stanie prawnym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jest zawarta w dyspozycji przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) w następującym kształcie – „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność”. Odwołujący stwierdza, że wybrany Wykonawca złożył ofertę samodzielnie jako pojedynczy oferent w przedmiotowym postępowaniu, a mimo to w treści uzasadnienia zastrzeżenia poufności odwołuje się w ostatnim zdaniu na pierwszej stronie pisma do udziału konsorcjum w przetargu – por. „Wykonawca informuje, że w przedsiębiorstwach konsorcjantów zostały podjęte systemowe rozwiązania (…)”. Ta okoliczność dodatkowo potwierdza stanowisko Odwołującego, że zastrzeżenie poufności zostało przekopiowane przez wybranego Wykonawcę bezrefleksyjnie z wyjaśnień złożonych w innym postępowaniu, co dodatkowo przesądza, że takie zastrzeżenie ma charakter nieskuteczny. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego, polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę. Odwołujący zaznacza, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie. czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze, jak również do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku 2710/12, zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Wybrany Wykonawca, w toku Postępowania, nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja, zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że utajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwiło mu ich merytoryczną analizę i ocenę w przedmiocie realności zaoferowanej ceny oraz jej prawidłowego wyliczenia. Według Odwołującego, większość z utajnionych informacji, została utajniona z naruszeniem przepisów, bowiem nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Utajniona została cała treść wyjaśnień, zaś wskazać należy, że - z oczywistych względów -wszystko nie może być tajne. W ocenie Odwołującego treść wyjaśnień nie zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, ponieważ informacje takie jak: pomoc publiczna, wysokość wynagrodzeń pracowników, która w przypadku usług sprzątania sprowadza się do wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę są informacjami powszechnie znanymi i jako takie nie podlegają ochronie, bowiem każdy zainteresowany ma do nich dostęp. Wskazać należy również, że informacje takie jak zużycie środków czystości, środków dezynfekcyjnych i artykułów higienicznych bez ujawniania danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości/dezynfekcyjnych nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen (np. wysokość rabatów od kontrahentów) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący stwierdza, że nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa również kalkulacja ceny, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreśla, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia, ustanowionych w SWZ, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług, bowiem tę określił nie wybrany Wykonawca, a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez wybranego Wykonawcę, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia. Odwołujący stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi oświadczenia, które podlega uzupełnieniu na gruncie przepisu art. 107 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych lub art. 128 ust. 1 w związku z art. 125 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący stwierdza, że przedstawienie przez wybranego Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dniu 09 stycznia 2023r. (pismo omyłkowo oznaczone datą 09.11.2023r.), nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych Wykonawca - wraz z przekazaniem Zamawiającemu informacji poufnych – ma obowiązek zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz - co istotne w niniejszym przypadku – ma obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na gruncie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych decydującym momentem dla skutecznego prawnie wykazania (uzasadnienia) poufności zastrzeżonych informacji jest konkretny moment przekazania tych informacji Zamawiającemu. Wykonawca nie może w późniejszym czasie dokonywać uzupełnienia tego uzasadnienia, gdyż taka czynność Wykonawcy jest już spóźniona. Czynność wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych argumentów dotyczących prawidłowości zastrzeżenia poufności jest czynnością wadliwą na gruncie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż potwierdza, że Zamawiający błędnie ocenił pierwotne zastrzeżenie poufności Wykonawcy i w sposób bezrefleksyjny przyjął takie zastrzeżenie. Gdyby wybrany Wykonawca prawidłowo dokonał zastrzeżenia poufności, nie byłoby potrzeby wzywania przez Zamawiającego tego wykonawcy do ustosunkowania się do pisma Odwołującego oraz przedstawiania dodatkowych argumentów na etapie późniejszym. Ta okoliczność potwierdza, że Zamawiający nie wykazał staranności przy analizie tego zastrzeżenia na etapie przekazania tych informacji. Zaś poprzez wezwanie do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający próbuje obecnie sanować błędy popełnione przy wcześniejszej ocenie tego zastrzeżenia. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie zastrzeżenia poufności z dnia 09 stycznia 2023r. ma nadal charakter całkowicie chybiony. W szczególności należy zauważyć, że informacje w pkt 1) - 3) o kosztach osobowych oraz liczbie osób niepełnoprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia publicznego – jak już wskazano powyżej – nie stanowią żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Sposób organizacji usługi został bowiem narzucony przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku wybranego Wykonawcy - liczba osób niepełnosprawnych, przewidziana w organizacji pracy w ofercie, nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nie może być w żaden sposób traktowana jako element „ryzyka gospodarczego”. Skoro wybrany Wykonawca zaproponował konkretną liczbę osób niepełnoprawnych z konkretnym stopniem niepełnosprawności w ofercie, to Wykonawca jest związany taką organizacją pracy. To oznacza, że Wykonawca ma obowiązek realizować przedmiot zamówienia przez cały okres umowy przy pomocy tych właśnie osób. Zamawiający, czy każdy inny Wykonawca, może bez żadnych problemów ocenić, czy sposób kalkulacji kosztów osobowych (w tym koszt dofinansowania z PFRON), został policzony przez wybranego Wykonawcę prawidłowo na tle wymogów zawartych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 4-5) Odwołujący powtarza, że informacje takie jak zużycie środków czystości i artykułów higienicznych bez ujawniania danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. Podobnie w przypadku pkt. 6), dotyczącym prania wykładzin, polimeryzacji i mycia przeszkleń,, Wykonawca wadliwie utajnił wszystkie koszty usługi, których sposób świadczenia został sparametryzowany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na własne rozwiązania organizacyjne, związane z metodologią pracy, czy wydajnością, stanowi czynność chybioną, gdyż należy przypuszczać, a to przypuszczenie graniczy z pewnością, że w treści samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybrany Wykonawca nie określił w tym zakresie żadnego opisu szczególnej technologii świadczenia tych usług, ani żadnego własnego wyjątkowego know-how, które decydowałoby o jego przewadze konkurencyjnej nad pozostałymi Wykonawcami. 2. Zarzut naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, że oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że: ‒ oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ‒ oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ‒ oferta zawiera rażąco niską cenę. ‒ Odwołujący wskazuje na rażąco niską cenę i na błędny sposób wyliczenia przez wybranego Wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o. ceny ofertowej. Wartość netto w Wartość brutto w okresie 36 mcy w okresie 36 mcy w PLN PLN Budżet 9 295 Lp 11 433 731,63 . Zamawiającego 716,77 4 128 Ever Cleaning Sp. 5 078 586,81 1 z o.o. 932,37 5 084 Praxima Krakpol 6 254 452,56 Sp. z o.o. – Lider 2 920,78 3 DGP Clean 6 760 455,58 5 496 Partner Sp. z o.o. – Lider 305,35 7 133 785,11 5 799 Wartość brutto średnio miesięcznie Wartość netto średnio miesięcznie Jakość usługi /K/ (częstotliwość kontroli) 317 603,66 258 214,35 x 141 071,86 114 692,57 5 razy w tygodniu 173 734,79 141 247,80 187 790,43 152 675,15 tygodniu 198 160,70 161 106,26 Awima Spółka Jawna B. W. 4 5 razy w tygodniu 5 razy w 5 razy w tygodniu 825,29 8 144 071,57 6 621 226 224,21 183 922,12 Spółka Cywilna Interlux 5 razy w tygodniu 5 196,40 6 Inwemer Serwis Sp. z o.o. – Lider 8 398 384,72 6 827 955,06 233 288,46 189 665,42 5 razy w tygodniu Średnia arytmetyczna wartość oferty 6 961 622,73 PLN Różnica EVER do budżetu Zamawiającego 55,58 % 6 355 144,82 PLN Różnica EVER do średniej arytmetycznej wszystkich ofert 27,05 % 1 883 035,92 PLN Odnosząc się do przedmiotu zamówienia, należy zaznaczyć, iż Zamawiający w dokumentacji postępowania, a szczególnie w odpowiedziach na pytania z dnia 26.10.2022 r. precyzyjnie określił oczekiwania wobec ilości osób/etatów wymaganych do realizacji zamówienia tj.: a) w miesiącach od października do czerwca każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu b) w miesiącach od lipca do września każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, zaś w weekendy (sobota – niedziela) nie jest wymagana żadna osoba, ponieważ sprzątanie jest ograniczone do pięciu dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku) zgodnie z ust. 3 OPZ. c) dodatkowo w SWZ Zamawiający zawarł art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT -> Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty, którą Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o. zaoferował za maksymalną ilość punktów tj. przez 5 razy w tygodniu do czego winien zatrudnić/oddelegować dodatkową osobę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie, która nie może być jednocześnie osobą sprzątającą w punkcie a i b. Poniżej prezentujemy strukturę zatrudnienia i kalkulację oferty szczegółowo opisaną w podziale na zakres usług wskazanych w ust. 1 pkt 1-6 formularza oferty. Jednocześnie należy zauważyć, iż nie tylko cena globalna jest rażąco niska, lecz także poszczególne stawki jednostkowe. 1. wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziami na pytania z dnia 26.10.2022 tj. w miesiącach od października do czerwca każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu. Dodatkowo mając na uwadze art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT tj. Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty przez 5 razy w tygodniu dodatkowa 1 osoba na umowę o pracę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie. Wykonanie usługi sprzątania w godzinach 20.00-6.00 powierzchni w budynku przy ul. Dobrej 55 w Warszawie, zgodnie z Załącznikiem nr 1, Załącznikiem nr 2 i Załącznikiem nr 3 przez siedem w dni w tygodniu (poniedziałek-niedziela). Co istotne, ustawodawca wprowadza zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych (art. 15 ustawy z dnia 27.08.1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), stąd Wykonawca nie uwzględniał takowych w danym punkcie. Mając na uwadze odpowiedzi Zamawiającego nr DZP-361/105/2022/MK/1181 z dnia 20.10.2022r; Wykonawca winien uwzględnić koszt płacy minimalnej w odpowiedniej wysokości od stycznia 2023r. do czerwca 2023r. i w odpowiedniej wysokości od lipca 2023r. do grudnia 2023 r. oraz obowiązkowe dodatki za pracę w godzinach nocnych odpowiednio: w ynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umow ę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat styczeń czerw iec 2023 Obowiązkowy S tawka P łac a Rodza iloś ć dodatek za P łac a brutto brutto brutto j ZUS P P K ** Godzin Częs totliwoś ć Częs totliwoś ć w m ies iąc u Iloś ć os ób godzin godziny wraz z prac odawc y* K os zty urlopowe i c horobowe Iloś ć godzin za (01- noc nyc h noc ne dodatkiem dziennie w tygodniu um owy godzin 06.2022) 4,20 zł/h ę noc ne za godziny 3 20,77 um owa 21,00 oprac ę 1 8,00 490,00 168,00 4 839,54 195,60 zł zł 705,60 zł 62,93 168,00 5,00 , , zł zł , , z , , zł 526,44 zł K os zty bezpoś rednie płac : 5 624,51 zł Fundus z S oc jalny (ZFŚ S ) 6,93 zł E kwiwalent B HP ; m edyc yna prac y; opieka m edyc zna dla ON 19,90 zł Obs ługa pers onalna HR: 15,00 zł K os zty bezpoś rednie roboc izny 5 666,34 zł K os zty pozos tałe m .in adm inis trac yjne, inform atyc zne, ubezpiec zeniowe i inne 51,72 zł K os zty bezpoś rednie i poś rednie roboc izny 5 718,06 zł K OS ZT ZA T RUDNIE NIA um owa o prac ę w przelic zeniu na 1 roboc zogodzinę 34,04 zł * S kładka em erytalna 9,76% S kładka rentowa 6,5% S kładka wypadkowa 1,2% S kładka na FP i FGŚ P 2,55% RA ZE M 409,49 zł 272,71 zł 50,35 zł 106,99 zł 839,54 zł ** **P P K prac odawc y (1,5%) 62,93 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec - grudzień 2023 Obowiązkowy Płaca brutto wraz z Stawka Płaca ilość dodatek za dodatkiem ZUS PPK** Rodzaj umowy Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu Częstotliwość w miesiącu Ilość godzin brutto brutto godzin godziny za za pracodawcy* Koszty urlopowe i chorobowe godziny (01- nocnych nocne godzin 06.2022) 4,33 zł/h nocne 4 865,92 ę 5,00 21,00 168,00 3 168,00 727,44 zł 21,43 600,00 umowa o pracę 1 327,44 zł 64,91 8,00 zł 542,91 zł zł zł zł Koszty bezpośrednie płac: 5 Fundusz Socjalny (ZFŚS) 801,18 zł 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 5 843,01 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 5 894,73 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * ** Składka emerytalna 9,76% Składka rentowa 6,5% 422,36 zł 281,28 zł 35,09 zł Składka wypadkowa 1,2% Składka na FP i FGŚP 2,55% RAZEM 51,93 zł 110,35 zł 865,92 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 64,91 zł Uśrednione koszty pracy w okresie trwania umowy w skali miesiąca Koszt zatrudnienia I półrocze 2023 5 718,06 zł Koszt zatrudnienia II półrocze 2023 5 894,73 zł Koszt zatrudnienia rok 2024 5 894,73 zł Koszt zatrudnienia rok 2025 5 894,73 zł Średni koszt zatrudnienia w skali 36 miesięcy 5 865,29 zł Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów do powierzchni wykonywania usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku Przewidziana liczba osób/etatów zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego przeznaczonych do sprzątania: 14,16 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym etatu pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu. Średni koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 wg powyższych wyliczeń 5 865,29 zł Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 14,16 etatu: 83 052,51 zł Koszt zatrudnienia 1 etatu koordynatora do nadzoru prac 5 x w tygodniu 6 100,00 zł Środki chemiczne i dezynfekujące, worki na śmieci do koszy i niszczarek 4 000,00 zł Materiały higieniczne (m.in. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie oraz wkłady z mydłem w pianie, środki zapachowe, płyn do mycia 8 naczyń, gąbki do mycia naczyń, ścierki do wycierania blatu itp.) 600,00 zł Łączny koszt środków chemicznych i dezynfekujących, materiałów higienicznych oraz worków foliowych (średnio miesięcznie) 12 600,00 zł Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. zestawy wiaderkowe, szczotki, mopy, ścierki, szmatki, zmywaki, zestawy do mycia przeszkleń, 2 odkurzacze biurowe, odkurzacz piorący, pralka, itp.) oraz 5 nowych maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy 228,00 zł Koszty dodatkowe tj. pranie wszystkich krzeseł w salach dydaktycznych, pojemnik na piasek/sól do chodnika/wejść, środki odladzające, pozostałe jak 827,42 administracyjne – biurowe, itp. zł Zysk 8 000,00 zł 112 Łączna wartość (ryczałt) usługi miesięcznie netto 807,93 zł 138 Łączna wartość usługi (ryczałt) miesięcznie brutto 753,76 zł Stawka za m² brutto przy pow. 30 629,97 m² 4,53 zł 3 746 Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 27 miesięcy 351,63 zł Zaznaczył przy tym punkcie, że oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r., mimo iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. Wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku Inwemer Wykonawca Stawka za m2 netto EVER (umowa 25.07.2022 31.10.2022) *do nadal 3,11 EVER oferta 7.11.2022 2,97 IMPEL oferta 7.11.2022 3,68 DGP oferta 7.11.2022 3,73 Awima oferta 7.11.2022 4,13 Interlux oferta 7.11.2022 5,04 Serwis oferta 7.11.2022 5,29 Wartość usługi netto w skali miesiąca 95 259,21 90 971,01 112 718,29 114 249,79 126 501,78 154 375,05 162 032,54 *umowa przedłużona w formie a neks ów, bra k udos tępnienia treś ci a neks ów przez Za ma wia jącego Wykonawca IMPEL kalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 8 000 zł zysku w skali miesiąca, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 21 747,28 zł czyli generuje w punkcie 1 ujemną wartość średniomiesięczną na poziomie 13 747,28 zł. 2. wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od lipca do września zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziami na pytania z dnia 26.10.2022, tj. w miesiącach od lipca do września każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku w godzinach 20.00-6.00, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, zaś w weekendy (sobota – niedziela) nie jest wymagana żadna osoba, ponieważ sprzątanie jest ograniczone do pięciu dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku) zgodnie z ust. 3 OPZ. Dodatkowo mając na uwadze art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT tj. Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty przez 5 razy w tygodniu osobę na umowę o pracę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie. Tu również wymaga podkreślenia fakt, że ustawodawca wprowadza zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych (zgodnie z uprzednio powołanym art. 15 ustawy z dnia 27.08.1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), stąd Wykonawca nie uwzględniał takowych w danym punkcie. Mając na uwadze odpowiedzi Zamawiającego nr DZP-361/105/2022/MK/1181 z dnia 20.10.2022 r. Wykonawca uwzględnił koszt płacy minimalnej w odpowiedniej wysokości od lipca 2023 r. oraz obowiązkowe dodatki za pracę w godzinach nocnych odpowiednio: wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec grudzień 2023 tać zta „ . „ S biiilabruUD taa Initio (01- iks ć godzh dodgtc kza ZUS , Rodzaj tbś ć os ób Godni dziennie Gęs totliwoś ć Gęs totlwoś ć w wygodni) m es ąc u łbś ć godzin a godzinę 05.2022) ntntyii gndziiy noc ne ,. 3 prac odawc y* fos zty urlopom c horobowe J lT OW y , ,,. godziny noc ne 4,333;" urnom o prac ę 1 3,® 5,00 21,00 168.00 21,4311 3 600,OOzł 16800 Z27.44zł 4 3 27.44 11 865,9211 64,9111 542,91? fos zty bezpoś rednie płac : 5 801,18 zl Fkiijs z S oc jalny (ZFŚ ) 6,93? E k™ hit OH* iredwe prac y, qć l(a regale db ON 19,9011 Obs ługa pers onalna HR: 15,00 zt K as zty bezpoś rednie roboc izny 5 8®, 01 zł 5172? fos zty pozos tałe m .ii adnretrac ype, infornat^c zne, ubezpiec zeniom i inne fos zty bezpoś rednie i poś rednie roboc izny 5 894,73 zł łDS ZT ZA T RUDNI E MA um owa o prac ę w przelic zeniu na 1 roboc zogodzinę S .ffizł i Skała S kała anaytełna Tl s ^“ a ^ Stefek i a 9,76% 6,5% 122,361 281,28? j FGSP 2,55% 51,93? 110,35? 855.92 il “PPKpaoodawą 64,91? Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów do powierzchni wykonywania usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od lipca do września (ust. 3 OPZ) każdego roku Przewidziana liczba osób/etatów zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego przeznaczonych do sprzątania: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy Koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 lipiec -wrzesień wg powyższych wyliczeń Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 12,50 etatu: Koszt zatrudnienia 1 etatu koordynatora do nadzoru prac 5 x w tygodniu 12,50 etatu 5 894,73 zł 73 684,13 zł 6 100,00 zł Środki chemiczne i dezynfekujące, worki na śmieci do koszy i niszczarek 1 600,00 zł Materiały higieniczne (m.in. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie oraz wkłady z mydłem w pianie, środki zapachowe, płyn do mycia naczyń, gąbki do mycia naczyń, ścierki do wycierania blatu itp.) 2 400,00 zł 4 000,00 zł 2 228,00 zł 138,51 zł 3 000,00 zł 89 150,64 zł Łączny koszt środków chemicznych i dezynfekujących, materiałów higienicznych oraz worków foliowych (średnio miesięcznie) Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. zestawy wiaderkowe, szczotki, mopy, ścierki, szmatki, zmywaki, zestawy do mycia przeszkleń, odkurzacze biurowe, odkurzacz piorący, pralka, itp.) oraz 5 nowych maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy Koszty dodatkowe administracyjne – biurowe, itp. Zysk Łączna wartość (ryczałt) usługi miesięcznie netto Łączna wartość usługi (ryczałt) miesięcznie brutto 109 655,29 zł Stawka za m² brutto przy pow. 30 629,97 m² 3,58 zł Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 9 miesięcy 986 897,61 zł Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach mimo, iż ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta Wykonawca 31.10.2022) *do nadal 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od li Stawka za m2 netto 1,63 2,49 Wartość usługi netto w skali miesiąca 49 926,85 76 268,63 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 3,08 Awima oferta Interlux oferta 7.11.2022 7.11.2022 ca do września 3,41 4,20 2,91 89 133,21 94 340,31 104 448,20 141 510,46 128 645,87 4,62 Wykonawca IMPEL skalkulował w cenie ofertowej przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 000 zł zysku w skali miesiąca, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 12 864,59 zł, czyli generuje w punkcie 2 ujemną wartość na średniomiesięcznym poziomie - 9 864,59 zł. 3. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ – pranie wykładzin w okresie lipiec- wrzesień Całkowita szacowana powierzchnia wykonania usługi prania wykładzin wynosi 10.000,00 m². Usługa wykonywana zgodnie z zgłoszonym zapotrzebowaniem przez Kierownika obiektu lub na wniosek Kierownika obiektu w okresie lipiec – wrzesień w częstotliwości 1 x w roku przez okres 3 lat. Uwzględniając pranie wykładzin dywanowych metodą ekstrakcyjną z użyciem odkurzaczy Karcher Puzzi o wydajności 25 m²/h. Dzieląc odpowiednio powierzchnię poprzez przyjętą technologię/wydajności, otrzymujemy minimalną ilość roboczogodzin, potrzebnych do realizacji usługi wg następującej kalkulacji: Szczegółowa kalkulacja jednorazowego prania wykładzin – na zgłoszenie Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej wydajności z uwzględnieniem przerw 450 h Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 32,00 zł brutto 14 400,00 zł Koszt materiałów chemicznych, woda dla pracowników, inne drobne, itp. 2 600,00 zł Zysk 3 000,00 zł Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: 20 000,00 zł Stawka za m² netto: 2,00 zł Stawka za m² brutto: 2,46 zł W wycenie znajduję się głównie koszt materiałów i płaca personelu. Nie uwzględniano dodatkowego kosztu wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu (maszyn piorących) transportu oraz innych kosztów organizacyjnych zakładając ich posiadanie w zasobach własnych danego Wykonawcy. Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r., mimo iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. Wykonawca EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta 31.10.2022) 7.11.2022 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ – pranie wykładzin Stawka za m2 netto 2,00 0,80 2,00 Wartość za jedrazową usługę 20 000,00 8 000,00 20 000,00 1,20 0,81 1,19 2,60 12 000,00 8 100,00 11 900,00 26 000,00 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 000 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 12 000 zł, czyli generuje w punkcie 3 ujemną wartość przy każdorazowej usłudze na poziomie – 9 000 zł. 4. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 2 OPZ - dwustronne umycie przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi w lipcu w częstotliwości 3 x podczas trwania umowy Dwustronne mycie przeszkleń wraz z ramami w godzinach 8.00-18.00 z pracami towarzyszącymi myciu okien, tj.: dwustronne mycie i doczyszczanie z ewentualnych silniejszych zabrudzeń okien, szklanych elewacji, świetlików oraz mycie, doczyszczanie (odrdzewianie) i impregnowanie elementów ze stali nierdzewnej na balustradach, balkonach i dachu budynku, usunięcie odchodów ptaków z obróbek blacharskich i elewacji miedzianej; mycie rolet znajdujących się pomiędzy podwójną elewacją od ul. Lipowej w I etapie Dobrej 55; mycie żyrandoli – 4 szt. na poziomie 0 przy elewacji od ul. Dobrej. Powierzchnia do mycia: a) w I etapie Dobrej 55 ca 4.580,00 m2 zgodnie z Załącznikiem nr 4; b) w II etapie Dobrej 55 ca 9.128,45 m2 zgodnie z Załącznikiem nr 5; Łącznie powierzchnia do mycia ca 13.709,00 m2 – liczona jednostronnie Wykonawca w wycenie winien uwzględniając chociażby koszt materiałów, wynajem rusztowania/podnośnika, płacę personelu, koszty wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu, transportu oraz innych kosztów organizacyjnych. Przykładowo, IMPEL posiada własny sprzęt marki Ionic Systems do pracy na wysokości metodą alpinistyczną wyposażony w kije teleskopowe do pracy na wysokości ponad 18 metrów nad podłożem. Strumień wody demineralizowanej w połączeniu z tarciem szczotki świetnie usuwa zanieczyszczenia. Czas pracy jest też znacząco krótszy i tą metodą jesteśmy w stanie umyć nawet do 200 m² powierzchni w godzinę. Ilość umytego metrażu zależy oczywiście od wielu czynników. W przypadku standardowego mycia alpinistycznego doświadczony pracownik jest w stanie umyć ok. 20 m² na godzinę pracy. Wykorzystuje do tego detergent, który należy cyklicznie uzupełniać. Podkreślić należy, że na wysokościach zabrudzenia nie są aż tak silne, jak przy ziemi, dlatego często nie ma powodu do spowolnienia pracy. Teleskop umyje także ramy okienne i inne elementy obiektu. Impel po odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się dokumentacją postępowania, przyjął do realizacji prac następujące technologie wykonania czynności: 1. mycie metodą tradycyjną (powierzchnie dostępne z podłoża i z poziomu drabiny) 2. mycie przeszkleń metodą mycia z wykorzystaniem ultra czystej wody – demineralizowanej, sprzętem marki marki Ionic Systems na wysokości metodą alpinistyczną 3. mycie na wysokości przy użyciu rusztowania/podnośnika Szczegółowa kalkulacja jednorazowego dwustronnego umycia przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi w lipcu Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej założeń z uwzględnieniem przerw Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 42,00 zł brutto Koszt materiałów chemicznych do standardowego mycia, wynajęcie rusztowania/podnośnika, woda dla pracowników, inne drobne, itp. Zysk Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: Stawka za m² netto: Stawka za m² brutto: 1 715 h 72 030,00 zł 9 533,00 zł 14 400,00 zł 95 963,00 zł 7,00 zł 8,61 zł Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r; mimo, iż ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa EVER oferta IMPEL oferta DGP oferta Awima oferta Interlux oferta Inwemer Serwis Wykonawca 25.07.2022 31.10.2022) 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 oferta 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 2 OPZ - dwustronne umycie przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi Stawka za m2 netto 6,26 5,50 7,00 19,20 7,14 6,49 2,20 Wartość za jedrazową usługę 85 818,34 263 75 399,50 95 963,00 212,80 97 882,26 88 971,41 30 159,80 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie zamówienia 14 400 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 20 563,50 zł, czyli generuje w punkcie 4 wartość ujemną przy każdorazowej usłudze na poziomie – 6 163,50 zł. 5. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 3 OPZ - położenie powłok ochronnych Całkowita szacowana powierzchnia wykonania usługi położenia powłok ochronnych (polimeryzacji) wynosi 4 420,37 m² w częstotliwości 1 x w roku – lipiec każdego roku trwania umowy, zapewniając utrzymanie się położonej powłoki ochronnej co najmniej przez pół roku. W wycenie należy uwzględnić m.in. koszt materiałów, płacę personelu, koszt wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu (maszyn piorących) transportu oraz innych kosztów organizacyjnych. Impel uwzględnił następującą technologię i wydajności wykonania polimeryzacji: 1. Gruntowne mycie posadzki automatem szorująco zbierającym bateryjnym - 1 200 m²/h 2. Usuwanie warstw polimerowych z użyciem maszyny jednotarczowej i padu typu SPP bez użycia chemii - 50 m²/h 3. Płukanie posadzki po usuwaniu warstwy polimerowej (rozprowadzenie czystej wody, szorowanie maszyną jednotarczową, zebranie brudnej wody, czynność wykonana dwukrotnie) - 75 m²/h 4. Nakładanie powłoki polimerowej (jednej warstwy) - 120 m²/h –> przewidziano trzykrotne nakładanie warstwy Dzieląc odpowiednio powierzchnię poprzez przyjętą technologię/wydajności otrzymujemy minimalną ilość roboczogodzin potrzebnych do realizacji usługi wg następującej kalkulacji: Szczegółowa kalkulacja jednorazowego położenia powłok ochronnych Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej wydajności z uwzględnieniem przerw Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 32,00 zł brutto Koszt materiałów chemicznych, padów, wody dla pracowników, inne drobne, itp. Zysk Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: Stawka za m² netto: Stawka za m² brutto: 360 h 11 520,00 zł 7 266,85 zł 3 315,00 zł 22 101,85 zł 5,00 zł 6,15 zł Również i w tym punkcie oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, mimo, iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta IMPEL oferta DGP oferta Wykonawca 31.10.2022) 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 3 OPZ - położenie powłok ochronnych Stawka za m2 netto x 3,30 5,00 3,50 Wartość za jedrazową usługę x 14 587,22 22 101,85 15 471,30 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 3,73 4,49 6,00 16 487,98 19 847,46 26 522,22 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 315 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 7 514,63 zł, czyli generuje w punkcie 5 wartość ujemną przy każdorazowej usłudze na poziomie - 4 199,63 zł. 6. wykonywanie usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Należy zaznaczyć, iż praca dyżurnych podzielona jest na dwa okresy: 1) okres październik - czerwiec godziny pracy jednej dyżurnej osoby sprzątającej od poniedziałku do piątku od 7.00 do 18.00, w soboty i niedziele od 10.00 do 14.00, zaś w dni, w których zaplanowane są zajęcia dydaktyczne; informację o potrzebach w tym zakresie przekazywane będą 5 dni roboczych przed rozpoczęciem miesiąca; 2) okres lipiec - wrzesień godziny pracy dyżurnej osoby sprzątającej uzależnione będą od potrzeb wynikających z funkcjonowania budynku w tym okresie, a informację o potrzebach przekazywane będą 5 dni roboczych przed rozpoczęciem miesiąca; przewidywane godziny pracy dwóch osób sprzątających od poniedziałku do piątku od 8.00 do 16.00. IMPEL, mając na uwadze powyższe wytyczne i ilość roboczogodzin osób dyżurnych, wskazanych w formularzy oferty w okresie trwania umowy, tj. 28 800 - celem wyliczenia stawki za roboczogodzinę - przygotował kalkulację miesięczną do średniej ilości roboczogodzin w ciągu miesiąca tj. 800. Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Przewidziana liczba roboczogodzin zgodnie z OPZ i formularzem oferty średnio miesięcznie wynosi 800, jednakże z uwagi na kalkulację 3 osób niepełnosprawnych ze stopniem umiarkowanym, które posiadają skrócony czas pracy Wykonawca uwzględnił 860 roboczogodzin, co daje 5,12 etatu Koszt miesięczny średniego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 wg poniższych wyliczeń Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 5,12 etatu: Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. wózki serwisowe, inne drobne) Dotacja od 3 etatów ze stopniem umiarkowanym zwykłym Zysk Łączna wartość w skali usługi miesięcznie netto Łączna wartość usługi w skali miesięcznie brutto Stawka za godzinę pracy brutto wyliczona na podstawie 800 rbg średnio w miesiącu Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 36 miesięcy 5,12 etatu 4 985,76 zł 25 527,09 zł 121,69 zł -3 600,00 zł 800,00 zł 22 848,78 zł 28 104,00 zł 35,13 zł 1 011 744,00 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat styczeń - czerwiec 2023 Częstotliwość w Rodzaj umowy Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu Stawka brutto za godzinę Koszty urlopowe i chorobowe miesiącu Ilość godzin Płaca brutto ZUS pracodawcy* PPK** 21,00 168,00 3 490,00 zł umowa o 5,00 pracę 1 8,00 20,77 698,35 zł 52,35 zł 526,19 zł Koszty bezpośrednie płac: 4 766,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 4 808,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 4 860,44 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * *ZUS pracodawcy Emerytalne 9,76% 340,62 zł ** 28,93 zł *FGŚP *ZUS pracodawcy Rentowe 6,5% *Fundusz Pracy *ZUS pracodawcy Wypadkowe 2,45% 1,2% 0,10% 226,85 zł 41,88 zł 3,49 zł 85,51 zł RAZEM 698,35 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 52,35 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec -grudzień 2023 Rodzaj umowy Częstotliwość w Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu miesiącu Ilość godzin 21,00 168,00 Stawka brutto za godzinę Płaca brutto PPK** ZUS pracodawcy* Koszty urlopowe i chorobowe 3 600,00 umowa o pracę 8,00 5,00 1 Koszty bezpośrednie płac: zł 21,43 720,36 zł 542,91 zł 54,00 zł 4 917,27 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 4 959,10 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 5 010,82 zł 29,83 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * *ZUS pracodawcy Emerytalne *ZUS pracodawcy Wypadkowe 9,76% *ZUS pracodawcy Rentowe 6,5% 1,2% *FGŚP *Fundusz Pracy 2,45% ** RAZEM 0,10% 351,36 zł 234,00 zł 43,20 zł 88,20 zł 3,60 zł 720,36 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 54,00 zł Uśrednione koszty pracy w okresie trwania umowy w skali miesiąca 4 860,44 zł Koszt zatrudnienia I półrocze 2023 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia II półrocze 2023 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia rok 2024 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia rok 2025 4 985,76 zł Średni koszt zatrudnienia w skali 36 Oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. również i w tym punkcie zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach oraz mimo, iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy. EVER (umowa EVER oferta Wykonawca 25.07.2022 31.10.2022) 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Stawka za rbg netto 20,80 24,13 Wartość średnio mc przy założeniu 800 rbg 16 640,00 19 304,00 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta Inwemer Serwis 7.11.2022 oferta 7.11.2022 28,56 23,90 36,21/39,83/43,45 29,37/44,07 32,35 22 848,00 19 120,00 29 873,58 25 880,00 25 947,70 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie 800 zł zysku w skali średnio-miesięczniej tej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 3 544,00 zł, czyli generuje w punkcie 6 ujemną wartość na średniomiesięcznym poziomie – 2 744 zł. Podsumowując, łącznie cena oferty EVER jest niższa o 1 175 865,75 zł od ceny oferty Odwołującego, sklasyfikowanej na 2-giej pozycji rankingu ofert (ceny ofertowe kolejnych wykonawców są znacznie wyższe), zaś od średniej arytmetycznej wszystkich ofert odbiega o 1 883 035,92 zł. Od budżetu Zamawiającego cena ta jest niższa aż o 6 355 144,82 zł, co powinno szczególnie zastanowić Zamawiającego, jako Gospodarza postępowania, tym bardziej, że współpracuje on obecnie z firmą EVER na warunkach uwzględniających wyższe ceny za rok 2022, niż cena oferty za rok 2023, zwłaszcza, że w 2023 r. płaca minimalna jest 2-krotnie waloryzowana, a koszty zakupu materiałów stale i znacząco rosną. Jednocześnie należy pamiętać, iż w kluczowych punktach wyceny ofertowej, tj. pkt. 1 i 2 zakresu prac, większość czasu pracy obejmuje godziny nocne, zaś ustawodawca wprowadził zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. W konsekwencji dotacja z PFRON nie może być uwzględniona przy kalkulacji takiej usługi. Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez wybranego Wykonawcy cena nie jest adekwatna do zakresu prac wymaganych przez Zamawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną. Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. W rezultacie Odwołujący stwierdza, iż wybór przez Zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które Zamawiający sam ustalił. Wskazał na wyroki KIO: KIO/UZP704/10, KIO/UZP1605/10), KIO/UZP 1443/08, KIO 2446/16, KIO 2115/16; KIO 2116/16 stwierdzając, że: - cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia; - celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. - wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31/01/2023) wniósł o o oddalenie odwołania w całości. Także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podał: „Zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. W ocenie Zamawiającego nie wystąpiły przesłanki do uznania ceny zaoferowanej przez Ever Cleaning Sp. z o.o. za rażąco niską. Ever Cleaning Sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny z dniem 22.11.2022 r., a następnie pismem z dnia 09.01.2023 r. (błędnie datowanym na 9.11.2023 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące dokonanego zastrzeżenia, o czym Zamawiający pismem z dnia 10.01.2023 r. poinformował Odwołującego. Dowody znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie DVD dołączonej do pisma przekazanego Krajowej Izbie Odwoławczej nr DZP-361/105/2022/MK/96 z dnia 26.01.2023 r.” Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 1 lutego 2023 r. wskazał na następujące okoliczności: I. Tajemnica przedsiębiorstwa Jednym z dwóch głównych zarzutów odwołania jest rzekomo niesłuszne nieujawnienie Odwołującemu przez zamawiającego treści wyjaśnień Przystępującego złożonych w procedurze badania rażąco niskiej ceny. Art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wskazuje, że wykonawca, który chce objąć informacje przedstawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia oraz wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to zarówno informacji przekazywanych w toku oferty lub wraz z nią, ale także wszelkich innych informacji przekazywanych na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotowa regulacja prawna stanowi normę wskazującą na sposób działania wykonawcy (ale i pośrednio zamawiającego) w obliczu kolizji dwóch prawnie chronionych dóbr i wartości: z jednej strony jawności i transparentności procesów zakupowych w sektorze publicznym, z drugiej: uczciwej konkurencji i dbałości o słuszne interesy przedsiębiorców w kontekście ochrony danych dających im przewagę konkurencyjną na rynku. Przytoczony przepis Pzp wskazuje, że druga z wskazanych wartości może mieć prymat nad jawnością postępowania, o ile dany oferent dochowa należytej staranności zastrzegając i wykazując, że dane, które chce chronić w postępowaniu istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Art. 11 ust. 2 tej ustawy wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że o powstaniu tajemnicy przedsiębiorstwa decydują następujące elementy: • charakter zastrzeganych informacji przejawiający się w posiadaniu przez nie wartości gospodarczej, • ograniczona dostępność informacji, • podjęcie z należytą starannością konkretnych działań mających zapewnić poufność informacji. Jednocześnie, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca, którego intencją jest objęcie informacje przedstawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia, ale także wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący uczynił zadość wszelkim wymogom, jaki przepisy prawa stawiają w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, w ślad za wytycznymi wypływającymi z orzecznictwa KIO, Przystępujący uargumentował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząc się do poszczególnych składowych ww. definicji ustawowej. Po pierwsze, Przystępujący jasno wskazał które elementy przekazywanych Zamawiającemu materiałów postrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, Przystępujący wyraźnie opisał na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Unikając ogólników, odniesiono się przy tym do poszczególnych kategorii informacji: 1) kosztów personelu realizującego bezpośrednio czynności sprzątania, 2) kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych (odsetek, warunki, ilość osób dedykowanych konkretnej umowie w kontekście poziomu ryzyka, jakie przyjmuje wykonawca konkurując z innymi firmami), 3) kosztów zatrudnienia osób koordynujących umowę (manager regionu i kierownik), 4) cen po których Przystępujący nabywa materiały i środki czyszczące, 5) kontrahentów od których Przystępujący nabywa ww. materiały i środki, 6) danych dotyczących narzutu i rezerwy oraz marży na kontrakcie, o który wykonawca się ubiega, 7) metodologii prania wykładzin, polimeryzacji i mycia przeszkleń – w kontekście wydajności i oszczędności, jakie w tych procesach spółka osiąga. Po trzecie wreszcie, wskazano w korespondencji z Zamawiającym na konkretne środki organizacyjne w strukturach firmy Przystępującego mające na celu ochronę danych poufnych. Dodatkowo, przedstawiono projekt umowy NDA, który spółka stosuje w relacjach z kontrahentami. Treść odwołania w omawianych aspektach nie wskazuje konkretnie na czym polega rzekomo nieprawidłowe postępowanie Przystępującego zastrzegającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy też decyzja Zamawiającego o utrzymaniu poufności tych wyjaśnień. Odwołujący posługuje się bardzo ogólnikowymi zarzutami, które najprawdopodobniej stosuje w uniwersalny sposób w innych postępowaniach – tak w KIO, jak i poza nią. Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek szczegółowej polemiki z argumentami Przystępującego, nie sprecyzował przekonująco dlaczego takie czy inne zastrzeżone dane nie mają w jego opinii wartości gospodarczej. Jednocześnie, Odwołujący bezzasadnie wskazuje, że usługi utrzymania czystości nie mogą cechować się różną metodologia ich świadczenia. Mijając się z prawdą wskazuje przy tym, że Zamawiający narzucił konkretną metodologię realizacji zadań. Dodatkowo, celem osiągnięcia własnych korzyści Odwołujący trywializuje rolę danych finansowych, cenników i kalkulacji kosztowych wskazując, że skoro są one dedykowane konkretnej ofercie to nie mogą być one źródłem wiedzy o działalności firmy. Nie jest to prawda. Strategia cenowa jako taka oraz jej składowe (koszty, marże, narzuty, rezerwa, skłonność do ryzyka) stanowią bardzo cenną wiedzę na temat praktyk rynkowych stosowanych przez danego wykonawcę. Odwołujący wskazuje nawet bezzasadnie, że takie dane są na rynku „powszechnie znane”. Skoro tak, powinny przecież być znane także Konsorcjum. Dlaczego zatem Odwołujący tak usilnie domaga się ich ujawnienia przez Zamawiającego? (…) Przystępujący zdaje sobie sprawę z tego, że zakres zastrzeżonych informacji jest w niniejszej sprawie dość szeroki, niemniej absolutnie konieczny. Decydującym czynnikiem jest tu fakt, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odbywa się w stosunku do danych prezentowanych w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Specyfika owych wyjaśnień polega m. in. na tym, że wykonawca bardzo szczegółowo przedstawia Zamawiającemu dużą ilość szczegółów dotyczących cen, strategii, kosztów i procesów stosowanych w realizacji zamówienia. Wykazuje ukazuje tym samym w pełni „kulisy” swojej pracy, a więc coś, co z natury rzeczy jest poufne, gdyż decyduje o przewadze konkurencyjnej w konkretnych aspektach biznesowych. Ujawnienie takich informacji konkurentom narażałoby Przystępującego na poważną szkodę. Powyższego nie zmienia fakt, że usługi utrzymania czystości nie są z natury rzeczy przesadnie skomplikowane. Nie oznacza to jednak, że mniejsze niż w skomplikowanych zamówieniach pole do optymalizacji kosztów czy budowania innych przewag konkurencyjnych nie istnieje. Wręcz przeciwnie – nie dość, że istnieje, to powinno podlegać szczególnej ochronie w zakresie poufności właśnie z uwagi na mniejszy zakres potencjalnych działań wykonawców, który może budować ich przewagę konkurencyjną. Odwołujący wskazuje także na rzekomo niewystraczające wskazanie przez Przystępującego środków podejmowanych w spółce w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Konsorcjum stara się przy tym forsować bardzo rygorystyczne, lecz nie znajdujące oparcia w przepisach prawa podejście do tego tematu. Wskazał na wyroki KIO: 1410/19 i 330/20, stwierdzając, że: „Trudno w kontekście powyższego oczekiwać, że każdy wykonawca w drobiazgowy sposób udowodni w postępowaniu, że w jego organizacji faktycznie stosuje się szereg środków chroniących tajemnice przedsiębiorstwa. Jak w praktyce udowodnić np. fakt zabezpieczeń hasłami dostępów do serwerów czy komputerów, stosowanie zasady need to know, zabezpieczanie w sejfach czy zamykanych szafach informacji na nośnikach nieinformatycznych, itd. Wymóg taki nie jest ani zasadny, ani też możliwy do urzeczywistnienia. W świetle powyższego Przystępujący pragnie zatem podkreślić, że w toku postępowania uczyniła zadość wszelkim wymogom prawa skutecznie zastrzegając stosowne informacje i wykazując przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazano w sposób bezsprzeczny wartość gospodarczą zastrzeżonych danych, ich poufny charakter, a także stosowne środki podejmowane w organizacji Przystępującego z należytą starannością celem zapewnienia poufności informacji. Nowe podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych w świetle wyroku TSUE, C-54/21. Na koniec zauważyć należy, że Odwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach wnioski płynące z nowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydanego w dniu 17.11.2022 r. w sprawie o sygnaturze C-54/21. Przedmiotowe orzeczenie, szeroko komentowane w branży zamówień publicznych, kwestionuje dotychczasowe podejście do zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa liberalizując z perspektywy wykonawcy te reguły. (…) W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55. Innymi słowy, ochrona słusznych interesów wykonawców, a w praktyce zasada uczciwej konkurencji, nakazuje zamawiającym chronić informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako poufne bez konieczności odwołania do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, nowa, prowykonawcza wykładnia art. 18 ust. 3 Pzp nie nakazuje tak ścisłego powiązania działań oferenta chcącego chronić swoje dane z ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołania są zatem w tym zakresie nietrafne. Choć Przystępujący zastrzegł i wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zgodnie z dotychczasowa praktyką), to nowy wyrok TSE wskazuje, że tak zaawansowane działanie nie jest konieczne do pozostawienia zastrzeżonych danych jako poufnych. Przedmiotowe zarzuty odwołania zasługują w konsekwencji na oddalenie. Jednocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, Przystępujący – podobnie jak treści zastrzeżenia RNC - pragnie podkreślić inny istotny wątek przywołanego wcześniej orzeczenia TSUE C-54/21 dotyczący zasad udostępniania informacji poufnych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wymaga tego ochrona sądowa interesów innych wykonawców. Jak wskazał Trybunał, (…) w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). (…) Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Nawet jeśli zatem uznać, że poczynione przez Przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne (czemu Przystępujący przeczy), to nie oznaczałoby to prawa Odwołującego do zapoznania się do całości wyjaśnień w ich oryginalnej formie. II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny W ocenie Przystępującego, chybione pozostają także zarzuty odwołania dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny ofertowej. Na wstępie należy zaznaczyć, że Odwołujący formułuje przedmiotowe zarzuty nie dysponując w ogóle szczegółami założeń i kalkulacjami Przystępującego przedłożonymi Zamawiającemu w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Dane te stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszelkie wywody i kalkulacje mające na celu wyłącznie sztuczne uwiarygodnienie zarzutów stanowią wyłącznie spekulację opartą o założenia finansowe dogodne dla Odwołującego w kontekście wykazania rzekomo rażąco niskiej ceny konkurenta. W szczególności mowa tu np. o poziomie zysków, które indywidualnie założył Odwołujący i owe subiektywne założenie wykorzystuje do wykazania, że Przystępujący zaoferował ceny nierealne rynkowo. Przystępujący prezentuje poniżej swoje szczegółowe stanowisko w tym zakresie. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na kwestie kosztów pracowniczych, które to Odwołujący wskazuje na wstępie swojego wywodu niezasadnie twierdząc, że Przystępujący posługuje się tu błędnymi kalkulacjami. Pracownicze plany kapitałowe Jeśli chodzi o pracownicze plany kapitałowe, Odwołujący przyjął, że wszystkie osoby wykonujące prace będą objęte PPK. Z doświadczenia Przystępującego wynika jednak, że ok. 96% osób pracujących w firmie nie jest objętych pracowniczymi planami kapitałowymi. Pozostałe 4% pracowników firmy, które zadeklarowały udział w PPK są osobami na szczeblu kierowniczym/managerskim. Zważywszy na fakt, że na Wydziale Neofilologii Przystępujący realizuje usługę sprzątania od 2020 roku, posiada wiedzę, że żaden z pracowników wykonujących usługę na wyżej wymienionym obiekcie nie jest objęty pracowniczymi planami kapitałowymi, a zatem nie uwzględniał wiążących się z tym kosztów w kalkulacji oferty dla Zamawiającego. Zatrudnienie osób niepełnosprawnych Co do zasady, niezależnie od stopnia niepełnosprawności, osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. Regułę tę zastosował Odwołujący wskazując w treści odwołania stosowne kalkulacje. Niemniej jednak, zgodnie z art. 16 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, powyższych zasad można nie stosować do: - osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz - w przypadku gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi zgodę na taką pracę. Firma Ever obecnie wykonuje usługę na Wydziale Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego i wszystkie osoby niepełnosprawne są posiadaczami zaświadczenia lekarskiego, które umożliwia wykonywanie pracy ww. osobom. Fakt ten przekłada się bezpośrednio na wydatne obniżenie kosztów zatrudnienia, czego nie zauważył Odwołujący przyjmując koszt pracownika na najwyższym poziomie. Minimalne wynagrodzenie za pracę Kolejną kwestią wymagająca polemiki ze stanowiskiem Odwołującego są koszty zatrudnienia pracowników wynagradzanych przy wykorzystaniu ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 3 z pakietu I z dnia 20.10.2022 roku, do kalkulacji należy przyjąć wysokość minimalnego wynagrodzenia oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 01.01.2023 r. Należy przy tym zaznaczyć, że w wzorze umowy przewidziano w paragrafie 3 mechanizm zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmian m.in. stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w toku obowiązywania umowy. Dokładne wyliczenia kosztów pracy za 1 etat bez dodatków nocnych prezentują się następująco: UMOWA O PRACĘ – KOSZTY W 2023 ROKU (od stycznia do czerwca) ZA 1 ETAT płaca brutto 3 490,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa skala podatkowa podstawa opodatkowania zaliczka podatku wypłata netto składki ZUS % Wypadkowe 1,67 Emerytalne 19,52 Rentowe 8,00 Chorobowe 2,45 Fundusz pracy 2,45 Zdrowotne 9,00 FGŚP 0,10 Razem PRACOWNIK NETTO 43,76 zł 17% 2 762,00 zł 192,00 2 548,48 zł Płaci Pracownik 340,62 zł 52,35 zł 85,51 zł 271,04 zł Pracodawca Razem 58,28 zł 58,28 zł 340,62 zł 681,24 zł 226,85 zł 279,20 zł 85,51 zł 73,75 zł 73,75 zł 271,04 zł 3,49 zł 3,49 zł 2 548,48 zł ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA 4 188,35 zł Przystępujący założył przy tym rezerwę urlopową w wysokości 202,35 zł. W związku z tym pełny koszt pracodawcy wynosi: 4 188,35 zł + 202,35 zł = 4 390,70 zł. Należy podkreślić i zaznaczyć, że żadne przepisy prawa nie regulują formy i wysokości zakładania rezerw urlopowych, a każdy wykonawca dysponuje daleko posuniętą swobodą w przyjęciu tej wartości. Dodatki dla pracy w nocy: Zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia usługa sprzątania powinna być wykonana w godzinach 20:00 – 6:00. Wewnętrzny regulamin Przystępującego ustala godziny nocne między godzinami 22:00 – 06:00. 25 osób jest zatrudnionych na pół etatu, tj. 4h dziennie. Praca rozpoczyna się od godziny 20:00, więc dodatek do pracy w nocy dla pracowników należy się jedynie za godziny przepracowane pomiędzy 22:00 a 24:00, tj. za 2h dziennie. Wykonawca za pracę w nocy ma obowiązek dopłacić pracownikom dodatek w wysokości 20% podstawy minimalnego wynagrodzenia za przepracowane godziny. Koszt dodatku nocnego dla 1h pracownika wynosi więc 5,06 zł brutto pracodawcy (25,34 zł brutto pracodawcy za 1 rbh z umowy o pracę * 20%). Przy powyższym założeniu kalkulacja tych kosztów przedstawia się następująco: • Dodatki nocne w roku akademickim: 25 osób x 2h x 21 dni pracy x 5,06 zł = 5 313,00 zł (dla pracowników w dni robocze) 8 osób x 2h x 8,7 dni pracy x 5,06 zł = 139,20 zł (dla pracowników w weekendy) Łączny koszt dodatków nocnych: 5 452,20 zł • Dodatki nocne w okresie wakacyjnym: 25 osób x 2h x 21 dni pracy x 5,06 zł = 5 313,00 zł (dla pracowników w dni robocze) Łączny koszt dodatków nocnych: 5 313,00 zł Nawiązując do powyższych wyliczeń koszt pracodawcy za 1 etat wynosi: W roku akademickim: (4 390,70 zł x 16,5 etatu + 5452,20 zł) /16,5 = 4 721,14 zł W okresie wakacyjnym: (4 390,70 zł x 12,5 etatu + 5 313,00 zł)/12,5 = 4 815,74 zł Porównanie kosztów: Celem wykazania prawidłowości i rynkowego charakteru ceny ofertowej Przystępujący porównał poszczególne pozycje kosztowe z analizą Odwołującego zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach od 5 do 8 (wartości przyjęte przez Odwołującego) oraz samodzielnie kształtując zysk. Przedstawiona poniżej kalkulacja wykazuje jednoznacznie, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji – jej cena pokrywa niezbędne koszty i gwarantuje Przystępującemu rozsądny zysk. Rok akademicki: Ever L.p. Pozycje kosztowe Konsorcjum firm: Praxima i Impel Cleaning 1. Ilość etatów 14,16 2. Koszt jednego etatu (razem z dodatkami nocnymi) 5 865,29 zł 3. Koszt miesięczny personelu 83 052,51 zł 4. Dofinansowanie PFRON 0,00 zł 5. Koordynator 6 100,00 zł 6. Łączny koszt materiałów do realizacji usługi 12 600,00 zł 7. Amortyzacja 2 228,00 zł 8. Koszty dodatkowe 827,42 zł 9. Zysk 8 000,00 zł 10. Total 112 807,93 zł 16,5 4 721,14 zł 77 898,81 zł -13 200,00 zł 6 100,00 zł 12 600,00 zł 2 228,00 zł 827,42 zł 4 439,58 zł 90 893,81 zł Okres Wakacyjny: Konsorcjum firm: Praxima i Impel Ever L.p. Pozycje kosztowe 1. Ilość etatów 12,5 2. Koszt jednego etatu (razem z dodatkami nocnymi) 5 894,73 zł 3. Koszt miesięczny personelu 73 684,13 zł Cleaning 12,5 4 815,74 zł 60 196,75 zł 4. Dofinansowanie PFRON 0,00 zł -13 200,00 zł 5. Koordynator 6 100,00 zł 6 100,00 zł 6. Łączny koszt materiałów do realizacji usługi 4 000,00 zł 4 000,00 zł 7. Amortyzacja 2 228,00 zł 2 228,00 zł 8. Koszty dodatkowe 138,51 zł 138,51 zł 9. Zysk 3 000,00 zł 16 738,13 zł 10. Total 89 150,64 zł 76 201,39 zł Zakładając nawet, że Wykonawca nie uzyska od Zamawiającego waloryzacji minimalnego wynagrodzenia od 01.07.2023 roku i będzie musiał pokryć te koszty ze swojej marży, to nadal będzie w stanie wygenerować zysk na ww. kontrakcie. Od 1.07.2023 roku minimalne wynagrodzenie za pracę dla pracownika wzrasta o 110,00 zł brutto dla 1 etatu, to znaczy, że koszt pracodawcy wzrośnie o 132,11 zł (110,00 zł brutto pracownika * 20,1% kosztów pracodawcy) dla 1 etatu. Koszt etatów wzrośnie zatem wówczas o: Rok akademicki: 132,11 zł * 16,5 = 2 179,82 zł Okres wakacyjny: 132,11 zł * 12,5 = 1 651,38 zł Przyjmując powyższe założenie, zysk Przystępującego będzie plasował się na poziomie 2 259,76 zł w okresie roku akademickiego oraz 15 086,75 zł w okresie wakacyjnym. Średniomiesięczny zarobek na przestrzeni 12 miesięcy wynosiłby: (2 259,76 zł * 9 m-c + 15 086,75 zł * 3 m-c) / 12 m-cy = 65 598,09 zł / 12 m-cy = 5 466,50 zł Trzeba mieć na uwadze również, że dofinansowanie PFRON wykazane ww. tabelach zakłada dofinansowanie na 2022 rok. Od 1.01.2023 roku weszła w życie ustawa zmieniająca ustawę o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych zwiększająca dofinansowanie za zatrudnianie osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2023 poz.173). W związku z tym szacowane dofinansowanie na 2023 rok wynosi 15 000,00 zł (a więc więcej niż w 2022 r.), co pozwoli na uzyskanie wyższego zysku dla Wykonawcy. Ever Cleaning w związku z zastrzeżeniem wyjaśnień z rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie chce wykazywać w stanowisku realnych kwot w pozycjach od 5 do 8, lecz zaznacza, że kwoty te są proporcjonalne do tych jakie założył Odwołujący. Dodatkowo Przystępujący dokonał szczegółowej analizy finansowej Odwołującego w zakresie prac dodatkowych. Pranie wykładziny: Odwołujący do wykonania usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ pranie wykładzin w okresie lipiec – wrzesień przyjął mało wydajną technologię prania metodą ekstrakcyjną z użyciem odkurzaczy Karcher Puzzi o wydajności 25 m2/h (wydajność określona wg odwołującego). Według 612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA (autor: Ben Walker) można zastosować wydajniejszą metodologię prania wykładzin dywanowych. Przystępujący zaplanował wykorzystanie metodą suchej piany z wykorzystaniem 12” maszyny z przystawką zbierającą pianę. Według wyżej wymienionych norm wydajność takiej metody wynosi 160 m2 na godzinę. W związku z powyższym ilość potrzebnych roboczogodzin do wykonania usługi powinna wynosić 62,5 godziny. Niemniej Przystępujący zamierza przeznaczyć więcej godzin uwzględniając przerwy oraz pozostał czynności dodatkowe. Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację. Pranie wykładziny L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 Konsorcjum firm: Praxima i Impel Ever Cleaning 450 h 263 h roboczogodziny pracownika na 2. 3. podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy 32,00 zł Koszt ludzi 14 400,00 zł Koszt materiałów do 28,00 zł 7 364,00 zł 4. 5. 6. 7. 8. wykonania usługi Zysk Łączna wartość Stawka netto Stawka brutto 300,00 zł 336,00 zł 8 000,00 zł 0,80 zł 0,98 zł 2 600,00 zł 3 000,00 zł 20 000,00 zł 2,00 zł 2,46 zł Mycie przeszkleń: Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego i zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 oraz samodzielnie kształtując zysk wykazuje poniżej, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Mycie przeszkleń L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem 2. pracodawcy 3. Koszt ludzi 4. Koszt materiałów do wykonania usługi 5. Zysk 6. Łączna wartość Konsorcjum firm: Praxima i Impel 1 715 h Ever Cleaning 1 715 h 42,00 zł 72 030,00 zł 9 533,00 zł 14 400,00 zł 95 963,00 zł 36,00 zł 61 740,00 zł 9 533,00 zł 4 126,50 zł 75 399,50 zł 7. Stawka netto 7,00 zł 5,50 zł 8. Stawka brutto 8,61 zł 6,77 zł Nakładanie powłok ochronnych: Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego. Zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 jaki założył odwołujący, to faktycznie nie byłoby możliwe wygenerowanie zysku przy tej usłudze. W kwestii położenia powłok ochronnych na obiekcie Wydziału Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego przystępujący posiada pełną wiedzę na temat tej usługi i pragnie zaznaczyć, że realny koszt materiałów oscyluje w okolicach 3 500,00 zł. Oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Położenie powłok ochronnych L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem 2. pracodawcy Konsorcjum firm: Praxima i Impel 360 h 32,00 zł 3. Koszt ludzi 11 520,00 zł 4. 5. Koszt materiałów do wykonania usługi Zysk 7 266,85 zł 3 315,00 zł 6. Łączna wartość 22 101,85 zł 7. 8. Stawka netto Stawka brutto 5,00 zł 6,15 zł Praca dyżurnych osób: Ever Cleaning 360 h 28,60 zł 10 296,00 zł 3 500,00 zł 791,22 zł 14 587,85 zł 3,30 zł 4,06 zł Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego i zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 oraz samodzielnie kształtując zysk wykazuje poniżej, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Praca dyżurnych osób L.P. Pozycja kosztowa Konsorcjum Ever Cleaning 1. Ilość etatów 5,12 5,12 2. Koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat 4985,76 zł 4390,70 zł 3. Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu 25 527,09 zł 22 480,38 zł 4. Amortyzacja 121,69 zł 121,69 zł 5. Dotacja od 3 etatów -3 600,00 zł -4 500,00 zł 6. Zysk 800,00 zł 1 202,00 zł 7. Łączna wartość w skali miesiąca netto 22 848,78 zł 19 304,07 zł 8. Łączna wartość usługi w skali miesiąca brutto 28 104,00 zł 23 744,00 zł 9. Stawka za godzinę pracy brutto wyliczona na podstawie 800 roboczogodzin średnio w miesiącu 35,13 zł 29,68 zł 10. Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 36 miesięcy 1 011 744,03 zł 854 784,00 zł Zgodnie z powyższymi analizami Przystępujący wykazał, że oferta w zakresie prac dodatkowych jest rozsądnie skalkulowana, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i OPZ oraz zapewnia zysk Wykonawcy. W świetle powyższych wyliczeń, oferta Przystępującego musi być uznana za ofertę rynkową. Nie sposób przy założeniu, że przyjęte ceny pokrywają niezbędne koszty i pozwalają generować zysk twierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Taki zarzut byłby uzasadniony wyłącznie wówczas, gdyby w cenie przyjętej w ofercie nie istniała możliwość realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa i warunkami zamówienia. Jak widać powyżej, sytuacja taka nie dotyczy oferty Ever Cleaning Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, omawiany zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. III. Pozostałe zarzuty W kontekście uzasadnienia Odwołania niezrozumiałe pozostają zarzuty Odwołującego dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia oraz wskazujące na czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie sprecyzował w jakim zakresie oferta Przystępującego stałaby w sprzeczności z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji nawiązuje do argumentacji, którą podniósł w stosunku do kwestii rażąco niskiej ceny. Prawo zamówień publicznych, wymieniając przesłanki odrzucenia oferty wyraźnie różnicuje na dwie odrębne podstawy wątek rażąco niskiej ceny i wątek czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby zaistnienie rażąco niskiej ceny oznaczało automatycznie uznanie zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, takie ustawowe zróżnicowanie przesłanek nie byłoby w ogóle potrzebne. Tymczasem Odwołujący nie rozbudował w uzasadnieniu odwołania zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, co czyni owy zarzut wadliwym formalnie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu naruszenie (…): 6) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Ever Cleaning lub Przystępujący); 7) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 9) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; W punkcie 5) wskazał na naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp wskazując na wadliwy wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Rozpoznając pierwszy z zarzutów – naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp - Izba miała na uwadze uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień według pisma z dnia 22/11/2022. W myśl powołanego art.18 Pzp, w szczególności jego ust. 3: (…) „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. We powołanym piśmie z dnia 22/11/2022 wykonawca Ever Cleaning (str 1-2) wskazał następujące okoliczności: „Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy (…) – Prawo zamówień publicznych, „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. „Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Powyższe dokumenty zawierają informacje nieujawnione do informacji publicznej. Wskazuję, że Wykonawca podjął wszelkie dostępne mu środki, aby zachować te informacje w poufności. Zastrzeżone dokumenty zawierają informacje wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz postępowania przetargowego. Informacji tych nie może pozyskać każdy, kto jest zainteresowany ich uzyskaniem. Wykonawca przestrzega wewnętrznych procedur, zabezpieczających przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem, podejmuje wszelkie dostępne działania, w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji. Wykonawca wskazuje, że informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty i kalkulacji cenowej. Wykonawca informuje, że w przedsiębiorstwach konsorcjantów zostały podjęte systemowe rozwiązania, zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy osób oddelegowanych do przygotowania oferty, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych. Jak już wskazano, dostępu do zastrzeżonych informacji nie ma ogół osób, które zechciałyby je uzyskać. Wykonawca zapewnia, aby dostęp do tych informacji miało jedynie niewielkie grono kadry zarządzającej przedsiębiorstwem. Powyższe informacje, jeżeli uzyskaliby je konkurenci Wykonawcy, dałyby podstawę do poznania przez tych konkurentów technologii sprzątania stosowanej przez Wykonawcę. Ujawnienie przedmiotowych informacji niewątpliwie spowodowałoby zachwianie uczciwej konkurencji na rynku oraz dałoby przewagę konkurentom Wykonawcy. Przedstawione dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla Wykonawcy, interpretacja prawna, co stanowi wartość gospodarczą została przedstawiona poniżej: „Wartość gospodarczą posiada informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy również wszelkie inne informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych.” . “Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.” Mając powyższe na uwadze, wnosimy jak na wstępie”. Wyjaśnienia, w części zastrzeżonej (str 3-13 pisma z dnia 22.11.22) obejmują w stanowisku opisowym informacje o kosztach w podziale na: 1. Rok Akademicki i 2. Okres wakacyjny. W każdej z tych części wskazano w części ogólnej w tabeli na Koszty pracy w ujęciu miesięcznym specyfikując koszty: Personel realizujący usługę sprzątania (w tym brygadziści i kierownik obiektu) - Dofinansowanie do osób niepełnosprawnych - Materiały do usługi - Amortyzacja sprzętu - Nadzór - Koszty pozostałe. Wskazano na sumę kosztów oraz na „Marża, przewidywany zysk Wykonawcy” i „Wartość netto/m-c”. W części szczegółowej rozwinięto każdą z tych pozycji. W kolejnych punktach od 3 do 6) przedstawiono kalkulację dla: „3. Pranie wykładzin (…)”; „4. Dwustronne mycie przestrzeni (…); „5.Polimeryzacja (…); „6. Praca dyżurnych osób (…). W ostatniej części deklaratoryjnej wykonawca m.in. podkreślał, że (1) cena oferty została skalkulowana zgodnie z Instrukcjami SWZ, (2) gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, (3) kalkulując ofertę w przedmiotowym postępowaniu, wziął pod uwagę, iż należy do Grupy Kapitałowej EVER, która ma zasięg ogólnokrajowy, co daje mu dostęp do zasobów ludzkich, sprzętu i materiałów niezbędnych do dobrego i rzetelnego wykonania usługi, a także umożliwia świadczenie usługi przy obniżeniu wszelkich kosztów pomocniczych tzw. innych kosztów. Także zaznaczył, że wieloletnie doświadczenie pozwoliło wykonawcy na opracowanie optymalnego i skutecznego systemu utrzymania usług stanowiących przedmiot zamówienia, taki jak w prowadzonym postępowaniu, na najwyższym poziomie, co oznacza, że niewielka część zleconego zakresu prac będzie tworzona od podstaw. W większości wykorzystywane będą gotowe i sprawdzone rozwiązania, które zostaną jedynie przystosowywane do konkretnych potrzeb. Także zaznaczył, że prowadzone przez niego przedsiębiorstwo jest zorganizowane zgodnie z najwyższymi standardami funkcjonowania i organizacji, co w istotny sposób pozwala zminimalizować koszty wykonywanych usług, posiada potencjał kadrowy, właściwą organizację pracy i szeroki park maszynowy, a także odpowiednią wiedzę do wykonania przedmiotowych usług dla Zamawiającego, która została pozyskana podczas dwóch poprzednich postępowań (53 miesiące). W konkluzji zapewnił, że oferta została przygotowana rzetelnie, obejmując swym zakresem wszystkie składniki cenotwórcze oraz wymagania SWZ. Także wskazał, że obsługuje w Polsce kilkuset klientów, co pozwala na świadczenie usług na niskich marżach i kupowanie sprzętu oraz środków chemicznych – o dużym wolumenie ilościowym - po bardzo niskich i konkurencyjnych cenach wynegocjowanych bezpośrednio od producentów oraz, że dzięki ciągłemu rozwojowi firmy korzysta z najnowszych zunifikowanych technologii, które są bardzo wydajne i generują znaczne oszczędności w procesie realizacji usługi poprzez możliwość zastosowania ich na każdym obiekcie, w wyniku, czego nie ponosi wysokich kosztów wdrożeń, szkoleń, sprzętu etc”. Do tych wyjaśnień załączono cztery dowody z których dwa dotyczą zamówień środków i ich cen na miesiąc 09/22 i 10/22 mający dowodzić niskich kosztów zakupu materiałów (zakup na potrzeby realizowanego zamówienia w 2022 r.) oraz dowód 3 i 4 – wydruki internetowe maszyn sprzątających, które zakupił na potrzeby realizacji poprzedniego kontraktu, i który to sprzęt jest już zamortyzowany. Izba uznała, że zarzut zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Ever Cleaning z naruszeniem wskazanego przepisu w stanie faktycznym tej sprawy jest zasadny. Tak jak podnosił Odwołujący w zastrzeżonych wyjaśnieniach z dnia 22/11/2022 nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające ich zastrzeżenie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak to wymaga wskazany art. 18 ust.3 Pzp. Uzasadnienie zastrzeżenia poufności jest - jak cytowano - bardzo ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił wartości gospodarczej ani nie wskazał żadnych konkretnych rozwiązań, wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy – poza jedną umową o zakazie konkurencji, nota bene nie przedstawioną w uzupełnieniu zastrzeżenia (pismo z dnia 9/01/23) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (3/01/23), aczkolwiek byłaby to okoliczność bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia. Uzupełnienia bowiem dalej nie zmienią charakteru ogólnikowości zastrzeżenia. W istocie Przystępujący nie powołuje się na procedury czy mechanizmy, które realnie podjęte w firmie w celu ochrony informacji także mają zastosowanie w tej konkretnej sprawie (umowa o zakazie konkurencji to tylko wzór). Izba nie twierdzi, że w każdej sprawie zastrzeżenie informacji powinno być poparte szczegółową dokumentacją, jednakże takie uzasadnienie zastrzeżenia obiektywnie nie powinno wywoływać wątpliwości, co do charakteru zastrzeżonych informacji, o których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w obecnym stanie prawnym. W myśl tej definicji z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk): „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność”. Izba także zwraca uwagę na okoliczności, na co wskazano powyżej, że w części końcowej tych wyjaśnień Przystępujący przyznaje, że przy realizacji zamówienia w większości wykorzystywane będą gotowe i sprawdzone rozwiązania, które zostaną jedynie przystosowywane do konkretnych potrzeb. Zdaniem Izby tylko zestawienie materiałów przedstawione jako dowód 1 i dowód 2 do wyjaśnień zasługuje na takie zastrzeżenie ochrony, ale tylko z uwagi na oznaczenie dostawcy i podane ceny, jak twierdził Przystępujący na preferencyjnych warunkach. Ujawnienie tych dokumentów wymagałoby anonimizacji dostawcy, co de facto prowadziłoby do wymiany dokumentów po ich złożeniu (załączników), co przekraczałoby granice wyznaczone przepisem art. 18 ust.3 Pzp. W konkluzji Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że obowiązkiem każdego zamawiającego jest, w każdym przypadku, zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sprawie sam Przystępujący przyznał, że dwa z czterech dowodów (D.3 i D.4) nie powinny korzystać z takiej ochrony. O nie przeprowadzeniu takiej analizy świadczy także odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której przyznaje [cyt.: „Ever Cleaning Sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny z dniem 22.11.2022 r., a następnie pismem z dnia 09.01.2023 r. (błędnie datowanym na 9.11.2023 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące dokonanego zastrzeżenia, o czym Zamawiający pismem z dnia 10.01.2023 r. poinformował Odwołującego”], że rozstrzygająca dla Zamawiającego była odmowa wykonawcy ujawnienia zastrzeżonych wyjaśnień, a nie własna ocena. Wobec powyższego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez wykonawcę Ever Cleaning, nie zostało skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia. Izba także zwraca uwagę, pismo procesowe z dnia 1 lutego 2023 r. złożone przez Ever Cleaning z znaczącej części powtarza argumenty i dane z zastrzeżonych wyjaśnień. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę Izba miała na uwadze następujące okoliczności: W przedmiotowym postępowaniu złożono sześć ofert: Numer oferty 1 1 Wykonawca 2 Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. — Lider -4 OP Sp. z o.o. — Partner CTG sp. z o.o. - Partner Cena brutto /C/ (PLN) 3 Jakość usługi [K/ zęstotliwość kon…

…Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 WYROK z dnia 4 września 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca, 13 sierpnia oraz 31 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołań: A. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1502/20) B. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Konsorcjum: POLSUPER Sp. z o.o., AG COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 1514/20) C. w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1534/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1502/20, KIO 1534/20 po stronie zamawiającego B. przy udziale wykonawcy Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w sprawie KIO 1502/20 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu uwzględnionego przez Zamawiającego; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20; 3. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1514/20 4. uwzględnia odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym zarzutu nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. i nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. 5. oddala odwołanie KIO 1534/20 w pozostałym zakresie; 6. kosztami postępowania w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 obciąża Odwołujących i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach KIO 1502/20, KIO 1514/20 tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od Odwołujących w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 na rzecz Zamawiającego kwotę po 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tj. łącznie 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 1502/20oraz KIO 1514/20. 7. kosztami postępowania w sprawie KIO 1534/20 obciąża w 1/8 Zamawiającego natomiast w 7/8 Odwołującego i: 7.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 7.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2775 (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842. KIO 1502/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu: a) brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez: 1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana, a także 2) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto b) braku reakcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r. - co narusza: 1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera); 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów; 4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis; - nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r; - powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt 2 podmiotów. Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał, iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna wiedza, know-how, doświadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców, poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń, w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej, a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability, FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami, zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe, obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony 14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV, V, VIII, IX. Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał, że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A., sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje, nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał, że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny” zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4) kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi. Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach, gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia rażąco niskiej ceny itp. Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji. FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na utrzymanie czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także i tej kwestii. Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł. Z uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego wykonawcy. Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ. Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie wystarczają. Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń, kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk). Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii, korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej, kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części informacji o kosztach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi, bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne przy badaniu ceny. Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie. Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami, umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową. Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RGB-51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia. W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15). W odniesieniu do badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych. Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne. Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15). W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich) a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte, zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być pokrywane przychodami ze wszystkich podejmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych kontraktu — co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji). W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone. Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody — w odniesieniu w szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym wykazał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie przedstawił. Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień przez Odwołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu. Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp. Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył, że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. KIO 1514/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2) naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5) naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, 6) naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V, 2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w całości, 3) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, 4) odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 5) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11 ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust 3 Pzp. Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2 podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji. Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich informacji zawartych w piśmie i załącznikach. Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami, przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule poufności w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy. Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem, są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego. Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo) ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne. Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego) cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w żaden sposób - według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny. Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszawie to Odwołujący2 stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne. Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy. Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy /na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane). Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna. Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak normy wydajności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników. Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są nierealne. Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem Odwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych, czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem. Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o charakterze ramowym nie jest możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną, nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach. Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty. Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny. Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10 pisma) w/w argumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów. Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp. Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione. Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.: - jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub - jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny oferty. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe — obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do przewidzenia na obecnym etapie. Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący. Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska przedmiotowe zamówienie, czy nie. Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen jednostkowych z wyjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego. Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji. W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne, niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem Zamawiającego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej (ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. KIO 1534/20 W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca - Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F. prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”) (w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę; 2. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj. Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3. odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik suma kosztów; 4. odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny oferty, 5. odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe, 6. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O., Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców: FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia; 7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr VI i VIII zamówienia. W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.), b. kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę, c. kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa), d. kosztów utylizacji odpadów, e. kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku sodu). W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza, że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską. Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r. wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług, dobrej organizacji pracy zespołu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc. FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów, złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty. Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy (Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich, brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu. Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną. Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął. Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt wykonywanej przez nich pracy - koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione. Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania. Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli. Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę ulewne deszcze i podtopienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do niwelowania śliskości. FBSerwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że wykonawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby, nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe; Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia, to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER nie wykazał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich wynagrodzenie powinno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3 wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników, którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika, że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób wpływają na możliwość obniżenia ceny. Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności, bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku, Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty co najmniej koszt ich przechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania do zimowego utrzymania pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”. Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez ograniczenie liczby etatów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno, że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił. Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo dysponowania zapasem piasku wykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in. kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił. Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29 maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z zapewnieniem dyspozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny, materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp, co stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał, że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni 15.000-20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m2, zaś w okresie zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m2. Taki zakres wynika nie tylko z bogatego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że „na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od 01.04.2021r. do 30.09.2021 r. - 34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do 30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt: 1874/17). Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty. Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów. Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon, kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni. Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia przesłanki do uznania jej za rażąco niską. Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone. Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca przedstawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy. Nie jest to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką, która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do pracy za minimalne wynagrodzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej. Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem. Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją usług wynikających z przedmiotowej umowy. Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1 kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40 pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto, pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak, że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający. W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców. Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc gwarancji ceny mieszanki piaskowo-solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy. Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym: podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty. W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40 pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca przewidział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników, muszą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20 03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in. piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił więc kosztów z tym związanych. Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i 250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50 %). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne wydatki związane z …

…Sygn. akt: KIO 44/22 WYROK z dnia 26 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Medicare Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WPU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy im. Alfreda Sokołowskiego w Złotowie, ul. Szpitalna 28, 77-400 Złotów przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: 1. DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żytnia 15/23, 01-014 Warszawa, SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 7 MG Spółka z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, 2. Izan + Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Medicare Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WPU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Szpital Powiatowy im. Alfreda Sokołowskiego w Złotowie, ul. Szpitalna 28, 77-400 Złotów (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług w zakresie utrzymywania czystości i dezynfekcji oddziałów szpitalnych i innych komórek Szpitala Powiatowego im. A. Sokołowskiego w Złotowie oraz transportu wewnątrzszpitalnego” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Medicare Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WPU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec: 1. odrzucenia oferty odwołującego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zawiera błąd w obliczeniu ceny i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żytnia 15/23, 01-014 Warszawa, SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica (dalej „konsorcjum DGP”) w sytuacji, gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza i zawiera błąd w obliczeniu ceny, 3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP w sytuacji, gdy oferta tego konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny, 4. zaniechania wezwania konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 16 pkt 1 i 2, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez brak wskazania właściwej stawki podatku VAT, poprzez brak należytego przedstawienia motywów decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10, poprzez odrzucenie oferty odwołującego oraz wadliwe i błędne przyjęcie, że oferta złożona przez odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta ta jest prawidłowa, 3. art. 226 ust. 1 pkt 10, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP w sytuacji, gdy oferta tego konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny, 4. art. 239 ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż jest ona najkorzystniejsza, 5. art. 255 pkt 2, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, 6. art. 224 ust. 1, poprzez zaniechania wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w części II zamówienia, która jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum DGP, 3. odrzucenia oferty konsorcjum DGP, ewentualnie 4. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania zwolnienia podatku VAT przy wyliczeniu ceny oferty brutto, 5. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 6. dokonania badania i oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny dla części II zamówienia, 7. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ewentualnie 8. unieważnienia postępowania. Odwołujący stanął na stanowisku, że argumentacja zamawiającego uzasadniająca odrzucenie oferty odwołującego jest chybiona zwłaszcza, że w zasadzie zamawiający odwołuje się do ustawy o podatku od towarów i usług, a nie ustawy Pzp. Stwierdził, że z ukształtowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż błędem jest zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w sytuacji, gdy zamawiający żądał od wykonawców obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem prawidłowo ustalonego VAT, a nie w sytuacji, gdy wykonawca zastosował stawki wskazane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania podstaw do zastosowania konkretnej stawki podatku w ofercie wykonawcy. Stwierdził także, że przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem tezy, iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki czy skorzystanie ze zwolnienia należy wyłącznie do wykonawcy, ponieważ art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2021 poz. 685 ze zm.), podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach na rachunek urzędu skarbowego - jeśli chodzi o stawkę podatku to do jej zastosowania, naliczenia i odprowadzenia są zobowiązani sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karno-skarbową włącznie). Podkreślił odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych - przy ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego, to wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. Uwzględniając cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i wskazanej w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług - wywodził odwołujący - zamawiający nie ma obowiązku weryfikacji przesłanek upoważniających do zastosowania zwolnienia podatkowego w złożonej ofercie, ponieważ byłoby to przypisanie podmiotom prowadzącym postępowania o udzielenie zamówienie publicznego kompetencji przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Wskazał, że regulacje Kodeksu cywilnego znajdujące zastosowanie do umów o zamówienia publiczne nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Uzupełnił, że umowa cywilnoprawna nawet nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie jest dotknięta w tym zakresie sankcją nieważności. Wskazał, że zamawiający, podając w zawiadomieniu z 28 grudnia 2021 r., że: „nie wskazuje jednak przy tym, aby w ramach świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości występowały czynności pomocnicze przy pacjencie.” jest niekonsekwentny i popada w sprzeczność, ponieważ SWZ wskazuje coś innego. Stwierdził, że przedmiot zamówienia obejmuje konglomerat różnorodnych świadczeń, które mają być wykonywane w pomieszczeniach i budynkach zamawiającego o różnej specyfice i przeznaczeniu, co zamawiający zaakcentował poprzez podział zamówienia na dwie części. Podał, że usługi objęte przetargiem (m.in. zbieranie naczyń z sal chorych, mycie ręczne, mycie w zmywarkach, wyparzanie lub naświetlanie w kuchenkach oddziałowych naczyń po posiłkach; mycie i dezynfekcja basenów, misek do mycia chorych z wykorzystaniem urządzeń myjący lub ręcznie; rozebranie łóżek z pościeli po wypisie chorego, dezynfekcja pokrowców na materace, dezynfekcja i mycie łóżka wraz ze stolikiem, następnie przygotowanie łóżka do przyjęcia pacjenta - ubranie w czystą pościel; w sytuacjach awaryjnych osoba sprzątająca może być wykorzystana jako łącznik pomiędzy oddziałem a laboratorium, oddziałem a RTG; czynności typu wyniesienie basenu, kaczki, nerki itp. leży po stronie personelu pielęgniarskiego zamiennie z personelem wykonawcy; mycie obuwia zespołu operacyjnego oraz rejonów na obuwie - Opis przedmiotu zamówienia część I) wpisują się w pojęcia usług z zakresu opieki medycznej i usług ściśle z nimi związanych, stąd za niewłaściwą należy uznać konkluzję, iż nie mogą one zostać objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie odwołującego wyszczególnione usługi objęte zamówieniem mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Oświadczył, że członek konsorcjum - Medicare Services Sp. z o.o. w Olsztynie, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18a w/w ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Stanął na stanowisku, że zwolnienie ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, a prawidłowość zastosowanego zwolnienia należy badać w oparciu o cechy indywidualne wykonawcy, zaś zamawiający nie ma kompetencji w tym zakresie. Powołał się na wykładnię interpretację ogólną Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT (...). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związanych oraz czynności polegających na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych.” Uzupełnił, że zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16, w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Podniósł, że wskazane w interpretacji ogólnej oraz wyroku NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Na powyższych podstawach uznał, że uzasadniona jest kwalifikacja, jakiej dokonał odwołujący, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w szeroko pojętym procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takie, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Podkreślił, że poszczególne czynności wykonywane przez personel odwołującego stanowią element jednej złożonej usługi w procesie opieki nad pacjentem - w ramach zapewnienia szpitalowi kompleksowego wsparcia w codziennej pracy na oddziałach szpitalnych (stanowią one szereg złożonych czynności). Oświadczył, że personel odwołującego w praktyce wchodzi w skład zespołów zajmujących się opieką nad pacjentem, jego praca odbywa się zgodnie z wytycznymi i procedurami określonymi przez szpital, pod nadzorem osób koordynujących realizację tych czynności w szpitalu wobec czego brak jest podstaw do postawienia tezy, iż czynności te nie są w związku z celem jakim jest opieka nad hospitalizowanym pacjentem. Wskazał, że czynności współpielęgnacyjne mieszczą się w pojęciu świadczenia zdrowotnego, zdefiniowanego w art. 5 pkt 40 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Podał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) w swoich orzeczeniach wskazuje, że pojęcia: „opieka medyczna” i „działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną” należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Z orzecznictwa TSUE wynika kontynuował odwołujący - że usługi związane z diagnozą, opieką oraz w miarę możliwości, leczeniem chorób lub zaburzeń zdrowia nie muszą wiązać się z kontaktem z pacjentem; pojęcie „działalności ściśle związanej” z opieką szpitalną i medyczną nie ogranicza się wyłącznie do świadczeń na rzecz samego chorego, lecz obejmuje wszystkie świadczenia, które pozostają w ścisłym związku z hospitalizacją chorego oraz świadczoną mu opieką medyczną; o ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem niekoniecznie należy nadawać mu wąskie znaczenie, nie ma przy tym znaczenia czy świadczenia takie są wykonywane przez personel, który stanowi wykwalifikowany personel medyczny, czy też nie, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel medyczny. Podniósł, że choć salowa, sanitariusz czy sprzątaczka współpracujący z personelem medycznym podczas opieki nad pacjentem nie mają uprawnień medycznych, ale wykonują czynności zgodnie z uzgodnieniami ze szpitalem oraz konkretnymi wskazówkami personelu medycznego. Zaznaczył, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 maja 2002 r., sygn. akt: III R I66/01, wskazał, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta inną stawką podatku od towarów i usług. Uznał, że w niniejszej sprawie ma się do czynienia z usługą jednorodną. Podsumował, że usługi świadczone przez Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie będącą podmiotem leczniczym, w takim zakresie, w jakim ich zakres przedmiotowy odpowiadał czynnościom wskazanym przez Ministra Finansów w treści cyt. interpretacji ogólnej podlegają zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT toteż był uprawniony do przyjęcia przez siebie sposobu opodatkowania zaoferowanych usług. Podniósł, że ani formularz ofertowy, ani formularz cenowy nie wskazują stawki podatku VAT, zamawiający w żadnym miejscu nie sprecyzował stawek podatku VAT, nie zawarł w tym zakresie żadnych wiążących wytycznych co do wysokości stawki podatku VAT. Stwierdził, że zdaje mu się, że według zamawiającego zastosowana stawka powinna być na poziomie 23%. Podniósł, że jeżeli informacje zawarte w treści oferty wzbudzają wątpliwości zamawiającego odnośnie tego, czy przyjęta w ofercie stawka VAT jest prawidłowa, to zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie - jeżeli wykonawca w odpowiedzi wskaże uzasadnienie zastosowania przyjętej stawki VAT, które będzie zgodne z przepisami podatkowymi, to należy uznać, że oferta w tym zakresie nie posiada błędów w obliczeniu ceny. W ocenie dowołującego w przypadku, gdy odwołujący w wyjaśnieniu wykazał, że została zastosowana prawidłowa stawka podatku VAT zamawiający winien kontynuować postępowanie z jego udziałem, a nie odrzucać jego ofertę. Uznał, że o tym, że przedmiotowa usługa nie jest jednorodna świadczy chociażby fakt, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części - skoro zamawiający przyznaje pośrednio, że zamawiana usługa nie jest kompleksowa, to powinien wskazać stosunek poszczególnych części. Podniósł, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady odrębne i niezależne (wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze v. Part Service Srl; wyrok TSUE z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs & Excise) oraz, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w jego skład ze sobą. Podał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE z odrębnymi usługami ma się do czynienia wtedy, gdy różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania usługi wiodącej, a co za tym idzie, za odrębne należy uznać takie świadczenia, których połączenie miałoby jedynie sztuczny charakter oraz te, których „rozdzielenie” pozostaje bez wpływu na charakter każdego z nich; jeśli usługi mogą być rozdzielone bez uszczerbku dla każdej z nic to nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Istotą świadczeń kompleksowych jest istnienie dwóch lub więcej świadczeń, z których jedno (lub więcej) ma charakter świadczenia głównego, zaś jedno (lub więcej) ma charakter świadczenia pomocniczego, które przyczynia się do możliwości skorzystania ze świadczenia głównego, względnie do możliwości lepszego skorzystania ze świadczenia głównego, a jego nabycie nie jest dla nabywcy celem samym w sobie. W przypadku usług kompleksowych zawsze muszą one obejmować usługi główne oraz usługi pomocnicze, dodatkowe, przy czym z punktu widzenia nabywcy, usługi dodatkowe nie mogą stanowić celu samego w sobie, a jedynie są narzędziem, środkiem umożliwiającym jak najlepsze wykorzystanie usługi zasadniczej. W ocenie odwołującego z treści dokumentów postępowania wynika, iż przedmiot zamówienia ma charakter złożony i nie jest ograniczony do samego sprzątania. Uzupełnił, że sam zamawiający w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2021 r. wskazał: „Istotnie wśród szerokiego wachlarza czynność stricte porządkowo-czystościowych może hipotetycznie wystąpić konieczność realizacji pojedynczych, dodatkowych zadań z zakresu bezpośredniej obsługi pacjentów i udzielania pomocy przy ich pielęgnacji”. Wskazał, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wykonawca zobowiązany będzie również, m.in. do rozbierania łóżek z pościeli po wypisie chorego, dezynfekcji pokrowców na materace, dezynfekcji i mycia łóżek, przygotowania łóżek do przyjęcia pacjentów, a w sytuacjach awaryjnych - nagłych osoba sprzątająca może być wykorzystana jako łącznik pomiędzy oddziałem a laboratorium, oddziałem a RTG, oraz czynności typu wyniesienie basenu, kaczki, nerki itp. (to leży po stronie personelu pielęgniarskiego, zamiennie z personelem wykonawcy), mycie obuwia zespołu operacyjnego oraz rejonów na obuwie, co - wedle odwołującego - oznacza, że nie można uznać, że do zadań wyłonionego wykonawcy należeć będzie wyłącznie wykonanie usługi utrzymania czystości i porządku w szpitalu, ponieważ choćby mycie obuwia zespołu operacyjnego wykracza poza zakres sprzątania szpitala. Przyznał, że żądanie od wykonawcy wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady stanowi prawo zamawiającego, jednak zamawiający obowiązany jest do przeprowadzenia postępowania (w tym oceny złożonych ofert) w sposób rzetelny, co oznacza, iż za każdym razem, gdy treść złożonej oferty będzie budziła wątpliwości np. co do zgodności oferty z warunkami zamówienia lub prawidłowości wyliczenia ceny, zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, które zamawiający powinien ocenić. Podniósł, że skoro zamawiający jest pewny, że stawka 23% jest prawidłowa, a wyjaśnienia odwołującego dotyczące zastosowania przez niego zwolnienia opierają się na niewłaściwej podstawie prawnej, to dlaczego nie wskazał wprost właściwej stawki podatku VAT; wszak o porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie reguły te - za sprawą zamawiającego - zostały zachwiane. Zauważył, że poszczególni wykonawcy zastosowali odmienne stawki podatku VAT (konsorcjum Izan + sp. z o.o. w Krakowie zastosowało stawkę dla części I - 23%, a dla części II - 23% i ZW; konsorcjum Fudeko S.A. w Gdyni - odpowiednio - 23% i ZW oraz 23%; konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie - odpowiednio - 23% oraz 23% i ZW; a odwołujący konsorcjum Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie - odpowiednio 23% i ZW oraz 23% i ZW). Uzupełnił, że każdy z wykonawców zastosował przy tym różne proporcje stosunku zwolnienia do stawki podstawowej. Podniósł, że zamawiający przeszedł nad tym do porządku dziennego pomimo, że takie wybiórcze podejście jest niedopuszczalne. Podkreślił, że wybrany wykonawca również posłużył się zwolnieniem z VAT - w części II zamówienia choć - zdaniem odwołującego część II - transport wewnątrzszpitalny wydaje się bardziej jednorodna niż część I świadczenie usług w zakresie utrzymywania czystości i dezynfekcji. Stwierdził, że zamawiający, odrzucając jego ofertę skupił się na części I zamówienia, podczas gdy cześć II zamówienia również została objęta przez wykonawców zwolnieniem. Podał, że jedynie konsorcjum Fudeko nie zastosowało zwolnienia i posłużyło się stawką podstawową, co jednak nie powoduje, iż nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że nie jest prawdą, że wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki obniżonej to uprawnienie, a nie a obowiązek wykonawcy. Zauważył, że również część II zamówienia nie jest jednorodna, ponieważ obejmuje m.in. dostarczanie posiłków, leków, sterylnych zestawów medycznych, sprzętu medycznego, bielizny szpitalne, ale i przekazywanie sprzętów do sterylizacji, bielizny, ekspedycję odpadów komunalnych i medycznych, przewożenie zmarłych, pomoc w transporcie chorych, odbieranie odpadów medycznych. Stwierdził, że zamawiający nie odniósł się do tej kwestii w zawiadomieniu z 28 grudnia 2021 r., gdy tymczasem błąd w cenie oznacza nie tylko posłużenie się stawką niższą, ale równie stawką wyższą - takie postępowanie zamawiającego narusza zasadę równości i konkurencyjności wobec wykonawców. Podkreślił, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia wobec czego nie ma znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Stanął na stanowisku, że zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych motywów odrzucenia oferty odwołującego, a nadto wykazał się niekonsekwencją - z jednej bowiem strony wybrał ofertę konsorcjum DGP, która w części II wskazuje na 23% stawkę podatku VAT i zwolnienie, a z drugiej strony, odrzucając ofertę konsorcjum Fudeko nie zarzucił, iż oferta dotycząca części II zamówienia zawiera błąd w obliczeniu ceny, tj. wskazuje błędną 23% stawkę podatku VAT. Uzupełnił, że nie może być tak, że obie oferty w tym zakresie są poprawne. Podniósł, że dopuszczenie do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty konsorcjum DGP, która również zawiera błąd w obliczeniu ceny narusza art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp. Stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest w sposób rzetelny i szczegółowy uzasadniać czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli możliwości prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania czy uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych; wyłącznie po poinformowaniu oferenta o motywach wyeliminowania go z postępowania o udzielenie zamówienia może on nabrać przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Oświadczył, że w przedmiotowej spawie zamawiający wykazuje się niekonsekwencją -odwołujący jeszcze rok temu świadczył na rzecz zamawiającego tożsame usługi - w niezmienionym stanie prawnym i faktycznym - ze zwolnieniem z VAT. Gdyby przyjąć założenie zamawiającego o właściwej 23% stawce VAT, to - stwierdził odwołujący - oferta wybranego wykonawcy również zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z przyjęcia błędnej stawki podatku VAT, a właściwie zwolnienia. W kontekście ewentualnego unieważnienia postępowania wskazał, że skoro według zamawiającego jego celem jest nabycie jednego kompleksowego świadczenia - sprzątania i transportu, to należy przyjąć jednolitą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23%, gdy tymczasem żaden z wykonawców nie przyjął jednolitej stawki, co w konsekwencji oznacza, że każdy popełnił błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty, co uprawnia do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oświadczył, że jest wykonawcą, który przed rokiem wykonywał na rzecz zamawiającego tożsamą usługę przez co zna specyfikę wymagań zamawiającego oraz możliwości zatrudnienia, posiada tym samym wiedzę i doświadczenie w zakresie realnych kosztów oraz poziomu cen jednostkowych, możliwego do uzyskania dofinansowania, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Podał, że oferta konsorcjum DGP w części II opiewa na kwotę brutto 591 703,20 zł brutto, w tym podatek Vat w wysokości 133 03,20 zł oraz zadeklarowało, że do realizacji przedmiotu zamówienia wyznaczy 8 osób (liczba osób zatrudnionych do realizacji przedmiotu zamówienia na umowę o pracę - etat, praca w maksymalnym wymiarze czasu dopuszczonym prawem pracy). Z powyższego - według odwołującego - wynika, że konsorcjum DGP zamierza zrealizować II część zamówienia za miesięcznym wynagrodzeniem netto 24 100,00 zł, zatrudniając przy tym 8 osób/etatów. Wskazał, że składając ofertę w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli stosować Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., zgodnie z którym wynagrodzenie minimalne w 2022 roku musi wynosić nie mniej niż 3 010,00 zł. Oświadczył, że uwzględniając koszty pracodawcy oznacza to koszt 3 626,46 plus 26 dni urlopu wypoczynkowego to 4 000,62 zł; łączna kwota wynagrodzeń 8 osób daje miesięczne koszty wynagrodzeń w kwocie 32 004,95. Uznał, że z tego tylko powodu zamawiający zobowiązany był żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stanął na stanowisku, że cena ofertowa może być wytłumaczona przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych, podnosząc, że w takim przypadku otrzymywane dofinansowania powinno być w kwocie przewyższającej 1000 zł na etat (osoby z niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym) oraz, że osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku, w konsekwencji czego, uwzględniając urlop wypoczynkowy w ilości 36 dni w roku, musi nastąpić zmiana kosztu wynagrodzenia pracowników - nie mniej niż 4 144,53 zł / miesiąc. Podkreślił, że koszty osobowe nie są jedynymi, które pracodawca zobowiązany jest ponieść - zatrudniając 8 osób, posiadających orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, trudno nie uwzględnić absencji chorobowych. Wskazał, że w Opisie przedmiotu zamówienia cześć II zamawiający wskazał na inne koszty, które należy uwzględnić w kalkulacji: dzierżawa pomieszczenia gospodarczego (miesięcznie 500 zł brutto), adaptacja miejsc z przeznaczeniem na szatnie dla pracowników wykonawcy (umeblowanie, drobne prace remontowe), wyposażenie pomieszczeń w szafki odzieżowe z przeznaczeniem dla pracowników, dysponowanie wózkami transportowymi, zapewnienie środków transportu wewnętrznego na terenie szpitala do realizacji transportu z apteki, magazynu, między oddziałami i pozostałymi komórkami, odzież ochronna, odzież robocza, identyfikatory ze znakiem firmowym wykonawcy, utrzymanie w bieżącej czystości: wózków transportowych, kontenerów transportowych, komory chłodniczej do przechowywania odpadów medycznych oraz boksu do selektywnej zbiórki odpadów, środki myjące i dezynfekcyjne. Uzupełnił, że realizacja przedmiotu zamówienia wymaga także minimalnego nadzoru i kontroli co stanowi kolejną pozycję kosztową, której nie sposób pominąć. Uznał, że uwzględniając koszty zatrudnienia, koszty najmu pomieszczeń, eksploatacji pojazdu, środków ochrony osobistej, środki czystości i dezynfekcyjne, koszty nadzoru i zysk nie sposób zrealizować przedmiotu zamówienia za kwotę zaoferowaną przez konsorcjum DGP. W ocenie odwołującego jego wyliczenie kwoty przypadającej na 1 etat zadeklarowanego pracownika powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a w konsekwencji spowodować skierowanie wezwanie do złożenia wyjaśnień. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej przez zamawiającego „za zgodność z oryginałem” w sprawie o sygn. akt KIO 3116/21 (przekazanej przy piśmie z dnia 28 października 2021 r.) oraz przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 stycznia 2022 r., złożonego przez odwołującego w toku rozprawy wyliczenia kosztów miesięcznego świadczenia usług w części II zamówienia, złożonych przez przystępujące konsorcjum DGP - pisma zamawiającego do DGP Clean Partner Sp. z o.o. z 2 marca 2021 r., będącego odpowiedzią na wniosek wskazanego wykonawcy z 23 lutego 2021 r. dotyczącego informacji o umowach 63/2020 i 62/2020, faktur wystawionych przez odwołującego zamawiającemu nr FS/000022/2020, FS/000023/2020, FS/000002/2021, FS/000003/2021, FS/000008/2021, FS/000007/2021, SIWZ postępowania zamawiającego 19/ZP/2020, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego konsorcjum DGP, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zgodnie ze wskazaniem odwołującego skład orzekający Izby przyjął, iż zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień istotnych części składowych oferty konsorcjum DGP dotyczył wyłącznie części II zamówienia, w odniesieniu do zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania należytego przedstawienia motywów decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, ze względu na odrzucenie oferty odwołującego wyłącznie w części I zamówienia oraz uwzględniając nie tylko petitum odwołania, ale także jego uzasadnienie, przyjął, że dotyczy części I zamówienia. W pozostałym zakresie, uwzględniając nie tylko petitum odwołania, ale także jego uzasadnienie, skład orzekający Izby przyjął, że dotyczą obu części zamówienia. Zarzut pierwszy - zaniechania wskazania przez zamawiającego właściwej stawki podatku VAT jako spóźniony nie mógł zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby co do meritum. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 11 października 2021 r. pod numerem 2021/S/197-514149. W tym samym dniu, tj. 11 października 2021 r. zamawiający udostępnił na swojej stronie SWZ. W toku postępowania wykonawcy składali liczne wnioski o wyjaśnienie treści SWZ (pisma z 12, 13, 18 20, 25 i 27 października 2021 r.), na które zamawiający udzielał odpowiedzi. W toku postępowania złożono także, pismem z dnia 21 października 2021 r., odwołanie (odwołanie Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie) wobec treści SWZ, tj. wobec projektowanych postanowień umowy. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2021 r. dokonał modyfikacji SWZ w części dotyczącej projektowanych postanowień umownych. Zgodnie z brzemieniem art. 515 ust. 2 pkt 1 „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;” Stwierdzić należy, że zgłoszony w odwołaniu z dnia 5 stycznia 2022 r. zarzut wobec treści SWZ, tj. zarzut zaniechania wskazania przez zamawiającego w SWZ właściwej stawki podatku VAT, jest spóźniony, ponieważ termin na jego zgłoszenie, uwzględniając dziesięciodniowy termin z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zaczął swój bieg 12 października 2021 r. i zakończył 22 października 2021 r. Zgłoszenie ww. zarzutu dopiero 5 stycznia 2022 r. nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, co przesądza o niedopuszczalności jego rozpoznania przez Izbę. Zarzuty drugi i trzeci - niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części I przedmiotu zamówienia, uzasadniając: „W złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały przez Państwa wskazane dwie stawki podatku VAT, w wysokości 23% i ZW. W związku z tym, Zamawiający zwraca się z prośbą o podanie przyczyny zastosowania różnych stawek podatku VAT, jakie zostały uwzględnione przy wyliczeniu przez Wykonawcę ceny oferty brutto.” Wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z wysokością wskazanych przez poszczególnych wykonawców stawek (i zwolnień) zamawiający skierował do wszystkich pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w części I zamówienia (konsorcjum DGP i Izan+ zastosowało w części I zamówienia stawkę 23%, konsorcjum Fudeko zastosowało w części I, podobnie jak odwołujący, 23% oraz „zwolnienie”). Odwołujący udzielił, pismem z dnia 13 grudnia 2021 r., następującej odpowiedzi: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które zgodnie z podziałem przyjętym w specyfikacji cenowej zamówienia obejmują m.in.: (i) świadczenie usług polegających na kompleksowym, profesjonalnym utrzymaniu czystości w pomieszczeniach w Szpitalu Powiatowym w Złotowie oraz świadczenie usług kompleksowej pomocy w zakresie czynności gospodarczo- kuchennych w tym: a) transport posiłków i dystrybucja (rozdzielanie porcji) posiłków zgodnie z dietami i wydawanie pacjentom, zbieranie naczyń, utrzymanie czystości kuchenki oddziałowej (mycie i dezynfekcja naczyń, sztućców, utrzymanie czystości w kuchenkach zgodnie z aktualnie obowiązującym planem higieny), b) przekazywanie brudnej i odbieranie czystej pościeli do i z pralni, kontrola zgodności dokumentacji z tym związanej, c) transport leków, materiałów i środków higienicznych (np. pieluchomajtek) oraz dezynfekcyjnych w obrębie zakładu (np. z apteki lub magazynu), d) wykonywanie innych poleceń służbowych przełożonych zgodnie z ustalonym rodzajem pracy i posiadanymi kwalifikacjami. Z załącznika nr 3 (OPZ) do SWZ - wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeń szpitalnych i inne wytyczne, wynika, iż usługi określane jako kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Szpitalu Powiatowym w Złotowie obejmują szereg czynności polegających na myciu i dezynfekcji oraz wykonywaniu innych czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego reżimu sanitarnego m.in. w obrębie tych pomieszczeń placówki i ich wyposażenia, w których przeprowadzane są procesy medyczne. Tego rodzaju czynności oraz czynności związane z rozwożeniem i dystrybucją posiłków dla pacjentów, transportem bielizny czy też transportem leków z apteki odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną, stanowiące usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. Wskazana kwalifikacja zadań i czynności realizowanych przez podmioty zewnętrzne w ramach outsourcingu na rzecz placówek leczniczych została jednoznacznie potwierdzona w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna). Dla potwierdzenia należy przytoczyć fragmenty Interpretacji ogólnej, w których Minister Rozwoju i Finansów uzasadnia celowość stosowania zwolnienia z VAT do czynności realizowanych na rzecz podmiotów leczniczych przez podmioty zewnętrzne oraz wprost wymienia czynności objęte zakresem zwolnienia. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny),transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej)”. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym niniejszym Postępowaniem. Wedle art. 14b § 5a ordynacji podatkowej, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu opiekuńczo- leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związanych oraz czynności polegających na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19. grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Czynności zaliczane do usług, o których mowa powyżej są, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy o podatku od towarów i usług, objęte zwolnieniem z podatku VAT, bowiem mieszczą się w zakresie usług ściśle związanych z opieką medyczną. Biorąc po uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy treść złożonej oferty w zakresie zastosowanego w specyfikacji zwolnienia z VAT dla części usług realizowanych w Szpitalu Powiatowym w Złotowie jest prawidłowa.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. zamawiający zawiadomił, iż uznaje zastrzeżenie informacji w piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r. za nieskuteczne. Pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze zarówno w części i, jak i II zamówienia, oferty konsorcjum DGP oraz w szczególności o odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie: „Wykonawca w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia w części I przedmiotu zamówienia zastosował dwie stawki podatku VAT, w wysokości 23% i ZW (usługa zwolniona z podatku VAT). W omawianym zakresie należy wskazać, iż w świetle art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Z kolei wedle art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza; Z uwagi na fakt, iż m.in. przepisy art. 43 ust. 1 pkt 18-18a ustawy o podatku od towarów i usług stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 132 ust. 1 lit. b i c) Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej w orzecznictwie sądów administracyjnych przy wykładni tych przepisów znajdujemy odwołanie do ukształtowanego orzecznictwa TSUE (wcześniej ETS). Zgodnie z przywołanym przepisem dyrektywy zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze, jak również świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie. W orzecznictwie podkreśla się przede wszystkim, że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, w myśl której podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (m.in. wyrok w sprawie C-262/080). Konsekwencją takiej interpretacji było wskazanie przez Trybunał, że pojęcie "opieki medycznej" dotyczy świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia (wyrok w sprawie C-106/05, pkt 27). Podobnie w sprawie C-76/99 ETS stwierdził, że dla rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględniać cel czynności, jeżeli następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie jest wolne z podatku jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca. W wyroku w sprawie C-212/01 ETS doprecyzował natomiast, że ze zwolnienia mogą korzystać również usługi medyczne realizowane w celach profilaktycznych. Ścisłe rozumienie celu opieki medycznej znalazło także swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 11 października 2011 r. sygn. I SA/Bk 286/11, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. I SA/Wr 247/12, WSA w Krakowie z 6 września 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 829/16, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 28 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 545/17. Zamawiający pismem z dnia 08.12.2021 r. o sygnaturze SZP-ET/222/2021 wezwał wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie części I przedmiotu zamówienia w kwestii zastosowania dwóch odmiennych stawek podatku VAT przy wyliczeniu ceny oferty brutto. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia wskazując (.) czynności, które miały uzasadnienie w zastosowaniu odmiennych stawek podatku VAT. Zdaniem Wykonawcy są to usługi polegające na kompleksowej pomocy w zakresie czynności gospodarczo-kuchennych w tym: A) transport posiłków i dystrybucja (rozdzielanie porcji) posiłków zgodnie z dietami i wydawanie pacjentom, zbieranie naczyń, utrzymanie czystości kuchenki oddziałowej (mycie i dezynfekcja naczyń, sztućców, utrzymanie czystości w kuchenkach zgodnie z aktualnie obowiązującym planem higieny), B) przekazywanie brudnej i odbieranie czystej pościeli do i z pralni, kontrola zgodności dokumentacji z tym związanej, C) transport leków, materiałów i środków higienicznych (np. pieluchomajtek) oraz dezynfekcyjnych w obrębie zakładu (np. z apteki lub magazynu), D) wykonywanie innych poleceń służbowych przełożonych zgodnie z ustalonym rodzajem pracy i posiadanymi kwalifikacjami. Zdaniem Wykonawcy „tego rodzaju czynności oraz czynności związane z rozwożeniem i dystrybucją posiłków dla pacjentów, transportem bielizny czy też transportem leków z apteki odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną, stanowiące usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych”. Zamawiający nie zgadza się z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy i odnosi się do wskazanych w wyjaśnieniach czynności: Ad. a) Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dalej OPZ - „Wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeń szpitalnych i inne wytyczne” Zamawiający wskazuje czynności polegające na: zbieraniu naczyń z sal chorych, mycie ręczne, mycie w zmywarkach, wyparzanie lub naświetlanie w kuchenkach oddziałowych naczyń po posiłkach (talerze, sztućce, pojemniki plastikowe, trojaki itp.). Utrzymanie bieżącej czystości w kuchniach oddziałowych, utrzymanie w czystości wózków do posiłków. Brak jest zatem wskazania czynności polegających na transporcie posiłków i dystrybucji (rozdzielanie porcji) posiłków zgodnie z dietami i wydawanie pacjentom. Ad. b) Zgodnie z OPZ - „Wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeń szpitalnych i inne wytyczne” Zamawiający wskazuje czynności polegające na: - przygotowaniu brudnej bielizny do transportu, mycie i dezynfekcja brudowników; - przekazaniu grupie transportowej do przewiezienia: brudnej bielizny, poduszek, koców do punktu pobierania i wydawania bielizny; - zabezpieczeniu brudnej bielizny w workach oraz przekazaniu do brudnej windy (szczegółowe czynności wykonywane w obrębie sal operacyjnych). Wśród tych czynności nie ma zadania polegającego na przekazywaniu brudnej bielizny do pralni oraz kontroli zgodności dokumentacji z tym związanej. Ad. c) Zgodnie z OPZ - „Wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeń szpitalnych i inne wytyczne” Zamawiający nie wskazuje czynności polegających na transporcie leków, materiałów i środków higienicznych (np. pieluchomajtek) oraz dezynfekcyjnych w obrębie zakładu (np. z apteki lub magazynu). Są to czynności zastrzeżone dla transportu wewnątrzszpitalnego (w ramach odrębnego postępowania). Ad. d) Zgodnie z OPZ - „Wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeń szpitalnych i inne wytyczne” Zamawiający wskazuje również inne czynności związane z utrzymaniem czystości na oddziałach szpitalnych i w pozostałych komórkach nie wymienionych w OPZ, które powinny być wykonywane na wniosek oddziałowych, pielęgniarek dyżurnych bądź kierowników danych komórek. Zamawiający nie wskazuje jednak przy tym, aby w ramach świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości występowały czynności pomocnicze przy pacjencie. W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził brak podstaw do zastosowania stawki podatku VAT ZW (usługa zwolniona z podatku VAT). Wykonawca przyjął w ofercie stawkę nieprawidłową. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części I stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania i nie wymaga wykonywania żadnych innych usług, które co do zasady, wymagają zastosowania innej niż podstawowa stawka podatku VAT tj.: 23%. Podkreślić trzeba, że do zadań wyłonionego w tym zakresie wykonawcy należeć będzie wykonanie kompleksowe usługi utrzymania czystości i porządku w Szpitalu. Tak bowiem należy zdefiniować zasadniczy i wiodący przedmiot zawieranej w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy. Istotnie wśród szerokiego wachlarza czynność stricte porządkowo-czystościowych może wystąpić hipotetycznie konieczność realizacji pojedynczych, dodatkowych zadań z zakresu bezpośredniej obsługi pacjentów i udzielania pomocy przy ich pielęgnacji. Wskazane zadania w zestawieniu z całokształtem obowiązków wykonawcy jako strony tych umów mają jednak charakter akcesoryjny i jako takie nie podważają ich zasadniczego przedmiotu, uzupełniają główny charakter umowy, jakim bezspornie jest świadczenie usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu czystości i porządku w Szpitalu. Niewątpliwie utrzymanie czystości i porządku w szpitalach czy też innych placówkach służby zdrowia jest zadaniem, bez którego trudno sobie wyobrazić sprawne ich funkcjonowanie, czynności te nie mieszczą się jednak w żadnej mierze w zakresie pojęcia usług z zakresu ochrony zdrowia, a tym bardziej usług opieki medycznej, służącym profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. W tym miejscu należy podkreślić, iż pojęcia "opieka medyczna" i "działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym)", należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Usługi z zakresu utrzymania czystości i porządku w szpitalach skierowane są między innymi na zapewnienie odpowiednich warunków porządkowych i sanitarnych dla realizacji procesu profilaktyki czy też leczenia pacjentów, który realizowany jest przez wyspecjalizowany personel medyczny szpitala, tj. lekarze i pielęgniarki. w celu zachowania, ratowania, przywracania i poprawy zdrowia pacjentów. Usługi te jednak nie są elementem tego procesu, nie realizują go bezpośrednio i bezpośrednio nie wspomagają. Z uwagi na ten fakt nie przedstawiają bezpośredniego związku z procesem leczenia nad odbiorcami tych świadczeń. Realizowana przez wykonawcę usługa/świadczenie w zasadniczej części powiązana jest bezpośrednio z infrastrukturą, wyposażeniem placówek leczniczych, nie zaś z samymi ich pacjentami. Świadczenia wykonawcy (w zakresie dotyczącym kompleksowego utrzymania czystości i porządku w obsługiwanych placówkach służby zdrowia) nie stanowiły elementów tzw. współpielęgnacji pacjentów. W konkluzji zauważyć zatem należy, że obowiązkiem wykonawcy jest świadczenie usług kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości na terenie Szpitala. Prawidłowe wykonywanie tej usługi z pewnością jest niezbędne do zapewnienia odpowiednich warunków sanitarnych dla wykonywania przez Szpital usługi w zakresie ochrony zdrowia jak i opieki medycznej. W tym miejscu należy zauważyć, iż realizacja tych usług w ramach placówki medycznej uzależniona jest nie tylko od stanu czystości pomieszczeń szpitalnych i jego wyposażenia, ale także szeregu innych usług np. niezakłóconych dostaw energii czy też utrzymania na odpowiednim poziomie technicznym infrastruktury szpitalnej. Zlecanie podmiotom zewnętrznym usług z tego zakresu, także niewątpliwie powiązane jest pośrednio z ochroną zdrowia oraz opieką medyczną jednakże podobnie jak usługi, których zadaniem jest utrzymanie porządku i czystości na terenie szpitala nie są usługami z zakresu opieki medycznej skierowanymi wprost na pacjenta i nie służą bezpośrednio profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie jego zdrowia. Zwolnienie z opodatkowania podatkiem od towarów i usług medycznych ma charakter przedmiotowo - podmiotowy. Oznacza to, że podlega im jedynie określony rodzaj usług wykonywanych w określonym celu przez określony krąg podmiotów. Ze zwolnienia korzystają wyłącznie usługi w zakresie opieki medycznej mające cel diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy), świadczone przez podmioty lecznicze, bądź na rzecz tych podmiotów na ich terenie (łącznie z dostawą towarów i świadczeniem usług ściśle z tymi usługami związanymi), jak też świadczone przez lekarzy i lekarzy dentystów, pielęgniarki i położne, osoby wykonujące inne zawody medyczne oraz psychologów w ramach wykonywania przez nich tych zawodów. Ponadto zwolnienie obejmuje świadczenie ww. usług, jeżeli zostały nabyte przez podatnika we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej od wskazanych podmiotów, tj. zakładów opieki zdrowotnej oraz przedstawicieli zawodów medycznych. Zwolnieniem od podatku objęte są zatem świadczenia, które można wykonywać w ramach zawodów medycznych, ale tylko te, które służą określonemu celowi ochronie zdrowia. Jeżeli usługi medyczne nie odpowiadają koncepcji medycznej, tzn. nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu ani poprawie zdrowia, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Samo posiadanie przez określony podmiot stosownie do treści obowiązujących przepisów statusu podmiotu leczniczego nie może stanowić pretekstu do stosowania zwolnienia od opodatkowania podatkiem od towarów i usług w stosunku do usług, które nie spełniają ustawowych przesłanek przedmiotowych do zastosowania takiego zwolnienia. Błędem w obliczeniu ceny jest nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny doszło poprzez błędne rozpoznanie stanu faktycznego przez Wykonawcę i przyjęcie nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w SWZ. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.): „Zwalnia się od podatku: (.) 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza;” Zgodnie zaś z 43 ust. 17a tejże ustawy: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe.” Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego poświęcił wiele uwagi wyjaśnieniu sposobu rozumienia „usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia” oraz „usług ściśle z tymi usługami związanych”, podkreślając konieczność ścisłego interpretowania przewidzianych prawem zwolnień podatkowych (ze względu na to, że stanowią „odstępstwo od ogólnej zasady”). Odniósł się także to katalogu czynności wskazanych w wyjaśnieniach odwołującego z 13 grudnia 2021 r., a uzasadniających - w ocenie udzielającego wyjaśnień odwołującego - zastosowanie w zakresie części I zamówienia „zwolnienia”. Nie można jednak stracić z pola widzenia, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podkreślił także, iż „Usługi z zakresu utrzymania czystości i porządku w szpitalach skierowane są między innymi na zapewnienie odpowiednich warunków porządkowych i sanitarnych dla realizacji procesu profilaktyki czy też leczenia pacjentów, który realizowany jest przez wyspecjalizowany personel medyczny szpitala, tj. lekarzy i pielęgniarki w celu zachowania, ratowania, przywracania i poprawy zdrowia pacjentów. Usługi te jednak nie są elementem tego procesu, nie realizują go bezpośrednio i bezpośrednio nie wspomagają. Z uwagi na ten fakt nie przedstawiają bezpośredniego związku z procesem leczenia nad odbiorcami tych świadczeń. Realizowana przez wykonawcę usługa/świadczenie w zasadniczej części powiązana jest bezpośrednio z infrastrukturą, wyposażeniem placówek leczniczych, nie zaś z samymi ich pacjentami.” Powyższe należy odnieść do przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, tj. konieczności ograniczenia zakresu zwolnienia z art. 18 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT jedynie do przypadków, gdy usługi pomocnicze („usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej”) są świadczone jednocześnie z usługami podstawowymi (usługami w zakresie opieki medycznej). Dobitniej wyraził to zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, wskazując: „usługi, których dotyczy postępowanie, nie są usługami medycznymi, ale usługami ściśle związanymi z medycznymi, zatem nie zachodzi żadna przesłanka do zastosowania zwolnienia z VAT, bowiem brak jest w tym przypadku wykonywania przez wykonawcę usługi podstawowej, czyli medycznej, z którą usługa pomocnicza mogłaby pozostawać w ścisłym związku. Przedmiot zamówienia udzielanego w ramach postępowania nie obejmuje świadczenia usług medycznych (usługi głównej), skoro zaś nie występuje świadczenie usługi głównej, to nie można mówić o świadczeniu usługi pomocniczej, która by pozostawała z usługą główną w ścisłym związku.” (str.7 trzeci akapit). Podobne stanowisko prezentowało konsorcjum DGP zarówno w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu oraz na rozprawie. Wynika to także z Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Rozwoju i Finansów z 9 stycznia 2018 r. poz. 5), na którą (tyle, że w innej części) powoływał się odwołujący w odwołaniu. Zgodnie z nią: „Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe.” Stwierdzić zatem należy, że zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z powody błędu w obliczeniu ceny - z powodu obliczenia ceny z uwzględnieniem „zwolnienia”, co w konsekwencji przesądza o niemożności wybory tej oferty jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty: niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie potwierdziły się. Zarzut czwarty - zaniechania przedstawienia przez zamawiającego motywów decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do zarzutu drugiego i trzeciego, przede wszystkim w zakresie treści zawiadomienia odwołującego o odrzuceniu jego ofert pozostają aktualne. W odwołaniu odwołujący stwierdził, że „Zdaje się, że według zamawiającego zastosowana stawka powinna być na poziomie 23%.” (str. 10 piąty akapit odwołania) oraz „W zasadzie zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych motywów odrzucenia oferty odwołującego. (str. 15 ostatni akapit odwołania). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z brzmieniem art. 534 ust. 1 oraz 535 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” oraz „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Odwołujący nie zaprezentował żadnych dowodów, ani żadnej argumentacji na potwierdzenie tego, że zamawiający - w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2021 r. - nie podał motywów decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, poprzestając na gołosłownym stwierdzeniu w tym zakresie oraz wskazaniu własnej wątpliwości co do tego, którą stawkę podatku VAT w części I zamawiający uznał za prawidłową, co - uwzględniając ww. przepisy ustawy Pzp - obligowało skład orzekający Izby do uznania, że zarzut nie potwierdził się. Uzupełniająco, za przystępującym konsorcjum DGP (stanowisko z rozprawy) dostrzec należy, że postawiony zarzut stoi w oczywistej sprzeczności z obszerną, adekwatną argumentacją zaprezentowana przez odwołującego w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego. Zarzut piąty - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP w sytuacji, gdy jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Konsorcjum DGP w Formularzu cenowym dla części I zamówienia zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Na okoliczność zastosowania stawki podstawowej zamawiający wezwał konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień. W wyjaśnieniach konsorcjum DGP wskazało m.in.: „Usługi podlegające zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2021 poz. 685) to wyłącznie usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej, stanowiących usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej. Dodatkowo warto zaznaczyć, iż zwolnienie jest dopuszczalna tylko w takim tylko przypadku, gdy usługi pomocnicze są świadczone przez tego wykonawcę wraz z usługą podstawową, co nie jest spełnione w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części 1. Warto w tym miejscu przytoczyć treść Interpretacji ogólnej PT1.8101.5.2017.PSG.622 (...). „ Odwołujący podnosił: „Gdyby przyjąć założenie zamawiającego o właściwej 23% stawce VAT, to - stwierdził odwołujący - oferta wybranego wykonawcy również zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z przyjęcia błędnej stawki podatku VAT, a właściwie zwolnienia.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Z zawiadomienia zamawiającego z dnia 28 grudnia 2021 r. bez wątpienia płynie wniosek, iż zamawiający za prawidłową uznał w części I zamówienia stawkę w wysokości 23% - to właśnie taką stawkę wskazało w swoim Formularzu cenowym dla tej części zamówienia wybrane konsorcjum DGP. Dodatkowo, ze względu na wskazanie, poza stawką w wysokości 23%, także „zwolnienia”, została odrzucona w części I oferta odwołującego. Nie sposób nadto pominąć, że zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego wskazał: „W toku badania i oceny oferty Zamawiający stwierdził brak podstaw do zastosowania stawki podatku VAT ZW (usługa zwolniona z podatku VAT). Wykonawca przyjął w ofercie stawkę nieprawidłową. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części I stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania i nie wymaga wykonywania żadnych innych usług, które co do zasady, wymagają zastosowania innej niż podstawowa stawka podatku VAT tj: 23%.” (str. 4 zawiadomienia z 28 grudnia 2021 r.) Wskazana przez odwołującego okoliczność jakoby konsorcjum przyjęło „błędną stawkę podatku VAT, a właściwie zwolnienie” nie znajduje potwierdzenia w treści oferty konsorcjum DGP w zakresie części I zamówienia, wobec czego stwierdzić należy, że zarzut został oparty na okoliczności, która nie znajduje umocowania w treści oferty konsorcjum DGP i z tego względu nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu zaś do części II zamówienia stwierdzić należy, że z zawiadomienia zamawiającego z dnia 28 grudnia 2021 r. nie płynie wniosek, iżby zamawiający za właściwą uznał w części II zamówienia stawkę w wysokości 23%. Z uznania oferty konsorcjum DGP za najkorzystniejszą w części II zamówienia (gdzie konsorcjum wskazało stawkę w wysokości 23% oraz „zwolnienie”) płynie wniosek, że za prawidłową zamawiający dla części II zamówienia uznał właśnie „taką kombinację”. Sam odwołujący nie wykazał, iż to stawka w wysokości 23% jest prawidłowa dla części II zamówienia, błędnie próbując traktować dwie odrębne części zamówienia ustanowione przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (każda z tych części zamówienia mogła zostać „przyznana” innemu wykonawcy) jako jednorodną usługę, podlegająca tej samej stawce podatku VAT. Uzupełniająco dostrzec należy, że sam odwołujący w Formularzu cenowym w zakresie części II zastosował, podobnie jak konsorcjum DGP, stawkę w wysokości 23% oraz „zwolnienie”. W ocenie składu orzekającego Izby kwestią bez znaczenia w tym przypadku pozostaje ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Fudeko (które wskazało wyłącznie stawkę w wysokości 23%), ponieważ brak reakcji zamawiającego w tym przypadku nie niósł zagrożenia uznania za najkorzystniejszą oferty tego wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP w sytuacji, gdy jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Zarzut szósty - zaniechania wezwania konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w części II zamówienia, która jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z Formularzem cenowym dla części II zamówienia konsorcjum DGP zaoferowało cenę w wysokości 578 400 zł netto oraz 591 703,20 zł. Jako miesięczną cenę usługi w tej części konsorcjum podało 24 100 zł. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Ponownie wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem art. 534 ust. 1 oraz 535 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” oraz „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Odwołujący złożył wyliczenia własne oparte na konkretnych założeniach w szczególności co do tego, jakie osoby skieruje konsorcjum DGP do realizacji przedmiotu zamówienia - z jakim stopniem niepełnosprawności i innymi schorzeniami (od czego uzależniona jest wysokości dofinansowania z PFRON oraz uprawnienia urlopowe - 36 czy 26 dni), czy co do poziomu absencji chorobowej pracowników konsorcjum DGP, podając minimalne koszty miesięczne w wysokości 23 921,46 zł (przy miesięcznym koszcie z oferty konsorcjum DGP wynoszącym 24 000 zł). W pierwszej kolejności podniesienia wymaga, że odwołujący do wyliczonych przez siebie miesięcznych kosztów (23 921,46 zł) przyrównał błędną, tj. zaniżoną o 100 zł wielkość z Formularza cenowego konsorcjum DGP (konsorcjum podało 24 100 zł, a nie 24 000 zł), co już podważa zasadność wniosku odwołującego o rażąco niskim poziomie istotnej części składowej przedmiotu zamówienia w ofercie konsorcjum DGP. W dalszej kolejności wskazać należy, co potwierdził odwołujący w toku rozprawy, że powszechnie wiadomym jest korzystanie przez wykonawców przy realizacji usług jak w części II zamówienia z pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z czym związane jest dofinansowanie dla wykonawcy z tytułu zatrudniania takich osób z PFRON. Odwołujący przyznał na rozprawie, że wysokość dofinansowania jest wyższa w przypadku, gdy chodzi o osobę z umiarkowanym stopnień niepełnosprawności, u której dodatkowo występują „inne schorzenia specjalne” (wysokość takiego wyższego dofinansowania odwołujący przyjął w odniesieniu do 3 osób z 8 osób). Podważa to adekwatność wyliczeń odwołującego dla założeń, jakie mogło przyjąć, wyceniając wartość usług w części II, konsorcjum DGP, tym bardziej gdy różnica miesięcznego dofinansowania w odniesieniu do jednej osoby - posługując się wyliczeniami samego odwołującego - wynosi nawet 750 zł (1800 zł - 1050 zł). Odwołujący nie wykazał także obowiązku uwzględniania przez wykonawcę przy liczeniu kosztów z tytułu absencji chorobowych, średniego poziomu (podawanego przez ZUS) i to odnoszącego się do mężczyzn (zakładając zatem jednocześnie, nie wiadomo na jakiej podstawie, że konsorcjum DGP zatrudniać będzie w części II zamówienia wyłącznie mężczyzn). Skład orzekający Izby pominął dowody (oznaczone nr 5-17) złożone na rozprawie przez przystępujące konsorcjum DGP, ponieważ zmierzały one do wykazania, że jego zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz zasadności zastrzeżenia informacji w nich ujętych, co - wobec braku wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej i faktu, że zamawiający oferty przystępującego konsorcjum DGP nie odrzucił - było zbędne. Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia co do poprawności, zasadności i adekwatności przyjętych przez odwołującego założeń oraz ciążący na odwołującym obowiązek udowodnienia, że u zamawiającego winny pojawić się wątpliwości co do istotnych części składowych ceny ofertowej konsorcjum BGP w części II zamówienia, skutkujące wezwaniem konsorcjum DGP do ich wyjaśnienia, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania wezwania konsorcjum DGP do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w części II zamówienia nie potwierdził się. Zarzut siódmy - wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej - konsorcjum DGP w sytuacji, gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza i zawiera błąd w obliczeniu ceny nie potwierdził się. W konsekwencji tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów wcześniejszych, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie zasługuje na uwzględnienie. Skoro bowiem z jednej strony oferta odwołującego została zasadnie przez zamawiającego odrzucona, z drugiej strony odwołujący nie podważył prawidłowości oceny oferty konsorcjum DGP (oferty uznanej za najkorzystniejszą), uznać należało, że to właśnie oferta konsorcjum DGP jest najkorzystniejsza. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej - konsorcjum DGP nie potwierdził się. Zarzut ósmy - zaniechania unieważnienia postępowania nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W części I zamówienia wykonawcy w swoich Formularzach cenowych wskazali: 1. konsorcjum Izan oraz konsorcjum DGP - stawkę w wysokości 23%, 2. odwołujący i konsorcjum Fudeko - stawkę w wysokości 23% i „zwolnienie”. W części II zamówienia wykonawcy wskazali w swoich Formularzach cenowych wskazali: 1. konsorcjum Izan, odwołujący oraz konsorcjum DGP - stawkę w wysokości 23% i „zwolnienie”, 2. konsorcjum Fudeko - stawkę w wysokości 23%. Odwołujący akcentował niekonsekwencję zamawiającego - „Z jednej bowiem strony wybrał ofertę konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o.o. w Warszawie, która w części II wskazuje na 23% stawkę podatku VAT i zwolnienie, a z drugiej strony, odrzucając ofertę konsorcjum Fudeko S.A. w Gdyni nie zarzucił, iż oferta dotycząca części II zamówienia zawiera błąd w obliczeniu ceny, tj. wskazuje błędną 23% stawkę podatku VAT. Tymczasem nie może być tak, że obie oferty w tym zakresie są poprawne.” (str. 15 ostatni akapit odwołania). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu” Odwołując się do przywołanych powyżej informacji z Formularzy cenowych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz do argumentu samego odwołującego, że „nie może być tak, że obie oferty w tym zakresie są poprawne”, skład orzekający Izby wskazuje, że konstatacja taka oznacza tyle tylko, iż w części I zamówienia odrzuceniu podlegać powinny albo oferty konsorcjum Izan oraz konsorcjum DGP, albo oferty odwołującego i konsorcjum Fudeko, zaś w części II zamówienia albo oferty konsorcjum Izan, odwołującego i konsorcjum DGP, albo konsorcjum Fudeko. Powyższe, dla ustalenia liczby oferty poprawnych w części I i II zamówienia oznacza w dalszej konsekwencji, że w części I zamawiający dysponowałby 1, zaś w części II - 1 albo 3 poprawnymi ofertami. Żaden ze wskazanych przypadków nie mógłby prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp skoro zamawiający w każdym przypadku dysponuje co najmniej jedną, niepodlegająca odrzuceniu ofertą. Za sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia, jednoznacznie wyodrębniającym dwie części zamówienia (możliwe do „przyznania” dwóm wykonawcom) skład orzekający Izby uznał stwierdzenie odwołującego, iż „według zamawiającego jego celem jest nabycie jednego kompleksowego świadczenia - sprzątania i transportu”, a wobec tego za nieadekwatny wniosek, że „należy przyjąć jednolitą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23%” (str. 16 czwarty akapit odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania unieważnienia postępowania nie potwierdził się. Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów zgłoszonych w odwołaniu, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................... KIO 44/22 33 …

…Sygn. akt: KIO 4508/24 WYROK z dnia 19 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach przy udziale Przystępujących, zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1.„IZAN+" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2.Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia:„Zamawiający w wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (​ w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”; oraz dostosowanie innych elementów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia do wprowadzonej zmiany; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 ustawy Pzp; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Myślenicachna rzecz Odwołującego - Ever Medical Care Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4508/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i​ gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych ​ budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie w o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 216/2024, 674205-2024. Modyfikacja dokumentów zamówienia została opublikowana w dniu 20 i 22 listopada 2024 roku. Dnia 2 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 20 i 22 listopada 2024 roku, wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz i) Pzp i art. 17 ust.2 PZP poprzez ustanowienie dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego ​ Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, co w istocie spowodowało wyeliminowanie z postępowania uczciwej konkurencji i w odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców; 2.art. 137 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie niczym nieuzasadnionej zmiany SW Z, której jedynym uzasadnieniem i celem było ograniczenie złożenia oferty przez potencjalnie zainteresowanych wykonawców; 3.art. 90 ust. 2 , art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonego Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, która jest zmianą istotną dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie nie przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie; Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1) zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SWZ i​ nadanie mu brzmienia sprzed zmian opublikowanych w dniach 20 i 22 listopada 2024 roku t​ j. przywrócenie następującego brzmienia warunku: „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”; 2.przedłużenie terminu składania ofert do dnia 10 stycznia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 3.na podstawie art. 536 ustawy Pzp zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wniosku zakupowego, analizy potrzeb i wymagań lub analogicznego dokumentu inicjującego postępowanie, w którym wnioskodawca rekomendował warunki udziału w postępowaniu oraz dokumentu analizy potrzeb i wymagań na okoliczność właściwego ustalenia warunków udziału w postepowaniu przed dniem wszczęcia postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu i zmienione dokumenty zamówienia zostały opublikowane w dniach 20, oraz 22 listopada 2024 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania 0​ 2 grudnia 2024 roku. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego W ​ uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia w Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i​ uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Warunki zamówienia zaskarżone odwołaniem utrudniają Odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i​ złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W opublikowanej w dniu 06 listopada 2024 roku dokumentacji przetargowej, Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Dział V pkt 1 ppkt 1.1 SWZ): „Warunek wiedzy i doświadczenia: Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze ​ okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości ​ pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy w pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i​ neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o​ wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. W dniu 20 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu: „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: c)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, d)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. Natomiast w dniu 22 listopada 2024 roku dokonał kolejnej zmiany warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej i nadał mu następujące brzmienie: w „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 2 usługi o których mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: c)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, d)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)” Odwołujący wskazał na niekonsekwencję po stronie Zamawiającego, który w toku prowadzonego postępowania z własnej inicjatywy, bez żadnego znanego Odwołującemu powodu, dokonuje modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy radykalnie go zaostrzając. Odwołujący nie neguje uprawnienia Zamawiającego do dokonywania zmian ​ dokumentacji postępowania w myśl art. 137 ust. 1 Pzp, o ile takie są uzasadnione, natomiast należy wziąć pod uwagę, w że to okres poprzedzający opublikowanie postępowania jest czasem na ustalenie tak kluczowych elementów SW Z jak warunki udziału w postępowaniu, a czas od opublikowania postępowania do upływu terminu składania ofert powinien służyć wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia do zapoznania się z dokumentacją przetargową oraz do przygotowania ofert . W tym czasie Wykonawcy mogą również wnosić o złagodzenie warunków udziału w postępowaniu tak, aby rozszerzyć konkurencyjność postępowania i​ umożliwić im złożenie oferty. Nie jest to czas dla kreowania przez Zamawiającego zupełnie nowych warunków udziału w postępowaniu (w szczególności zaostrzających pierwotne wymagania). Zamawiający jest podmiotem doświadczonym na rynku zamówień publicznych i od wielu lat prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości ​ pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek w i​ komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie. Powyższe doświadczenie dało Zamawiającemu znajomość rynku oraz umożliwiło wypracowanie istotnych elementów SW Z, jak chociażby kryteria oceny ofert czy warunki udziału w postępowaniu, co do których brzmienia Zamawiający zdawał się być do tej pory przywiązany. Zamawiający przygotowując postępowanie oraz dokonując analizy swoich potrzeb i​ wymagań ustalił na dzień wszczęcia postępowania określone warunki udziału ​ postępowaniu. Budzącym istotne wątpliwości jest działanie, kiedy to już w trakcie postępowania w przeciągu kilkunastu w dni Zamawiający zmienia zdanie co do wypracowanych w trakcie przygotowania postępowania warunków podwyższając je. Wydaje się, że jedyną okolicznością, która wpływa na decyzję Zamawiającego jest powzięcie wiedzy o liczbie zainteresowanych postępowaniem wykonawców, lub o wykonawcy, którego nie życzy sobie Zamawiający, na podstawie zgłoszonych pytań do SW Z czy też danych dot. wykonawców, którzy pobrali treść dokumentacji postępowania z platformy zakupowej Zamawiającego. Sytuacja polegająca na dwukrotnym zaostrzeniu warunku spowodowała, że wykonawcy zostali pozbawieni możliwości należytego przygotowania oferty, bowiem dokonana zmiana kreuje zupełnie nowe wymagania dot. możliwości ubiegania się o​ zamówienie tj. podwyższa warunek w stosunku do pierwotnego jego brzmienia w ten sposób, że zamiast wykazania się doświadczeniem w realizacji jednej specjalistycznej usługi, co do realizacji której przedstawiono szereg warunków (liczba łóżek, konkretne oddziały, wartość usługi) wymagane jest podwójne doświadczenie w realizacji takiej usługi. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 83 Pzp i poprzedzającym ogłoszenie postępowania jest dokonanie analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego, uwzględniające rodzaj i wartość zamówienia. Obowiązek ten obejmuje nie tylko obowiązek weryfikacji możliwości realizacji zamówienia w ramach własnych zasobów, ale także rozważenie różnych możliwości przeprowadzenia postępowania i ryzyk z nimi związanych. Zatem już na dzień składania ofert Zamawiający zweryfikował warunki, które są wystarczające dla wybrania wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania zamówienia ​ sposób należyty. Wymagał również od tego wykonawcy dodatkowych certyfikatów w ​ kryterium jakość czym uprawdopodobnił fakt wyboru wykonawcy, który nie tylko ma wystarczające doświadczenie w w realizowaniu zamówienia, ale również gwarantuje odpowiednią jakość. Kolejne zmiany warunku poprzez jego zaostrzenie mogą mieć jedynie na celu bezpodstawne wyeliminowanie wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o​ zamówienie i zdolnych do j ego wykonania. Zamawiający dokonuje modyfikacji warunku udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej w sposób zupełnie nietypowy, bowiem odwrotny od tego, który zaobserwować można na rynku zamówień publicznych. Szereg zamawiających pierwotnie określa warunki wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, a następnie dokonuje ich modyfikacji, aby nadać im zgodność z przepisami Pzp oraz rozszerzyć krąg wykonawców, którzy będą mogli należycie wykonać zamówienie. Tymczasem Zamawiający pierwotne brzmienie warunku określił w sposób zgodny z art. 16 Pzp, a następnie zmodyfikował je, aby radykalnie ograniczyć krąg wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Działanie Zamawiającego jest również niezgodne z jego dodatkowymi doświadczeniami, logiką oraz praktyką. W poprzednio prowadzonych postępowaniach na tożsamą usługę Zamawiający warunek udziału w postępowaniu określił w zupełnie innym - konkurencyjnym - brzmieniu. W postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z przejęciem 8 pracowników (….) numer referencyjny: 53/PN/20, warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej brzmiał on następująco: „warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę w charakterze ciągłym tzn. codziennym, świadczoną przez co najmniej kolejne 12 miesięcy, odpowiadającą przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj. usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywanie transportu wewnętrznego przy pomocy urządzeń bez napędu elektrycznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego, w pomieszczeniach, w których świadczone są usługi medyczne i/lub prowadzona jest działalność lecznicza. Wartość usługi uznanej za spełniającą warunek nie może być niższa niż 3 000 000 PLN brutto. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden Wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie warunku. W przypadku Wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy Wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego Wykonawcę wchodzącego w skład zespołu Wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci, na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy Wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie;” Podobnie został ustalony warunek w postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i​ administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego”; numer postępowania: 17-PN-23. Tożsamo określono warunek udziału w powtórzonym z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego”; numer postępowania: 11-PN-24. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku poprzednich postępowań na realizację zamówienia Zamawiający określił warunek na zdecydowanie niższym poziomie zarówno ​ zakresie wymagań dotyczących podmiotu, na rzecz którego świadczona miała być usługa jak i określając wartość w usługi na znacznie niższym poziomie. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych oraz transportu wewnętrznego i pomocy przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego. W obecnym postępowaniu Zamawiający zaostrzył wymagania dot. podmiotu, na rzecz którego miała być świadczona usługa wskazując, że usługa sprzątania, transport wewnętrzny i pomoc przy pacjencie powinna być świadczona na rzecz szpitala posiadającego minimum 250 łóżek oraz oddział ginekologiczno-położniczy i neonatologiczny, anestezjologii i​ terapii, a także blok operacyjny. Tym samym po pierwsze Zamawiający w ubiegłych latach uznawał za spełniające warunek usługi realizowane w pomieszczeniach szpitalnych, a jeszcze wcześniej, bo w 2020 roku, w których świadczone są usługi medyczne / prowadzona jest działalność lecznicza, zaś obecnie wymaga doświadczenia w realizacji czynności w szpitalach o określonych parametrach. Zamawiający bardzo szczegółowo określił strukturę organizacyjną szpitala, na rzecz którego usługą można się wykazać spełniając warunek udziału w postępowaniu, co stanowi istotne ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że szpital ten musi mieć minimum oddział ginekologiczno-położniczy i neonatologiczny, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także blok operacyjny. Zamawiający nie poprzestał na określeniu struktury organizacyjnej szpitala, bowiem wskazał również minimalną liczbę łózek w szpitalu, która ma wynosić co najmniej 250. Zamawiający tym samym posłużył się aż dwoma parametrami określając wielkość szpitala. Zdefiniowanie szpitala w ten sposób, że wskazano minimalne wymagane oddziały na nim ma istotne znaczenie, ponieważ nie każdy szpital to szpital wielooddziałowy, który posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego oddziały. Na rynku występuje szereg szpitali, które diametralnie różnią się strukturą oddziałową, niektóre mimo posiadania większej liczby łóżek niż określono w warunku, nie będą spełniały wymogów dotyczących oddziałów. Niektóre szpitale nie zlecają realizacji usług sprzątania, transportu i czynności pomocowych w ramach zamówienia publicznego, lecz wykonują je przy udziału własnego personelu, a jeszcze inne zlecają te usługi w ramach postępowania w ograniczonym zakresie (np. szpital w Aninie, który swego czasu zlecał czynności na wszystkich oddziałach prócz bloku operacyjnego). Odwołujący uważa, że wystarczającym określeniem wielkości szpitala jest liczba łóżek, która świadczy o tym, że należy wykazać się doświadczeniem w szpitalu o dużym natężeniu pacjentów. Jednocześnie usługi utrzymania czystości w szpitalach należy uznać za takie, które mają co do zasady ustalony standard jakościowy, bowiem wymagania odnośnie dezynfekcji, używanych środków czy procedur są w zasadzie analogiczne. Przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania, transportu i czynności pomocowych zleconych przez personel medyczny, które nie mają charakteru skomplikowanego i nie różnią się zasadniczym sposobem wykonania. Kolejną różnicą pomiędzy brzmieniem warunku z poprzedniego postępowania, a​ obecnym jest wartość usługi, która wzrosła z 3 000 000,00 zł do 5 000 000,00 zł, a więc o​ prawie 70,00%. Jest to minimalna wartość usługi wymagana do osiągnięcia w ciągu 12 miesięcy. Powyższe również świadczy o rozmiarze realizacji usługi, a w konsekwencji nabytym doświadczeniu. W poprzednim postępowaniu Zamawiający nie określił bowiem minimalnej wymaganej liczby łóżek, ani wymaganych oddziałów, a roczna wartość usługi jest prawie o połowę niższa niż w obecnym warunku. Zamawiający publikując postępowanie z dużo bardziej rygorystycznym warunkiem udziału, a następnie dokonując modyfikacji warunku poprzez jego zaostrzenie, zawęził znacznie krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o realizację zamówienia. Podsumowując, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający przez wiele ostatnich lat przeprowadził szereg postepowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania w oparciu o nawet łagodniejszy niż pierwotnie zastosowany w postepowaniu warunek. Zawsze wymagał jednego doświadczenia o określonych cechach. Wymóg taki każdorazowo pozwalał mu na wybór wykonawcy, który spełniał jego oczekiwania i dawał rękojmie należytego wykonania zamówienia, w tym wykonawcę, który obecnie świadczył usługę. Co więcej nawet poprzednie, znacznie łagodniejsze niż obecne wymagania znacząco ograniczały rynek wykonawców o czym świadczy fakt, że w każdym z postępowań prowadzonych w ciągu ostatnich 4 lat (za wyjątkiem ostatniego) Zamawiający otrzymywał 2 oferty, przy czym każdorazowo oferta konsorcjum Impel była najkorzystniejsza. Takie zawężenie rynku skutkowało otrzymywaniem ofert z wysokimi cenami, niejednokrotnie przekraczającymi budżet Zamawiającego. Mimo takiego stanu faktycznego Zamawiający w tym postepowaniu podniósł warunki dokładając do wymaganego doświadczenia jeszcze dodatkowe wymagania (specjalizacje sal, wyższe wynagrodzenie, liczba łóżek). A jak w trakcie postepowania to okazało się niewystarczające i nie wyeliminowało wystarczającej liczby wykonawców Zamawiający ​ trakcie postepowania jeszcze podwoił ten już zaostrzony warunek. Zabieg ten pozwala mu wyeliminować z konkurencji w Odwołującego, który w poprzednim postępowaniu po raz pierwszy od lat złożył ofertę trzecią, w tym najkorzystniejszą cenowo. Działanie to nie wynikało z analizy rynku dokonanej przed wszczęciem postepowania, z analizy potrzeb i wymagań, czy też wniosku zakupowego, lecz z inicjatywy samego Zamawiającego podjętej po tym jak pozyskał wiedzę o zainteresowanych wykonawcach. Jedynym celem tego działania było wyeliminowanie wykonawców „niechcianych” a​ nie ukształtowanie warunku w sposób racjonalny, efektywny czy proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie można również mówić, że kwestionowana zmiana SWZ jest uzasadniona ​ rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, czy też została wykonana w sposób przejrzysty, proporcjonalny czy z w poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zamawiający powinien mieć na uwadze, że ustalanie bardziej wygórowanych warunków udziału, spowodować może otrzymanie ofert z cenami przekraczającymi jego budżet. ​Im bardziej rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, tym konkurencja na rynku jest niższa, co umożliwia wykonawcom zaoferowanie wyższych cen bez obawy, że pojawi się konkurencja, która bardziej optymalnie skalkulowała koszt realizacji zamówienia i przyjęła mniejszy zysk. Świetnym przykładem postępowania, w którym Zamawiający tak określił warunki udziału w postępowaniu, że umożliwiały one wybór wykonawcy z doświadczeniem, dającego rękojmie należytego wykonania zamówienia, a jednocześnie nie zamknęły rynku do kilku największych wykonawców jest tegoroczne postępowanie przeprowadzone przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego. Po konieczności unieważnienia pierwszego postępowania, w drugim obniżono warunek i wpłynęło więcej ofert niż w pierwszym postępowaniu i powtórzone postępowanie zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co istotne, cena zaoferowana przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą okazała się nie tylko ceną mieszczącą się w budżecie Zamawiającego, ale nawet znacznie niższą od budżetu. Powyższy przykład jasno ukazuje jakie realne korzyści dla Zamawiającego niesie ustalenie warunków udziału, które umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a z drugiej strony nie zamykają rynku dla wykonawców i​ nie pozostawiają otwartych drzwi do uzyskania zamówienia tylko dla nielicznych, największych wykonawców w branży. W ostatnim roku Odwołujący uzyskał obniżenie warunków także w innych postępowaniach m.in. w Toruniu i Świętochłowicach. Każdorazowo tam, gdzie zamawiający zmniejszali warunek (np. z dwóch do jednego doświadczenia) uzyskiwali wzrost liczby ofert i​ wymierne korzyści finansowe. Tymczasem Zamawiający w tym postępowaniu w ocenie Odwołującego tak zmodyfikował warunek udziału, aby uniemożliwić realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami i wyeliminować z niej wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, możliwe, że w sytuacji, gdy powziął wiedzę o wzmożonym zainteresowaniu tym postępowaniem. Dla Odwołującego niezrozumiałe jest aktualne zachowanie Zamawiającego, który jeszcze bardziej ogranicza rynek stawiając zbyt wygórowane warunki udziału ​ postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający już w przed publikacją dokonał wnikliwej analizy treści warunku, o czym w świadczy jego istotna modyfikacja względem warunku ustalonego ​ poprzednim postępowaniu, a następnie kilka dni po publikacji zaostrzył go z niewiadomych przyczyn, świadczyć to w może wyłącznie o próbie ograniczenia rynku i przygotowaniu dokumentacji postępowania z myślą o ograniczonej grupie wykonawców, a być może nawet o​ jednym wykonawcy, który obecnie realizuje to zamówienie. Takie uprzywilejowanie jednego wykonawcy jawnie narusza zasady zamówień publicznych jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla wprowadzania kolejnej zmiany warunku udziału po jego wszczęciu, natomiast zakres zmian i ich rozległość wskazuje, że Zamawiający zawęża warunek do specyficznego doświadczenia, którego nie posiada każdy wykonawca działający na rynku, który specjalizuje się w świadczeniu usług sprzątania, transportu i​ czynności pomocowych przy pacjencie na rzecz szpitali. Z kolei fakt, że wprowadzenie zmiany polegającej na podwojeniu tego warunku miało miejsce, gdy Zamawiający uzyskał już pewną wiedzę na temat zainteresowania tym postępowaniem na rynku, może jednoznacznie wskazywać na zamiar Zamawiającego wyeliminowania konkurencji dla obecnie realizującego wykonawcy w obawie, że może okazać się najkorzystniejsza i zamówienia nie uzyska ów konkretny wykonawca. Przez ostatnie lata Zamawiający nie dokonywał modyfikacji warunku. a dokonał istotnych zmian w jego brzmieniu po ostatnim postępowaniu, w którym ofertę po raz pierwszy złożył również Odwołujący, a zaoferowana przez niego cena okazała się najniższa, natomiast minimalnie przekroczyła ona budżet Zamawiającego. W pierwotnym brzmieniu warunku Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji 1 usługi, aby po kilku dniach od publikacji ogłoszenia, dokonać jego zmiany, tj. podwojenia wymaganej liczby usług, prowadzącego w praktyce do wykluczenia znacznej części doświadczenia posiadanego przez potencjalnych wykonawców. Zmiana ta jasno wskazuje, że celem jej wprowadzenia nie miało być uzyskanie ofert od wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, lecz eliminacja z udziału ​ postępowaniu wykonawców poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, które nie stanowią minimalnych w poziomów zdolności i nie służą wykazaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Takie minimalne poziomy zdolności dające rękojmie należytego wykonania przedmiotowego zamówienia zostały określone zarówno w pierwotnym brzmieniu treści warunku. Z analizy zmian wprowadzonych w treści warunku, jasno wynika, iż dokonane modyfikacje nie mają na celu uzyskania ofert od wykonawców, którzy zapewnią należytą realizację zamówienia lecz wyśrubowanie warunku pod bardzo ograniczoną grupę wykonawców. Zamawiający na skutek modyfikacji warunku nie dokonał zmiany zakresu czynności wchodzących w przedmiot usługi, lecz zawyżył wymagania co do liczby tych usług. Poprzednio ustalona liczba usług jest wystarczająca w celu nabycia stosownego doświadczenia w należytej realizacji usługi. Ponadto w ramach warunku wykonawca ma wykazać się co najmniej 12 miesiącami doświadczenia, co samo w sobie świadczy o​ powtarzalności polegającej na realizowaniu usługi o danych cechach przez długi okres, a​ więc potwierdza posiadanie danego doświadczenia i w wystarczającym stopniu świadczy o​ legitymowaniu się stosownymi umiejętnościami. Właśnie czas trwania wynoszący c​ o najmniej 12 miesięcy oraz minimalne wynagrodzenie, które w tym okresie wykonawca powinien osiągnąć świadczą o szerokim zakresie usługi, którą wykonawca musiał wykonywać, aby spełnić te parametry. Wskazanie czynności, które musiały być wykonywane w ramach usługi tj. „usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw” świadczą o poziomie zaawansowania usług, które realizowane są przez określone grono wykonawców specjalizujących się w realizacji usług utrzymania czystości na rzecz podmiotów leczniczych. Przykładowo Wykonawca specjalizujący się w utrzymaniu czystości powierzchni biurowych, nie spełni tak skonstruowanego warunku, nawet jeśli świadczyć będzie usługi na rzecz np. przychodni lekarskich zawierających pokoje zabiegowe. Zamawiający ​ warunku przemycił bowiem jeden kluczowy wymóg, tj. doświadczenie w świadczeniu usług na bloku operacyjnym. w Nawet wykonawca świadczący usługi utrzymania czystości ​ szpitalach, lecz na wybranych oddziałach, nie spełnia tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. w Tym samym zdublowanie doświadczenia, które już zostało określone na bardzo wyśrubowanym w stosunku do przedmiotu zamówienia poziomie narusza art. 112 i art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Już świadczenie przez 12 miesięcy pozwala wykonawcy nabyć wymagane doświadczenie, gdyż co miesiąc de facto wykonawca jest rozliczany z należytej realizacji usługi. Tak opisany zakres usługi świadczy o specyfice nabytego doświadczenia i w dużym stopniu ogranicza rynek wykonawców do podmiotów świadczących konkretny zakres usług na rzecz podmiotów leczniczych. Z uwagi na fakt, że stosowaną praktyką działalności szpitali jest zlecanie usługi utrzymania czystości podmiotom zewnętrznym z wyłączeniem bloków operacyjnych, na których utrzymanie czystości realizowane jest zazwyczaj przez pracowników szpitala, Zamawiający de facto dokonuje podwójnej filtracji wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że wiele szpitali zleca usługi utrzymania czystości podmiotom zewnętrznym z wyłączeniem bloków operacyjnych. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający podczas konstruowania warunku udziału powinien wziąć pod uwagę rodzaj zamówienia, stopień jego skomplikowania, zakres wymaganych wiadomości czy też konieczność posiadania umiejętności specjalnych. Usługi utrzymania czystości oraz pomocy przy pacjencie nie są usługami wymagającymi wiadomości specjalnych oraz nadzwyczajnie skomplikowanymi, wymagającymi szczególnych umiejętności. Można pokusić się wręcz o​ stwierdzenie, że kluczem do sukcesu w przypadku tego typu usług jest dobre administrowanie kontraktem pod kątem organizacji pracy zespołu oraz posiadanie przeszkolonego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący podkreśla, ż​ e sama usługa sprzątania i pomocy przy pacjencie nie jest skomplikowana, ani nie stanowi szerokiego zakresu czynności, wobec czego nie wymaga wielomiesięcznego przeszkolenia ​ celu nabycia stosownych umiejętności. Wobec tego wymóg świadczenia co najmniej dwóch usług jest wymogiem w nadmiernym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a także nieodpowiadającym uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Przepisy Pzp nakazują Zamawiającemu przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Dlatego też Zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem Zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych, przeznaczonych na realizację danego zamówienia. Odwołujący podkreślił także brak uzasadnienia dla wprowadzenia modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale V pkt 1 pkkt 1 SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie ma dowolnej swobody w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, lecz każdorazowo powinien wyważyć je w ten sposób, aby zachować równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań eliminować z udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału powinny być ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia oraz uwzględniać stopień jego skomplikowania (tak wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 2097/22; wyrok KIO z dnia 06 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 632/1; wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2043/18; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2654/20, następnie wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08; wyrok ETS z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/0; wyrok ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 wyrok ETS z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08). Odwołujący zauważył również, że Zamawiający, który chce uzyskać jak najlepszą jakość świadczonych usług ma do tego inne stosowne narzędzia, jakim są pozacenowe kryteria oceny ofert, z którego nota bene Zamawiający w tym postępowaniu skorzystał ustalając kryterium jakościowe, gdzie aż 40,00 pkt jest możliwe do uzyskania za posiadanie certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością. ​ ocenie Odwołującego jedynym celem podniesienia warunku było wyeliminowanie konkurencyjnych wykonawców. W Na koniec Odwołujący zauważył, że Zamawiający dwukrotnie podniósł warunek nie przedłużając terminu składania ofert, co narusza art. 90 ust.2, art. 16 Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 138 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. W świetle przedstawionych okoliczności Odwołujący uważa, odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chce złożyć ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu na w nadmiernym poziomie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)IZAN+" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2)Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń Wykonawców i dopuściła ich jako Przystępujących. Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, że w odwołaniu i innych pismach procesowych prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, a także zapisy SW Z i innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ofert. Nie zachodziła konieczność czynienia dodatkowych ustaleń przez Izbę. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 1 i 2 oraz umorzeniu na podstawie art. 568 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 3. W ramach rozważań ogólnych dostrzeżenia wymaga, iż celem ustalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. ​P rzy czym zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp precyzują, że warunki muszą odzwierciedlać poziom adekwatny do celów zamawiającego. Nie mogą mieć one ani charakteru marginalnego ani nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z​ dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd ​ zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. w ​Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że ustalając warunki udziału w postępowaniu dokonał tej czynności z​ poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Izba nie uważa, że warunek ustalono biorąc pod uwagę względy dotyczące wymogów świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia i warunków świadczenia usług medycznych, jak i bezpieczeństwo pacjentów. Ani Zamawiający, ani przystępujący po jego stronie Wykonawcy nie wykazali związku przyczynowo-skutkowego między liczbą zrealizowanych usług o podobnym charakterze a spadkiem zagrożenia epidemiologicznego, o którym tak szeroko rozpisywano się w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego Optima Care. Zamawiający nie przedstawił przykładów innych postępowań, czy znanych mu przypadków z jednostek o podobnym poziomie referencyjności, że istnieje powiązanie między wystąpieniem zagrożenia epidemiologicznego a doświadczeniem zawodowym wykonawcy, który daną usługę realizuje. Ze złożonego przez Odwołującego Raportu NIK na temat zagrożeń epidemiologicznych w podmiotach leczniczych wynika, że to różne czynniki wpływają na poziom zagrożenia epidemią w szpitalach. Wśród tych czynników nie ma znaczenia decydującego doświadczenie zawodowe podmiotu wykonującego kompleksowe usługi utrzymania czystości. Często są to czynniki zewnętrzne w stosunku do jednostki, często jest to nieprzestrzeganie ustalonych procedur medycznych lub niedoskonałość tych procedur. Tak więc wymaganie w warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług o skomplikowanym zakresie przedmiotowym, w wysokim reżimie sanitarnym na określonych oddziałach za określoną kwotę przy odpowiednio długim okresie wykonywania tych czynności nie spowoduje po stronie Zamawiającego zmniejszenia ryzyka epidemiologicznego. Zatem treść zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie dąży do osiągnięcia zakładanego celu postępowania. Izba absolutnie nie przeczy, że sposób wykonywania usług kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, jak również wymogi dotyczące jego realizacji potwierdzające konieczność posiadania odpowiednich kompetencji, doświadczenia, czy przeszkolonego personelu przez wykonawców służą zachowaniu także wysokiego reżimu sanitarnego, jednakże zachowanie tych elementów można osiągnąć w inny sposób niż przez wymaganie doświadczenia w realizacji dwóch usług przy jednoczesnym wysokim poziomie skomplikowania warunku. Przykłady takich działań podaje sam Zamawiający. ​Jest to odpowiednie przygotowanie planu higieny, z uwzględnieniem wskazówek i wymagań Zamawiającego, w tym personelu medycznego i osób odpowiedzialnych za kontrolę zakażeń, prowadzenie ciągłych szkoleń doskonalących umiejętności personelu, właściwy nadzór jednostek odpowiedzialnych za zachowanie nadzoru zakażeń. Następnie Zamawiający celnie zauważa, że znaczenie może mieć doboru środków i preparatów, przy pomocy, których będzie realizowane zamówienie. Są to elementy opisu przedmiotu zamówienia i warunków umownych, których Odwołujący nie kwestionuje, a które Zamawiający uwzględnił ​ prowadzonym postępowaniu więc cel tego postępowania nie wydaje się zagrożony. w Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie załącznik nr 1 – Wykaz szpitali porównywalnych do SP ZOZ Myślenice, podnosząc że„występuje co najmniej ponad 200 szpitali o bardzo zbliżonej infrastrukturze. Przy występowaniu ponad 200 podmiotów leczniczych o zbliżonym charakterze, na rynku istnieje z pewnością wiele podmiotów, które postawione warunki mogą spełnić”. Takie przedstawienie sytuacji dowodzi, że Zamawiający zaniechał oceny informacji o występowaniu na rynku zamówień o podobnym charakterze i​ złożoności, choć twierdzi, że ją przeprowadził. Zamawiający przedstawił załącznik o pewnej treści, nie analizując, które z tych jednostek i w jakim zakresie prowadziły postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego o kwotowo i przedmiotowo zbliżonym do Zamawiającego profilu warunku. Na tym zaś powinno polegać rozeznanie rynkowe, czy na danym rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie u Zamawiającego. Występowanie nawet dużej liczby podmiotów o podobnym profilu usług medycznych nie świadczy o proporcjonalności ustalonego przez Zamawiającego warunku. Z tego wykazu nie wynika w jakiej liczbie jednostek wymienionych na liście wykonawcy uczestniczący w danym segmencie rynku mogli zdobyć doświadczenie adekwatne do wymogów Zamawiającego. ​W opozycji do tego wykazu Odwołujący złożył Zestawienie – opracowanie własne (dowód nr 17), z którego wynika jak warunki udziału w postępowaniu ustalają duże jednostki medyczne, jaka jest wartość realizowanych umów, jakie podmioty ubiegały się o dane zamówienia, jakie podmioty realizują umowy. Przede wszystkim wykaz pokazuje, że wartość umów znacząco i​ n minus odbiega od ustalonej przez Zamawiającego. Tym samym nawet zdobycie doświadczenia w tych jednostkach nie umożliwia danemu wykonawcy ubiegania s​ ię o zamówienie u Zamawiającego. Co do doświadczenia i umiejętności właściwego odczytywania potrzeb pracowników medycznych szpitala, sposobu funkcjonowania szpitala, rodzaju i częstotliwości wykonywanych przez szpital procedur medycznych, stanu budynku szpitala oraz od innych zmiennych np. od tego, czy w szpitalu toczy się remont, czy też nie, to weryfikacji tych elementów nie służy warunek udziału w postaci wiedzy i doświadczenia. Gdyby zgodzić się z​ Zamawiającym, to uprawnioną byłaby teza, że tylko podmiot, który współpracował z​ Zamawiający jest w stanie należycie wykonać zamówienie, ponieważ tylko taki podmiot zna stan budynku szpitala Zamawiającego, zna sposób funkcjonowania jednostki Zamawiającego, rodzaje procedur medycznych. Zwrócić uwagę należy, iż w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie wizji lokalnej, zaś pozostałe elementy mogą zostać ustalone po podpisaniu umowy, przed rozpoczęciem świadczenia usług. Poza tym ta argumentacja ponownie nie odnosi się do liczby wymaganych przez Zamawiającego usług referencyjnych. Skoro istotna jest znajomość specyfiki jednostki, a każdą jednostkę charakteryzuje pewna odrębność, to liczba zrealizowanych usług nie wpłynie na tak rozumiane przez Zamawiającego umiejętności wykonawcy. Poddając analizie argumentację z odwołania związaną z parametrami usługi referencyjnej jakimi jak ilości łóżek, zakres wymaganego doświadczenia na poszczególnych oddziałach, wartość usług referencyjnych i czasu wykonywania usługi referencyjnej, Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający ustalił warunek na wysokim poziomie. Oczywistym wydaje, że Odwołujący powyższą argumentację przedstawił celem podkreślenia, że takie zbudowanie warunku na podstawie wskazania poszczególnych oddziałów i bloku operacyjnego jest wystarczające do wyłonienia w postępowaniu wykonawcy gwarantującego należyte wykonywanie usług bowiem zdobycie doświadczenia przy wykonywaniu usług ​ jednostkach objętych specjalistycznym podziałem jest wystarczające do realizacji usługi w u​ Zamawiającego i wykazania się poziomem doświadczenia gwarantującym należyte wykonanie usług. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i przystępujących po jego stronie Wykonawców, że argumenty te należy uznać za spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż Odwołujący tych elementów zakresu przedmiotowo-wartościowego warunku nie kwestionuje, ale podkreśla, iż to właśnie one, jako adekwatne do przedmiotu zamówienia pozwolą Zamawiającemu zrealizować cel prowadzonego postępowania i odnoszą się do kluczowego charakteru zamawianych usług - pomocniczego wobec świadczenia usług medycznych. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zaostrzył warunek udziału ​ postępowaniu, choć w poprzednich postępowaniach ustalił i wymagał go na poziomie w 1​ usługi. Jednocześnie Zamawiający nie argumentował, że nowa konstrukcja warunku podyktowana jest negatywnymi doświadczeniami współpracy z jakimś konkretnym wykonawcą, czy też wystąpieniem innych problemów w toku realizacji zobowiązań umownych. Skoro zaś przy podobnym opisie przedmiotu zamówienia, zakresie przedmiotowym, wartościowym zamawianych usług za gwarantującą należytą realizację zamówienia uważana była jedna usługa , to nie ma podstaw do zaostrzenia warunku. Izba ma na uwadze również, to z jakiego rodzaju usługami w prowadzonym postępowaniu mamy do czynienia. Argumenty Zamawiającego i przystępujących po jego stronie Wykonawców o ugruntowanej wiedzy i​ umiejętnościach, w przypadku realizacji co najmniej dwóch usług nie mogą się ostać, ponieważ świadczone usługi mają charakter usług ciągłych, nie realizowanych jednorazowo czy incydentalnie. Doświadczenie nabywa się przez cały czas wykonywania takich usług. Nawet więc należyta realizacja jednej usługi pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędną wiedzę i umiejętności. Poza tym, biorąc pod uwagę, że wartość przedmiotowego zamówienia jest znaczna, a z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że rzadko zdarzą się postępowania wymagające wykazania się doświadczeniem na poziomie 5 000 000 zł za realizację usług, to nie tylko wartość wykonanych usług i zrealizowanej umowy świadczy o​ zdobyciu doświadczenia. Zresztą Odwołujący wymaganej warunkiem skali doświadczenia nie kwestionuje. Zaś wykonywanie obowiązków objętych przedmiotem zamówienia jest podobne lub takie same przy realizacji zamówień o mniejszej wartości. Nie można więc twierdzić, że Zamawiający zmuszony będzie do wyboru wykonawcy niedoświadczonego, ponieważ przy wykonywaniu usług ciągłych nie tylko liczba realizacji świadczy o​ umiejętnościach wykonawcy. We wniosku o realizację zamówienia publicznego a​ także w treści analizy potrzeb, sporządzanych na potrzeby szacowania wartości zamówienia i ustalenia istotnych kwestii dla umowy, Zamawiający nie uwidocznił szczególnych okoliczności odnoszących się do potrzeby ustalenia warunku udziału w postępowaniu na proponowanym poziomie. Generalnie i co do zasady w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch umów nie jest warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym. Jednak w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wieloaspektowość ustalonego warunku, jego poziom ekonomiczny, Izba doszła do przekonania, że wymaganie realizacji dwóch umów miało charakter nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego. Izba pominęła dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego w postaci odnośników do innych postępowań odwoławczych i postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Dokumenty te świadczą jedynie o tym, że różni zamawiający w zależności od potrzeb i doświadczeń danej jednostki ustalają warunki udziału w postępowaniu adekwatnie do swoich potrzeb. Materiał ten nie dowodził zasadności lub niezasadności zarzutów odwołania. Owszem, zasady związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażone w przepisach ustawy Pzp odnoszących się do wszystkich podmiotów uczestniczących w tym procesie nie mogą być interpretowane w taki sposób, że wymagane jest dopuszczenie wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO z​ 22 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Jednakże warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji i nie mogą utrudniać wykonawcom dostępu do rynku. Analiza materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego pokazuje, że Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu warunek doświadczenia zawodowego w sposób wygórowany. Reasumując, kierując się zasadą proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, którą należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Uczynienie zadość wymogom Zamawiającego prowadziłoby de facto do naruszenia zasady proporcjonalności, ponieważ pozostawienie zapisów warunków w obecnym kształcie doprowadziłoby do wyeliminowania, czy utrudnienia dostępu do zamówienia potencjalnej grupie wykonawców, którzy w normalnych warunkach mieliby szanse na uzyskanie zamówienia. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia:„Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać c​ o najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. Izba nakazała również dostosowanie innych elementów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia do wprowadzonej zmiany. Izba umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie a​ rt. 568 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący wnosił o przedłużenie terminu składania ofert, z​ aś Zamawiający dokonując zmian SW Z i innych dokumentów postępowania po wniesieniu odwołania, wprowadził wnioskowaną zmianę i wydłużył termin składania ofert. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący oświadczył, że wprowadzone zmiany czynią zadość jego żądaniom. Dlatego też orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe i zbędne, co zgodnie z treścią art. 568 ustawy Pzp skutkuje umorzeniem postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…WYROK z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu oraz Technika Sanitarna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu B.w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu przy udziale wykonawcy EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1132/20 i KIO 1141/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.W sprawie o sygn. akt KIO 1132/20 oddala odwołanie. 2.W sprawie o sygn. akt KIO 1141/20: 2.1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu określonego w pkt 1 lit. a), pkt 2 i 3 petitum odwołania wobec wycofania przez Odwołującego FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wyżej wskazanych zarzutów. 2.2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1132/20 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu oraz Technika Sanitarna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S.Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu oraz Technika Sanitarna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu oraz Technika Sanitarna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1141/20 obciąża wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ..................... Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na letnie oczyszczanie pasów drogowych miasta Poznania w latach 2020 - 21 w podziale na siedem części, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 lutego 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 031-072777. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I.Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 1132/20 Odwołujący Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu oraz Technika Sanitarna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący 1” wniósł w zakresie części III zamówienia odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EPA Green, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wymaganym w pkt IX. 1.2) a) tiret 3 SIWZ; ewentualnie: 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu o którym mowa w pkt IX. 1.2) a) tiret 3 SIWZ; 3.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EPA Green pomimo, iż posiadana przez tego wykonawcę decyzja starosty zezwalająca na zbieranie odpadów uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EPA Green pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do dysponowania niezbędnymi do wykonania zamówienia urządzeniami w zakresie wymaganym w pkt 1X1.2) b) tiret 5 SIWZ; 5.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania oferty złożonej przez EPA Green za odrzuconą; 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EPA Green pomimo, iż jego oferta nie spełnia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów i dostarczania ich do ITPOK zgodnie z SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór wykonawcy w sposób niezgody z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: wykluczenia wykonawcy EPA Green i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja zezwalająca na zbieranie odpadów przedłożona przez EPA GREEN ogranicza możliwość magazynowania odpadów organicznych, możliwie gnijących lub fermentujących, jakie znajdują się w opróżnianych w ramach umowy koszach ulicznych (przykładowo: resztki jedzenia, odchody zwierzęce, odpady organiczne) do 24 godzin. Magazynowanie odpadów przez czas dłuższy, będzie działaniem niezgodnym z decyzją, a zatem m.in. z przepisami ustawy o odpadach, na podstawie których została wydana. W oparciu o powyższe wykonawca jedynie formalnie wykazał spełnianie warunku posiadania decyzji na zbieranie odpadów. Złożona decyzja umożliwia bowiem realizację zamówienia jedynie w sposób teoretyczny, oderwany od przedmiotu zamówienia i ewentualnych wymagań z nim związanych. Całkowicie nieracjonalne, sprzeczne zasadami logiki, wprost sprzeczne z zasadą bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach oraz nieopłacalne, w szczególności w świetle zaoferowanej przez wykonawcę EPA Green niskiej ceny oferty, jest odwożenie odpadów po ich zebraniu w Poznaniu do miejsca magazynowania oddalonego o około 200 km w każdej sytuacji, gdy odpady zostaną zebrane poza godzinami otwarcia ITPOK oraz w dni wolne od pracy. Po drugie, niejednokrotnie wykonawca EPA Green - wykonując bieżące sprzątanie i opróżnianie koszy zgodnie z harmonogramem na zgłoszenie Zamawiającego, np. w sobotę po godz. 16 - będzie zmuszony do magazynowania odpadów przez czas dłuższy niż 24 h (co najmniej 4 razy w miesiącu), czyli w sposób niezgodny z wydaną decyzją na zbieranie odpadów. Jednocześnie w okresie trwania umowy wystąpią również tzw. długie weekendy, kiedy ITPOK będzie zamknięty w sobotę i niedzielę lub niedzielę i poniedziałek. Wówczas EPA Green będzie zmuszony do magazynowania odpadów w miejscu ich zbierania w Bielanach Wrocławskich ponad 24 h. Ponadto przedmiot zamówienia, obok zadań planowych, przewiduje także obowiązek realizowania przez Wykonawców tzw. zadań interwencyjnych, takich jak np. opróżnianie wskazanych przez Zamawiającego koszy ulicznych czy też udzielanie wsparcia dla Pogotowia Czystości. EPA Green odnosząc się przedmiotowego problemu w wyjaśnieniach z 22 kwietnia 2020 r. wskazał, że będzie świadczył usługę bez użycia miejsca zbierania odpadów, co należy oczywiście uznać za oświadczenie sprzeczne z doświadczeniem życiowym, bowiem nie sposób uznać odległość 200 km do pokonania przez pojazdy zbierające odpady za odległość za „niezbyt dużą". Wykonawca wskazał też, że co do zasady zaplanowanie prac pozwoli dostosować realizację prac do godzin otwarcia instalacji. Jest to oczywiście niemożliwe biorąc pod uwagę, ze część planowych prac musi być wykonywanych codziennie po godz. 17 (np. opróżnianie koszy ulicznych), zatem każdego dnia kosze muszą zostać opróżnione po godz. 17, a odpady w ten sposób wytworzone, muszą być przewiezione do punktu zbierania, gdyż ITPOK w tych godzinach nie przyjmuje odpadów. Jednocześnie Wykonawca potwierdził, że sposób wykonania zamówienia, przewidziany przez Zamawiającego w OPZ wymusza magazynowanie odpadów w miejscu, dla którego wykonawca posiada zezwolenie na zbieranie odpadów, choć wbrew twierdzeniu EPA Green, korzystanie z punktu zbierania odpadów nie będzie miało charakteru incydentalnego, ale jest niezbędne w codziennym, bieżącym świadczeniu usługi. Ponadto wyjaśnienia z 5 maja 2020 r. dowodzą, że EPA Green dokonuje wykładni warunku udziału w postępowaniu w sposób wyłącznie formalny, całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia, nie zważając na brak realnej możliwości świadczenia usługi zgodnie z przepisami prawa w oparciu o posiadaną decyzję. Nawet jeśli Zamawiający nie zastrzegł w warunku lokalizacji, w której powinny być zbierane odpady ani czasu ich magazynowania, to jednak oczywiste dla każdego uczestnika postępowania jest, że wymaganie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów nie może być potwierdzane przez posiadanie jakiejkolwiek decyzji, ale tylko takiej, na podstawie której wykonawca będzie mógł świadczyć usługę zgodnie z przepisami prawa i SIWZ . Z powyższych względów wykonawca EPA Green podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX. 1.2) a) tiret 3 SIWZ, a złożona przez tego Wykonawcę oferta powinna być uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Jednocześnie w przypadku gdyby Izba uznała, że nie została wyczerpana ścieżka uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący z ostrożności zarzuca naruszenie również i tego przepisu. Jednocześnie z uwagi na wyjaśnienia EPA Green z 5 maja 2020, z których wynika, że wykonawca ten nie posiada innej decyzji na zbieranie odpadów, należy stwierdzić, że będzie podlegał wykluczeniu bez zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Treść oferty złożonej przez wykonawcę EPA Green nie odpowiada też treści SIWZ, ponieważ na jej podstawie niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w pkt VIII ppkt 2 OPZ, pkt. VIII ppkt 2 i 3 zał. nr 10 SIWZ, pkt. IX ppkt 1 i 5 zał. nr 10 SIWZ oraz harmonogramie zawartym w załączniku nr 11 do SIWZ przy jednoczesnym obowiązku postępowania zgodnie z ustawą o odpadach (co wynika z § 2 ust. 2 Wzoru umowy). EPA Green, realizując umowę, zobowiązana będzie do magazynowania odpadów w miejscu gdzie otrzymała pozwolenie na zbieranie odpadów do czasu otwarcia ITPOK w dni powszednie, w niedziele i dni świąteczne. Magazynowanie odpadów będzie zatem trwało dłużej niż dopuszczone w decyzji na zbieranie odpadów 24 godziny. Wykonawca będzie zmuszony do przekroczenia dopuszczalnego czasu magazynowania odpadów w miejscu zbierania, czyli niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Taki stan rzeczy należy uznać za niedopuszczalny w świetle przepisów ustawy o odpadach. Wobec konieczności magazynowania odpadów przez czas przekraczający 24 godziny w miejscu ich zbierania co najmniej 4 razy w miesiącu oraz we wszystkie dodatkowe dni wolne następujące bezpośrednio przed lub po niedzieli, EPA Green nie będzie miało możliwości usunięcia naruszenia podlagającego na magazynowaniu odpadów dłużej niż 24 godziny, chyba że zaprzestanie realizacji umowy lub będzie składować odpady bez posiadanego zezwolenia. Tym samym sposób realizacji usługi zaoferowany przez EPA Green, w oparciu o magazynowanie odpadów w miejscu ich zbierania w Bielanach Wrocławskich, nie jest możliwy zgodnie z przepisami prawa i postanowieniami SIWZ. EPA Green zaoferował świadczenie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ, co wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie, jak wynika z wielu dokumentów wydawanych przez ITPOK, możliwe jest przekazywanie tam odpadów wyłącznie przy pomocy pojazdów samowyładowczych. Potwierdza to nie tylko oświadczenie uzyskane od operatora ITPOK (znajdujące się w aktach postępowania), ale również informacja, pn. „Zasady BHP obowiązujące w Hali Dostaw ITPOK dla obsługi pojazdów” dostępna dla wszystkich podmiotów przekazujących odpady. Zgodnie z ww. instrukcją „Podczas wyładunku odpadów obsługa pojazdu (poza kierowcą) musi pozostać w pojeździe". Powyższe nie pozostawia wątpliwości, że dla przekazywania odpadów do ITPOK niezbędne są pojazdy samowyładowcze. Ww. wskazane pojazdy zaoferowane przez EPA Green nie są samochodami samowyładowczymi. Wykonawca EPA Green na wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 5 maja 2020 r. wskazał, iż nie miał obowiązku zaoferowania świadczenia usługi pojazdami samowyładowczymi, bowiem takie wymaganie wprost nie znalazło się w SIWZ oraz, że z jego dotychczasowych doświadczeń wynika, że możliwe jest ręczne rozładowywanie pojazdów. Gdyby EPA Green chociaż raz dokonywał rozładunku odpadów w hali przyjęcia odpadów ITPOK w Poznaniu, musiałby zapoznać się z zasadami BHP, cytowanymi powyżej, a tym samym stwierdzić konieczność użycia pojazdu samowyładowczego. Skoro zatem świadczenie usługi, z uwzględnianiem dyspozycji § 2 ust 4 możliwe jest wyłącznie przy użyciu pojazdów samowyładowczych, to uznanie za spełniające warunek udziału w postępowaniu, pojazdów nieposiadających takiej funkcji, pozostaje całkowicie nieracjonalne. Z tego względu nie sposób uznać, że EPA Green wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w SIWZ pkt IX. 1.2) b) tiret 5, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, a złożona przez tego Wykonawcę oferta powinna być uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Powyżej wskazane okoliczności przesądzają również o niezgodności oferty EPA Green z SIWZ. Z uwagi na fakt, że zgodnie z § 2 ust 4 Wzoru umowy część odpadów ma być przekazywana do ITPOK w Poznaniu, do której, jak wykazano powyżej, możliwe jest dostarczanie odpadów wyłącznie przy pomocy pojazdów samowyładowczych, to EPA Green nie będzie miała możliwości świadczenia usługi zgodnie z umową. Jeżeli EPA Green będzie realizowała usługi objęte przedmiotem zamówienia, z użyciem pojazdów, które nie są pojazdami samowyładowczymi, to należy się liczyć bądź z nielegalnym (na miejscu w Poznaniu) przeładunkiem odpadów na pojazdy samowyładowcze i dalszym transportem do ITPOK, bądź też z codziennym wożeniem tych odpadów do Wrocławia, ich przeładunkiem w punkcie zbierania odpadów i powrotnym przywiezieniem do Poznania, celem dostarczenia do ITPOK, czemu EPA Green zaprzeczyła w wyjaśnieniach z 22 maja 2020 r., stwierdzając, że będzie odwoziła odpady do Wrocławia sporadycznie. Na uwagę zasługuje również fakt, że w swoich wyjaśnieniach z 5 maja 2020 r. EPA Green nie wskazała na możliwość realizacji umowy innymi pojazdami z funkcją samowyładowywania, zakwestionowała jedynie możliwość realizacji umowy jedynie za pomocą takich pojazdów. Tym samym należy uznać, że usługa będzie świadczona pojazdami uniemożliwiającymi przekazywanie odpadów do ITPOK, a zatem niezgodnie z umową, wobec czego oferta EPA Green jako niezgodna z treścią SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. II. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 1141/20 Odwołujący FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący 2” wniósł w zakresie części IV zamówienia odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia EPA z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej objętej przedmiotem zamówienia, tj. nie wykazał posiadania ważnej decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01, bowiem na potwierdzenie spełniania tego warunku przedstawił decyzję Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 18 lipca 2018 r. zezwalającą temu wykonawcy na zbieranie odpadów na terenie działki nr 263/27 obręb Bielany Wrocławskie Gmina Kobierzyce, które to zezwolenie: a. wygasło z dniem 6 marca 2020 r., b. nie jest decyzją wydaną przez starostę właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów wytwarzanych przy realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem dotyczy obszaru oddalonego o ok. 200 km od obszaru, którego dotyczy przedmiot zamówienia, c. nie zapewnia wykonawcy EPA możliwości należytego wykonania zamówienia; 2.art. 24 ....... ust. .... 1 .. pkt 16 ustawy .............. PZP poprzez zaniechanie wykluczenia .................................. EPA z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący posiadania decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01, gdy w rzeczywistości EPA tego warunku nie spełnia, gdyż przedstawione przez EPA zezwolenie Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 18 lipca 2018 r. na zbieranie odpadów na terenie działki nr 263/27 obręb Bielany Wrocławskie Gmina Kobierzyce wygasło z dniem 6 marca 2020 r.; 3.art. 24 ....... ust. .... 1 .. pkt 17 ustawy .............. PZP poprzez zaniechanie wykluczenia .................................. EPA z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że; spełnia on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący posiadania decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą ha zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01, gdy w rzeczywistości EPA tego warunku nie spełnia, gdyż przedstawione przez EPA zezwolenie Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 18 lipca 2018 r. na zbieranie odpadów na terenie działki nr 263/27 obręb Bielany Wrocławskie Gmina Kobierzyce wygasło z dniem 6 marca 2020 r.; 4.art. 89 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EPA pomimo że jest ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż jak wynika ze przedłożonego przez EPA wykazu urządzeń technicznych oraz z treści wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu w dniu 5 maja br. EPA będzie wykonywać przedmiot zamówienia posługując się pojazdami: IVECO DAILY 50cl4 3 oraz FIAT DUCATO, które to pojazdy nie mogą zostać wykorzystane do transportu odpadów do wymaganej przez Zamawiającego instalacji ITPOK w Poznaniu, względnie, na wypadek nieuznania zarzutów określonych w pkt 3 i 4 powyżej, zarzucono Zamawiającemu naruszenie 5.art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania EPA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału dotyczącego posiadania decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01, pomimo iż przedłożony przez EPA dokument z przyczyn opisanych w pkt poprzedzających spełnienia warunków udziału w Postępowaniu nie potwierdza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty EPA jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia EPA z Postępowania, odrzucenia oferty EPA, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej nakazanie Zamawiającemu wezwanie EPA do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01. Odwołujący podnosił, że wykonawca EPA, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawił decyzję Starosty Powiatu Wrocławskiego z dnia 18 lipca 2018 r. zezwalającą na zbieranie odpadów na terenie działki nr 263/27 obręb Bielany Wrocławskie Gmina Kobierzyce (dalej: „Zezwolenie EPA"). Decyzja ta nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem: wygasła z dniem 6 marca 2020 r., a więc jeszcze przed złożeniem przez EPA oferty w Postępowaniu, nie jest wymaganą przez Zamawiającego decyzją wydaną przez starostę właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów komunalnych, których dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu, bowiem została wydana w odniesieniu do zbierania odpadów w lokalizacji oddalonej o około 200 km od miejsca realizacji Zamówienia, jej posiadanie nie zapewnia wykonawcy EPA możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wprawdzie, Zamawiający nie wskazał konkretnego organu (starosty), który powinien wydać zezwolenie na zbieranie, nie oznacza to jednak pełnej dowolności w jego określeniu. Wyznacznikiem w tym zakresie powinien być przedmiot zamówienia oraz obowiązujące przepisy prawa. Zaznaczyć należy, że w § 2 ust. 3 Projektu Umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot Umowy pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym z jego winy zobowiązany jest do posiadania przez cały okres jej obowiązywania wszystkich zezwoleń (decyzji) koniecznych do prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy. Wskazuje to w sposób jednoznaczny na istotność warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień i kompetencji do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia oraz fakt, że posiadanie takich uprawnień jest w świetle SIWZ (i Projektu Umowy) absolutnie niezbędne do prawidłowego wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. W tym zakresie wymaga potwierdzenia, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana na terenie miasta Poznania. Podobnie odpady, które będą powstawały w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (w szczególności odpady, które będą odbierane z opróżnianych koszy ulicznych, tj. odpady komunalne zmieszane (niesegregowane) o kodzie 20 03 01) zgodnie z SIWZ muszą zostać zagospodarowane w instalacji położonej na obszarze Poznania. Logiczny jest zatem wniosek, że odpady odbierane z koszy ulicznych winny być zbierane w Poznaniu lub w jego okolicach. W tych okolicznościach należy uznać, że wykazanie się przez wykonawcę EPA zezwoleniem na zbieranie odpadów, które uprawnia tego wykonawcę do czasowego magazynowania odpadów na terenie nieruchomości położonej w okolicach Wrocławia (w Bielanach Wrocławskich, przy ul. Atramentowej 12) - około 200 km. od Miasta Poznania - nie jest zezwoleniem, które świadczy o zdolności EPA do wykonania zamówienia. Nie jest to wymagane przez Zamawiającego zezwolenie wydane przez starostę właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów o kodzie 20 03 01, bowiem zbieranie odpadów powstałych na terenie Poznania w związku z wykonywaniem przedmiotu zamówienia nie będzie możliwe do zrealizowania przez EPA zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Należy zauważyć, że przepisy UO regulują zasady wydawania zezwolenia na zbieranie na poziomie ogólnym, natomiast przepisy UCPG regulują wyłącznie zasady odbioru odpadów komunalnych. Zgodnie z art. la UCPG, przepisy UO stosuje się jedynie w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie nieuregulowanym w UCPG. Przepisy UCPG stanowią zatem przepisy szczególne w stosunku do przepisów UO. Tym samym odnosząc się do kwestii zbierania odpadów komunalnych przez podmioty odbierające, odpady komunalne od właścicieli, nie można pomijać przepisów UCPG, które w sposób szczegółowy te kwestie regulują. Zestawienie obu tych regulacji jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający określając warunek posiadania zezwolenia na zbieranie wydanego przez starostę właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów komunalnych, nie miał na myśli każdego starostę w kraju, lecz starostę właściwego do wydania zezwolenia na zbieranie dla (i) terenu dotyczącego przedmiotu zamówienia (gmina miasto Poznań), (ii) ewentualnie właściwego dla miejsca zbierania znajdującego na terenie bazy magazynowo-transportowej położonej na terenie gminy miasto Poznań lub w odległości do 60 km od tej gminy, lub (iii) innego miejsca zbierania znajdującego się w odległości 60 km od gminy miasto Poznań. Przedstawione przez EPA zezwolenie na zbieranie odpadów pozostaje w całkowitym oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Nie umożliwia ono bowiem temu wykonawcy prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ zbieranie w Bielanach Wrocławskich odpadów komunalnych zmieszanych pochodzących z koszy ulicznych Miasta Poznania: byłoby zupełnie nieracjonalne, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą bliskości, naruszałoby warunki udzielonego zezwolenia w zakresie nałożonych na EPA ograniczeń czasowych zbierania odpadów, byłoby niemożliwe z uwagi na niedostosowanie nieruchomości, dla której EPA przedstawił zezwolenie na zbieranie do działalności polegającej na zbieraniu odpadów. Założenie, zgodnie z którym wykonawca EPA miałby transportować odpady odebrane z koszy ulicznych w Poznaniu do nieruchomości położonej w Bielanach Wrocławskich (co musiałoby mieć miejsce w soboty po południu oraz w niedziele i święta oraz wszelkie inne dni, gdy ITPOK będzie zamknięta) oznaczałaby, że odpady: w pierwszej kolejności musiałyby zostać przewiezione pojazdami wykonawcy obsługującymi kosze uliczne na odległość około 200 km (na teren nieruchomości w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 12, której dotyczy Zezwolenie EPA), gdzie zostałyby opróżnione, następnie pojazdy te musiałyby powrócić na teren bazy magazynowo-transportowej EPA, położonej w granicach Miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od terenu Miasta Poznań, kolejno, w godzinach pracy UPOK lub tuż przed otwarciem tej instalacji (w poniedziałek tub pierwszy dzień roboczy po dniach wolnych od pracy) te same pojazdy EPA powinny ponownie przejechać trasę z bazy mogazynowo-transportowej położonej w Poznaniu (lub 60 km od tego miasta) aby ponownie załadować odpady magazynowane w Bielanach Wrocławskich, przetransportować te odpady na odległość blisko 210 km z Bielan Wrocławskich ponownie do Poznania (do UPOK). Działanie takie będzie nie tylko nieracjonalne ekonomiczne (generować będzie po stronie EPA koszty transportu odpadów na odległość w sumie sięgającą około 800 km), ale nadto wiązać się będzie z istotnym zwiększeniem emisji spalin do atmosfery. Ponadto takie rozwiązanie będzie naruszało fundamentalną na gruncie przepisów o odpadach zasadę bliskości. Zasada bliskości nakazuje w pierwszej kolejności poddanie odpadów przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Wymóg przekazania odpadów wytworzonych w wyniku realizacji Zamówienia o kodzie 20 03 01 bezpośrednio do ITPOK stanowi odzwierciedlenie zasady bliskości. Natomiast za naruszający taką zasadę należy uznać sposób w jaki Wykonawca zamierza Zamówienie wykonywać. Transport odpadów stanowi etap poprzedzający przetwarzania odpadów i jest jego nierozłącznym elementem w procesie przekazania odpadów do przetwarzania. Nie ulega wątpliwością że transport odpadów do miejsca oddalonego o 200 km od miejsca wytworzenia odpadów stanowi naruszenie zasady bliskości. O ile Zamawiający pozostawia w pewnych kwestiach tzw. luz decyzyjny pozwalający na zaplanowanie zamówienia w określony sposób, to jednak taki luz nie ma charakteru nieograniczonego, a zamówienia powinno być wykonywane bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz warunków określonych w Zezwoleniu. Zezwolenie EPA posiada ograniczenia czasowe w magazynowaniu odpadów pochodzących z opróżniania koszy ulicznych i sprzątania ulic. Zgodnie z Zezwoleniem na zbieranie przestawionym przez Wykonawcę takie odpady mogą być magazynowane do 24 godzin. Oznacza to, że odpady komunalne które zostały zebrane przez Wykonawcę w sobotę i nie zostały przekazane do ITPOK przed godziną 16:00, zostaną przewiezione do miejsca zbierania znajdującego się w oddalonej o 200 km gminie Kobierzyce. Takie odpady zgodnie z zapisami zezwolenia na zbieranie które przedstawił Wykonawca, muszą opuścić miejsce zbierania przez upływem 24 godzin tj. najpóźniej w niedzielę w godzinach wieczornych. Oznacza to, że Wykonawca, który przetransportował do miejsca zbierania wskazanego w Zezwoleniu odpady zebrane np. z koszy ulicznych w sobotę w godzinach 17:00- 20:00 i który przed upływem 24 godzin rozpoczął ponownych ich transport do ITPOK (zgodnie z Zezwoleniem musi to nastąpić w niedzielę w godzinach wieczornych) w praktyce nie jest w stanie wypełnić obowiązku opróżniania pojazdów z odpadów i parkowania tych pojazdów na terenie bazy magazynowo-transportowej położonej w bliskiej odległości od terenu miasta Poznań. Warunki określone w Zezwoleniu EPA nie pozwalają na realizację Zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego, co wynika z pkt 5 Zezwolenia. Dodatkowo, w pkt VI zezwolenia wskazano, że odpady spożywcze oraz te mające tendencję do zagniwania i fermentacji należy magazynować do 24 godzin aby ograniczyć potencjalne uciążliwości zapachowe. Należy zauważyć, że takie odpady zazwyczaj stanowiące uszkodzone produkty spożywcze czy resztki jedzenia często wyrzucane są do koszów ulicznych. Z uwagi na brak możliwości selektywnej zbiórki takich odpadów (do koszów ulicznych wyrzucane są odpady o różnej morfologii) kwalifikowane są one jako odpady o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne). Ograniczenia czasowe w magazynowania odpadów określone w Zezwoleniu nie odnoszą się do konkretnych kodów odpadów, co należy rozumieć, że wszystkie odpady powstałe z określonego źródła tj. odpady ze sprzątania ulic, chodników oraz koszy ulicznych oraz odpady o określonej morfologii tj. odpady spożywcze oraz odpady mające tendencje do zagniwania 1 fermentacji, nie mogą być magazynowane dłużej niż 24 godziny. W uzupełnieniu powyższego wskazać należy, że nieruchomość, dla której EPA przedstawił zezwolenie na zbieranie odpadów, w rzeczywistości nie jest przystosowana do prowadzenia takiej działalności. W szczególności: nie spełnia wymagań przewidzianych przez Ustawę Zmieniającą, w tym wymogów przeciwpożarowych, o których mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach, nie została wyposażona w system monitoringu wizyjnego, wymagany na mocy art. 25 ust 6a - 6h ustawy o odpadach, na jej terenie jest prowadzona działalność gastronomiczna (przygotowywanie pożywienia przez niezależne przedsiębiorstwo prowadzące działalność cateringową), której pogodzenie z działalnością polegającą na magazynowaniu odpadów komunalnych jest niemożliwe. Ponadto wskazać należy, że EPA aktualnie nie prowadzi na terenie przedmiotowej nieruchomości działalności polegającej na zbieraniu odpadów komunalnych i zgodnie z wiedzą Odwołującego nigdy wcześniej takiej działalności tam nie prowadziła. W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać, że wykonawca EPA winien zostać wykluczony z Postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 I 17 ustawy PZP (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). Dodatkowo, Zamawiający w sposób ścisły powiązał pojazdy wykazywane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu z etapem realizacji przedmiotu zamówienia. W przedłożonym Zamawiającemu wykazie urządzeń technicznych wskazał, że przedmiot zamówienia będzie wykonywał z wykorzystaniem pojazdów IVECO DAILY 50C14 oraz Fiat Ducato. Pojazdy te nie są pojazdami samowyładowczymi (ich skrzynie pozbawione są mechanizmu wyładowczego), co w praktyce oznacza, że pojazdy te nie będą mogły być wykorzystane do przekazania przewożonych przez nie odpadów do UPOK. Wymaga tymczasem zaznaczenia, że UPOK posiada specyficzną dla spalarni odpadów konstrukcję techniczną, gdzie odpady przywożone przez pojazdy transportujące odpady są wyładowywane do specjalnego bunkra - są wysypywane ze znacznej wysokości. Z uwagi na powyższe instalacja ITPOK jest przygotowana do przyjęcia pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony, ale tylko i wyłącznie posiadających wyposażenie umożliwiające ich samoczynny wyładunek. W ITPOK nie jest dopuszczalna obsługa wyładunku pojazdu przez osoby, które byłyby w takim wypadku narażone na upadek z wysokości. Powyższe oznacza, że EPA, przy pomocy zadeklarowanych przez siebie pojazdów nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób określony w § 2 ust. 4 Projektu Umowy. W tym zakresie zobowiązanie tego wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem pojazdów niewyposażonych w mechanizmy samowyładowcze pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ i powinno skutkować odrzuceniem oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. W chwili obecnej oferta EPA zakłada bowiem taką realizację przedmiotu zamówienia, która nie będzie mogła doprowadzić do jego wykonania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Prawidłowe skalkulowanie oferty wymagało od wykonawców ustalenia i oszacowania wszelkich kosztów związanych z transportem odpadów do ITPOK, w tym ustalenia cen zagospodarowania odpadów i wymogów technicznych, od których spełnienia jest uzależnione przyjęcie odpadów przez ITPOK (a które wpływają na koszty logistyki zamówienia). Obowiązkowi powyższemu wykonawca EPA najwyraźniej zaniechał, co zdaniem Odwołującego winno zostać ocenione jako brak należytej staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnie oferującego swoje usługi na rynku zamówień publicznych. W tym zakresie warto nadmienić, że wiedza o tym, że odpady kierowane do spalarni odpadów powinny być przekazywane pojazdami samowyładowczymi, jest powszechna w środowisku podmiotów profesjonalnie zajmujących się odbiorem odpadów. Większość funkcjonujących w Polsce spalarni jest skonstruowana w taki sposób, który wyklucza możliwość ręcznego rozładowania pojazdów transportujących odpady. Informacja taka nie stanowi w żadnym wypadku wiedzy tajemnej, której nie byłaby ona zdobyć w ramach rutynowego badania warunków realizacji zamówienia. Do postępowań odwoławczych w dniu 28 maja 2020 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia oba odwołania w całości. Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca EPA GREEN złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniach. Szerszą argumentację przedstawił w piśmie procesowym, złożonym na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r., w którym zaprzeczał twierdzeniom Odwołującego 2 jakoby decyzja Starosty Powiatu Wrocławskiego nr 303/2018 z dnia 18 lipca 2018 r. zezwalająca na zbieranie przez Przystępującego odpadów na terenie działki nr 263/27, wygasła. Podkreślał, że określony warunek udziału w postępowaniu Przystępujący spełnia, co potwierdzają dokumenty znajdujące się w aktach postępowania, w tym także znajdujące się w nich zezwolenie na zbieranie odpadów. Zezwolenie na zbieranie odpadów zostało wydane przez organ właściwy (według miejsca zbierania odpadów) i odnosi się do zbierania odpadów o kodach wskazanych w siwz. Podnosił, że nie podchodzi do postanowionego warunku udziału w postępowaniu w sposób formalny, ale sprzeciwia się takiej wykładni warunku, w wyniku której przyjąć należałoby, że warunek udziału w postępowaniu może spełnić wyłącznie wykonawca posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie Poznania. Niewątpliwie Zamawiający dostrzegł brak podstaw do nadmiernego zawężania konkurencji na runku zamówień publicznych poprzez określenie nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku doszłoby do zachwiania równowagi postępowania, skutkującej niemożnością ubiegania się o zamówienia grupie wykonawców, który posiadają niezbędny potencjał i dają rękojmię jego należytego wykonania, a przyjęli odmienną koncepcję świadczenia usługi niż ta wskazywana przez Odwołujących. Przystępujący wskazywał, że w ramach postępowania dotyczącego aktualizacji zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych zainicjował także wydłużenie okresu magazynowania odpadów organicznych z 24 godzin do 72 godzin Na etapie realizacji zamówienia, a w szczególności przed pierwszym transportem odpadów organicznych do Wrocławia (jeśli taki miałby wystąpić), wymagającym zmagazynowania ich powyżej 24 godzin, będzie więc dysponował zezwoleniem, które możliwość taką będzie przewidywało. Przystępujący zaprzeczał również, aby złożona przez niego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Postawione przez Zamawiający w SIWZ wymogi dotyczące wymaganego sprzętu, którym wykonawca powinien dysponować w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie w celu realizacji zamówienia, zostały przez Zamawiającego szczegółowo opisane. Z treści SIWZ nie wynika przy tym konieczność wykorzystania do realizacji zamówienia, tj. do transportu odpadów o kodzie 20 03 01 do instalacji ITPOK, samochodów samowyładowczych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach procesowych złożonych przez Odwołującego oraz Przystępującego, dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Letnie oczyszczanie pasów drogowych miasta Poznania w latach 2020 - 21 w podziale na siedem części. Przedmiot zamówienia obejmuje następujące zadania: oczyszczanie jezdni, chodników, placów miejskich, przejść podziemnych, kładek, wind, ścieżek rowerowych oraz miejsc postojowych Strefy Płatnego Parkowania z piasku oraz innych zanieczyszczeń; mycie przejść podziemnych i wind; oczyszczanie poboczy i terenów zielonych (w tym mis drzew) z zanieczyszczeń; odbiór, transport oraz przekazanie do dalszego odzysku bądź składowania odpadów wytworzonych podczas prac utrzymaniowych, w tym odpadów zgromadzonych w urządzeniach do tego przeznaczonych usytuowanych w pasach drogowych; utrzymanie urządzeń do gromadzenia odpadów w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; zapewnienie wsparcia sprzętowego, w sytuacji wystąpienia zdarzeń o charakterze awaryjnym. Część III zamówienia dotyczy rejonu III - Nowe Miasto - Północ. Część IV zamówienia dotyczy rejonu IV - Nowe Miasto - Południe. Stosownie do Rozdziału IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada decyzję starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01. Stosownie do Rozdziału IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) tiret 5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują niezbędnymi do wykonania zamówienia urządzeniami zapewniającymi niżej określoną minimalną wydajność: do opróżniania koszy ulicznych - w Rejonach l, V, VI oraz VII minimum dwa, a w pozostałych Rejonach minimum jeden samochód przystosowany do transportu odpadów, o ciężarze całkowitym do 4,0 Mg oraz powierzchni ładunkowej minimum 8 rn3. Zgodnie z §1 ust. 2 i 3 Wzoru umowy: 2. Szczegółowy opis przedmiotu umowy, sposób jego realizacji, zakres oraz standardy świadczonych usług określają załączniki do niniejszej umowy oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr ref. DZ.UI.341.10.2020 wraz z jej załącznikami (w dalszej części umowy SIWZ), stanowiąca integralną część niniejszej umowy, a będąca w posiadaniu Wykonawcy i Zamawiającego. 3. Przedmiot umowy realizowany będzie przy użyciu sprzętu wskazanego w „Wykazie urządzeń technicznych" stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Zmiana urządzeń technicznych używanych do realizacji przedmiotu umowy dopuszczalna jest pod warunkiem zapewnienia sprzętu o co najmniej takich samych parametrach jak określone w SIWZ. Zgodnie z § 2 Wzoru umowy: 1. Prace utrzymaniowe w pasie drogowym wykonywane są przy nieprzerwanym ruchu ulicznym. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu w czasie trwania robót, tj. prowadzenia prac w sposób ograniczający do minimum utrudnienia w ruchu oraz ewentualnego oznakowania miejsca prowadzonych prac, zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Ministrów Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 31 lipca 2002 r. w sprawie znaków i sygnałów drogowych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 454 ze zm.). 2. W przypadku gdy konsekwencją realizacji przedmiotu umowy będzie powstanie odpadów, Wykonawca postępować będzie zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.), a w szczególności posługiwać się będzie przy gospodarowaniu odpadami, podmiotami spełniającymi warunki określone ww. ustawą, w rozumieniu której, Wykonawca staje się wytwórcą lub posiadaczem odpadów powstałych podczas prowadzenia prac będących przedmiotem niniejszej umowy. 3. Wykonawca realizujący przedmiot niniejszej umowy, pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym z jego winy, zobowiązany jest do posiadania przez cały okres jej obowiązywania wszelkich niezbędnych zezwoleń (decyzji), koniecznych do prawidłowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy. 4. Zamawiający uznaje, że odpady wytwarzane podczas realizacji niniejszej umowy należy kwalifikować pod następującymi kodami odpadów: 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 - Odpady z czyszczenia placów i ulic oraz 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. Odpady o kodzie 20 02 01 (gałęzie, liście oraz inne odpady ulegające biodegradacji) muszą zostać przekazane do instalacji uwzględnionej w obowiązującym Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022, natomiast odpady o kodzie 20 03 01 (drobne zanieczyszczenia komunalne zebrane z pasów drogowych oraz odpady z koszy ulicznych) - do Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Poznaniu. 5. Postanowienia pkt 4 niniejszego paragrafu mają zastosowanie również w stosunku do podwykonawców, z udziałem których Wykonawca zamierza realizować zamówienie. 6. Wykonawca zobowiązany jest w terminie 10 dni po upływie każdego miesiąca przedstawić Zamawiającemu kserokopie Kart Przekazania Odpadów - o kodach 20 03 01, 20 03 03 oraz 20 02 01. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 10 do SIWZ, natomiast zakres prac stanowi Załącznik Nr 11 do SIWZ. Zgodnie z pkt VI11 opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”: 1. Zadanie opróżniania i konserwacji koszy ulicznych polega na wykonywaniu następujących czynności: - cyklicznym opróżnianiu koszy ulicznych (o pojemności od 35-80 litrów) z nagromadzonych w nich odpadów, zgodnie z obowiązującą częstotliwością oraz harmonogramem prac cyklicznych stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ; - interwencyjnym opróżnianiu poszczególnych koszy ulicznych, na wezwanie Zamawiającego; - wykonywania cyklicznego mycia i dezynfekcji koszy w odstępach czasowych minimum co 60 dni (w tym umycia przy użyciu środków czyszczących obudowy koszy betonowych), zgodnie z harmonogramem uzgodnionym z Zamawiającym; - wyłożenie koszy ulicznych (każdorazowo po ich opróżnieniu) workami foliowymi, co ma przyczynić się do poprawy stanu higieniczno-sanitarnego pojemników pomiędzy cyklem mycia i dezynfekcji; systematycznego blokowania zabezpieczenia, uniemożliwiającego przewrócenie kosza (wysypanie jego zawartości); - wykonywanie drobnych prac konserwacyjnych w zakresie nie wymagającym demontażu kosza (w tym prostowania słupków) zapewniających utrzymanie funkcjonalności koszy; - demontaż koszy do remontu i montaż ich po remoncie, wraz z przewiezieniem i zdaniem (odbiorem) koszy do Magazynu Głównego ZDM przy ul. Energetycznej 4; - bieżące utrzymanie czystości miejsca wokół kosza w promieniu 2 metrów, w tym bardzo drobnych odpadów, takich jak niedopałki papierosów oraz usuwania trawy z nawierzchni utwardzonej 2. Do podstawowego obowiązku Wykonawcy należy opróżnianie koszy ulicznych. Zamawiający uwzględniając rangę poszczególnych odcinków ulic, przy którym umiejscowione są pojemniki, wynikającą z intensywności ruchu pieszego oraz szybkości zapełniania koszy, założył konieczność planowego opróżniania koszy (obejmującego również dni wolne od pracy, niedziele i święta) w następujących częstotliwościach: - trzy razy dziennie w godzinach 600-800, 1200-1400 oraz 1700-1900 - wszystkie kosze w Rejonie I - Stare Miasto Centrum; - dwa razy dziennie w godzinach 7001000 oraz 1700-2000 na obszarze pomiędzy granicami Rejonu I, a przebiegiem II ramy komunikacyjnej miasta Poznania tj. ulicami: Serbska, Al. Solidarności, Wincentego Witosa, Niestachowska, Stefana Żeromskiego, Al. Przybyszewskiego, Al. Reymonta, Hetmańska, Zamenhofa, Jana Pawła, Podwale, Zawady, Prymasa Augusta Hlonda, Most Lecha (łącznie z ww. transami II ramy), a także koszy zlokalizowanych w przejściach podziemnych, przy ich wyjściach oraz przy kładkach; raz dziennie w godzinach 700-1000 na obszarze pomiędzy II ramą komunikacyjną a pętlą wyznaczoną kolejno ulicami: od Mostu Lecha: Lechicka, Naramowicka, Łużycka, Stoińskiego, Umultowska, Opieńskiego, Szymanowskiego, Hulewiczów, Obornicka, Lutycka, Dąbrowskiego, Al. Polska, Bułgarska, Grunwaldzka, Jawornicka, Promienista, Mrągowska, Kopanina, Głogowska, Rakoniewicka, Czechosłowacka, 28 Czerwca 1956 r., Dolna Wilda, Hetmańska, Żegrze, Kurlandzka, Szwajcarska, abpa Dymka, Browarna, wiadukt Antoninek, Bałtycka, Most Lecha (łącznie z ww. ulicami pętli); - raz dziennie w godzinach 700-1000 przy głównych ciągach komunikacyjnych sięgających poza II ramę komunikacyjną i ww. pętlę, zgodnie z zapisami Załącznika Nr 11 do SIWZ; - w poniedziałki, środy i piątki w godzinach 800-1000 - pozostałe kosze. 3. Dodatkowo w przypadku przepełnienia pomiędzy cyklami planowego opróżniania, kosze muszą być opróżniane w trybie interwencyjnym (doraźnie) na podstawie wezwań przekazywanych przez pracownika Zamawiającego - w ciągu: - trzech godzin dla koszy opróżnianych planowo trzy lub dwa razy dziennie; - czterech godzin dla koszy opróżnianych planowo raz dziennie; - sześciu godzin dla pozostałych koszy, licząc od momentu przesłania zgłoszenia drogą elektroniczną lub faksem, przy czym do czasu realizacji nie wlicza się pory nocnej w godzinach od 2200 do 600. Ilość koszy zgłoszonych przez Zamawiającego w ciągu miesiąca kalendarzowego do opróżnienia pomiędzy cyklami nie może przekroczyć 100% ogólnej liczby koszy w danym Rejonie. 4. W Załączniku Nr 11 do SIWZ znajduje się wyjściowy wykaz koszy ulicznych na danym Rejonie. Zamawiający zakłada, że w okresie trwania umowy ilość pojemników w poszczególnych miesiącach może być zmienna. Planowany jest czasowy demontaż partii koszy w celu ich remontu, a także zakup i montaż nowych pojemników. Należy przyjąć, że maksymalna ilość koszy w każdym Rejonie może być o 20 koszy większa niż podano w Załączniku. 5. Rozliczane wykonanych prac będzie odbywać się na podstawie miesięcznej stawki za opróżnianie i konserwacje jednego kosza ulicznego w ciągu jednego miesiąca kalendarzowego, uwzględniającej również opróżniania doraźne. Zamawiający będzie podawał aktualizację liczby i lokalizacji koszy pierwszego dnia roboczego każdego okresu rozliczeniowego, z uwzględnieniem koszy zaplanowanych do montażu w ciągu najbliższych 30 dni. Zgodnie z pkt IX OPZ: 1. Wykonanie usług sprzętowo-transportowych polegać będzie na wsparciu działań Pogotowia Czystości Miasta Poznania w celu przywrócenia przejezdności bądź likwidacji zagrożenia na drodze, które wystąpiło wskutek zdarzenia komunikacyjnego bądź pogodowego, a rodzaj zagrożenia bądź skażenia nie będzie wymagać udziału Straży Pożarnej. 2. Do podstawowych zadań Wykonawcy należeć będzie w szczególności: - pełnienie przez cały okres obowiązywania umowy całodobowego dyżuru przez pracownika Wykonawcy oraz wydanie stosownych dyspozycji operatorom sprzętu, gwarantujących przyjazd na miejsce zdarzenia i podjęcie działań, z zachowaniem terminów wskazanych w pkt 4; - pozostawanie do dyspozycji koordynatora Pogotowia Czystości przez 24 godziny na dobę, w tym również w soboty, niedziele oraz święta; - zebranie przy zastosowaniu podnośnika HDS bądź ładowarki kołowej rozsypanych materiałów o strukturze stałej i załadunek ich na samochód Pogotowia Czystości, transport bądź złożenie na poboczu drogi w miejscu wskazanym przez kierownika Pogotowia; - zebranie przy zastosowaniu podnośnika HDS przewróconych elementów infrastruktury drogowej (w tym zwalonych drzew) oraz zgubionych ładunków o znacznym ciężarze bądź gabarytach (w zakresie możliwości technicznych podnośnika HDS), w celu przywrócenia przejezdności drogi; - zasypanie rozlanych na jezdni bądź chodniku substancji płynnych (w tym ropopochodnych) niezbędną dawką piasku w celu neutralizacji, absorpcji i likwidacji śliskości, przy zastosowaniu piaskarki samochodowej; - polewanie wybranych odcinków jezdni bądź placów miejskich; - innego rodzaju usługi sprzętowe o podobnym jak wyżej charakterze, na podstawie poleceń uprawnionych pracowników Zamawiającego. Zapewnienie piasku do posypywania oraz wody do polewania nawierzchni ulic spoczywa na Wykonawcy i musi zostać skalkulowane w ramach ceny rozliczeniowej WPC. 3. Wykonawca zobowiązany jest do pozostawania w stałej gotowości (przez cały okres obowiązywania umowy) do podjęcia działań oraz wykonania usług we wskazanym miejscu i czasie przez następujące jednostki sprzętowe: - ładowarkę kołową samojezdną o pojemności łyżki min. 0,6 m3 - jedna na dowolną ilość Rejonów; - zamiatarkę uliczną (dopuszczalne jest wykorzystanie pojazdu zadeklarowanego do realizacji bieżącego interwencyjnego oczyszczania ulic) - jeden pojazd na dowolną ilość Rejonów; piaskarkę samochodową o ładowności min. 4,0 Mg - jeden pojazd na Rejon; - polewarkę o pojemności min. 6 m3 (dopuszczalne jest wykorzystanie pojazdu zadeklarowanego do realizacji bieżącego polewania utrzymania ulic) - jeden pojazd na dowolną ilość Rejonów; samochód ciężarowy wyposażony w podnośnik typu HDS - jeden pojazd na dowolną ilość Rejonów. 4. W celu zapewnienia sprawnego przebiegu akcji usuwania awaryjnego zanieczyszczenia, Wykonawcę zobowiązany jest do utrzymywania jednostek sprzętowotransportowych, o których mowa w pkt 3, w stanie stałej sprawności i dyspozycyjności gwarantującej przyjazd na miejsce zdarzenia komunikacyjnego oraz podjęcie pracy w ciągu: - dwóch godziny od momentu telefonicznego zgłoszenia przez pracownika Zamawiającego, jeżeli zgłoszenie miało miejsce w okresie od godziny 600 do godziny 2200; - czterech godzin od momentu telefonicznego zgłoszenia przez pracownika Zamawiającego, jeżeli zgłoszenie miało miejsce w okresie od godziny 2200 do godziny 600. 5. Wykonawca zobowiązany jest do sprawnego działania w celu jak najszybszego usunięcia zanieczyszczeń, a jeżeli obiektywne okoliczności uniemożliwiają kontynuowanie prac, musi niezwłocznie po ujawnieniu tych okoliczności powiadomić o ich zaistnieniu koordynatora Pogotowia Czystości. 6. Wykonawca staje się wytwórcą odpadów zebranych podczas prowadzenia działań wsparcia sprzętowego działań Pogotowia Czystości, tym samym jest zobowiązany postępowania z odpadami w tożsamy sposób jak w przypadku innych prac porządkowych. 7. Rozliczenie zadania wsparcia sprzętowego działań Pogotowia Czystości będzie odbywało się na postawie ceny WPC - za jedną roboczogodzinę pracy jednej jednostki sprzętowej. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 18 marca 2020 r., w zakresie części III, złożono dwie oferty: Odwołującego 1 oraz EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „EPA GREEN”, a w zakresie części IV, złożono dwie oferty: Odwołującego 2 oraz EPA GREEN. Wykonawca EPA GREEN na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił m.in. zezwolenie na zbieranie odpadów (decyzja nr 303/2018), wymienionych w tabeli nr 1 (w tabeli znajdują się między innymi odpady o kodzie 20 03 03 oraz 20 03 01), wydane przez Starostę Powiatu Wrocławskiego dla lokalizacji w Bielanach Wrocławskich, gm. Kobierzyce, z dnia 18 lipca 2018 r. Zgodnie z pkt V ww. decyzji: Profilem spółki EPA Green Sp. z o.o. jest utrzymanie czystości na drogach, chodnikach i przystankach autobusowych oraz oczyszczaniem koszy ulicznych. Prace związane ze sprzątaniem prowadzone są głównie w porach nocnych, co wymusza konieczność zmagazynowania partii odpadów (nie dłużej niż 24 godziny) przed przekazaniem do odbiorcy, z którym spółka ma podpisaną umowę. Odbiorca przekazuje te opady do RIPOKU właściwego regionu. Nie przewiduje się zbierania w jednym czasie wszystkich rodzajów odpadów. Magazynowane będą przede wszystkim te związane z działalnością sprzątania. Po przywiezieniu na teren działki odpady będą identyfikowane a następnie umieszczane we właściwej strefie w odpowiednim pojemniku, kontenerze, worku typu big-bag lub na palecie, w zależności od ustalonego sposobu magazynowania, oznakowanym kodem klasyfikacyjnym. Poniżej przedstawiono podział hali magazynowej na poszczególne strefy magazynowania oraz szczegółowe sposoby magazynowani poszczególnych rodzajów odpadów. Strefa nr 1 do magazynowania odpadów z grupy 15 (odpady opakowaniowe i sorbenty, materiały filtracyjne, tkaniny do wycierania i ubrania ochronne): kontenery lub pojemniki tworzyć będą jedną ze stref wewnątrz hali, jeśli odebrane zostaną zbelowane odpady o kodach 15 01 01 lub 15 Ol 02 pracownik umieści je na palecie (wewnątrz hali odpady nie będą belowane), Strefa nr 2 do magazynowania odpadów z podgrupy 16 01: kontenery oraz pojemnik typu mauser (na kod 16 01 15) tworzyć będą kolejna strefę do magazynowania, do której przylegać będzie miejsce na utworzenie pryzmy do magazynowania zużytych opon. W celu utrzymania porządku na ciągach komunikacyjnych pomiędzy strefami zbieranie opon zorganizowane zostanie w rogu hali, Strefa nr 3 do magazynowania odpadów z podgrup 16 02, 16 06, 16 08 i 16 80 oraz niektóre opady z podgrupy 20 01 (odpady urządzeń elektrycznych i elektronicznych, baterie i akumulatory, zużyte katalizatory oraz magnetyczne i optyczne nośniki informacji): zamykane kontenery i pojemniki usytuowane w miejscu oddalonym od głównego ciągu komunikacyjnego, ograniczając w ten sposób możliwość uszkodzenia lub przewrócenia, Strefa nr 4 do magazynowania odpadów z podgrupy 16 05, 16 07, 16 10, 1681, 16 82 oraz niektóre odpady z podgrupy 20 01 (zużyte chemikalia, inne niż niebezpieczne odpady z czyszczenia zbiorników, cystern, beczek, uwodnione ciekłe odpady, odpady powstałe z wypadków, zdarzeń losowych oraz selektywnie gromadzone frakcje odpadów komunalnych - oleje farby, detergenty, leki oraz środki ochrony roślin): zamykane kontenery, pojemniki typu mauser lub worki big-bag będą ustawione w strefie oddalonej od wejścia hali, eliminując potencjalne negatywne oddziaływanie warunków atmosferycznych: wysokich temperatur, przemarzania, wywiewania oraz przemakania, Strefa nr 5 do magazynowania odpadów z grupy 17 i podgrupy 16 11 (odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej oraz odpady z okładzin piecowych i materiały ogniotrwałe): w strefie zostaną ustawione kontenery oraz worki typu big-bag obok zlokalizowane będzie pryzma na odpady z drewna, Strefa nr 6 do magazynowania odpadów z grupy 20 oraz 16 03 (odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, organiczne i nieorganiczne produkty przeterminowane lub nieprzydatne do użytku): kontenery, worki typu big-bag oraz szczelne pojemniki typu mauser ustawione zostaną w miejscu umożliwiającym ich częsty załadunek na samochody i transport do miejsca przetwarzania. W przypadku odpadów organicznych magazynowanie będzie trwało nie dłużej niż 24 godziny. EPA GREEN przedłożyło również wykaz sprzętu, gdzie wskazało pojazdy IVECO DAILY 50cl4 - 3,49 M oraz FIAT DUCATO 3,5 Mg. Następnie Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. EPA GREEN złożyło wyjaśnienia odnośnie możliwości faktycznego korzystania ze wskazanej decyzji na zbieranie odpadów i sposobu świadczenia usługi oczyszczania pasów drogowych miasta Poznania w zakresie wymagającym zbierania odpadów, wskazując, iż art. 26 ust. 4 Pzp, służy wyjaśnieniu oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj., w tym przypadku, dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zezwolenia na zbieranie odpadów o kodach wskazanych w SIWZ. Tak określony warunek udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia, co potwierdza znajdujące się w aktach sprawy zezwolenie wydane przez właściwy organ i odnoszące się do zbierania odpadów o kodach wskazanych w SIWZ. (..) Dalej, pismem z dnia 5 maja 2020 r. EPA GREEN złożyło kolejne wyjaśnienia, podkreślając że z SIWZ niniejszego zamówienia nie wynika konieczność wykorzystania do realizacji zamówienia, tj. do transportu odpadów o kodzie 20 03 01 do instalacji ITPOK, samochodów samowyładowczych, mimo iż Zamawiający w cz. IX pkt 1 ppkt 2b) SIWZ dość szczegółowo określił wymagania co do sprzętu (pojazdów), którymi wykonawcy winni dysponować wpierw w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a kolejno w celu realizacji zamówienia. Jeżeli zdaniem Zamawiającego wyłącznie samochody samowyładowcze, np. z uwagi na wymagania stawiane przez instalacje ITPOK, mogą zostać skierowane do realizacji niniejszego zamówienia, informacja taka winna znaleźć się w SIWZ. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro więc Zamawiający wymaga zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 w określonej instalacji, mimo iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odpady te mogłyby zostać zagospodarowane w każdej instalacji komunalnej działającej na terenie kraju, w opisie przedmiotu zamówienia winien uwzględnić wymagania stawiane przez tą instalację podmiotom kierującym do niej odpady, o ile oczywiście instalacja takie szczegółowe wymagania stawia. Brak takich wymogów w SIWZ jest równoznaczny z tym, że Zamawiający dopuszczał każdy, zgodny z prawem, sposób ukształtowania logistyki dostaw odpadów do ITPOK. Informacja o konieczności dostarczania odpadów do instalacji ITPOK samochodami samowyładowczymi nie wnika także z informacji powszechnie dostępnych, w szczególności zamieszczonych na stronach internetowych ITPOK, w tym także nie jest zawarta w Procedurach ITPOK - Instrukcjach dla kierowców załączanych przez innych zamawiających z regionu do SIWZ postępowań zakładających zagospodarowanie odpadów w ITPOK. Wreszcie, z doświadczeń Spółki zdobytych przy realizacji innych, podobnych zamówień nie wynika bezwzględna konieczność kierowania odpadów do instalacji samochodami samowyładowczymi. Odpady o kodzie 20 03 01, odbierane i wytwarzane w związku z utrzymaniem czystości, są zbierane w workach i przewożone samochodami, które nie mają funkcji kompaktującej, a więc ich „nieautomatyczny” wyładunek na terenie instalacji nie stwarza dodatkowych trudności logistycznych. (...) W dniu 15 maja 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając, że w części III i IV zamówienia ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawcy EPA GREEN. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca EPA GREEN. Sygn. akt KIO 1132/20 W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EPA Green, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wymaganym w pkt IX. 1.2) a) tiret 3 SIWZ podlega oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do oceny decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów, przedstawionej przez Przystępującego. Zamawiający wymagał decyzji starosty właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów zezwalającą na zbieranie odpadów komunalnych o kodach 20 03 03 i 20 03 01. Na potwierdzenie powyższego wykonawca EPA GREEN przedstawił zezwolenie na zbieranie odpadów (decyzja nr 303/2018), wydane przez Starostę Powiatu Wrocławskiego dla lokalizacji w Bielanach Wrocławskich, gm. Kobierzyce, z dnia 18 lipca 2018 r. Bezspornym między stronami było, że decyzja dotyczy m.in. odpadów wymaganych warunkiem, tj. o kodzie 20 03 03 oraz 20 03 01 oraz że decyzja została wydana dla lokalizacji w Bielanach Wrocławskich, gm. Kobierzyce, które znajdują się około 200 km od Poznania, tj. miejsca zbierania odpadów. Odwołujący zarzucał Przystępującemu jedynie formalne wykazanie warunku posiadania decyzji na zbieranie odpadów, podnosząc, że całkowicie nieracjonalne, sprzeczne z zasadami logiki, sprzeczne z zasadą bliskości oraz nieopłacalne jest odwożenie odpadów po ich zebraniu w Poznaniu do miejsca magazynowania, oddalonego o około 200 km w sytuacji gdy odpady są zebrane poza godzinami otwarcia ITPOK oraz w dni wolne od pracy. Odnosząc się do kwestii wykazania jedynie formalnie warunku posiadania decyzji na zbieranie odpadów Izba wskazuje, że Zamawiający nie ograniczył warunku udziału w postępowaniu poprzez wymóg, aby przedmiotowe zezwolenie winno być wydane dla określonej lokalizacji lub dla miejsca znajdującego się w określonej odległości od miejsca świadczenia usługi. Skoro, wymagania, które opisał Zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia SIWZ, ocena ich spełnienia winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia tegoż warunku. Na etapie oceny i badania ofert jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna, a za taką zmianę należałoby uznać dokonanie celowościowej wykładni warunku (związanego z przedmiotem zamówienia) pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ. W takiej sytuacji dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zatem, Izba uznała, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, przedkładając zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez organ właściwy (według miejsca zbierania odpadów) i odnoszące się do zbierania odpadów o kodach wskazanych w SIWZ. Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący postanowienia SIWZ nie wykluczają również możliwości zbierania odpadów wytworzonych w trakcie wykonywania usługi poza terenem Miasta Poznań lub jego okolic. Co więcej, nie sprzeciwiają się temu powszechnie obowiązujące przepisy prawa, bowiem w dniu 6 września 2019 r. uchylony został art. 20 ust. 8 ustawy z 14 grudnia 2002 r. o odpadach, który zakazywał przemieszczania zmieszanych odpadów komunalnych na teren znajdujący się poza obszarem gospodarki odpadami, na którym odpady zostały wytworzone. Równocześnie art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach dotyczy miejsca przetwarzania odpadów, które winno znaleźć się możliwie blisko miejsca wytworzenia odpadów, natomiast zasady dotyczące zbierania odpadów określone są w art. 23 tejże ustawy. Odnosząc się do argumentu, że wykazanie przez Przystępującego warunku posiadania decyzji na zbieranie odpadów jest całkowicie nieracjonalne, sprzeczne z zasadami logiki, oraz nieopłacalne poprzez odwożenie odpadów po ich zebraniu w Poznaniu do miejsca magazynowania, oddalonego o około 200 km, w sytuacji gdy odpady są zebrane poza godzinami otwarcia ITPOK oraz w dni wolne od pracy, Izba wskazuje, że po pierwsze Izba bada wyłącznie legalność postępowania zamawiającego, a nie zgodność z zasadami logiki czy też racjonalności działania wykonawcy. Po drugie, jeżeli Odwołujący chciał zarzucić wykonawcy nieopłacalność wykonania usługi to winien skonstruować zarzut dotyczący być może zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tego nie uczynił. Jeżeli zaś chodzi o zorganizowanie przez Przystępującego całego procesu świadczenia usługi pod kątem możliwości posługiwania się zezwoleniem na odbiór odpadów to Przystępujący wyjaśniał Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 kwietnia 2020 r., że na gruncie ustawy o odpadach będzie traktowany jako wytwórca odpadów powstających w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Odpady o kodzie 20 03 03 i 20 03 01, powstające w wyniku świadczenia usług sprzątania w dniach funkcjonowania ITPOK będą przekazywane bezpośrednio do właściwej instalacji. W oparciu o dotychczasowe doświadczenie Przystępującego oraz biorąc pod uwagę ilość i wydajność posiadanego sprzętu (np. zamiatarek), Przystępujący jest w stanie precyzyjnie zaplanować przebieg prac oraz ich wykonanie, co pozwala dostosować realizację prac do godzin otwarcia instalacji, do której przekazywane będą odpady. Taka metodyka pracy wyłącza potrzebę opróżniania zamiatarek lub pojazdów opróżniających kosze na terenie bazy. Równocześnie Przystępujący wskazywał w wyjaśnieniach, że te same założenia zostaną wykorzystane przy planowaniu i realizacji prac doraźnych, tj. Przystępujący zamierza prace te realizować w taki sposób, by zminimalizować sytuacje, w których odpady wytworzone w czasie wykonywania usługi musiałby być zbierane przed ich przekazaniem do ITPOK. Zaplanowanie logistyki prac w taki sposób ułatwiają Wykonawcy zapisy Opisu przedmiotu zamówienia, które w wielu miejscach pozostawiają Wykonawcy pewien „luz” decyzyjny lub wprost wykluczają wykonywanie prac w systemie doraźnym w niedziela czy święta. Jeśli chodzi o odpady generowane w godzinach lub dniach zamknięcia ITPOK, to będą one transportowane do bazy, dla której Przystępujący posiada decyzję na zbieranie odpadów, do czasu otwarcia właściwiej instalacji. Odległość pomiędzy Poznaniem a miejscem zbierania odpadów nie jest, przy uwzględnieniu dobrego połączenia drogowego, zbyt duża. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z ograniczeniem czasowym magazynowania partii odpadów podanym w decyzji Przystępującego na zbieranie odpadów należy wskazać, że zgodnie z pkt V ww. decyzji; Profilem spółki EPA Green Sp. z o.o. jest utrzymanie czystości na drogach, chodnikach i przystankach autobusowych oraz oczyszczaniem koszy ulicznych. Prace związane ze sprzątaniem prowadzone są głównie w porach nocnych, co wymusza konieczność zmagazynowania partii odpadów (nie dłużej niż 24 godziny) przed przekazaniem do odbiorcy, z którym spółka ma podpisaną umowę. (...) Poniżej przedstawiono podział hali magazynowej na poszczególne strefy magazynowania oraz szczegółowe sposoby magazynowani poszczególnych rodzajów odpadów. Następnie wskazano sześć stref, gdzie przy strefie 6 podano: Strefa nr 6 do magazynowania odpadów z grupy 20 oraz 16 03 (odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, organiczne i nieorganiczne produkty przeterminowane lub nieprzydatne do użytku); kontenery, worki typu big-bag oraz szczelne pojemniki typu mauser ustawione zostaną w miejscu umożliwiającym ich częsty załadunek na samochody i transport do miejsca przetwarzania. W przypadku odpadów organicznych magazynowanie będzie trwało nie dłużej niż 24 godziny. Na tej podstawie Odwołujący twierdził, że ograniczenie czasowe co do magazynowania odpadów odnosi się do wszystkich odpadów. Niemniej czytając ww. decyzję należy uznać, że ograniczenie czasowe odnosi się jedynie do magazynowania odpadów organicznych. W pkt V wymieniono ogólnie profil działalności, w tym wskazano na ograniczenie czasowe odnoszące się do partii odpadów, czyli nie do wszystkich odpadów. Potwierdzeniem powyższego jest wskazanie sześciu stref, gdzie jedynie przy strefie szóstej mowa o 24-godzinnym magazynowaniu odpadów organicznych. Ponadto, odpady organiczne objęte przedmiotem zamówienia — 20 02 01 (gałęzie, liście i inne odpady ulegające biodegradacji) nie muszą być zbierane przez wykonawcę na bazie w Bielanach Wrocławskich. Odpady te nie muszą trafić zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej do ITPOK (zgodnie z §2 ust. 4 wzoru umowy jedynie odpady o kodzie 20 03 01 (drobne zanieczyszczenia komunalne zebrane z pasów drogowych oraz odpady z koszy ulicznych) muszą zostać przekazane do Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Poznaniu), a zatem wykonawca nie jest związany godzinami pracy tej instalacji. Wykonawca może przekazać je do dowolnej instalacji w kraju, w tym, jak słusznie zauważył Przystępujący, także może skorzystać ze stacji przeładunkowej/magazynów innych podmiotów, które nie mają ograniczenia co do czasu magazynowania odpadów. Konsekwentnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EPA Green pomimo, iż posiadana przez tego wykonawcę decyzja starosty zezwalająca na zbieranie odpadów uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ podlega oddaleniu. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w OPZ, bowiem wobec konieczności magazynowania odpadów przez czas przekraczający 24 godziny w miejscu ich zbierania co najmniej 4 razy w miesiącu oraz we wszystkie dodatkowe dni wolne następujące bezpośrednio przed lub po niedzieli, nie będzie miał możliwości usunięcia naruszenia polegającego na magazynowaniu odpadów dłużej niż 24 godziny, chyba że zaprzestanie realizacji umowy lub będzie składować odpady bez posiadanego zezwolenia. Izba powtórnie zauważa, że zgodnie z decyzją na zbieranie odpadów w pkt V znajdują się wstępne określenia, które następnie zostały uszczegółowione w odniesieniu do każdej strefy i w związku z tym w strefie 6 dot. magazynowania odpadów z grupy 20 wskazano, iż w przypadku odpadów organicznych magazynowanie będzie trwało nie dłużej niż 24 godziny. Nie oznacza to jednak, że wykonawca zobowiązany jest do magazynowania wszystkich odpadów nie dłużej niż 24 godziny. Następnie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EPA Green pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do dysponowania niezbędnymi do wykonania zamówienia urządzeniami w zakresie wymaganym w pkt pkt 1X1.2) b) tiret 5 SIWZ, podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał dysponowania do opróżniania koszy ulicznych minimum jednego samochodu przystosowanego do transportu odpadów, o ciężarze całkowitym do 4,0 Mg oraz powierzchni ładunkowej minimum 8 m3. Przystępujący przedłożył wykaz sprzętu, gdzie wskazał pojazdy IVECO DAILY 50cl4 - 3,49 M oraz FIAT DUCATO - 3,5 Mg. Odwołujący nie kwestionowali ciężaru całkowitego czy też minimalnej powierzchni ładunkowej wykazywanych przez Przystępującego sprzętów, a nie jedynie fakt, że nie są to samochody samowyładowcze. Niemniej postanowienia dokumentacji przetargowej nie zawierały informacji o tym, że wykonawca winien wykazać się samochodami samowyładowczymi, brak również postanowień wskazujących, że jedynie takie pojazdy mogą zostać skierowane do realizacji zamówienia, z uwagi na wymagania stawiane przez instalacje ITPOK. Zamawiający w żadnym postanowieniu SIWZ nie wprowadził obowiązku uwzględnienia szczegółowych zasad funkcjonowania ITPOK. Równocześnie, Izba przyznała rację Przystępującemu, że informacja o konieczności dostarczania odpadów do instalacji ITPOK samochodami samowyładowczymi nie wnika także z informacji zamieszczonych na stronach internetowych ITPOK. To Zamawiający, jako podmiot znający lokalny rynek i specyfikę danego zamówienia, winien należycie dokonać opisu przedmiotu zamówienia. Skoro wymogi SIWZ nie zawierały żadnych informacji na temat konieczności uwzględnienia przez wykonawców kierowania odpadów do ITPOK wyłącznie przy użyciu samochodów samowyładowczy; to uznać należy, że Przystępujący mógł zaoferować świadczenie usługi w zakresie opróżniania koszty ulicznych przy pomocy pojazdów IVECO DAILY 50C14 oraz Fiat Ducato, które odpowiadają treści SIWZ. Zatem, również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EPA Green pomimo, iż jego oferta nie spełnia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów i dostarczania ich do ITPOK zgodnie z SIWZ, podlega oddaleniu. Realizacja usługi pojazdami nie samowyładowczymi nie przesądza o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, skoro nie było wprost obowiązku dostarczania odpadów do ITPOK wyłącznie przy pomocy pojazdów samowyładowczych. Postanowienia §2 ust. 4 Wzoru umowy wskazują jedynie, że odpady o kodzie 20 03 01 (drobne zanieczyszczenia komunalne zebrane z pasów drogowych oraz odpady z koszy ulicznych) muszą zostać przekazane do Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Poznaniu. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Zawsze winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do oferowanego sprzętu, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach zakwestionował jedynie możliwość realizacji umowy za pomocą pojazdów z funkcją samowyładowczą, bez wskazania, iż może wykonać zamówienie tymi pojazdami, Izba wskazuje, że zgodnie z §1 ust. 3 wzoru umowy Przedmiot umowy realizowany będzie przy użyciu sprzętu wskazanego w „Wykazie urządzeń technicznych" stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Zmiana urządzeń technicznych używanych do realizacji przedmiotu umowy dopuszczalna jest pod warunkiem zapewnienia sprzętu o co najmniej takich samych parametrach jak określone w SIWZ. Zatem, możliwa jest zmiana samochodów niezbędnych do wykonania zamówienia o parametrach co najmniej tożsamych ze wskazanymi w SIWZ. Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i wyboru oferty wykonawcy EPA GREEN, czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że jest to zarzut niezasadny już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania nie miało miejsca. Sygn. akt KIO 1141/20 W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w pkt 1 lit. a), pkt 2 i 3 petitum odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie zarzutu związanego z decyzją zezwalającą na odbiór odpadów oraz brakiem dysponowania samochodami samowyładowczymi, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 1132/20, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie argumentacji w przedmiotowym zakresie. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do twierdzeń wykonawcy FBSerwis, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego w przedmiocie ww. zarzutów było bezzasadne i niepotwierdzone jakimikolwiek dowodami. Przystępujący zorganizował bazę magazynowo — transportową przy ul. Obornickiej 170A w Suchym Lesie (k. Poznania) oraz przy ul. Atramentowej 12 w Bielanach Wrocławskich. Jak słusznie zauważono wykonawca nie ma obowiązku magazynować na terenie wskazanych baz odpadów. Jednak jeżeli magazynowanie takie miałoby miejsce, wykonawca zobowiązany jest do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów. Zezwolenie takie Przystępujący posiada na teren bazy w Bielanach Wrocławskich. Zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 Ustawy o odpadach co do zasady obowiązuje zakaz zbierania niesegregowalnych (zmieszanych) odpadów komunalnych (20 03 01) poza miejscem wytwarzania. Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 23 ust. 10 Ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakazu, o którym mowa nie stosuje się w przypadku stacji przeładunkowej prowadzonej m. in. przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01 na terenie bazy w Bielanach Wrocławskich Przystępujący uzyskał na podstawie art. 20 ust. 10 Ustawy o odpadach, tj. jako podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości. Przystępujący może więc bazę magazynowo — transportową zlokalizowaną w Bielanach Wrocławskich, traktować jako stację przeładunkową przewidzianą do czasowego magazynowania odpadów dla odpadów przekazywanych tu z wszystkich gmin, w których funkcjonuje jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Równocześnie Izba za przekonujące uznała argumenty Przystępującego, że organizując logistykę dla potrzeb zamówienia, ma następujące możliwości: Pojazd, którym odpady zostaną przywiezione z Poznania do Bielan Wrocławskich może wyładować te odpady i wrócić na noc do Poznania, by następnego dnia zostać skierowany do wykonywania usługi. Kolejnego dnia odpady do ITPOK mogą zostać przewiezione innym pojazdem, w tym również samowyładowczym. Pojazd, którym odpady zostaną przywiezione z Poznania do Bielan Wrocławskich może zostać rozładowany na bazie, pozostać tu na noc i następnego dnia, po załadunku, zawieźć odpady do ITPOK i następnie zostać skierowany do wykonywania czynności porządkowych na terenie Poznania. Odwołujący 2 kwestionował także przystosowanie nieruchomości, dla której Przystępujący uzyskał zezwolenie na zbieranie odpadów, do prowadzenie takiej działalności. Nie przedłożył jednak żadnego dowodu na powyższe twierdzenie. Natomiast Przystępujący złożył na rozprawie jako dowód: nr 1 - protokół z kontroli bazy - wskazujący, iż nie stwierdzono nieprawidłowości, ani naruszeń; nr 2 - pismo kierowane do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony środowiska we Wrocławiu - potwierdzające zapewnienie w czasie rzeczywistym obrazu wizyjnego z systemu kontroli miejsc magazynowania odpadów palnych; nr 3 - oświadczenie autora opracowania operatu przeciwpożarowego - zawierającego warunki ochrony przeciwpożarowej dla miejsca zbierania odpadów; nr 4 postanowienia Starosty powiatu Wrocławskiego - odnośnie zabezpieczenia, roszczenia w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co stanowi ostatni etap związany z wydaniem decyzji zmieniającej; nr 5 - protokół z czynności kontrolno-zapoznawczych prowadzonych przez Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej we Wrocławiu; nr 6 umowę najmu powierzchni wraz z dołączoną mapką i wskazaniem, iż odpady są magazynowane w hali. Okoliczność prowadzenia działalności gastronomiczne w sąsiedztwie bazy, jest pozbawiona znaczenia prawnego. Równocześnie Przystępujący oświadczył, że w ostatnim czasie właściwe organy dokonały kontroli: bazy magazynowotransportowej zlokalizowanej przy ul. Atramentowej 12 w Bielanach Wrocławskich (dz. Nr 263/27, obręb Bielany Wrocławskie, gmina Kobierzyce) oraz bazy magazynowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Obornickiej 170A w Suchym Lesie (dz. Nr 207/3). W wyniku obu przeprowadzonych kontroli nie stwierdzono nieprawidłowości ani naruszeń. Przystępujący wskazywał także, że bez znaczenia prawnego jest również okoliczność, że dotychczas nie magazynował na wskazanej bazie odpadów. Okoliczność ta potwierdza, że odpowiednie ukształtowanie logistyki wykonywania usługi utrzymania czystości i porządku minimalizuje konieczność zbierania (magazynowania) odpadów, natomiast fakt posiadania wymaganych prawem zezwoleń w tym zakresie i odpowiedniego wyposażenia bazy powoduje, że czynność ta w zasadzie w każdym momencie mogłaby zostać, zgodnie z prawem, podjęta. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowody Izba uznała, że Odwołujący powyższego zarzutu nie udowodnił, do czego na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp był zobligowany. Postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego, a materiał dowody został w niniejszym stanie faktycznym przedłożony jedynie przez Przystępującego. Odnosząc się zaś do zarzutu związanego z posługiwaniem się pojazdami, które nie mogą zostać wykorzystane do transportu odpadów do wymaganej przez Zamawiającego instalacji ITPOK w Poznaniu, Izba podtrzymuje stanowisko jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 1132/20, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie argumentacji w przedmiotowym zakresie. Jedynie uzupełniająco wskazuje, że z wydruku ze strony internetowej, obrazującego ITPOK w Poznaniu, przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie, nie wynika, że ładunek może się odbywać jedynie samochodami samowyładowczymi, także brak informacji, co w przypadku pojazdów bez funkcji kompaktującej. Powyższe potwierdza zdaniem Izby, że informacje o obowiązku dysponowania samochodami samowyładowczymi nie są powszechnie dostępne, nie są również zamieszczone na stronie internetowej ITPOK’u, więc wykonawca nie miał możliwości pozyskania powyższych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 0kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 1sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1701/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów uczestnik po stronie zamawiającego – P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.,ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska; dane do korespondencji: DPZP Kancelaria Adwokacka A.E., ul. Sady Zawadowskie 11 lok. 2, 02-991 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomna rzecz Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1701/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym pn. „Całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi”, Znak sprawy: RZP.271.117.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00120506/01 z 26.02.2025 r. przez: Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 25.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska zwany dalej: „Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. zwany dalej: „Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.” albo „Odwołującym”. D n i a 30.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.04.2025 r. złożyła Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania (dowody 1-5), 2. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) z postępowania w związku z brakiem spełniania warunków, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania, którego przedmiotem jest całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 7.03.2025 r. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło czterech Wykonawców. W dniu 26.03.2025 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. złożył odwołanie – zarzucając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Po wniesieniu odwołania, w dniu 10 kwietnia 2025 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert. Na skutek tej czynności postępowanie wywołane odwołaniem z 31.03.2025 r., zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 1183/25, zostało umorzone. W dniu 25.04.2025 r. Zamawiający ponownie opublikował rozstrzygnięcie postępowania, w którym ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie sposób się jednak zgodzić. Zamawiający postawił w tym postępowaniu następujący warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy (rozdział VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z): Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca DROGOS przedstawił następujące dwie realizacje: Odwołujący podnosił, że ww. realizacjami Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią postawionego warunku Wykonawca był bowiem zobowiązany do wykazania: 1. co najmniej dwóch usług 2. na łączną kwotę minimum 230 000 zł brutto 3. obejmujące zakresem prac wykonanie następujących czynności: zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z wywozem śniegu. Istotnym jest tutaj okoliczność, że: 1. zgodnie z treścią warunku zarówno zamiatanie, jak i odśnieżanie mają dotyczyć różnego rodzaju nawierzchni (a nie np. trawników), 2. zgodnie z treścią warunku czynność odśnieżania jest połączona z wywozem śniegu. Wykonawca DROGOS wykazanymi usługami nie potwierdził spełniania tak postawionego warunku, bowiem: 1. Zamówienie wykonane na rzecz JGN w Zabrzu Pierwsze zamówienie wykonane dla JGN w Zabrzu opiewa na kwotę 289 690,57 zł.W skład tego zamówienia wchodzi szereg czynności o charakterze ogrodniczym, np. 3 pokosy trawy, grabienie i wywóz trawy oraz opadłych liści, cięcia żywopłotów, usuwanie odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, usuwanie odpadów, a także przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni. Oprócz tych czynności w ramach tej umowy należało jeszcze sprzątać śmieci i opróżniać kosze. Z referencji, a także z dokumentu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, które zostały załączone przez Wykonawcę nie wynika, aby ten Wykonawca wykonywał czynność zamiatania - a taka czynność była warunkiem posiadania doświadczenia. Co równie ważne, wartość tej czynności (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto, co w odniesieniu do tego zamówienia i przedstawionej przez Wykonawcę wartości oznaczałoby, że czynność zamiatania musiałaby być dominującą usługą o wartości prawie 80%. Gdyby tak było to w opisie zamieszczonym w referencjach czy w SOPZ ta czynność byłaby wymieniona, a tak nie jest, co świadczy o tym, że w zakresie tej usługi nie było czynności zamiatania nawierzchni, ani że czynność ta została wynagrodzona w kwocie odpowiadającej tej wskazanej w warunku. Podobnie sprawa ma się w zakresie odśnieżania - nie wiadomo ile takich prac wykonał Wykonawca i jaka była ich wartość, bowiem wartość całego zamówienia wyniosła 289 690,57 zł brutto, a w zakresie tego zamówienia było szereg różnych czynności, z których odśnieżanie to tylko fragment. W treści warunku Zamawiający wymagał, aby usługi zamiatania i odśnieżania (wraz z wywozem śniegu) wynosiły 230 tys. zł brutto, czego Zamawiający w ogóle nie zbadał w odniesieniu do usług przedstawionych przez Wykonawcę DROGOS. Jeszcze istotniejszym jest tutaj okoliczność, że w przypadku tego zamówienia, które jest obecnie rozstrzygane, mamy do czynienia z odśnieżaniem najbardziej prestiżowego traktu miejskiego ul. Wolności. Z uwagi na charakter handlowy tego traktu Zamawiający przewiduje nie tylko odśnieżanie, ale i wywóz śniegu, czego nie robi się już praktycznie w przypadku innych miejsc. Z tego właśnie powodu w warunku jednoznacznie wskazano, że przedmiotem referencyjnej usługi ma być zarówno ośnieżanie, jak i wywóz śniegu. Tymczasem referencja, którą przedstawił Wykonawca DROGOS dotyczy wyłącznie odśnieżania, nie dotyczy natomiast wywozu śniegu. Z załączonych referencji wynika jedynie, że Wykonawca był zobowiązany do zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadu śniegu, ale nie był zobowiązany do wywozu śniegu. W niniejszym postępowaniu warunek jednoznacznie stanowi o odśnieżeniu wraz z wywozem śniegu. Zapis taki oznacza, że cały opad śniegu a w zasadzie śnieg który powstaje z odśnieżania jest wywożony. Nie chodzi więc o doświadczenie w odśnieżaniu, a o doświadczenie w usuwaniu śniegu poprzez odśnieżenie wraz z wywozem śniegu. To zupełnie inna technologia, która prowadzi do innego efektu. Takich prac nie wymagano w ramach referencyjnej usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu, bowiem z doświadczenia Odwołującego wynika, że ten Zamawiający tego typu prac w ogóle nie zleca. Podsumowując wskazujemy, że z załączonych dokumentów nie wynika ani spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym (tj. aby referencyjna usługa dotyczyła zamiatania nawierzchni i odśnieżania wraz z wywozem śniegu), ani jaka była rzeczywista wartość prac polegających na zamiataniu nawierzchni i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w całej kwocie zamówienia wynoszącej 289 690,57 zł brutto. Jednocześnie podkreślam, że Wykonawca DROGOS świadomie oświadczył nieprawdę bowiem ani w referencjach, ani w załączonym SOPZ nie wskazano, aby usługa obejmowała zamiatanie i wywóz śniegu – a mimo tego Wykonawca sam dopisał taki fragment w wykazie usług, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek. Wszystkie powyższe rozważania były przedstawiane przez Odwołującego już w odwołaniu z 31.03.2025 r. Mimo tego, po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i deklaracji, że Zamawiający przystąpi do badania i oceny ofert, Zamawiający nie podjął żadnej czynności, aby faktycznie zweryfikować kwestionowane w odwołaniu doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca DROGOS sam z siebie złożył pismo datowane na 13.04.2025 r., w którym przedstawił swoje stanowisko wobec odwołania. Sam Zamawiający, mimo upływu dwóch tygodni od dnia wniesienia odwołania nie zrobił nic, aby chociażby wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Po złożeniu przez Wykonawcę pisma Zamawiający również nie podjął czynności weryfikacji informacji przedstawionych w tym piśmie przez DROGOS. Faktycznie zatem nie doszło do żadnych nowych czynności po stronie Zamawiającego – wbrew deklaracjom wskazanym w piśmie z 10.04.2025 r., tj. informacji że Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert. Jest to zaskakujące wobec tego, że do doświadczenia Wykonawcy DROGOS nadal istnieje wiele zarzutów i niejasności. Odnosząc się do pisma DROGOS z 13.04.2025 r. po pierwsze podkreślamy, że Odwołujący podtrzymuje zarzut wprowadzania Zamawiającego w błąd. Wykonawca DROGOS w wykazie usług poinformował Zamawiającego, że przedmiotem umowy realizowanej na rzecz JGN - umowa JGN/223/2023 z 01.08.2023 r. było m.in. sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci - i dalej rozszerzył zakres realizowanej przez siebie umowy o czynność zamiatania chodników i wywozu sniego. W rzeczywistości realizowana przez niego umowa dotyczy utrzymania należytego stanu sanitarno-porządkowego terenów zewnętrznych i niezabudowanych nieruchomości. W ramach umowy podejmował on prace polegające na czynnościach takich jak: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem, f) utrzymanie należytego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu, g) usuwanie, załadunek i wywóz odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, sprzętu RTV, opon i innych, h) przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni, mrówek i gryzoni. W wydanych przez JGN w Zabrzu referencjach wskazano, że w ramach umowy Wykonawca DROGOS zrealizował szereg prac - pominięto jednak czynności zamiatania i wywozu śniegu, o których mowa w warunku udziału w postepowaniu, na które to czynności powołuje się DROGOS. Takich czynności bezsprzecznie nie wymieniono w referencjach, nie znajdziemy ich również w OPZ – dlaczego zatem Wykonawca wpisał te czynności do treści wykazu usług? Jest to jawne wprowadzenie Zamawiającego w błąd – mające wywrzeć wrażenie, że takie czynności były realizowane, co nie jest zgodne z prawdą. Co bardzo istotne i co dalej zostanie wyjaśnione - powierzchnia obsługiwanych terenów, do których (jak wynika z zakresu prac) wchodzą trawniki żywopłoty, tereny zadrzewione, boksy śmietnikowe, strefy relaksu, ciągi pieszo-jezdne czy manewrowe wokół budynków - wynosi 181 550,01 m2. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej złożył do dyrektora Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu wniosek o udostępnienie informacji publicznej obejmujący bezpośrednie pytanie czy w ramach umowy na którą powołuje się DROGOS była wykonywana czynność zamiatania oraz druga czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu i jeśli tak to jakie były wartości tych prac. W odpowiedzi, dyrektor JGN w Zabrzu odnosząc się do zadanych pytań wyjaśnił, że przez utrzymanie czystości i porządku w ramach zleconej umowy rozumie się czynności: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem. Dyrektor JGN w Zabrzu nie wymienił czynności zamiatania placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni. Odnosząc się do wartości wskazał, że wartość zleconych prac odnosiła się do miesięcznej stawki za obsługę jednego metra w miesiącu. Na pytanie czy w ramach czynności była wykonywana usługa odśnieżania wraz z wywozem śniegu dyrektor JGN przekazał, że umowa obejmowała zabezpieczenie od skutków oblodzeń i opadów śniegu. Podobnie jak usługa utrzymania porządku praca ta była rozliczana według miesięcznej stawki obsługi. Widzimy zatem, że wyjaśnienia dyrektora JGN w Zabrzu nie potwierdzają w żadnym wypadku że Wykonawca DROGOS ma doświadczenie w wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W praktyce – zdaniem Odwołującego – pismo Wykonawcy DROGOS z 13.04.2025 r. w zasadzie potwierdza prawidłowość zarzutów Odwołującego, bowiem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że wbrew jednoznacznemu opisowi zamówienia, który nie obejmuje usługi zamiatania i usługi odśnieżania wraz z wywozem śniegu oświadczył w składanym wykazie usług, że takie doświadczenie posiada i że zdobył je w JGN Zabrze. Potwierdził również, że w wykazie usług który przedłożył Zamawiającemu skopiował treść przedmiotu zamówienia z umowy z JGN w Zabrzu, następnie do niej dopisał czynność zamiatania chodników i czynność wywozu śniegu. Nie ma więc wątpliwości, że dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację do jego treści. Co istotne nie uzyskał takiego potwierdzenia od JGN w Zabrzu, również w treści referencji takiego potwierdzenia nie ma - i z tego powodu samodzielnie wprowadził korektę do zakresu prac. Tak przedstawione informacje są niezgodne z treścią wykonanej przez niego umowy, wprowadzają w błąd co do treści tej umowy, są niezgodne z informacją źródłową, która została załączona do referencji i samą referencją. Wykonawca ten nie zadbał o prawdziwy, rzetelny przekaz, a go zmanipulował. To że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia tego Wykonawcy z podstawowego warunku jakim jest uczciwa konkurencja, a Zamawiającego z równego traktowania wykonawców przy ocenie składanych przez nich dowodów. Faktem jest, że Wykonawca DROGOS w przedstawionych dodatkowych wyjaśnieniach dalej przekłamuje rzeczywisty zakres wykonanej przez niego pracy. Jak wskazano powyżej zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym nawierzchni zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych itd. - łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wynosiła 180 000 m2. Powoływanie się w wyjaśnieniach że na takich terenach była wykonywana usługa zamiatania lub odśnieżania wraz z wywozem śniegu jest nieprawdą. Już chociażby w tym zakresie mamy niewiadomą co do tego na jakich faktycznie obszarach wykonywane były usługi – Zamawiający widząc z opisu przedmiotu zamówienia postępowania w Zabrzu, że w zakres usługi wchodziło szereg innych prac niż wymagane w treści warunku powinien tę sprawę zweryfikować i wyjaśnić, czego zupełnie zaniechał. W zakresie warunków udziału w odniesieniu do zakresu prac wykonywanych w ramach czynności zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) - jak wynika z przedmiotu zamówienia, który był realizowany dla JGN Zabrze usługa, która była wykonywana w Zabrzu to usługa polegająca na utrzymaniu czystościi porządku na terenie nieruchomości niezabudowanych. Usługa taka polega na wykonywaniu szeroko rozumianych czynności porządkowych. Usługa taka nie może być utożsamiana z usługą zamiatania nawierzchni, w szczególności gdy dotyczy ona dużych powierzchni. Usługa zamiatania ma doprowadzić do usunięcia wszelkiego rodzaju zabrudzeń w tym w szczególności z kurzu, piasku i drobnych odpadów typu śmieci, niedopałki – w określony sposób – poprzez zamiatanie. W przypadku zamiatania powierzchni wielkopowierzchniowych prace te są wykonywane specjalistycznymi zamiatarkami, które wykonują prace na mokro. Profesjonalne zamiatarki przeciwdziałają wtórnemu pyleniu i wykonują pracę dokładniej niż gdy ta praca jest wykonywana ręcznie. W przypadku usługi zamiatania zawsze odpady są usuwane szczotką, miotłą, a nie tylko zbierane. W swoim piśmie Wykonawca ZUK DROGOS opisał jakie prace realizował dla JGN Zabrze. Opisał, że były to prace polegające na opróżnianiu koszy, w przypadku dużych śmieci prace polegały na ich zbieraniu, sprzątaniu śmieci. Jest to inny rodzaj sprzątania niż czynność zamiatania w szczególności gdy dotyczy to wielkich powierzchni, a nie terenów wokół budynków, terenów nieruchomości niezabudowanych. Co istotne w przypadku omawianego przedmiotu zamówienia prace dotyczą utrzymania czystości na drodze publicznej a nie terenów poza pasem drogowym. W przypadku zamiatania drogi publicznej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2020 poz. 10) odpady są klasyfikowane jako odpady o kodzie 20 03 03, tj. odpady z oczyszczania ulic i placów. Rozporządzenie klasyfikujące odpady potwierdza, że czynności porządkowe polegające na zamiataniu ulic publicznych to nie to samo co sprzątanie nieruchomości. Wykonawca DROGOS nie potwierdził że wykonywał czynność zamiatania, która jest wymagana do oceny doświadczenia w tym postępowaniu – Zamawiający określił to jednoznacznie. Mógł przecież napisać, że Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji usługi oczyszczania miasta – a z jakiegoś powodu tego nie zrobił wyszczególniając, że zależy mu konkretnie na zamiataniu. Realnie prace które były wykonywane przez Wykonawcę DROGOS dla JGN Zabrze to tzw. dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych. Z tego powodu Wykonawca ten nie posiada doświadczenia w wykonywaniu czynności zamiatania o wartości która by potwierdzała posiadane doświadczenie. W zakresie czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu – w tym zakresie trzeba zwrócić uwagę że czynność odśnieżania jest wprost powiązana, połączona wraz z wywozem śniegu. To kompleksowe świadczenie – prace te są wykonywane równocześnie i należy je traktować jako jedno świadczenie składające się z dwóch czynności. W przypadku obsługi nieruchomości niezabudowanych w praktyce nie są zlecane czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W przypadku JGN Zabrze w przedmiocie zamówienia w ogóle nie wymieniono wywozu śniegu. W przypadku omawianego świadczenia w Chorzowie wywóz śniegu odbywa się raz na dobę po każdym opadzie, niezależnie od trwających opadów, na bieżąco. Czynność ta - tak jak ją zdefiniowano jednoznacznie w warunkach zamówienia - polega na odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu. Przedsiębiorca ZUK DROGOS w takiej technologii nie wykonywał swoich usług dla JGN w Zabrzu. Dalej należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający poza konkretnym zakresem czynności jaki powinien odpowiadać doświadczeniu, wskazał w warunku, że wartość czynności powinna być wykazana na kwotę minimum 230 tys. zł. Wysokość tej kwoty bierze się m.in. z faktu że prace dotyczą usługi zamiatania, która to usługa jednostkowo nie jest kosztowna - dopiero jej wykonywanie na dużych powierzchniach gwarantuje obroty o takiej wysokości. W tym zakresie zapis w dokumentach zamówienia jest jednoznaczny, wartość pieniężna w wysokości 230 000 zł to obiektywny miernik. Warunki uczestnictwa zostały więc sformułowane precyzyjnie, obiektywnie, nie mogą rodzić ani wywoływać innych interpretacji niż ich literalne brzmienie. Odnosząc się do wymaganej wartości wskazuję, że Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócił się do JGN Zabrze o umowę wraz z jej faktycznym rozliczeniem. Z rozliczenia opartego na fakturach wynika, że wartość wszystkich prac, które realnie, rzeczywiście wykonał Wykonawca DROGOS bez podziału na czynności wynosi 266 313,84 zł brutto. Jest to inna wartość niż ta która została przez niego wskazana w wykazie usług, gdzie wskazano 289 690,57 zł. Ponadto, należy wskazać, że umowa dla JGN w Zabrzu obejmowała dwie usługi. Jedna usługa dotyczyła „utrzymanie należytego stanu sanitarno-porządkowego”, druga „załadunku i wywozu odpadów wielkogabarytowych”. Już sam ten podział wskazuje, że umowa nie dotyczyła prac związanych z zamiataniem czy odśnieżaniem wraz z wywozem śniegu. Po odliczeniu zakresu związanego z załadunkiem i wywozem odpadów wielkogabarytowych o wartości 4 259,52 zł szeroko rozumiana usługa związana z należytego stanu sanitarno-porządkowego wynosi tylko 262 054,32 zł – już tutaj mamy zatem niezgodność z wykazem i kolejną próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nadal jednak nie wiemy ile z kwoty 262 054,32 zł to wartość odnosząca się do czynności zamiatania oraz odśnieżania z wywozem śniegu – takie informacje nie wynikają z żadnych dokumentów, ani wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DROGOS. W tym kontekście Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na bardzo ważną rzecz – w treści wyjaśnień Wykonawcy DROGOS z dnia 13 kwietnia 2025 roku znajduje się dowód, który rzekomo ma potwierdzać, że Wykonawca realizował prace związane z zamiataniem i wywozem śniegu dla JGN w Zabrzu. Jest to mail z dnia 11 kwietnia 2025 roku od p. D.S., w treści którego potwierdzono wykonanie takich czynności – ale wyłącznie na działce nr 2940/36 położonej przy ul. Królowej Luizy. Jak wynika z aneksu nr 1 do umowy i załączonego do niego wykazu działka ta ma powierzchnię 2255 m2. Dowód ten jednoznacznie potwierdza, że w ramach całej umowy nie wykonywano tego typu prac, bowiem zapytanie mailowe Wykonawcy jest jednoznaczne – prosił on o potwierdzenie, że w ramach umowy dla JGN w Zabrzu realizowano czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu, a pracownik Zamawiającego tego nie potwierdził, bowiem wskazał, że czynności takie miały miejsce tylko w zakresie jednej działki o powierzchni 2555 m2. Wykonawca pyta o całą umowę, a pracownik Zamawiającego odpowiada wskazując na jedną działkę – jednoznacznie pokazuje to, że nie chciano potwierdzić nieprawdy, tj. tego że w ramach całej umowy czynności z zapytania były realizowane, skoro tak faktycznie nie było. W referencji wskazano że umowa obejmowała powierzchnię 181 550,01 m2, co oznacza że zakres, który potwierdził pracownik Zamawiającego JGN w Zabrzu w ilości 2255 m2 to 1,24% powierzchni umownej. Usługa ta - jeżeli rzeczywiście była wykonana - to incydent. Wartość tej usługi będzie niewielka, czynności wykonywane na jednej działce, której powierzchnia to zaledwie 1% powierzchni obsługiwanego terenu nie mogą mieć wartości min. 230 000 zł, o jakiej mowa w warunku. Zwracamy również uwagę na fakt, że umowa, na którą powołuje się Wykonawca ZUK DROGOS została potwierdzona referencją z dnia 18.02.2025 r. wystawioną i podpisaną przez dyrektora - mgr inż. T.S.. Pan T.S. jest osobą uprawnioną przez Zamawiającego do wystawienia takich opinii z uwagi na prawo do reprezentacji tego podmiotu. Pan D.S. natomiast nie posiada takich uprawnień. Z e-maila nie wynika również czy w szczególności czynność odśnieżania wraz z wywozem była wykonywana kompleksowo, ani to kiedy taka czynność była wykonywana. Z treści tego maila nie można wywieść, że w tamach całej umowy tego typu czynności były realizowane częściej niż na tej jednej działce – to stara się nam wmówić Wykonawca DROGOS, jednak w praktyce nie znajduje to pokrycia w żadnych dokumentach - ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani w referencjach, ani w korespondencji z JGN w Zabrzu, ani nawet w treści samego e-maila, który Wykonawca dołączył do swojego pisma. Wobec tego stwierdzić należy, że w istocie potwierdziły się okoliczności podnoszone w pierwszym odwołaniu, a mimo to Zamawiający ponownie wybrał ofertę Wykonawcy DROGOS jako najkorzystniejszą – wobec treści złożonych dokumentów jest to zupełnie niezrozumiałe, z uwagi na co konieczne stało się skierowanie kolejnego odwołania w tej sprawie. 2. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów W odniesieniu do drugiej realizacji, na którą powołał się Wykonawca wskazujemy, że wartość tej usługi, którą podał Wykonawca DROGOS wynosi zaledwie 27 199,38 zł, co jest kwotą niewystarczającą w celu potwierdzenia doświadczenia opisanego w warunku, w którym Zamawiający wymaga, aby kwota z co najmniej dwóch zamówień wyniosła 230 000 zł brutto. Co również ważne, po raz kolejny Wykonawca stara się wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ podaje wartość usługi jako 27 199,38 zł, podczas gdy z załączonych przez samego Wykonawcę faktur wynika, że usługa utrzymania nawierzchni poprzez zamiatanie lub odśnieżanie ma wartość 21 565,54 zł brutto. Pozostała część usług wykonywanych w ramach przedstawionych faktur to mycie obiektów infrastruktury, tj. wiaty przystankowe czy perony, a takie doświadczenie nie spełnia postawionego warunku, przez co kwota realizacji tych czynności nie może być brana pod uwagę. W wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2035 roku Wykonawca w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Uwzględniając wykazaną fakturami kwotę 21 565,54 zł, do spełnienia warunku brakuje 208 434,46 zł, co powinno ewentualnie wynikać z referencji nr 1, tj. usługi na rzecz JGN w Zabrzu, jednak takiego potwierdzenia w przedstawionych dokumentach nie znajdziemy. Z powyższego wynika, że Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego wybór oferty tego Wykonawcy jest nieprawidłowy. Podkreślił przy tym, że wartość przedmiotowego zamówienia to ok. 500 tys. zł brutto (szacowana wartość zamówienia – 495 tys. zł brutto, wartość oferty Wykonawcy DROGOS – 471 tys. zł brutto, wartość oferty Odwołującego – 525 600 zł brutto), podczas gdy na ten moment Wykonawca DROGOS wykazał, że posiada doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie kwoty 21,5 tys. zł brutto (kwota wynikająca z realizacji nr 2, tj. wykonywanej na rzecz Miasta Chorzowa). Warunek w tym postępowaniu nie był nadmierny – Zamawiający wymagał doświadczenia na poziomie 230 tys. zł brutto (i to dopuszczając łączenie dwóch usług), a zatem na poziomie nawet mniejszym niż połowa wartości tego konkretnego zamówienia. Nie może być zatem tak, że nawet tak postawionego, niewygórowanego warunku Wykonawca nie jest w stanie wykazać, bowiem nie posiada stosownego doświadczenia, a jednocześnie zostaje wybrany do realizacji tego zamówienia. Wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, bowiem nie posiada doświadczenia w realizacji prac będących jego przedmiotem, a wskazanych jednoznacznie w postawionym warunku. Jednocześnie podkreślam, że nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto. W innym przypadku bowiem Wykonawca mógłby przedstawić usługę na 230 tys. zł brutto, w zakresie której czynności wskazane w warunku stanowiły np. 1% realizacji, a 99% dotyczyło zupełnie innych usług – w takiej sytuacji trudno uznać, aby Wykonawca zdobył doświadczenie niezbędne do realizacji tego zamówienia, które będzie polegało na wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Oczywiście, że Wykonawca może przedstawić usługę, w zakres której wchodziło więcej czynności – jednak powinien wyliczyć, że te konkretne zakresy wskazane w warunku w ramach przedstawione usługi spełniają postawiony warunek pod względem kwotowy. Postawiony warunek bezwzględnie zatem należy rozumieć w ten sposób, że wartość 230 tys. zł brutto odnosi się do usług wskazanych w warunku, tj. zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający sformułował warunek udziału w tym postępowaniu bardzo jednoznacznie – wymagając doświadczenia w konkretnych czynnościach. Gdyby intencją Zamawiającego było dopuszczenie jakichkolwiek usług oczyszczania miasta to tak właśnie sformułowałby warunek – tutaj jednak mamy inną sytuację, bowiem wskazano konkretne czynności, których musiała dotyczyć usługa i to podlega obecnie badaniu. Tak postawionego warunku Wykonawca DROGOS bezsprzecznie nie spełnia. Dalej Jednocześnie wskazuję, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” (KIO 802/24). W tym samym orzeczeniu wskazano, że „nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W tym postępowaniu Wykonawca DROGOS świadomie podał nieprawdziwe informacje wpisując do treści wykazu, że w ramach usługi na rzecz JGN w Zabrzu wykonywał zamiatanie oraz wywóz śniegu na kwotę ponad 230 tys. zł (mimo że nie wynika to ani z referencji, ani z SOPZ przedłożonego przez Wykonawcę), czym Wykonawca jednoznacznie wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując, że spełnia postawiony warunek w zakresie przedmiotowym i kwotowym. Wykonawca wpisał do wykazu nieprawdziwe informacje, nie ujawniając jakie rzeczywiście otrzymał wynagrodzenie za świadczenie usług wskazanych w warunku (tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu), bowiem wpisał kwoty globalne, również za czynności, które nie mogą zostać uznane za spełniające warunek. Z tego powodu oferta Wykonawcy DROGOS powinna zostać odrzucona z postępowania już na tym etapie, bez wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług. Zamawiający w dniu 30.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca w dokumentach złożonych na wezwanie na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił wykaz dwóch usług wraz z potwierdzającymi je dokumentami (referencja oraz dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego). Zamawiający w dniu 26.03.2025 r. wybrał ofertę Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., o czym poinformował uczestników postępowania. Z czynnością wyboru nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający mając na uwadze zgłoszony przez Odwołującego zarzut poświadczenia nieprawdy - samodzielnego dopisania przez Wykonawcę w wykazie usług czynności wywozu śniegu bez wykazania, iż usługa była wykonana na rzecz JGN z Zabrzaw ramach wskazanej w wykazie usług umowy unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert, co w konsekwencji spowodowało skutek umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 1183/25. Wykonawca po wniesieniu przez odwołującego pierwszego odwołania przysłał Zamawiającemu (bez wezwania) wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową z JGN z Zabrza. Zamawiający dokonał ponownej oceny spełniania warunku uwzględniając przesłane wyjaśnienia Wykonawcy wysłane w dniu 13.04.2025 r. wraz z wydrukiem korespondencji mailowej z dnia 1011.04.2025 roku P.K. do D.S. z Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu na wykazanie faktu objęcia i wykonywania w ramach umowy JGN /225/2023 czynności zamiatania nawierzchni, - w szczególności zamiatania chodników i innych. W konsekwencji Zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., publikując w dniu 25.04.2025 r. rozstrzygnięcie postępowania. Jednocześnie w dniu 25.04.2025 r. poinformował Wykonawcę, iż otrzymane od niego dokumenty z 13.04.2025 r. traktuje jako wyjaśnienia potwierdzające spełnianie warunku. ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY NA PODSTAWIEART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT. B USTAWY PZP Z POWODU NIE WYKAZANIA SPEŁNIANIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, W ZAKRESIE POSIADANEGO DOŚWIADCZENIA JEST CHYBIONY Zamawiający opisał w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z warunek posiadania doświadczenia w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu.” Odwołujący twierdził, iż opisany przez Zamawiającego warunek kwotowy należy odczytywać ze wskazanymi czynnościami i w odniesieniu do wielkości powierzchni na których wykonywane są czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem i opisane czynności muszą być dominujące w realizacji usług potwierdzających doświadczenie Wykonawcy do wykonania zamówienia objętego Odwołaniem. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spełniania warunku rozszerza warunek udziału z VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. Zamawiający nie wskazał w warunku udziału, aby wyszczególnione czynności zamiatania i odśnieżania łącznie w realizacji dwóch usług opiewały na kwotę 230.000,00 zł brutto. Zamawiający nie wskazał w warunku aby ww. czynności stanowiły konkretny procent świadczonych usług w stosunku do wykonania całej usługi, czy były wykonywane na określonej powierzchni, dotyczyły całego obszaru objętego umową. Zamawiający nie wskazał w warunku częstotliwości wykonywania wskazanych wyżej czynności . W treści opisanego w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku brak jest ww. zastrzeżeń. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw aby weryfikować wskazane elementy i domagać się dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy we wskazanym zakresie. Zamówienie realizowane na rzecz Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu Na etapie pierwszego rozstrzygnięcia przedłożone przez Wykonawcę dokumenty – wykaz usług i referencja wystawiona przez JGN z Zabrza dla Wykonawcy do Umowy JGN/223/2023 z dnia 01.08.2023 potwierdzały spełnienie warunku. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy było spowodowane faktem, że Odwołujący zarzucił Wykonawcy poświadczenie nieprawdy. Przesłane wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową Wykonawcy z inspektorem nadzorującego świadczenie usługi JGN z Zabrza z dnia 10-11.04.2025 roku potwierdziły, iż zakresem usługi świadczonej na rzecz JGN były objęte również czynności: - zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, - odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z​ wywozem śniegu. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który z opisu przedmiotu zamówienia i​ referencji JGN w Zabrzu z realizacji zamówienia wywodzi, że Wykonawca w ramach wskazanej umowy JGN/223/2023 nie wykonywał na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania z wywozem śniegu. Twierdzenia Odwołującego, iż potwierdzenie wykonania czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu zawarte w mailu z dnia 11.04.2025 r. pracownika JGN w Zabrzu D.S. nie potwierdza świadczenia usługi zamiatania i​ odśnieżania wraz z wywozem śniegu w odniesieniu do zapisanego w SWZ warunku, z​ uwagi na odniesienie do wskazanej w mailu działki a nie całej powierzchni na którym wykonywana była usługa jest niezasadne z wyżej wymienionych argumentów dot. rozszerzenia przez Odwołującego rozumienia warunku spełniania udziału w postepowaniu. Zdaniem Zamawiającego fakt potwierdzenia wykonania usługi przez pracownika JGN D.S. nie świadczy o tym, iż dokonała go nieuprawniona osoba. Pan D.S. nadzorując realizację wykonania jako inspektor nadzoru ma kompetencje, aby takie potwierdzenie przesłać. Odnosząc się do referencji do przedmiotowego zadania Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencja potwierdza należyte wykonanie zadania , nie ma podstaw aby w jej treści znajdowały się inne elementy, tym samym argumentacja Odwołującego w zakresie nie potwierdzenia referencją danych z​ warunku jest niezasadna. „Warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany z uwzględnieniem odrębności charakteryzujących obie usługi. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może zatem wymagać, aby w treści referencji posługiwano się takimi samymi pojęciami, czy też definicjami jak przyjętymi przez niego w danym Postępowaniu.”, tak w wyroku KIO z 22.03.2022 r., sygn. akt: KIO 558/22. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów Druga wskazana przez Wykonawcę w wykazie usług usługa „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” w trakcie realizacji na rzecz Zamawiającego, została uznana przez Zamawiającego na podstawie posiadanych faktur (dotychczas zrealizowano usługę na kwotę 27 199,38 zł brutto) i protokołów odbioru zweryfikowana pozytywnie. Odwołujący w zakresie wskazanej usługi wywodzi, iż Wykonawca nie spełnia postawionego w postępowaniu warunku z uwagi na wartość wskazanej w wykazie usług usługi podczas gdy z przesłanych faktur dot. utrzymania nawierzchni zakres zamiatania lub odśnieżania wynika wartość 21 565,54 zł brutto. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem bowiem jak wyżej wskazano w warunku opisanym w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie ustalił wartościowego udziału wskazanych czynności w realizacji całej usługi. D la Zamawiającego istotna jest okoliczność aby Wykonawca w ramach realizowanych usług – w grupie wielu czynności - w ogóle wykonywał wyspecyfikowane w warunku czynności, a​ nie wykonywał je w procencie wartości do realizacji całego zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż wykazane niniejszą umową doświadczenie Wykonawcy zdobyte w realizacji usługi w Centrum Przesiadkowym w Chorzowie potwierdza opisane warunkiem doświadczenie Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego utrzymanie Centrum Przesiadkowego w Chorzowie jest porównywalne z usługą utrzymania ul. Wolności w Chorzowie z uwagi na położenie Centrum Przesiadkowego tak jak ulicy Wolności w centrum miasta. Zdaniem Zamawiającego zdobyte tam doświadczenie jest odpowiednie. Zamawiający potwierdza należyte wykonanie usługi, a​ brak skarg mieszkańców dot. wykonania usługi w miejscu o bardzo dużym ruchu potwierdza, iż Wykonawca podoła realizacji przedmiotowego zamówienia; wykazanie się czynnościami w ramach zamówienia w Centrum Przesiadkowym jest wystarczające. Zdaniem Zamawiającego wskazane przez Wykonawcę w wykazie usług dwie usługi: jedna na rzecz JGN z Zabrza realizowana na podstawie umowy JGN/223/2023 na kwotę 289 690,57 zł brutto i druga na rzecz Miasta Chorzów dot. „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” na kwotę 27 199,38zł brutto; dwie usługi łącznie na kwotę minimum 230.000,00 zł brutto wraz z wyjaśnieniami i środkami dowodowymi na wykazanie czynności zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu potwierdziły, iż Wykonawca spełnia opisany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ warunek. INTERPRETACJA WARUNKÓW OKREŚLONYCH W POSTĘPOWANIU BUDZĄCYCH WĄTPLIWOŚCI NA KORZYŚĆ WYKONAWCY Ugruntowało się stanowisko, iż w sytuacji, w których zapisy SWZ budzą wątpliwości to należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji” Stanowisko jest nadal aktualne co potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. - W wyroku z 11.09.2023 r., KIO 2445/23 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła iż: „ustawa Prawo zamówień publicznych na etapie oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie pozwala na interpretację zawężającą wymagania określonego w ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia i w przypadku obiektywnie uzasadnionej wątpliwości co do treści wymagania nie w należy je wykładać na niekorzyść wykonawcy, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak sporu pomiędzy wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp.” - W wyroku KIO z 29.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22 Izba stwierdziła, iż zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu podlegają ścisłej wykładni literalnej i ich treść jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia „ zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SW Z podlegają ŚCISŁEJ W YKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że Powyższe „ stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.” W przedmiotowym postępowaniu opisany warunek dotyczy doświadczenia Wykonawcy w zakresie usługi utrzymania ulicy wraz z wykonaniem czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem bez określenia procentowego pułapu czynności do wielkości powierzchni. Wyspecyfikowane czynności są jednymi z wielu innych czynności objętymi zakresem usługi utrzymania ulicy. Dla Zamawiającego istotne jest aby wykonawca miał doświadczenie w czynności zamiatania i usuwania i wywozu śniegu świadcząc usługi utrzymania ulic. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału i ma wymagane warunkiem doświadczenie. IZARZUT NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 I UST. 4 USTAWY PZP - POPRZEZ ZANIECHANIE WEZWANIA WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ LUB POPRAWIENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH jest chybiony Zamawiający wskazał, iż procedurę wyjaśniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może wszcząć, jeżeli ma on wątpliwości co do treści przedkładanych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, w tym przypadku, opierając się na przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych, takich wątpliwości Zamawiający nie miał. Nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp w sytuacji gdy Zamawiający w ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wątpliwości już nie miał po otrzymaniu wyjaśnień samodzielnie przesłanych bez wezwania przez Wykonawcę. Procedurę uzupełniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zamawiający wszczyna, jeżeli zachodzi którakolwiek z​ okoliczności wymienionych w tym przepisie, tj.: Wykonawca nie złożył wykazu, jest on niekompletny, lub zawiera on błędy. W omawianym przypadku, żadna z powyższych okoliczności nie zaistniała, dlatego też nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp. Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez przedłożenie zamawiającemu przez Wykonawcę właściwych w danym zakresie podmiotowych środków dowodowych, i co do zasady jest to jedyna możliwość potwierdzenia spełnienia warunków. Zgodnie z ww. przepisem regułą jest, że to zamawiający jako gospodarz postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne, aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one prawidłowo złożone . Zamawiający podnosi, iż w przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw do wzywania Wykonawcy do wyjaśnień. Zamawiający chciał, po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzuty poświadczenia nieprawdy wyjaśnić z Wykonawcą, wezwać go jednak Wykonawca ubiegł go. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy wyjaśnienia bez wezwania, a był to skutek pierwszego odwołania, gdzie Odwołujący sformułował wobec Wykonawcy zarzut nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału oraz oświadczenia nieprawdy. Zamawiający na podstawie otrzymanych wyjaśnień i dowodów w postaci mailowej korespondencji z JGN z Zabrza uznał, iż postawiony w postępowaniu warunek udziału Wykonawca spełnił, stąd jego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający wskazuje , iż co do zasady Zamawiający powinien otrzymać wyjaśnienia od Wykonawcy (powinny być złożone Zamawiającemu) , i otrzymane dokumenty prawidłowe. W przedmiotowym postępowaniu złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia usuwające wątpliwości, zostały przez Wykonawcę Zamawiającemu złożone zatem Zamawiający nie miał potrzeby jak i podstawy pranej do wystąpienia do Wykonawcy, który ubiegł go (złożył sam, ale było to wynikiem reakcji Wykonawcy na zarzuty zawarte w pierwszym odwołaniu). Zamawiający opierając się na wyroku KIO z 01.06.2020 r., o sygn. akt KIO 529/20 opartym, na bazie przepisu art. 26 ust.3 nieobowiązującego PZP (odpowiednik obecnego art.118 ust. 1 Pzp) wskazuje na możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przypadku wcześniejszego otrzymania wyjaśnień Wykonawcy bez wezwania „Jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia.” Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16, KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i 2262/15. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do wywodów Odwołującego w zakresie zarzutu rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, Zamawiający podnosi, iż nie został zgłoszony w odwołaniu. Tym samym formalnie zarzut ten nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą podczas postępowania. Podsumowując; biorąc pod uwagę przedstawione wyżej argumenty wszystkie zarzuty zarówno dot. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, w związku z podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji są chybione Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stąd Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego. W dniu 21.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego twierdzenia zawarte w odwołaniu opierają się na błędnym rozumieniu postawionego w odwołaniu warunku i wynikają z jego nadinterpretacji przez Odwołującego i uzupełnienia go o treści, których warunek nie zawiera. Odwołujący starał się odczytywać warunek w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, tak jakby treść warunku była kształtowana przez opis przedmiotu zamówienia (by warunek był identyczny jak przedmiot zamówienia w postępowaniu). Odwołujący przedstawia też własne rozumienie pojęć zawartych w tekście warunku, a których Zamawiający nie zdefiniował w ogóle, a tym bardziej nie zdefiniował w sposób, który próbuje narzucić Odwołujący. Odwołujący uzupełnia zatem i „wyinterpretowuje” z treści warunku wymogi, które nie zostały w nim zawarte. Podsumowując, stan sprawy wygląda tak, że ZUKTZJW zarzuca DROGOS niespełnienie wymagań warunku w zakresie doświadczenia, które nie zostały w jego treści sformułowane, co skutkować powinno oddaleniem odwołania w całości. Przechodząc do szczegółów, Przystępujący wskazał, że sformułowany w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a) SW Z warunek w zakresie doświadczenia ma w postępowaniu następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Z literalnej treści warunku wynikało więc, że Zamawiający oczekiwał wykazania się: -co najmniej dwoma usługami na łączną kwotę 230 000,00 zł brutto, -usługi miały obejmować zakresem prac wykonywanie następujących czynności: •zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), •odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z warunku tego nie wynikało wcale, że wskazane usługi muszą obejmować wyłącznie wymienione w warunku czynności, ani że to wartość wyłącznie tych czynności w ramach wskazanych w wykazie usług ma obejmować łączną kwotę minimum 230 000, 00 zł. Przeciwnie: -wskazane w treści warunku czynności, tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu miały wchodzić w zakres wskazanych usług, nie zaś wyczerpywać je w sposób zamknięty; -wymóg wartości został w warunku odniesiony do usług, nie zaś do poszczególnych rodzajów czynności w ramach realizowanych usług. Odniesienie do literalnej treści warunku znajdowało się również w treści wyjaśnień złożonych w dniu 13.04.2025 r. Zamawiającemu, gdzie DROGOS wskazał, że: „Zamawiający wskazał, że usługi referencyjne muszą obejmować wykonywanie wskazanych w warunku czynności (co nie oznacza, że nie mogą obejmować także innych czynności, np. koszenia trawy) a także, że muszą mieć łącznie określoną wskazaną przez Zamawiającego wartość (przy czym w warunku nie wskazano, że ów wartość ma odnosić się tylko do wskazanych w warunku czynności)”. DROGOS podkreślił także, że również informacje podane w Rozdziale X ust. 4 pkt 1) SW Z oraz przygotowany przez Zamawiającego wzór Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z) nie wskazują na to, że w kolumnie odnoszącej się do wartości należy podać wyłącznie wartość objętych umową czynności w zakresie zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) i wywozu śniegu. W szczególności opis kolumny odnoszącej się do wartości w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze wykazu usług to: „Wartość BRUTTO wykonanej usługi”, a nie np. „Wartość BRUTTO wykonanych usług zamiatania, odśnieżania i wywozu śniegu”. Z brzmienia warunku, ani wzoru podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług, nie wynika więc w żaden sposób wymóg, by wartość czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu objętych referencyjnymi usługami musiała przekraczać kwotę 230 000, 00 zł, co stanowi główną podstawę bezzasadnych zarzutów Odwołującego ZUKTZJW. Odwołujący zaś powtarza w odwołaniu co najmniej kilkukrotnie tezy o tym, że: -„wartość tej czynności (zamiatania – przyp. aut.) (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto” (str. 5 odwołania); -„nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto”. (str. 12 odwołania), opierając postawione zarzuty na nieistniejącej treści warunku, co przesądza o bezzasadności odwołania. Kolejne nadinterpretacje treści spornego warunku zawarte w odwołaniu ZUKTZJW odnoszą się do znaczenia zastosowanych w warunku pojęć. Odwołujący nadaje użytym w treści warunku sformułowaniom znaczenie, którego nie nadał im Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia i wywodzi z tych nieuprawnionych interpretacji tezy o niespełnianiu przez DROGOS warunku. Po pierwsze Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wymagał usług obejmujących swoim zakresem czynności zamiatania, ale żądał wykazania się „usługą zamiatania”, która musiała polegać tylko i wyłącznie na zamiataniu przy pomocy specjalistycznych zamiatarek, i która powinna być samodzielnym świadczeniem wypełniającym całą umowę. Z powyższego Odwołujący wywodził dalej, że skoro na potwierdzenie spełniania warunku mogła być wykazana tylko „samodzielna usługa zamiatania realizowana mechanicznymi zamiatarkami”, to wykonawca nie może wskazać na potwierdzenie spełniania warunku usługi o innej nazwie, która obejmowała czynności zamiatania realizowane w różny sposób. Z powyższym nie można się zgodzić. Literalna treść warunku nie wymagała wykazała się „usługą zamiatania”. Zamawiający nie posłużył się nawet takim sformułowaniem. Zamawiający oczekiwał w warunku wskazania usług „obejmujących zakresem prac wykonywanie czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) (…)”. Wymogiem Zamawiającego było więc, by w ramach wskazanej usługi, były wykonywane czynności zamiatania, nie zaś by wykonawca musiał wykazać się wykonywaniem zamówienia na „usługę zamiatania w określonej technologii”. Przystępujący podkreśla, że w dokumentach zamówienia w Postępowaniu nie została nigdzie zawarta definicja czynności „zamiatania” na potrzeby oceny spełniania warunku doświadczenia. W szczególności, w żadnym miejscu warunku nie jest wskazane, by doświadczenie mogło ograniczać się tylko do zamiatania realizowanego przez mechaniczne zamiatarki, czy w określonej technologii. Taki wymóg nie wynika, wbrew treści odwołania, z treści SWZ. Zgodnie z potocznym rozumieniem pojęcia „zamiatanie” jest to: „zamiatać zob. zamieść zamieść, zamiatać 1.«miotłą lub szczotką usunąć z jakiejś powierzchni śmiecie i kurz» 2.«ciągnąć coś po ziemi» 3.«o wietrze: wiejąc, zgarnąć coś z powierzchni i przesunąć na inne miejsce»” / https://sjp.pwn.pl/slowniki/zamiatanie.html dostęp: 20.05.2025 r./ „zamiatać 1. miotłą lub szczotką usuwać z jakiejś powierzchni śmieci lub kurz” /https://wsjp.pl/haslo/podglad/89960/zamiatac/5224631/miotla dostęp: 20.05.2025 r. / „Inaczej zamiatanie Najbardziej znane wyrazy bliskoznaczne słowa zamiatanie to: ogarnianie, wymiatanie, sprzątanie, ładzenie, zgarnianie, porządkowanie, czyszczenie, omiatanie, uprzątanie, oczyszczanie, oporządzanie, chowanie, wygarnianie, odmiatanie, pucowanie, spożywanie, zmiatanie, wyprzątanie, melinowanie (…) /https://synonim.net/inaczej-zamiatanie dostęp: 20.05.2025 r. / Skoro więc Zamawiający nie doprecyzował pojęcia „zamiatanie” użytego w treści warunku, brak jest podstaw do przyjęcia, że należało rozumieć to pojęcie jako „wyłączną usługę zamiatania mechanicznymi zamiatarkami na mokro”, jak twierdzi Odwołujący. Jednocześnie, z treści warunku nie wynika też, by referencyjna usługa musiała obejmować wyłącznie usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Warunek wymagał bowiem w odniesieniu do tego elementu, by referencyjna usługa obejmowała te czynności swoim zakresem, nie zaś by stanowiły one jej wyłączny przedmiot. Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenia nt. oczekiwanego przez Odwołującego znaczenia użytego w warunku pojęcia „zamiatania” są całkowicie oderwane od brzmienia warunku, a to właśnie na tych bezzasadnych interpretacjach Odwołujący sformułował postawione w odwołaniu zarzuty. Odnosząc się do pkt I.1.c) powyżej, Przystępujący wskazuje, że brak jest również podstaw do twierdzenia, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy utrzymania czystości na drodze publicznej, a nie terenów poza pasem drogowym, a w przypadku zamiatania drogi publicznej odpady są kwalifikowane określonym kodem, to przesądza to o tym, że warunek dyskwalifikuje usługi o adekwatnym przedmiocie, ale wykonywane poza pasem drogowym. DROGOS podkreśla, że Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania się referencyjnymi usługami do usług, które były realizowane w pasie drogowym. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane w treści warunku i nie jest możliwe wprowadzenie go na obecnym etapie w drodze interpretacji Odwołującego. Warunek doświadczenia nie odnosi się również do kwestii kodów odpadów powstających w wyniku świadczenia referencyjnych usług. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że usługi realizowane poza pasem nie mogą potwierdzać spełniania warunku. Analogicznie rzecz ma się w odniesieniu do pkt I.1.d) i f) - Zamawiający nie tylko nie zawarł w treści warunku definicji odśnieżania wraz z wywozem śniegu, ale w szczególności nie napisał, że przez czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu należy rozumieć tak naprawdę: „usuwanie śniegu poprzez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu”, jak w odwołaniu stwierdza ZUKTZJW. Zamawiający nie napisał też, że uzna tylko takie odśnieżanie wrazz wywozem śniegu, w ramach którego dokładnie „cały opad śniegu będzie wywieziony”. Takich obostrzeń treść warunku nie zawiera, a wynikają tylko z życzeniowych interpretacji Odwołującego. Zamawiający nie sformułował też w treści warunku żadnego wymagania w zakresie „odrębnej technologii”, w której ma być realizowanie odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Treść warunku w zakresie doświadczenia nie wymaga też, by można było się wykazać tylko usługami, w ramach których czynność odśnieżania i wywozu śniegu były realizowane jako „kompleksowe świadczenie” i „wykonywane równocześnie”. Po raz kolejny twierdzenia odwołania nie odnoszą się do literalnej treści warunku. Przechodząc z kolei do pkt I.1.f) powyżej, DROGOS wskazuje, że warunek doświadczenia wymagał wykazania się doświadczeniem w usługach, które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający nie wskazał w treści warunku, by rzeczone czynności musiały obligatoryjnie obejmować cały obszar, objęty referencyjną usługą. Jest to zresztą logiczne, gdyż po pierwsze nie każdy metr spośród kilkuset tysięcy metrów, co do których wykonywane były usługi, musiał być objęty pełnym ich zakresem. Trudno zresztą oczekiwać by wykonawca odśnieżał np. trawnik. Co należy podkreślić, Zamawiający w ogóle nie odnosi się w treści warunku do kwestii obszaru referencyjnych usług. Zamawiający nie wskazuje też w szczególności, że uzna za spełniające warunek tylko usługi, w które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu na określonym minimalnym terenie. Tego typu obostrzenia nie wynikają z brzmienia ujętego w dokumentach zamówienia warunku, a są własnym wytworem Odwołującego. Tym samym zarzuty oparte o tego typu twierdzenia, jako nie znajdujące podstawy w treści warunku postawionego w postępowaniu, powinny zostać oddalone. Konkludując, całe odwołanie opiera się nie na realnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w dokumentacji postępowania, ale na twierdzeniach o niespełnianiu przez Przystępującego wymagań, które z warunku w ogóle nie wynikają. DROGOS podkreślał, że po upływie terminu składania ofert zmiana określonychw postępowaniu warunków jest niedopuszczalna. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się w tym zakresie, że: •„Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert” /Wyrok KIO z 30.03. 2023 r., KIO 720/23/ •„Zasady ustalone ostatecznym brzmieniem dokumentów zamówienia są obowiązujące na równi uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, po terminie składania i otwarcia oferty nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści SWZ i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego, jak i wykonawców” /KIO 1107/23/. Jeżeli Odwołujący uznawał warunek za zbyt mało precyzyjny, czy też zbyt ogólny, by zweryfikować zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, miał prawo zakwestionować jego treść w drodze środków ochrony prawnej. Za niedopuszczalne należy natomiast uznać żądanie odrzucenia oferty DROGOS oparte na niewystępujących w treści warunku wymaganiach, które Odwołujący uznaje za takie, które w treści warunku powinny się znaleźć. Co należy podkreślił: „Żaden przepis p.z.p. nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu” / Wyrok KIO z 15.02.2022 r., KIO 206/22/, a „Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ” / Wyrok KIO z 26.02.2024 r., KIO 375/24/. W odniesieniu do uzasadnienia zarzutów dotyczących zamówienia wykonanego na rzecz JGN w Zabrzu i zamówienia wykonywanego na rzecz miasta Chorzów. Odnosząc się do pkt II. 2) powyżej, jak już wskazał w wyjaśnieniach z 13.04.2025 r. DROGOS, stanowisko ZUKTZJW, jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie i nie zasługuje na ochronę. Niezależnie od faktu, że wszelkie zarzuty ujęte w odwołaniu są oparte o wymagania, które nie zostały sformułowane w treści warunku, co przesądza o ich bezzasadności, DROGOS podkreśla, że przedstawił swoje doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu usług) w sposób przejrzysty i zgodny z rzeczywistością, opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia, tj. skopiowanie jego treści do Wykazu usług oraz opatrzenie tego opisu dodatkowymi informacjami od DROGOS, dotyczącymi realizowanych prac, które to informacje zostały dodatkowo wyraźnie zaznaczone (kolor żółty). Jednocześnie, aby nie było wątpliwości, co stanowi wprost opis przedmiotu zamówienia, a co doszczegółowienie dokonane przez DROGOS, DROGOS załączył do Wykazu usług nie tylko tzw. referencję JGN w Zabrzu z 18.02.2025 r., ale także kopię opisu przedmiotu zamówienia dla ww. Umowy. DROGOS przedstawił więc rzetelne informacje na temat przedmiotu usługi oparte na dokumentach źródłowych wyraźnie zaznaczając, co stanowi doprecyzowanie DROGOS, a co wprost opis przedmiotu zamówienia. Co należy zaznaczyć, załączanie do Wykazu usług dokumentu „opis przedmiotu zamówienia” dla tzw. usług referencyjnych nie jest w zamówieniach publicznych ani wymagane, ani nie stanowi powszechnej praktyki. DROGOS wykazał się więc szczególną dbałością o to, by informacje przedstawione Zamawiającemu, w tym doprecyzowania DROGOS dotyczące realizowanych w ramach Umowy z JGN w Zabrzu prac, były rzetelne. Stąd – rozumiejąc nawet pozycję procesową ZUKTZJW i oczywiste posiadanie przezeń interesu w odrzuceniu oferty DROGOS - formułowanie w odwołaniu z 31.03.2025 r. i obecnym stanowiska o oświadczeniu przez DROGOS nieprawdy narusza - co najmniej - podstawowe zasady etyki w biznesie. Tylko na marginesie DROGOS wskazuje, że w Rozdziale IX SW Z pt. „PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a więc w związku z ewentualnym wprowadzeniem w błąd. ZUKTZJW jest powyższego świadomy, albowiem nie zarzuca Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp a uchybienie przepisowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne – zdaniem Odwołującego - uznanie, że DROGOS spełnił warunek udziału w Postępowaniu, co czego DROGOS odniesie się jeszcze szerzej w dalszej treści niniejszego stanowiska. W odwołaniu ZUKTZJW formułuje tezę, że w sytuacji, gdy realizowanie jakiś czynności w ramach wykonywania referencyjnej usługi nie wynika wprost z OPZ, albo z referencji, to dopisanie tego typu informacji w wykazie jest zakazane. Odwołujący pomija jednak, że powszechnie przyjmuje się, że pełen zakres czynności świadczonych w ramach danej usługi wcale nie musi wynikać z treści referencji. Referencja nie jest wystawiona z reguły w związku z konkretnym postępowaniem. Jej celem jest potwierdzenie należytej realizacji usług, a nie szczegółowe opisanie czynności realizowanych w ramach danej usługi i sposobu jej realizacji. Powyższe jest jednolicie przyjmowane zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie: „Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych” / KIO 970/22/. Biorąc pod uwagę powyższe, z faktu oświadczenia w Wykazie usług o szczegółowym zakresie realizowanych w ramach usługi czynności i braku informacji o wszystkich wykonywanych w ramach usługi czynnościach w treści referencji, nie można wywodzić dla DROGOS negatywnych konsekwencji. To wykaz jest bowiem oświadczeniem, z którego wynika zakres realizowanych prac, zaś referencje potwierdzają należytą realizację całej usługi. Niesporne jest zaś, że w ramach przedłożonej referencji wskazano wprost, że „usługa była wykonywana terminowo i z należytą starannością”. Negatywnych konsekwencji nie można wywodzić dla DROGOS również z faktu, że czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie zostały wprost wyszczególnione w SPOZ w zamówieniu realizowanym na rzecz JGN w Zabrzu. DROGOS ponownie oświadcza, iż ww. Umowa z JGN w Zabrzu obejmuje wykonywanie tych czynności. DROGOS wskazuje, że w zakresie sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, jego szczegółowości, itp. praktyka zamawiających jest bardzo różna. Opis przedmiotu zamówienia JGN w Zabrzu jest dość lakoniczny (niecała jedna strona tekstu) i skupia się on na nazwie i celu realizowanych czynności, nie zaś na sposobie jej wykonania. Przykładowo, JGN w Zabrzu wskazuje w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest „utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Zabrze”, przez co rozumie m.in.: „sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci”. Nie jest jednak opisany w OPZ sposób, w jaki ów „sprzątanie śmieci” ma być zrealizowane. Tymczasem jest oczywiste, że sprzątanie śmieci z terenów takich jak pozostające w zarządzie JGN (m.in. chodniki i inne tereny utwardzone, takie jak siłownie plenerowe) odbywa się przede wszystkim przez ich zamiatanie. Powyższe nie jest kontrowersyjne, gdyż jak inaczej posprzątać drobne śmieci z powierzchni utwardzonej? Tym samym okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia / referencja nie odnoszą się literalnie do „zamiatania” nie oznacza, że zamiatanie nie stanowi czynności realizowanej w ramach usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu. Zadaniem DROGOS jest sprzątanie, które w odniesieniu do powierzchni utwardzonych odbywa się przede wszystkim przez zamiatanie (ale także – w przypadku dużych śmieci - ich zbieranie, - w przypadku śmieci przyklejonych do nawierzchni – skrobanie, itp.). Skutkiem czynności DROGOS jest skuteczne posprzątanie, a w konsekwencji utrzymanie czystości i porządku na terenie pozostającym w zarządzie JGN, co odbywa się w głównej mierze przez zamiatanie. DROGOS realizował więc w ramach referencyjnej usługi czynności zmiatania wymagane treścią warunku, a jego oświadczenie w przedmiotowym zakresie jest zgodne z prawdą i potwierdza spełnianie warunku. Analogicznie należy odnieść się do wywozu śniegu. Również w tym przypadku SOPZ w JGN w Zabrzu wskazuje na nazwę i cel czynności, a nie sposób jej wykonania. JGN w Zabrzu wskazuje bowiem w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest m.in.: „g) utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu (w okresie zimowym Zamawiający będzie wymagał natychmiastowego przystąpienia do usuwania śniegu lub lodu w przypadku zaistnienia intensywnych opadów śniegu lub wystąpienia gołoledzi)” Ze SOPZ nie wynika więc w ogóle, w jaki konkretnie sposób owo „zabezpieczanie od skutków oblodzeń i opadów śniegu” czy „usuwanie śniegu lub lodu” ma się odbywać. Wybór odpowiedniego sposobu wykonania zadania należy w ramach przedmiotowego zamówienia do wykonawcy, a celem jego realizacji jest osiągnięcie skutku wyrażonego w dokumentach zamówienia tj. „utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu”. Z powyższych względów w ramach realizacji ww. usługi DROGOS odśnieżał nawierzchnie - w szczególności chodniki inne tereny utwardzone oraz w dokonywał wywozu śniegu za pomocą samochodu ciężarowego na bazę firmy. Przedmiotowe oświadczenie jest prawdziwe i rzetelne i potwierdza postawiony w postępowaniu przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Słusznie Zamawiający uznał więc, że usługa wskazana w poz. 1 Wykazu usług złożonego przez DROGOS spełnia wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Co należy również wskazać, w celu dodatkowego potwierdzenia powyższego, DROGOS zwrócił się z zapytaniem do Pana D.S., Starszego Inspektoraw JGN w Zabrzu, który nadzoruje wykonanie usługi po stronie zamawiającego JGN w Zabrzu, który potwierdził wykonywanie ww. czynności (wydruk korespondencji P.K. z Panem D.S. stanowił załącznik do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu w dniu 13.04.2025 r.). W założonych wyjaśnieniach DROGOS oświadczył również, że podana przez Pana D.S. lokalizacja usług ma charakter przykładowy. Usługi objęte umową z JGN w Zabrzu dotyczą terenu obejmującego około 180 000 m2, na którym znajduje się wiele terenów utwardzonych, których dotyczą przedmiotowe czynności DROGOS. Przykładowo można wskazać następujące lokalizacje, przez które przebiegają chodniki lub graniczą z nimi (chodniki przylegające do danej działki podlegają utrzymaniu przez właściciela działki - w tym przypadku JGN w Zabrzu): Reymonta 4285/122, Reymonta 9A 4287/122, Reymonta 9 4288/122, Orkana 1-2-3 518/123, Orkana 4 5185/123, Wolności 540L 3178/111, Lompy 2759/34. Podsumowując, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazanie przez DROGOS w Wykazie usług wykonywanych w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, w sytuacji, gdy nie wymieniono ich wprost w SPOZ i referencji, świadczy o wprowadzeniu w błąd i niespełnieniu warunku. Przystępujący podkreślił również, że brak wykonywania w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu ww. czynności nie wynika z „dowodów”, o których pisze Odwołujący w odwołaniu (dowody te nie zostały przekazane Przystępującemu przez Zamawiającego, prawdopodobnie z tego powodu, że pomimo wskazania i opisania ich w odwołaniu, nie zostały one w ogóle do odwołania załączone – okoliczność tą Przystępujący pozostawia do oceny przez Izbę). Z przywołanej w odwołaniu informacji o udzielonej przez JGN w Zabrzu odpowiedzi, nie wynika, by odpowiedź ta zawierała stwierdzenie, że DROGOS nie realizował w ramach świadczonej usługi przedmiotowych czynności. Przedstawiciel JGN w Zabrzu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale nie zaprzeczył twierdzeniom DROGOS zawartym w Wykazie. Przedstawiciel JGN w Zabrzu opisał przedmiot umowy bazując na treści dokumentów, które – jak już wyżej wskazano – nie specyfikują sposobu realizacji usług. Przedstawiciel JGN w Zabrzu nie wskazał w żadnym miejscu, że w zakres czynności nie wchodziło zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Te twierdzenia wynikają jedynie z bezpodstawnych wywodów Odwołującego, które nie znajdują oparcia w jakimkolwiek dowodzie. Odnosząc się do zagadnienia dotyczącego wartości usług podkreślić należy, że stawka wykonawcy w ramach umowy zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu miała charakter ryczałtowy – §4 ust. 2 ww. umowy wskazuje, że miesięczna stawka bazowa netto za metr kwadratowy powierzchni obsłużonej przez Wykonawcę, w danym miesiącu wynosiła 0,12 PLN (i – jak wynika z § 4 ust. 3 umowy - była mnożona przez powierzchnię zleconą do obsługi w danym miesiącu). Szczegółowy sposób realizacji umowy, którego rezultatem miało być skuteczne utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów objętych umową, był więc domeną wykonawcy. Usługa została zrealizowana należycie, zafakturowana i opłacona przez zamawiającego JGN w Zabrzu. W ramach przedmiotowej usługi DROGOS wykonywał wymagane warunkiem w niniejszym Postępowaniu czynności. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby okoliczności przeciwne, a to na nim spoczywa ciężar dowodu. Całe odwołanie opiera się na pomówieniach i insynuacjach, które nie mają nic wspólnego z rzeczywistością i naruszają dobre imię DROGOS. Zaprzeczyć należy jednocześnie twierdzeniom Odwołującego, jakoby wyjaśnienia DROGOS z dnia 13.04.2025 r. „potwierdzały prawidłowość zarzutów Odwołującego”. DROGOS nie dokonał też „zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację w jego treści” w odniesieniu do usługi realizowanej na rzez JGN w Zabrzu. DROGOS opisał czynności wykonywane w ramach realizacji umowy, której rezultatem miało być utrzymanie w należytym stanie sanitarnoporządkowym terenów objętych umową, zgodnie z rzeczywistym sposobem jej realizacji. Przekazane Zamawiającemu informacje są rzetelne i prawdziwe. Odnosząc się do argumentów Odwołującego z pkt II. 3) i 4) powyżej, jakoby Zamawiający – wbrew treści warunku zaniechał zbadania w odniesieniu do zamówienia realizowanego na rzecz ZGN w Zabrzu: -jaka była konkretnie wartość usług zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, jak również ogólnie, czy wartość prac polegających na zamiataniu i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w referencyjnych usługach osiągnęła łącznie 230 000 zł brutto; -na jakim „faktycznym obszarze” z obsługiwanego terenu około 180 000 m2 objętych zamówieniem wykonywanym na rzecz ZGN w Zabrzu wykonywane były usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, podczas gdy zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym też zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych, a łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wyniosła 180 000 m2, DROGOS wskazał, co było już szeroko omówione w niniejszym stanowisku we fragmencie odnoszącym się do treści warunku udziału w postępowaniu, że to usługi, które obejmować miały swoim zakresem czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, miały mieć łączną wartość co najmniej 230 000,00 zł. Wymóg wartościowy z warunku nie odnosił się więc do wartości wykonywanych w ramach usług czynności, ale do wartości usług. Biorąc pod uwagę powyższe, wywody Odwołującego, jakoby wartość tylko czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie osiągnęła w ramach poz. 1 i 2 Wykazu usług min. 230 000,00 zł, są bez związku z treścią warunku. Jak DROGOS wskazywał w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, powyższe jest logiczne i uzasadnione, bowiem umowy mają różny przedmiot i zakres, a sposób ustalania wynagrodzenia często uniemożliwia szczegółowe wykazanie, jaka jest wartość konkretnego rodzaju czynności objętej umową. Przykładowo, jak już wyżej wskazano, wynagrodzenie DROGOS z Umowy z JGN w Zabrzu oparte jest o cenę za utrzymanie 1m2 powierzchni miesięcznie (wynagrodzenie jest jednakowe bez względu na porę roku, choć zakres czynności w poszczególnych tygodniach jest zasadniczo odmienny). Uwzględniając jednak fakt, że usługi sprzątania (zamiatania) realizowane są niemal całorocznie i z dużą częstotliwością, a np. koszenie 3x w roku, cięcie żywopłotów – 2 x w roku, grabienie opadłych liści – po okresie wegetacji, udział wartości usług zamiatania (oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu) w wartości umowy jest znaczny, a nie jak sugeruje Z.J. – marginalny. Na marginesie, zauważył, że podawanie w warunku udziału w postępowaniu wymaganej wartości usług ma za zadanie sprawdzenie doświadczenia wykonawców w realizacji umów o określonej skali. Jednocześnie istotne jest by umowa obejmowała wskazane przez Zamawiającego czynności. Wiadomym jest przy tym, że w praktyce wartość usługi odnosząca się np. do samego odśnieżania czy wywozu śniegu uzależniona jest od warunków pogodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, skoro wartość wskazanych w wykazie usług, obejmującym swoim zakresem wykonanie opisanych w warunku czynności, wynosiła minimum 230 000, 00 zł, twierdzenia o jakichkolwiek zaniechaniach Zamawiającego w zakresie należytego badania spełniania opisanego warunku są niezasadne. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie był zobowiązany do badania i dokonywania odrębnych ustaleń w zakresie tego, w odniesieniu do jakiej obszarowo części terenu objętego usługą referencyjne prace/czynności były wykonywane. Zarzucanie jakichkolwiek zaniechań Zamawiającego w zakresie badania okoliczności, które nie wynikały z warunku, jest bezpodstawne. Odnosząc się do kolejnych twierdzeń Odwołującego, opisanych w pkt II. 5) i 6) powyżej, wskazać należy, że nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający niezasadnie uznał doświadczenie DROGOS, pomimo, że: -nie obejmowało ono „usługi zamiatania” realizowanej „mechanicznymi zamiatarkami na mokro” w odrębnej technologii i zamiatania na drogach publicznych, tak jak będzie to miało miejsce w ramach realizacji usług w ramach Zamówienia; -gdyż obejmowało ono zdaniem Odwołującego „dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych”, na co nie dozwalał postawiony warunek (str. 9 odwołania akapit 2), DROGOS podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, że uzna za spełniające warunek wyłącznie czynności zamiatania mechanicznego zamiatarkami mechanicznymi na mokro, realizowane w odrębnej technologii. Skoro wymogi w tym zakresie nie zostały sformułowane w treści warunku, Zamawiający nie miał podstaw do badania metodologii zrealizowanych czynności zamiatania, ani eliminowania wykonawców, którzy posiadają doświadczenia w mechanicznym, czy ręcznym zamiataniu. Twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na niespełnienie warunku doświadczenia z uwagi na niezrealizowanie „usługi zamiatania” wyłącznie w technologii opisanej w odwołaniu są całkowicie nieuzasadnione. DROGOS wskazał również już w ramach niniejszego pisma, że Zamawiający nie ograniczył referencyjnych usług tylko do usług realizowanych w pasie drogowym. W warunku nie było też mowy o konieczności usuwania w ramach zamiatania odpadów o takich czy innych kodach. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na fakt, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa była realizowana poza pasem drogowym, są bezpodstawne. Odwołujący twierdził również, że usługa wskazana w poz. nr 1 Wykazu usług to „dozorcostwo”, które nie spełnia wymagań warunku. Wykonawca w ramach zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu usługi wykonywał opisane w ramach warunku referencyjne czynności i wykazał spełnianie referencyjnego warunku, a dywagacje Odwołującego o tym, jak w jego ocenie należy rozumieć przedmiot umowy realizowanej na rzecz JGN w Zabrzu, pozostają bez znaczenia dla istoty sprawy. Przechodząc do wskazanych przez Odwołującego argumentów w zakresie odśnieżania wraz z wywozem śniegu ujętych w pkt II. 7) i 8) powyżej, DROGOS wskazuje po raz kolejny, że nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający wymagał w warunku wykazania się doświadczeniem w czynności odśnieżania określonych nawierzchni wraz z wywozem śniegu jako „usługi kompleksowej”, która w rzeczywistości powinna być zdaniem Odwołującego rozumiana jako „usuwanie śniegu przez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu” i składające się z dwóch czynności, w ramach których wykonawca musi wywieźć „cały opad” „równocześnie”. Odwołujący kreuje nowe, niewyrażone w warunku wymagania, których niespełnienie zarzuca DROGOS. Zarzuty w tym zakresie są bezpodstawne. Podsumowując, oświadczenia DROGOS ujęte w złożonym Wykazie usług są rzetelne i potwierdzają spełnianie warunku. Powyższe potwierdził również dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny za nadzór nad realizacją umowy ZGN w Zabrzu, który ma najpełniejszą bieżącą i operacyjną wiedzę nt. sposobu realizacji umowy. DROGOS wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw, by kwestionować możliwość złożenia przez pracownika Zamawiającego oświadczenia wiedzy o czynnościach realizowanych w ramach realizacji danego zamówienia. DROGOS wskazał również, że z referencji podpisanej przez Pana Dyrektora mgr inż. Tomasza Sterneus wynika, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa zrealizowana została w sposób należyty i terminowy. Z oświadczenia Pana Dyrektora JGN w Zabrzu nie wynika też, by DROGOS podał jakiekolwiek informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Z powyższymi oświadczeniami koresponduje złożone wraz z wyjaśnieniami z 13.04.2025 r. oświadczenie pracownika Zamawiającego, który wskazał na wykonanie referencyjnych czynności w ramach usługi ujętej w poz. 1 Wykazu usług. Co należy w tym zakresie podkreślić, ani ustawa Pzp, ani przepisy wykonawcze do niej nie wymagają przedstawiania przez osoby podpisujące referencje, czy inne dokumenty odnoszące się do realizacji umowy, jakiś specjalnych umocowań. Referencje/dokumenty potwierdzające realizację umowy nie stanowią oświadczenia woli, a są oświadczeniem wiedzy. Referencje/ dokumenty potwierdzające realizację umowy może wystawić każdy, kto ma wystarczającą wiedzę pozwalającą uznać należytą jakość wykonanych robót, dostaw lub usług. Nie musi być to więc osoba czy osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Z całą pewnością informacji nt. realizacji umowy może więc udzielić i podpisać np. osoba zatrudniona u zamawiającego, która nadzorowała jej prawidłową realizację. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty Odwołującego jakoby dokument należało pominąć przy ocenie, są bezpodstawne. Niezależnie do tego, Odwołujący twierdzi, że dokument ten potwierdza zrealizowanie referencyjnych czynności jedynie na jednej działce, a nie w ramach całej umowy. Z twierdzeniem tym, co już wcześniej zostało wskazane, DROGOS się nie zgadza. Obszar został wskazany przykładowo, a warunek nie wymagał objęcia czynnościami w ramach realizowanej usługi całego obszaru terenu, którego umownie dotyczy usługa. Biorąc pod uwagę powyższe, również w tym obszarze, zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Mając na względzie przedstawioną wyżej argumentację, nieuzasadniony jest też zarzut, jakoby po unieważnieniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOS z dnia 26.03.2025 r. i powrocie do badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał czynności „weryfikujących doświadczenie DROGOS” poprzez brak wezwania DROGOS do wyjaśnieńi niezasadnie przyjął wyjaśnienia DROGOS złożone w piśmie z 13.04.2025 r. w poczet dokumentacji Postępowania i wziął je pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (str. 6 akapit 5). Okoliczność spełniania warunku potwierdzona została bowiem w treści złożonych przez DROGOS podmiotowych środków dowodowych, a złożone przez DROGOS w dniu 13.04.2025 r. dodatkowe wyjaśnienia DROGOS wraz z załącznikiem, włączone przez Zamawiającego w poczet dokumentacji postępowania, korespondowały z treścią ww. podmiotowych środków dowodowych, stanowiąc dodatkowe potwierdzenie spełniania warunku przez wskazane w wykazie usługi. Na koniec, odnosząc się do kwestii wartości wskazanych usług, tj. pkt II. 9) i 12) powyżej, DROGOS wskazuje, że odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Wysoka Izba stwierdzi naruszenie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nawet więc, jeżeli DROGOS dopuściłby się jakiejkolwiek omyłki w zliczaniu wartości z faktur, to bezsporne jest, że nawet najniższa spośród podanych przyznana przez Odwołującego w treści Odwołania jako „prawidłowa” wartość usług z dwóch kwestionowanych usług z poz. 1 i 2 Wykazu usług wynosiła 262 054,32 (poz. 1) i 21 565,54 zł (poz. 2), a więc w sumie 283 619,86 zł brutto, a więc znacznie więcej niż wymagana warunku kwota 230 000,00 zł. Kwestia ta pozostaje zatem bez wpływu na rzeczywisty, a nawet potencjalny wynik postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, wzoru Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z), oferty Przystępującego, wezwania z 14.03.2025 r. Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie, tj. m.in. wykazu usług z 17.03.2025 r., z referencją z 18.02.2025 r. odnośnie poz. 1 wykazu wraz z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla tej pozycji, fakturami i protokołami odbioru robót odnośnie poz. 2 wykazu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05.2025 r., odwołania z 31.03.2025 r., unieważnienia z 10.04.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowienia KIO z 10.04.2025 r. sygn. akt: KIO 1183/25, samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., pisma Zamawiającego do Wykonawcy (Przystępującego) z 25.04.2025 r. na wykazanie faktu poinformowania Wykonawcy o uznaniu złożonych dokumentów z 13.04.2025 r. jako wyjaśnień do wcześniej złożonych dokumentów w postępowaniu oraz informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.04.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Wniosek Odwołującego z 27.03.2025 r. wraz z odpowiedzią JGN Zabrze z 02.04.2025r.; 2. Wykaz faktur wraz z wykonanymi usługami do umowy nr JGN/223/2023; 3. Korespondencja prowadzona przez Odwołującego z JGN Zabrze wraz z fakturami; 4. Formularz ofertowy z postępowania ZP.340.9.II-5.2023; 5. Aneks do umowy nr JGN/223/2023 wraz z wykazem terenów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., stwierdził, że: „(…) W związku z ZAW IADOMIENIEM O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU oferty w Postępowaniu z dnia 10 kwietnia 2025 roku, oraz wniesionym przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. odwołania z dnia 31 marca 2025 r., w (dalej: „Z.J.”) DROGOS przestawia wyjaśnienia, jak niżej: I. Ad. rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd W pierwszej kolejności DROGOS oświadcza, że stanowisko Z.J., jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie. Zauważyć tu należy, że DROGOS przedstawił swe doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu Usług) opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia tj. skopi…

…Sygn. akt: KIO 453/22 WYROK z dnia 15 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach. przy udziale wykonawcy: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 453/22 Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” - w zakresie Zadania 6 - Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny postępowania: ZDM-ZPU.26.17.2021. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 198-516729. W dniu 10 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na niezgodnej z ustawą PZP czynności badania i oceny ofert, niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Firma Usługowo Handlowa Natezja U.H., D.B. spółka jawna, ul. Raciborska 25g, 44-153 Trachy, dalej Natezja, zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż oferta Natezja jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto Natezja nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz że oferta Natezja złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą ZNK” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Natezja, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Natezja, 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenia oferty Natezja, 5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, który stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP UZP wskazuje: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (e..) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzglednienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, (..)”. Powyższe pozostaje w zgodności z wypracowanym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2004r. orzecznictwem. Należy tu zwrócić uwagę np. na wyrok KIO 207/21, w którym Izba zawarta następujące stanowisko: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zobowiązania, którego przyjęda oaekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 ś 1 Kodeksu cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.).” Niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca koniecznością jej odrzucenia, będzie miała zatem miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wyrażonym np. w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zamawianemu zakresowi przedmiotu zamówienia. Należy także zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosi, iż w załączniku nr 5b do SWZ (będący wzorem umowy dla Zadania nr 6 - „Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”) w § 1 i § 3 Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: § 1 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu Zamówienia, postanowieniami umowy i złożoną ofertą będącą załącznikiem nr 2 do niniejszej umowy”; § 3 ust. 1 pkt 10 „ Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne umiejętności , wiedzę ,środki i doświadczenie do wykonania prac będących przedmiotem Zamówień cząstkowych i zobowiązuje się je wykonać z należytą starannością oraz niniejszą Umową, obowiązującymi przepisami prawa (...), a w szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: (...) 10) do przestrzegania przepisów ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach w czasie realizacji prac objętych niniejszą umową. Odwołujący wskazuje również, iż obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa określono także w SOPZ dla Zadania 6 - str. 4: „ Wykonawca (..) powinien realizować wskazane zadanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (.)” Odwołujący wskazuje, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie zamówienia przy założeniach: 1. klasyfikacja odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów jako odpad o kodzie 20 02 02 oraz 17 05 04, 2. odzysk odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5, 3. zbieranie odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w kontenerach bez posiadania decyzji na zbieranie odpadów, co jest niezgodne z ustawą o odpadach i nie spełnia wymagań z § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ (str. 3) na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się: e) Usuwanie namułów polega na usunięciu wszystkich zanieczyszczeń, roślinności z utwardzonej nawierzchni korytka odwadniającego bądź rowu melioracyjnego. Odwołujący wskazuje również, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z ww. warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie niepełnego zakresu zamówienia, tj. bez uwzględnienia w cenie oferty usuwania namułów. Powyższe niezgodności wynikają z treści pisma z dnia 14.12.2021 r. złożonego przez Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że Natezja w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdza: „ Posiadając wiedzę i doświadczenie wiemy, że odpady powstające przy pracach usuwania chwastów są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie, które można zaklasyfikować jako odpady o kodzie 200202 lub 170504. Na oba te kody posiadamy odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9zł netto za Mg. (Załącznik nr 4). Odbiorca znajduje się w bardzo bliskiej odległości od siedziby naszej firmy. Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7m3. (Załącznik nr 5)”. Odwołujący stwierdza, że biorąc pod uwagę źródło powstawania odpadów oraz sposób ich klasyfikacji określony w rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, dokonana przez Natezja klasyfikacja odpadów z oczyszczania gminnych chodników z chwastów oraz namułów (osadów nanoszony przez wodę spływającą po chodnikach) w kodach 17 05 04 i 20 02 02 jest sprzeczna z ustawą o odpadach. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą się do klasyfikacji odpadu z usuwania namułów, a jedynie do usuwania przerostów (chwastów), a zatem Natezja pomija istotne źródło powstawania odpadów przy świadczeniu przedmiotowej usługi. Odwołujący wskazuje, że w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów zostało określonych 20 grup odpadów, m.in. grupa 17 - odpady z budowy , remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z trenów zanieczyszczonych), podgrupa 17 05 - Gleba i ziemia (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych oraz urobek z pogłębiania), kod 17 05 04 - Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03 oraz grupa 20 - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 02 - odpady z ogrodów i parków ( w tym z cmentarzy), kod 20 02 02 - Gleba i ziemia , w tym kamienie. Określając grupę odpadów zgodnie ze źródłem ich powstawania, wyszykuje się odpowiednią podgrupę i rodzaj odpadów oraz ich kody, które są przypisane danej grupie. Oznacza to, iż każdy kod odpowiada danej podgrupie, oraz każda podgrupa odpowiada danej grupie odpadów, które to podgrupy i grupy odpowiednio bardziej i najbardziej ogólnie charakteryzują odpady według źródła powstania. Wskazuje na kod 17 05 04: Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03, kod 20 02 02: Gleba i ziemia, w tym kamienie. Odwołujący wskazuje, że odpady o kodzie 17 05 04 - będą to gleba i ziemia, w tym kamienie - ale wyłącznie stanowiące odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych. Podobnie odpady o kodzie 20 02 02 będą to także gleba i ziemia, w tym kamienie - ale w tym wypadku wyłącznie stanowiące odpady z ogrodów i parków (w tym cmentarzy). Odwołujący wskazuje, że gleby i ziemi , w tym kamieni, stanowiących odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej nie można klasyfikować jako odpadu o kodzie 20 02 02. I odwrotnie gleby i ziemi, w tym kamieni, pochodzących z ogrodów i parków nie można klasyfikować w kodzie 17 05 04. Odwołujący wskazuje, że Natezja pisząc, że odpady: „są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie” - ale pochodzące z innych źródeł niż wynika to opisu kodów 17 05 04 i 20 02 02 nie mogą być klasyfikowane w tych kodach. Odwołujący wskazuje dalej, że odpady wytwarzane podczas sprzątania/oczyszczania gminnych ulic i placów, w tym chodników są odpadem komunalnym i zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu mają własny kod odpadów, tj. grupa 20: odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 03: inne odpady komunalne, kod 20 03 03: odpady z czyszczenia ulic i placów. Nie mogą być klasyfikowane w innym kodzie , w tym w żadnym ze wskazanych przez Natezja. Odwołujący wskazuje, że klasyfikacja odpadów jest zgodna z pkt 3 ppkt 2) SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiający zaklasyfikował przedmiot zamówienia jako kod CPV: 90.61.00.00 -6 - nazwa: Usługi sprzątania i zamiatania ulic, dodatkowe przedmioty: kod CPV: 90.61.10.00 -3 - nazwa: Usługi sprzątania ulic, kod CPV: 90.61.20.00 -0- nazwa: Usługi zamiatania ulic. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ (SOPZ) - w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 6 - str.3 - zamawiający zaznacza, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mieszczą się w zakresie PKWiU 81.29.12.0: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Grupowanie PKWiU 811.29.12.0 „ Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” obejmuje usługi: czyszczenia próżniowego pasów startowych, zamiatania i polewania ulic, posypywania dróg piaskiem i solą, usuwania śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków. Odwołujący wskazuje, że w związku z powyższym niewątpliwie w ramach zgodnego z warunkami zamówienia świadczenia przedmiotowych usług nie może być mowy o pozyskiwaniu odpadów w postaci gleby i ziemi, w tym kamieni z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych (kod 17 05 04) czy też z ogrodów i parków, w tym z cmentarzy (kod 20 02 02), gdyż takich źródeł pozyskiwania odpadów przedmiot zamówienia nie dotyczy. Odwołujący wskazuje, że zamawiający był świadomy, iż właściwą klasyfikacją odpadów powstających w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jest kod 20 03 03, albowiem tak je klasyfikował we wcześniejszych zamówieniach obejmujących ten sam przedmiot. Powołuje się na postępowanie: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020 r.” Zamawiający wskazał: 2.Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót. Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach. (....) c) Wywóz zebranych w wyniku realizacji umowy zanieczyszczeń powinien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. Wykonawca musi posiadać: - zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 03 03: „Odpady z czyszczenia ulic i placów”, - zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03: „ Odpady z czyszczenia ulic i placów” (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014 r.). Odwołujący wskazuje, że powyższe jest istotne także z tego względu, iż w wyniku powyższego postępowania, Natezja realizował usługę w zakresie oczyszczania chodników: Zadanie nr 2 Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”, (umowa 156/2018 - powołana w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r.). Tym samym Natezja doskonale wiedział do jakiego kodu należy zakwalifikować odpad z oczyszczania chodników - usuwanie chwastów i namułów. Odwołujący wskazywał, iż nieprawidłowa klasyfikacja odpadów ma istotne znaczenie nie tylko z tego powodu, iż oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia wymagającymi realizacji umowy zgodnie z ustawą o odpadach, ale także dlatego że oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów utylizacji właściwych odpadów. Te bowiem dla kodów 17 05 04 oraz kodu 20 03 03 są diametralnie różne. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021 r. wskazała, iż oferowane przez nią zamawiającemu świadczenie obejmuje odpady o kodzie 20 02 02 lub 17 05 04, na które to kody Natezja posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Odwołujący w dalszej części wskazuje na art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z powyższym procesowi odzysku R5 można poddać tylko określone rodzaje odpadów - o kodach wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach. Aktem zawierającym te przepisy jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Odwołujący wskazuje, że w świetle tych przepisów istotnie odzyskowi R5 można poddać odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02, czego jednak nie można zrobić z prawidłowym dla przedmiotu zamówienia odpadem z czyszczenia ulic i placów. Odwołujący dalej wskazuje, że Natezja oferuje wykonanie zamówienia w ten sposób, iż: „Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7 m3 (załącznik nr 5)”. Dodatkowo Odwołujący powołuje się w dalszej części odwołania na oświadczenie firmy US DESTELLO W. W. (załącznik nr 5): „Oświadczam, że po przeprowadzonych negocjacjach z FUH Natezja sp. j. udostępnię firmie w przypadku podpisania Umowy z Zarządem Dróg Miejskich w Gliwicach na usługę Oczyszczania chodników w Gliwicach bazę wraz z zapleczem socjalnym znajdującą się w Gliwicach na ul. Biegusa na okres trwania umowy”. Odwołujący wskazuje, ze w wyniku powyższego Natezja będzie transportować odpady na teren , do którego ma tytuł prawny (umowa z US Destello) i tam będzie je zbierać do czasu uzyskania odpowiedniej ich ilości i zorganizowania ich transportu do miejsca zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów, opróżniania koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych (nie zajmujący się odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli) jest wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia tych usług - chyba że umowa o świadczenie usług stanowi inaczej. Zatem jeżeli w umowie nie ma zapisu wskazującego kto jest wytwórcą odpadów, wówczas to wykonujący usługę jest wytwórcą odpadów z mocy ustawy. Podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów jest zobowiązany posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, skoro magazynuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem wytworzenia. Odwołujący w dalszej części odwołania powołuje się na art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach, zgodnie z którym z obowiązku z uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów zwolniony jest wytwórca odpadów, który magazynuje odpady w miejscu ich wytworzenia. Powołuje się na art. 3 ust. 1 pkt 5 (magazynowanie odpadów) i 34 (zbieranie odpadów) ustawy o odpadach. Odwołujący wskazuje, że skoro podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów (czyli wytwarzający odpady na drogach gminnych) transportuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem ich wytworzenia na teren, do którego posiada tytuł prawny, gdzie są one gromadzone do czasu zebrania odpowiedniej ilości i zorganizowania transportu tych odpadów do miejsc ich zagospodarowania, jest on podmiotem zbierającym odpady zobligowanym do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Odwołujący podnosi, że Natezja nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów, brak jest bowiem informacji w BDO (Baza danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami) o wydanych dla Natezji decyzjach zezwalających na zbieranie odpadów. Analogiczna sytuacja dotyczy firmy US DESTELLO W. W., która także nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów do terenu przy ul. Biegusa w Gliwicach. Odwołujący dalej wskazuje, że w obliczu braku zezwolenia - oznaczałby po stronie Natezja konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów transportu odpadu po jego każdorazowym zebraniu odpadu. Takiego kosztu w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r. nie skalkulowano. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, iż Natezja oferował Zamawiającemu świadczenie niespełniające warunków zamówienia w zakresie obowiązków wynikających z SOPZ i projektowanych postanowień umowy odnoszących się do wykonywania usługi zgodnie z ustawą o odpadach, oraz odnoszących się do konieczności ujęcia w wycenie oferty wszystkich wymagań Zamawiającego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do wykonywania zamówienia na zasadach zaoferowanych przez Natezja (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia 14.12.2021r.) oznaczałoby więc de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie. Wybierając ofertę Natezja Zamawiający dokonał więc wyboru oferty polegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W tych okolicznościach wybór oferty Natezja stanowi także bez wątpienia naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Należy przy tym podkreślić, że w związku z dotychczasowymi postępowaniami na tożsamą usługę, Zamawiający ma wiedzę, jak należy klasyfikować odpady pochodzące z wykonywania przedmiotowej usługi i jakie obowiązki po stronie wytwórcy odpadów się z tym wiążą. Wybór oferty Natezja każe więc wnioskować, iż Zamawiający świadomie godzi się na naruszanie przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazuje, że pismo Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie obejmuje w ogóle wyjaśnień dotyczących kosztów wykonania usługi usuwania namułów, a odnosi się jedynie do usuwania przerostów (chwastów). W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że zgodnie z opisem warunków świadczenia usługi zawartym w ww. piśmie, które należy uznać za interpretację zobowiązania Natezja zawartego w ofercie, oferta nie obejmuje usuwania namułów z korytek odwadniających. Odwołujący wskazuje, że zamawiający wzywając Natezja do wyjaśnień tego konkretnego elementu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - musiałyby zawierać tłumaczenie i kalkulacje oraz dowody w tym zakresie. Stanowi to niezgodność treści oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie niepełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną oferty takiego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień — przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych — lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Oznacza to, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty Natezja. Odwołujący dalej wskazuje, że zamawiający określił w SOPZ minimalne ilości prac jakie będą zlecane w danym miesiącu kalendarzowym: Zamawiający określa minimalne ilości zlecanych prac miesięcznie dla Zadania 6: - jednokrotne mechaniczno-ręczne zamiatanie chodników - 500 000 m2 - usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek - 1500 m2 - jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni - 4 ha Tabela nr 1 Minimalna ilość Cena ZUKTZ Cena J.W. Odwołującego Zlecanych prac Cena Natezja miesięcznie Jednokrotne 500 000 m2 mechanicznoręczne 2,8 zł x 500 000 2,95 zł x m2/100=14 000,00 500 000 zamiatanie zł 2,77 zł x 500 000 m2/100 m2/100 = = 13 850,00 zł 14 750,00 zł chodników Usuwanie 1500 m2 przerostu traw i 6,0 zł x 1500 chwastów oraz 20,0 zł x 1500 21,0 zł x 1500 m2/100 = m2/100 = 300,00 zł 315,00 zł m2/100 = 90,00 odmulanie korytek Jednokrotne 4ha = 1,07 zł x 40 000 1,05 zł x 40 000 1,07 zł x 40 000 oczyszczanie m2/ 100 = m2/100 = 40 000,00 m2 m2/100 = 428,00 zł pasów zieleni 420,00 zł 428,00 zł Razem cena 14 518,00 zł 15 470,00 zł 14 593,00 zł netto Odwołujący wskazuje, iż w przypadku elementów zamówienia jakimi są „Jednokrotne mechaniczno - ręczne zamiatanie chodników" oraz „Jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni, ceny jednostkowe z wszystkich ofert, a w konsekwencji ceny za wykonanie całego minimalnego zakresu danego elementu zamówienia w przekroju miesiąca są niemalże identyczne. Na tym tle zdecydowanie wyróżnia się sytuacja wyceny w ofertach usługi "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek'', gdzie cena zaoferowana przez Natezja jest kilkukrotnie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazuje, że nie uwzględnia ona kosztów jakie są konieczne do poniesienia w celu należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu 14.12.2021r. wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy jednego z elementów składowych ceny oferty Natezja, tj. "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek"), a nie ceny całkowitej, do której odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, jednakże zaniżenie ceny części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę czy cena ofertowa jest rażąco niska. Wskazuje dalej, iż ceny pozostałych elementów składowych zamówienia zaoferowane przez wszystkich trzech wykonawców są niemalże takie same. Wskazuje to na ich rynkowość. W takiej sytuacji zaniżenie ceny jednego (pozostałego) z elementów cenowych wpływa w sposób istotny na wartość całej oferty skutkując tym, iż to ten składnik - jeżeli jest skalkulowany poniżej kosztów świadczenia - decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021r. kwestionuje istotność tego składnika cenowego w świetle ceny za całe zadanie 6, podkreślając, że: „Dodać należy, że usługę należy traktować jak całe zadanie, nie jedynie usuwanie przerostów, które jest nieznacznym dodatkiem do podstawowej usługi jaką jest zamiatanie chodników. Kształtowanie ceny dla Wykonawcy jest istotne w odniesieniu do całości zamówieniaposiadając doświadczenie i wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie zlecał prace pozwoliło nam zoptymalizowanie cen, z uwzględnieniem kosztów i zysków jakie firma zamierza wypracować”. Zdaniem Odwołującego w świetle warunków zamówienia jest to podejście nieprawidłowe, niezgodne z SWZ i świadczące o nienależytym skalkulowaniu ceny oferty. Odwołujący zwraca uwagę po pierwsze na istotność tego elementu przedmiotu zamówienia w świetle warunków zamówienia, o czym świadczy to, że Zamawiający: a) wyodrębnił usługi usuwania chwastów i namułów - jako element przedmiotu zamówienia w ramach zadania 6 (lit. d i e w SOPZ), b) uczynił go przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Zamawiający wymagał bowiem, by w formularzu ofertowym odrębnie wycenić trzy składniki cenowe, w tym między innymi ,,usuwanie chwastów oraz namułów", c) uczynił go przedmiotem odrębnego zlecania w ramach zadania 6 i przedmiotem odrębnego rozliczania. Zgodnie ze wzorem umowy każdy z tych trzech składników cenowych - w tym „usuwanie chwastów oraz namułów'' - stanowić ma w ramach zamówienia podstawę do odrębnego zlecania i odrębnego rozliczania/ fakturowania, co wynika z § 5: Wynagrodzenie i warunki płatności: 1. „Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilość faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania}, mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj : d) nie zamawia kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane, w tym usuwania chwastów i namułów) co jest doskonale wiadome Zamawiającemu, jak i Natezja, gdyż w przypadku usługi kompleksowej oczyszczania wykonawcy musieliby ująć w wycenie oferty VAT w wysokości 23 %, zastosowanie stawki VAT 8% możliwe jest bowiem wyłącznie przy zamawianiu pojedynczych wyspecjalizowanych usług. Odwołujący po drugie wskazuje, iż z ww. warunków zamówienia wynika, iż cena za usuwanie chwastów i namułów jest istotnym składnikiem ceny oferty, bez względu na mniejszy udział tych czynności w całości zadania 6 w porównaniu do pozostałych dwóch elementów. Powołuje stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku KIO 552/21: Za błędne należy uznać podejście, zgodnie z którym dokonuje się kwalifikacji danego składnika cenowego jako istotną część składową ceny wyłącznie według stosunku jego wartości do wartości całkowitej ceny oferty. Im bardziej taki składnik cenowy zostanie zaniżony, tym mniej prawdopodobne staje się uznanie go za istotną część składową ceny. Dokonując kwalifikacji składnika cenowego niewątpliwie należy brać pod uwagę jego znaczenie dla należytego wykonania zamówienia bądź jego istotnej części. W związku z tym jako istotną część składową ceny oferty należy co do zasady uważać ceny jednostkowe stanowiące podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że kwestia ta została oceniona przez KIO w wyroku o sygn. akt 1118/21, w którym Izba wyraziła stanowisko, iż cena za pozycję usuwanie chwastów - ma charakter istotnego składnika ceny: „Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec tego wydaje się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną częścią składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „Usuwanie chwastów" nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej” Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie cena istotnego składnika może być nie tylko przedmiotem badania, ale i podstawą do odrzucenia oferty w przypadku gdy jest skalkulowana poniżej kosztów, zaniżona. Wskazują na to przykładowo wyroki KIO 1001/17; 3393/20; 1284/21. Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Natezja 14.12.2021r., Odwołujący podniósł, iż wykonawca Natezja nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego, które wskazano w zarzucie nr 1. Mając bowiem na uwadze wskazane w zakresie zarzutu nr 1 niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, cena oferty 6 zł netto za 100m2 jest zbyt niska albowiem: Tabela nr 2 Niewłaściwa klasyfikacja odpadu prowadzi do zaniżenia Kosztów prawidłowego kosztów zagospodarowania, albowiem koszt utylizacji 1) zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy niż odpadu odpadu o kodzie wskazanym przez Natezja w wyjaśnieniach W związku z tym iż Natezja nie posiada zezwolenia na Kosztów transportu zbieranie odpadów, powinna - od razu po jego codziennego wytworzeniu - wywozić go na odpowiednie składowisko i 2) skalkulować te koszty w wycenie świadczenia usługi Kosztów związanych z usuwaniem namułów, w Wyjaśnienia ceny Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą tym kosztów pracy się do kalkulacji tego elementu przedmiotu zamówienia, 3) (osobowych), kosztów zatem Natezja nie udowodniła, iż cena oferty zawiera paliwa i kosztów koszty wykonania tej usługi zagospodarowania odpadów Dotyczy to kosztów tzw. „ dodatkowych” wskazanych w Pozostałych kosztów piśmie Natezja z dnia 14.12.2021 r., które dotycząc usługi 4) świadczenia usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez Natezja skalkulowane w cenie innej usługi Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę chociażby tylko pierwszy ze wskazanych wyżej kosztów, które powinny być uwzględnione w kalkulacji cenny oferty Natezja, oczywistym jest, iż Natezja oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej realizacji zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Natezja wskazał trzy elementy kosztowe wyliczone dla jednego roboczodnia świadczenia usługi usuwania chwastów (nie dotyczą usuwania namułów). Tabela nr 3 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 50,20 zł netto Razem 245, 38 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 5,56 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Odwołujący wskazuje, że powyższa cena została skalkulowana przy uwzględnieniu niezgodnego z ustawą o odpadach kodu odpadu powstającego w wyniku świadczenia usługi. Stąd nie uwzględnia ona rzeczywistego kosztu utylizacji tegoż odpadu, gdyż koszt zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy. Odwołujący wskazuje, że Natezja przyjęła do kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadu w wysokości 50,20 zł netto dziennie przy założeniu: - Ilość odpadu zbierana w tydzień roboczy (5 dni) - jeden kontener - 7 Mg (ton) - cena zagospodarowania - 9 zł za 1 Mg (1 tonę) - cena za transport kontenera z odpadami raz na tydzień - 188 zł , co łącznie stanowi koszt o wartości 251 zł tygodniowo (7 ton x 9 zł + 188 zł), a w konsekwencji 50,20 zł dziennie. Dalej Odwołujący wskazuje, że przyjmując za właściwą taką samą ilość odpadu jaki przyjęła Natezja, ale przy prawidłowej kwalifikacji odpadu jako o kodzie 20 03 03, koszt jego zagospodarowania kształtuje się następująco: - przyjęcie odpadu o kodzie 20 03 03 na składowisko odpadów w Gliwicach - 180 zł netto za 1 tonę, - 7 ton x 180 zł za 1 tonę = 1260 zł tygodniowo, a więc (nawet bez kosztów transportu) 252 zł na dzień (a nie jak przyjęta Natezja 50,20 zł na dzień). W związku z powyższym przy prawidłowej klasyfikacji odpadu (przy pozostałych kosztach Natezja niezmienionych) koszt świadczenia usługi należałoby wyliczyć: Tabela nr 4 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 252 zł netto Razem 447,18 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 10,13 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Koszt 10,13 zł za 100 m2 jest zdecydowanie wyższy niż zaoferowana prze Natezja cena 6,00 zł za 100 m2. Jednocześnie odwołujący wskazuje, że - jak wynika z tabeli nr 2 - wartość 10,13 zł za 100 m2 nie obejmuje kosztów, które - co najmniej - także powinny być uwzględnione przy kalkulacji ceny, tj. kosztów codziennego transportu odpadów i kosztów związanych z usuwaniem namułów w tym kosztów pracy (osobowych), kosztów paliwa i kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztów dodatkowych. W przedmiocie kosztów dodatkowych, Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia Natezja wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową. Odwołujący wskazał, że Natezja w wyjaśnieniach z 14.12.2021r. oświadczył że: „Dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały przez nas wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Takie postępowanie daje nam prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że owe koszty zostaną pokryte”. Odwołujący dalej wyjaśniał, iż zgodnie z pismem Natezja z 14.12.2021r. usługa stanowiąca ponad 60% wartości zamówienia to usługa zamiatania chodników - czyli pierwsza pozycja w formularzu cenowym zadania 6. Poza nią wyceniane odrębnie są jeszcze usługi usuwania chwastów i namułów oraz usługi zbierania śmieci. Odwołujący wskazał, że Natezja nie precyzuje o jakie koszty dodatkowe chodzi, niemniej skoro zgodnie z oświadczeniem Natezja zostały one skalkulowane w cenie tylko jednego rodzaju usługi pośród trzech składających się na zadanie 6 -można ocenić że są to takie koszty, które występują w każdym z rodzajów świadczeń zadania 6, a więc np. koszty obsługi biura i inne administracyjne związane z przedmiotem zamówienia, wymaganego umową ubezpieczenia, itp. Jak już wyżej wskazano sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez Zamawiającego w zadaniu 6, powoduje, iż każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem następnie osobno (niezależnie od pozostałych rodzajów) zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Odwołujący wskazał, ze ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów, a zatem że wyceniono jej realizację bez uwzględniania wszystkich czynników i wymagań. Ujęcie przez Natezja kosztów wykonania odrębnie zamawianej i rozliczanej usługi usuwania chwastów i namułów w usłudze zamiatania chodników, oznacza że zamawiający zlecając usługi zamiatania zostałby obciążony nie tylko kosztami tej usługi, ale także kosztami usuwania chwastów i namułów, nawet jeżeli ostatecznie by jej w ogóle nie zamówił albo zamówił w minimalnym wymiarze. Analogiczna sytuacja dotyczy usługi zbierania śmieci, którą także wyceniono bez uwzględnienia kosztów dodatkowych. Odwołujący dalej wskazuje, że wprost to też wynika z wyjaśnień Natezja, który pisze, że celowo w ten sposób skalkulował tzw. koszty dodatkowe usługi usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, aby mieć pewność, że zostaną pokryte. I jak należy zrozumieć - zostaną pokryte przez zamawiającego w cenie za inną usługę. Odwołujący wskazuje, że Natezja wbrew zasadom realizacji i rozliczania poszczególnych usług dokonuje manipulacji ich kosztami w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że zaoferowana przez Natezja cena w wysokości 6,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na inflację. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną przez Natezja. Tym samym Odwołujący wskazał, że Natezja nie sprostał zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast analiza przedstawiona przez odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena Natezja jest rażąco niska i w związku z tym oferta Natezja powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał dalej w odwołaniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się Odwołujący na art. 3 i 15 ustawy ZNK. Zgodnie z art. 3 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. "Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. W orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców " (KIO 2067/13). Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, iż cena Natezja za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów/' jest znacząco niższa niż koszty jej wykonania została przez Odwołującego wykazana w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Ponadto — mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podnosi, iż o takim celu Natezja świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została zaoferowana przedmiotowa cena. Odwołujący wskazał, że w roku ubiegłym Zamawiający prowadził postępowanie obejmujące zasadniczo analogiczny przedmiot zamówienia, także z podziałem na części, pn. ,,Oczyszczenie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r." Zakres zamówienia w ramach zadania nr 6 obejmował m. in. usługę usuwania chwastów, wyodrębnioną przez Zamawiającego jako samodzielna pozycja cenowa w formularzu cenowym. W postępowaniu tym oferty na zadanie 6 złożyli ci sami trzej wykonawcy co w postępowaniu bieżącym. Ceny za usługi usuwania chwastów kształtowały się następująco: - Odwołujący -27 zł/ 100m 2 - Natezja (występująca w konsorcjum z drugim wykonawcą) - 50 zł/ 100m2 - ZUKTZ J. W. - 40 zł/ 100m2 Odwołujący wskazał, że ww. postępowaniu Natezja twierdziła wówczas, iż zaoferowanie przez Odwołującego ceny 27 zł / 100m2 usuwania chwastów jest ceną rażąco niską, nie mającą oparcia w cenach rynkowych i nie dającą możliwości wykonania tej usługi powyżej kosztów jej świadczenia. Tymczasem około pół roku później Natezja składa ofertę na zakres zamówienia, który jest przez Zamawiającego poszerzony (dodano usuwanie namułów), opiewającą na cenę stanowiącą niewiele ponad 22% kwoty kwestionowanej przez siebie w ramach postępowania odwoławczego KIO 1118/21 (tj. ówczesnej ceny Odwołującego) oraz - co także istotne opiewającą na zaledwie 12% ówczesnej ceny Natezja mającej zgodnie z ówczesnym stanowiskiem Natezja stanowić cenę odpowiadającą kosztom. Pozostałe ceny składowe oferty Natezja dla zadania nr 6 nie odbiegają od tych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a działanie Natezja (zaniżenie ceny) - dotyczy dokładnie tego składnika cenowego, który jako jedyny był uprzednio przez Natezja kwestionowany. Dlatego zaoferowanie przez Natezja w przeciągu pół roku ceny ponad ośmiokrotnie niższej, pomimo zwiększenia zakresu zamówienia, a przy tym poniżej kosztów świadczenia, nie sposób ocenić inaczej niż jedynie jako celowe działanie zmierzające do wyeliminowania innych przedsiębiorców, którzy swoje ceny zaoferowali na poziomie rynkowym. Należy tu bowiem jeszcze raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż: zgodnie z uzasadnieniem zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, Natezja zaoferował za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów" cenę znacząco niższą niż koszty jej wykonania (świadczenia), a co więcej świadomie i celowo część kosztów świadczenia tej usługi ujął w cenie innej, osobno zlecanej i rozliczanej, usługi okoliczności wskazują na celowe działanie Natezja zmierzające do eliminacji przedsiębiorców z rynku, nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę w odwołaniu, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy Prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd." Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreśla, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Natezja polegające na przerzuceniu części kosztów (tzw. „dodatkowych") wykonania usługi usuwania chwastów i namułów (a także kosztów zebrania śmieci) w cenę innej usługi, tj. zamiatania chodników — o czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem Odwołującego czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym jest opisane powyżej działanie Natezja polegające na złożeniu oferty na cenę ponad pięciokrotnie niższą od tej, którą w tym samym roku kwestionowało się jako rażąco niską. Tego typu działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK . Co więcej Odwołujący podkreśla, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp." Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Natezja, doszło — co najmniej — do zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu na zadanie 6, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert. Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania Natezja polegające zarówno na zaoferowaniu ceny za usuwania chwastów i namułów poniżej kosztów świadczenia usługi, przerzucenie kosztów świadczenia tej usługi w cenę innej, jak również zaoferowanie w tym samym roku ceny kilkukrotnie niższej od kwestionowanej przez siebie jako rażąco niska, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Co do zarzutu art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał ze jest on konsekwencją zarzutów zawartych w odwołaniu. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot umowy będzie wytwórcą odpadu i to on (a nie zamawiający) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod określony jego kod. W ocenie odwołującego odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to Natezja pod kodem 20 02 02 (gleba i ziemia, w tym kamienie). W ocenie zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów) a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów; mogą to być znajdowane na placach i ulicach: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02) czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że w konkretnych uwarunkowaniach faktycznych odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03) mogą odpowiadać też odpadom z targowisk (20 03 02) zwłaszcza gdybyśmy mieli do czynienia np. z czyszczeniem placów targowych. W tym kontekście uznać trzeba, że dany odpad pochodzenia komunalnego (a co do tego nie ma w sprawie żadnych wątpliwości) może być - zgodnie z prawem - kwalifikowany pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym kamienie (20 02 02), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np. zamiatanie tejże ulicy. Zamawiający dalej wskazał, że odpady zakwalifikowane pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) są to te odpady których, bazując na ich właściwościach, nie da się zakwalifikować do żadnej z innych grup odpadów powstających w wyniku określonej czynności - sprzątania placów i ulic. Tak samo należałoby postąpić w razie sprzątania targowisk (20 03 03). Wówczas także powstają odpady zaliczane do wskazanych wyżej frakcji. Podobnie rzecz się ma w przypadku odpadów z ogrodów i parków (w tym cmentarzy - kod 20 02). Jest wszak oczywiste, że jednym z głównych odpadów np. z cmentarzy jest szkło ze zniczy (20 01 02). Kwalifikowanie tego odpadu jako szkło jest w pełni uzasadnione i dopuszczalne, mimo że miejscem pochodzenia odpadu jest cmentarz co wskazywałoby na kod 20 02. Na tej samej zasadzie dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych odpadów pozyskiwanych w ramach czyszczenia ulic i placów. Zamawiający wskazał, że uszło uwadze Odwołującego to, iż do klasyfikowania odpadów pod określone kody mają zastosowanie przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 17 i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Kolejność postępowania z odpadami jest szczegółowo opisana w art. 17 i 18 powołanej ustawy, co przekłada się także na klasyfikowanie odpadów. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności poddać powstały odpad odzyskowi czyli przygotowaniu przez siebie jako posiadacza odpadu do jego ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Natezja przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem 20 02 02, gdyż daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi. Dopuszczalność poddania odpadów kwalifikowanych pod tym kodem procesowi R5 przyznaje także odwołujący na stronie 10 odwołania (in fine). Zamawiający wskazał, że Natezja jest kwalifikowana jako podmiot wytwarzający odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach. Zamawiający wskazał, że Odwołujący argumentuje, że Natezja powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, jako że odpady te będzie magazynować w kontenerze udostępnionym przez inny podmiot i przywołuje tu przepis art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Uchodzi jednak uwagi odwołującego to, że analogiczne zwolnienie dotyczy posiadacza odpadów, który poddaje odzyskowi odpady zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający wskazał, że do chwili obecnej delegacja ustawowa w art. 45 ust. 3 ustawy o odpadach nie została zrealizowana, jednakże zakres delegacji ustawowej dotyczy niewątpliwie m.in. procesu R5 polegającego na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy o odpadach). Zamawiający wskazał, że Odwołujący przywołuje też niewłaściwe brzmienie przepisu art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Otóż zgodnie z tym przepisem z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tymczasem odwołujący treść tego przepisu prezentuje w ten sposób, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady magazynuje w miejscu ich wytworzenia (k-11 odwołania). Jest oczywiste, że zbieranie odpadów w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu wytworzenia. Natezja niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota świadczonej usługi), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że opisane przez Natezję magazynowanie odpadu w kontenerze stanowi tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach); stosowanie takiej procedury tymczasowego magazynowania odpadu nie dezawuuje możliwości posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia, co jak podnosi się w literaturze jest ukłonem ustawodawcy w stronę zdrowego rozsądku (D. Danecka, W. Radecki „Ustawa o odpadach. Komentarz”, str. 360, teza 12.). Zamawiający wskazał, że co do zarzutu zaoferowania przez Natezję rażąco niskiej ceny, to wobec brzmienia przepisu art. 537 Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu spoczywa tu na przystępującym. Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadził właściwie procedurę z art. 224 Prawa zamówień publicznych, a uzyskane od Natezji wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę. Odwołujący bardziej kwestionuje przy tym informacje i dane przedstawione przez Natezję niż zarzuca zamawiającemu uchybienie we właściwym odczytaniu i zinterpretowaniu tych danych. Zamawiający wskazał, że odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to zarzut ten zamawiający ocenił jako pozbawiony rzeczywistych podstaw. Odwołujący porównuje tu dane ofertowe w dwóch postępowaniach prowadząc pozornie logiczne wnioskowanie, iż skoro Natezja w innym postępowaniu podnosiła zarzut rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez dzisiejszego odwołującego, zaś w niniejszym postępowaniu zaproponowała cenę jeszcze niższą niż podówczas zaproponował odwołujący to jest to działanie zmierzające na pozbawieniu konkurentów do rynku poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych tj. oferowanie cen nieuczciwych (dumpingowych). Zarzut ten zasadza się jednak na błędnym założeniu, że Natezja swoją ofertę na dane zadanie skalkulowała z pominięciem części obligatoryjnych elementów kosztotwórczych i tym samym zastosowała cenę dumpingową. Rzecz w tym, że jak wskazano wyżej Natezja poprzez inną niż dotychczas formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadu. Co istotne - możliwość ta jest co do zasady dostępna także dla pozostałych wykonawców i najpewniej, jeśli potwierdzi się możliwość zgodnego z prawem zagospodarowania odpadu w sposób zaprezentowany przez Natezję, inni uczestnicy rynku z tej możliwości skorzystają. Skoro zaś istotny element kosztu udało się znacząco zredukować to jest oczywiste, że udało się obniżyć cenę usługi. Takie zaś działanie nie stanowi żadną miarą nieuczciwej konkurencji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. ,,Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia): 1) mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników, 2) usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek 3) oczyszczanie pasów zieleni Na Zadanie 6 złożyło trzech wykonawców: Numer Nazwa (firma i adres wykonawcy cena oferty ZUDIK DROMAR M. K. 2 1 690 828,30 Gliwicka 25 44-145 STANICA FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna, 3 1 532 125,73 Raciborska 25g, 44-153 Trachy ZUKTZ J.W. 7 1 752 663,65 Władysława Łokietka 4 41-933 Bytom Zaoferowane ceny przez wykonawców: Wykonawca ZUDIK DROMAR M. K.: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,77 zł 1 110 943,13 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 21,00 zł 222 570,18 zł Zamiatanie chodników 1,07 zł 232 068,46 zł SUMA 1 565 581,76 zł Wartość podatku 125 246,54 zł VAT 8% SUMA (brutto) 1 690 828,30 zł Wykonawca FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,80 zł 1 122 975,00 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 6,00 zł 63 591,48 zł 1,07 zł SUMA 232 068,46 zł 1 418 634,94 zł Zamiatanie chodników Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 113 490,80 zł 1 532 125,73 zł Wykonawca ZUKTZ J.W.: Zamiatanie chodników Usuwanie chwastów oraz namułów Szacowana ilość 40 106 250,00 1 059 858,00 Cena za 100 m2 Suma netto 2,95 zł 1 183 134,38 zł 20,00 zł 211 971,60 zł Zbieranie śmieci 21 688 641,00 1,05 zł SUMA Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 227 730,73 zł 1 622 836,71 zł 129 826,94 zł 1 752 663,65 zł Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021r. wezwał Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 - 6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021r. Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Natezja jako najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Natezja z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 61/22. W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r. (sygn. akt KIO 61/22), Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W tym samym dniu, tj. 10.02.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ust. 2 art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług , wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług , naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie , utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie działalności w systemie sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako gospodarz postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie 20 03 03 (odpad z czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Odpowiedzialność za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu, zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach, przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Izba zważa, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów. Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w Gliwicach z dnia 14 lutego 2022 r. „Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca” oraz dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego). Zdaniem zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02), czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod 20 02 02 lub kod 17 05 04), to zdaniem Izby nie ma przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł zakwalifikować jako odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02. Ponadto zdaniem odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o tym spójnik łączny „oraz”. Izba zważa, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno chwasty i namuły w ramach jednej czynności. Izba zważa, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia 08.06.2020 r. - ulica Orlickiego (korytko), z dnia 02.07.2020 r. - Al. Sikornik (korytko), dowód w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie (tabelka) dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że mamy w jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w odniesieniu do 10% wartości odmulania. Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”. Izba stoi jednak na stanowisku, że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką ziemi (strony na rozprawie tak to określiły - nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze szkodliwy. Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane w celu rekultywacji terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym. Ponadto Izba wskazuje, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważa, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach: 1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. 2. W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki. 3. Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy. Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 3a. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1. 4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest traktowane jako recykling organiczny. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać 6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. 7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku. Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach: 1. Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. 2. Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku: 1) odzysku w procesie odzysku R10, o którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 4; 2) rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5, poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa w załączniku nr 1 do ustawy; 3) osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne. 3. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony, jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4 lub 5. 4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w procesie odzysku R10, wymienionego w załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia ludzi oraz środowiska. 5. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Na podstawie delegacji ustawowej kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Izba zważa, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na kody 20 02 02 i 17 05 04 posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych materiałów nieorganicznych (załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Izba zważa, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie odpadów rozumie się czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów; Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów , o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Izba, na podstawie zebranego materiału dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do przekonania, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również stwierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz przewozi je do kontenerów. Izba stoi na stanowisku, że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się zwolnienia na zbieranie odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw do wystąpienia przez przystępującego o zezwolenie na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy US DESTELLO W. W., który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni on bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów. Izba uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z BDO dotyczący przystępującego i firmy US DESTELLO W. W. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie oznacza jeszcze że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej, że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania namułów. W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w powyższym zakresie. W odniesieniu do zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską ceną, zdaniem Izby nie potwierdziły się. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu usuwania chwastów i namułów. Zamawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu: usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w ramach zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także w odniesieniu do każdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt 61/22 z dnia 24 stycznia 2022 r. Izba nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów odwołującemu. Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. , łączny koszt usuwania chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł netto. Izba wskazuje, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. Izba zważa, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody 17 05 04 i 2002 02, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień). Dodatkowo Izba wskazuje na dowody złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące o wykonywaniu powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez PIASKOWNIA D.M. M.M. s.c. (faktura VAT 239/2021, faktura VAT 319/2021, faktura VAT 445/2021). Zdaniem Izby usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów, tym samym Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów. Nadto Izba zważa, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów. Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w swoich wyliczeniach Odwołujący przyjął odpad o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o. w Gliwicach za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód PZO stanowiący załącznik nr 7 do odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 10,13 zł netto. Izba zważa, że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej umowy z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. (dowód złożony przez przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania ofert odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i PZO nie gwarantuje ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą umowę z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. Izba zważa, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach za 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia 27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.). Izba zważa także, że wykonanie usuwania chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. Izba zważa także, że Odwołujący na rozprawie nie kwestionował powyższych cen. Ponadto Izba stoi na stanowisku , że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty transportu. Nadto Izba wskazuje, że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika, że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą. Co do twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) Izba stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy. Zgodnie z § 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do SWZ): 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.: netto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), powiększoną o podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), co daje kwotę brutto w wysokości: .................zł (słownie: ...................... zł). 3. W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust. 2. niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług nie ulegnie zmianie. 4. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 5. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie do 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. 6. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 7. Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług. 8. W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w banku......................................................... zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem firmowym. 9. Faktury należy wystawić na: Gliwice - Miasto na prawach powiatu ul. Zwycięstwa 21 44-100 Gliwice, NIP: 6311006640. Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki organizacyjnej - Zarząd Dróg Miejskich ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice. 10. Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice ul. Zwycięstwa 21, NIP 631-10-06-640. 11. Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy. 12. W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie. 13. Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT. 14. Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej umowy. Izba zważa, że zamawiający wskazał w SWZ co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na stanowisku, że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 5b do SWZ) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich rozliczania. Izba zważa, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r., które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można w niniejszym postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) - Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania, które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem Izby wykonawca kalkulując cenę ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . Izba zważa, że także przystępujący na rozprawie wskazywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą Gliwicach pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r., w którym Izba wyraziła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba - w ww. postępowaniu - uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej. Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2: - zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Odwołujący: - zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Wykonawca ZUKTZ J. W.: - zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł - zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł. Sumarycznie cena ofert kształtowała się następująco: Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto Wykonawca ZUKTZ J. W.: 1 752 663, 65 zł brutto Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (.....) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zad…