Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4388/24 WYROK z dnia 12 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tej części zamówienia; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Komendy Wojewódzkiej Policji z siedzibą w Olsztynie na rzecz – Odwołującego E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4388/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem BZP:2024/BZP 00549188. Dnia 25 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą ​ Promnicach, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania dnia 19 listopada 2024 r. w dacie rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 (defibrylatory AED), zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie. Odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej wobec rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 polegających na : 1.odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.unieważnieniu postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku informacyjnego dotyczącego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji utrudnia mu korzystanie ze środków ochrony prawnej, a w przypadku uznania przez KIO uzasadnienia za wyczerpujące, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również naruszenie: 3.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie potwierdzenia posiadania przez zaoferowany sprzęt trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO; 4.art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego ​ sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców; w 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że treści oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania w zadaniu częściowym nr 1, chodź oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1 i unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.w przypadku uznania przez KIO wątpliwości dot. trybu szkoleniowego za uzasadnione, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 postępowania, która w przypadku prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Wykonane z​ rażącym naruszeniem ustawy Pzp czynności Zamawiającego skutkować mogą brakiem możliwości uzyskania zamówienia, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe). Termin składania ofert upłynął w dniu 25 października 2024 r. i przed upływem tego terminu Odwołujący złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 (defibrylatory AED). W dniu 6 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, informując, że podczas badania jego oferty stwierdził w przedmiotowych środkach dowodowych brak informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „​ trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO'' i wezwał do wyjaśnienia tej rozbieżności. Odwołujący niezwłocznie wyjaśnił, że zaoferowany model defibrylatora posiada wbudowany tryb szkoleniowy nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Wskazał również, że opis tej funkcjonalności można znaleźć na stronie 20 przedmiotowego środka dowodowego, złożonego wraz z ofertą, tj. pochodzącej od producenta instrukcji obsługi urządzenia. W dniu 19 listopada Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, tj. nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO”. Wobec odrzucenia również drugiej oferty Zamawiający unieważnił zadanie częściowe nr 1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał obowiązkowi zawarcia w informacji o dokonanej czynności pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niejednokrotnie pojawia się pojęcie akuratnego uzasadnienia faktycznego, które ma umożliwiać wykonawcy dokonanie oceny zasadności postawienia zarzutów względem wskazanych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty w ramach przysługujących mu względem takiej czynności, środków ochrony prawnej. Wykonawcy składając odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich oferty z SIW Z, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, już po poniesieniu jego kosztów (sygn. akt KIO 1000/13, KIO 1845/13, KIO 2345/13, KIO 12/24, KIO 175/24) Mając na uwadze fakt złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (m.in. wypełnionego opisu przedmiotu zamówienia wraz z instrukcją obsługi defibrylatora AED REANIBEX 100) niewątpliwie Zamawiający miał możliwość powzięcia wiedzy na temat trybu szkoleniowego umożliwiającego przeprowadzenie treningu RKO. Funkcjonalność ta została dodatkowo potwierdzona Zamawiającemu w stosownych wyjaśnieniach. Dlatego niezrozumiałe jest przede wszystkim odrzucenie oferty Odwołującego, a na pewno Odwołujący nie jest w stanie domyśleć się uzasadnienia faktycznego tej decyzji. Czy Zamawiający swoją decyzję oparł na przyjętej przez siebie i wyłącznie sobie znanej wykładni językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), czy też oparł swoją decyzję na podstawie jakiś zewnętrznych informacji czy opinii. Jak wskazuje się w judykaturze, uchybienie zamawiającego w zakresie obowiązku informacyjnego dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania nie może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego. Z ostrożności Odwołujący podnosił również, że w jego ocenie brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO. To twierdzenie Zamawiającego jest błędne. Resuscytacja krążeniowo oddechowa (RKO), tj. uciskanie klatki piersiowej i oddechy ratownicze, służy przywróceniu pracy serca u osób, u których wystąpiło nagłe zatrzymanie krążenia (NZK) spowodowane np. zawałem mięśnia sercowego, zaburzeniem rytmu serca, zatruciem czy zatorem tętniczym. W większości przypadków zatrzymania krążenia, z powodu zaburzeń elektrycznych serce wpada w migotanie komór. Jeżeli przed przyjazdem pogotowia ratunkowego połączymy RKO z automatyczną defibrylacją zewnętrzną (AED), szanse na przeżycie osoby poszkodowanej diametralnie wzrastają. RKO wykonuje się zgodnie z​ zaleceniami Europejskiej Rady Resuscytacji, a AED jest jednym z elementów łańcucha przeżycia w RKO. Zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 w pełni umożliwia szkolenie użytkowników AED podczas treningu RKO, co jednoznacznie wynika ze złożonych Zamawiającemu przedmiotowych środków dowodowych, a następnie stosownych wyjaśnieniach. Natomiast Zamawiający po lekturze oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień przyjął, że defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego i możliwości przeprowadzenia treningu RKO. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Odwołujący wpisał ​ kolumnie 7 (Producent, oznaczenie handlowe oferowanego produktu) tabeli „Bexen Cardio, Reanibex 100” oraz w załączył uzupełniony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, w którym w tirecie dziewiąte do wymagania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO” dopisał “TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo)“, a także załączył deklarację zgodności, specyfikację techniczną, 75-stronicową instrukcję obsługi (maj 2024). W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem ​ SWZ żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą karty katalogowe / szczegółowy opis X ​ postaci informacji własnej lub producenta oferowanego sprzętu o każdym z wymogów Opisu przedmiotu zamówienia. w Tym samym Zamawiający dopuścił szeroki sposób prezentacji funkcjonalności, w tym możliwość rozbieżności zastosowanego nazewnictwa, co powszechnie jest spotykane na rynku przy braku regulacji w danym zakresie. Dlatego trudno się doszukiwać logiki w uzasadnieniu odrzucenia, bowiem niewątpliwie tryb szkoleniowy nazwany przez producenta trybem DEMO defibrylator REANIBEX 100 posiada. Gdyby Zamawiający dochował należytej staranności, to bez większego wysiłku znalazłby w instrukcji również informacje o trybie szkoleniowym w punkcie 8.2.1 na stronie 30-31 i punkcie 9.1 na stronie 35. instrukcji, wskazujące na wymienność nazewnictwa. A contrario, w instrukcji defibrylatora REANIBEX 100 informacji dotyczących trybu szkoleniowego można znaleźć o wiele więcej, niż w instrukcji preferowanego przez Zamawiającego defibrylatora Philips HeartStart FRx, która sprowadza się do zalecania przeszkolenia w zakresie użytkowania oraz wymienienia akcesoriów szkoleniowych. Zamawiający również w zakresie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 Pzp). Jeżeli Zamawiający niezgodność wywodzi z rozbieżności językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), to Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, która w ugruntowany sposób wyjaśnia, że„rozwiązanie równoważne nie oznacza identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego. Pod pojęciem "równoważny" należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego” (sygn. akt KIO 2503/13, 2504/13, KIO 1065/20, KIO 3021/20). Odwołujący powołał się także na ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ​ informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 r. (DKZP.W KZ3.442.80.2023.JB; KND/82/23/DKZP) w „Kontrolujący wskazał, że zgodnie z​ orzecznictwem KIO zabronione jest określenie równoważności w sposób pozorny, który de facto nie przewiduje żadnego rozwiązania alternatywnego. Jeżeli Zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenie równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną. ​ ając na uwadze powyższe Kontrolujący stwierdził, iż Zamawiający wskazując w SWZ, M ż​ e dopuszcza "rozwiązania równoważne" bez wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu zastosował pozorny opis rozwiązań równoważnych. Nie sposób było bowiem zaoferować rozwiązań równoważnych w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego parametrów, co wymuszało na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym”. Stanowisko zostało potwierdzone uchwałą KIO z dnia 7 marca 2024 r. (sygn. akt KIO/KD 3/24). W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: <> Zamawiający odpowiedział, że wymaga, by defibrylator AED posiadał funkcję trybu szkoleniowego, która w przyszłości może być wykorzystywana podczas użytkowania sprzętu. W ramach postępowania przetargowego Zamawiający nie wymaga dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdzie w formularzu ofertowym wskazał, ż​ e oferowane urządzenie posiada tryb szkoleniowy - tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO, - TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo). Do oferty dołączono instrukcję obsługi. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie zaoferowanego sprzętu w zakresie zgodności treści oferty z treścią SWZ. Zamawiający podczas badania oferty w zakresie zadania częściowego nr 1 (dostawa defibrylatorów AED) ustalił, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zaoferowany sprzęt musiał posiadać m.in. „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO". Wykonawca zaoferował dostawę sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100”. Do oferty Wykonawca załączył przedmiotowe środki dowodowe, w których brak jest informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RICO”.W związku z powyższym Zamawiający oczekuje wyjaśnienia rozbieżności. Odwołujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zaoferowane urządzenie w pełni spełnia wszystkie wymagania, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowany defibrylator AED, model Reanibex 100, posiada wbudowany tryb szkoleniowy, który nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Opis tej funkcjonalności można znaleźć w producenckiej instrukcji obsługi do urządzenia, a dokładnie na stronie 20. Treść ta brzmi następująco: „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznał się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z​ baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109). ​ trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek W na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem…” Odwołujący potwierdził, że zaoferowany defibrylator Reanibex 100 posiada wbudowany tryb szkoleniowy, w którym można symulować jego działanie, współpracując np. z fantomami szkoleniowymi i tym samym prowadzić realistyczny trening w zakresie RKO. Uruchomienie tego trybu wymaga dodatkowych akcesoriów producenta - produktów o kodach KSA 0109 i DJS 3200. Natomiast zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do przetargu z dnia 17.10.2024, dodatkowe akcesoria uruchamiające tryb szkoleniowy nie miały być przedmiotem wyceny do powyższego zapytania ofertowego. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na _podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem pzedmiotu zamówienia, (​ nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego. możliwości przeprowadzenia treningu RICO. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100” w zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RICO”. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, i​ ż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20:„Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem. Działając w trybie DEMO, defibrylator REANIBEX 100 analizuje sygnał EKG Pacjenta i za pomocą komunikatów dźwiękowych podaje użytkownikowi wskazówki dotyczące postępowania na podstawie wykrywanego rytmu. Jeżeli defibrylator wykryje rytm wymagający defibrylacji, emituje komunikat „ZALECANY W STRZĄS” i automatycznie ładuje się energią. Po zakończeniu ładowania urządzenie jest gotowe do wykonania defibrylacji. W zależności od konfiguracji (tryb półautomatyczny lub całkowicie automatyczny) defibrylacja jest wykonywana automatycznie lub wymaga naciśnięcia przycisku przez użytkownika. OSTRZEŻENIE. ZAGROŻENIE PORAŻENIEM PRĄDEM Podczas działania w trybie DEMO defibrylacja jest wykonywana energią 40 J. W przypadku nieprawidłowego, niezgodnego niniejszą instrukcją użytkowania urządzenia energia ta może spowodować poważne obrażenia, a nawet śmierć. Przed użyciem trybu DEMO należy upewnić się, że znany jest sposób obsługi urządzenia w trybie DEMO ". W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXEN CARDIO REANIBEX 100 ​ rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator w pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40 J. ​Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a​ dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100” służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W opisie przedmiotu zamówienia w zakresie produktu równoważnego w opisie defibrylatora AED Zamawiający wskazał wymóg „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Wykonawcy mieli zapewnione prawo zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ. W dnu 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania do Wykonawców została udzielona odpowiedź na pytanie nr 3, że Zamawiający nie wyraża zgody o usunięcie wymogu dostarczenia urządzenia z wbudowanym trybem szkoleniowym lub ewentualne dopuszczenie defibrylatorów AED bez modelu szkoleniowego. W związku z powyższym obecnie minął już termin na wniesienie odwołania od zapisu SW Z, którego dotyczy ten wniosek, Wykonawca nie ma uprawnienia do kwestionowania zapisu i odpowiedzi w drodze odwołania do KIO. W ocenie Zamawiającego podniesione zarzuty są niewłaściwe. Odnosząc się do zarzutów nr 1- 6, Zamawiający wskazał, że nie tworzy zarzutu samo powołanie przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Za zarzut należy uznać konkretne okoliczności faktyczne i prawne wymienione w odwołaniu. Warto również przytoczyć wyr. KIO z 9.07.2013 r., KIO 1498/13, Legalis: „I zba podkreśla, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona ​ postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane w przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i​ wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie. W odwołaniu w pkt 1 zarzucono ogólnie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego przepisanie jego treści, pozbawiając możliwości odniesienia się do powyższego zarzutu, w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego SW Z została sporządzona prawidłowo i wykonawcy uzyskali wszystkie informacje niezbędne do złożenia oferty i odpowiedni czas na ich przygotowanie. W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 listopada 2024 r. ​ uzasadnieniu faktycznym podano, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100" ​ zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia w treningu RKO''. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, iż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20, „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie można używać z​ symulatorem lub fantomami AED. W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXE CARDIO REANIBEX 100 w rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J. Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100" służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego". Defibrylatory szkoleniowe to urządzenia symulujące działanie prawdziwych defibrylatorów AED (automatycznych defibrylatorów zewnętrznych). Służą one do nauki pierwszej pomocy oraz przeprowadzania realistycznych szkoleń z resuscytacji krążeniowo-oddechowej, eliminując ryzyko podczas ćwiczeń. Dzięki nim uczestnicy szkoleń mogą zdobyć praktyczne umiejętności w zakresie użycia defibrylatorów AED. Na rynku jest wiele firm oferujące defibrylatory szkoleniowe. W zakresie pkt 2 odwołania, podniesiono zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 233 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazuje, która część uzasadnienia faktycznego narusza w jego ocenie obowiązek informacyjny. W zakresie zarzutu z pkt. 3 i 4 odwołania, tj. art. 107 ust. 3 oraz 106 ust. 3 ustawy, to sformułowane zarzuty wzajemnie wykluczają się, gdyż Odwołujący zarzuca zaniechanie a​ następnie żądanie przedmiotowego środka dowodowego. W przedmiotowej sprawie na etapie oceny ofert w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności a nie uzupełniającego przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego. Dlatego w ocenie Zamawiającego, jeżeli nie ma konkretnie sprecyzowanego zarzutu w odwołaniu i nie ma podniesionej argumentacji Odwołującego, i Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania, to Izba nie może orzekać w tym zakresie. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 73/20). W zakresie zarzutu z pkt 6 odwołania odnośnie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SW Z pod kątem wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie elementu oferty, którego Zamawiający wymagał jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu oferty, co niewątpliwie obciąża Odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu. W ocenie Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SW Z (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08). Tym samym niezasadny jest zarzut, że oferta nie podlegała odrzuceniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 534 ustawy Pzp, to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, Sąd wskazał, że między innymi ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Przez ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed KIO toczy się z​ uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z​ dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ugruntowane ​ orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że brak podniesienia w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie w może być wywodzony z sumy innych podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15 podał, że „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12). W odwołaniu nie zostały przedstawione dowody potwierdzające, że przedstawiony ​ ofercie defibrylator AED m-ki Reanibex 100 zawiera tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO. w Przedstawione dowody w zakresie instrukcji obsługi na stronach 20, 30-31 i 35, faktycznie odnoszą się do trybu „demo” służą do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J, która według producenta może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako nieudowodnionego i bezzasadnego. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odnoszący się do braku uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania jako niepodtrzymywany przez stronę skarżącą. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Zamawiający w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia dla trybu szkoleniowego przygotował w sposób enigmatyczny, ograniczając się do użycia następującego sformułowania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Zamawiający w żaden sposób nie rozbudował tego wymagania, nie wskazał w jaki sposób tryb ten będzie wykorzystywany. Z pewnością opis przedmiotu zamówienia nie zawierał zastrzeżenia, że impuls defibracyjny ma być zablokowany w trybie szkoleniowym, co podniesiono w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szeroko rozwodził się nad sposobem postępowania podczas wykorzystywania funkcji szkoleniowych. Niestety elementy te nie stały się częścią opisu przedmiotu zamówienia, a więc każdy z Wykonawców mógł ten sposób wykorzystania urządzenia zrozumieć w odmienny sposób. Co więcej, Zamawiający odpowiadając na pytania wskazał, że elementy pozwalające w niektórych urządzeniach na uruchomienie trybu szkoleniowego, nie są konieczne do dostarczenia razem ze sprzętem. Zdaniem Izby, jasno zaznaczono, że celem nadrzędnym jest posiadanie tej funkcji a nie jej czynne wykorzystywanie, skoro odpowiedzią na pytania wyjaśniono, że nie wymaga się dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w informacji o wyniku postępowania, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator nie posiada trybu szkoleniowego. Jeżeli powyższe Zamawiający wywodzi jedynie z nazwy trybów stosowanych przez producentów, to założenie to uznać należy za niewłaściwe. Samo użycie wyrażenia „tryb demo” nie oznacza jeszcze, że urządzenie nie posiada trybu szkoleniowego. Ze złożonej wraz z ofertą Odwołującego instrukcji jasno wynika, jakie czynności należy wykonać, by dany tryb demo uruchomić i jak postępować przy jego użytkowaniu. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego tryb demo nie służy jedynie do prezentacji działania danego urządzenia, ale może być wykorzystywany także podczas procesu szkoleniowego. W punkcie 5.2 załączonej Instrukcji, na stronach 20-21 pokazano kolejne kroki, od uruchomienia urządzenia, przez analizę stanu pacjenta, czy wykonanie wstrząsu jest konieczne, podanie użytkownikowi wskazówki dotyczącej wykonania resuscytacji krążeniowooddechowej (RKO), do konieczności wykonania wstrząsu, który może nastąpić w trybie półautomatycznym lub automatycznym. Przy każdym kroku użytkownik otrzymuje informacje głosowe jaki kolejny krok ma wykonać. Zdaniem Izby wypełnia to założenia posiadania trybu szkoleniowego przez oferowane urządzenia skoro szczegółowych wymogów Zamawiający nie zawarł w SW Z. Dodatkowo instrukcja podaje, że„W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109)”. Nie można nie dostrzec, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie spójne, ponieważ z jednej strony wymaga on posiadania przez urządzenie trybu szkoleniowego celem prowadzenia szkoleń wśród funkcjonariuszy, z drugiej zaś nie wymaga dostawy elementów dodatkowego wyposażenia umożliwiających uruchomienie trybu szkoleniowego. Nie wytłumaczono Izbie ​ jaki sposób Zamawiający zamierza w takim przypadku przekazać pracownikom praktyczne umiejętności użytkowania w urządzeń. Co do wywodów Zamawiającego odnośnie do wykonywania defibrylacji w trybie szkoleniowym z mocą 40J, to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zamieścił jakiegokolwiek wymagania, że dedykowany tryb szkoleniowy oznacza zablokowanie impulsu defibrylacyjnego. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający nie umiał podać przykładów urządzeń, w których tryb szkoleniowy działa w ten sposób. Nie przedstawiono również dowodów, że taka moc jest szkodliwa dla szkolących się osób. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to na nim spoczywał ciężar wykazania, że tak skonstruowany tryb szkoleniowy jest niezgodny z założeniami opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, opis przedmiotu zamówienia nie wykluczał takich sytuacji jakie oferuje urządzenie Odwołującego. Poza tym Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentacji przeprowadzonej na rozprawie przez Odwołującego, z której wynika, że w trybie szkoleniowym używana jest zupełnie inna bateria o mniejszej mocy i specjalny kabel zasilający, tworząc obieg zamknięty, gdzie ryzyko zagrożenia życia lub zdrowia dla osoby szkolonej jest minimalne, jeżeli postępuje ona zgodnie z instrukcją użytkowania. Zamawiający nie potrafił także wyjaśnić, w jaki inny sposób, bez wytworzenia impulsów elektryczny miałoby się odbywać szkolenie przy użyciu defibrylatora. Myli się Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący powinien dowieść, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Zamawiający jest stroną twierdzącą, że sposób działania oferowanego urządzenia w trybie demo nie spełnia wymogów trybu szkoleniowego, a przebieg trybu demo jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i​ ustalonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunkami. Skoro tak, to Zamawiający winien powyższe dowieść przed Izbą, czego nie uczynił, ograniczając się do samych twierdzeń, nie popartych dowodami. Następnie, Izba uważa, że nie ma podstaw, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne było zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, są one prawidłowe, potwierdzają opisane w SW Z wymagania, nie ma zatem potrzeby wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia ich treści, czy też do uzupełnienia dokumentów. Co do naruszenia art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców, to zauważyć należy, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może naruszyć tego przepisu, zaś termin na kwestionowanie zapisów odnoszących się do zapisów SW Z i zasad wymagania przedmiotowych środków dowodowych już minął. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3235/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Aleksandra Patyk Monika Kawa - Ogorzałek Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy udziale: A. wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 oraz pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 3235/21 Zamawiający - Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy przygotowaniu i realizacji Zadania Inwestycyjnego pn.: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20” (znak postępowania: PIM/07/21/ZP37/2016-85). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361286. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 j.t. ze zm., dalej: „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk; 2. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm., dalej: „k.c.”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna; 3. art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, co spowodowane jest posiadaniem przez tego wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności wobec jego zaangażowania (jako podwykonawca) w realizację zadania inwestycyjnego wykonywanego przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych, co z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia; 4. art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta została złożona przez SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania o udzielenie tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, a Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 4 lub 2 ustawy Pzp; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazali, iż w dniu 9 września 2021 r. skierowali do Zamawiającego pismo, w którym poinformowali, że wykonawca SAFEGE jest podwykonawcą Generalnego Wykonawcy (BUDIMEX S.A.) dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”. SAFEGE, jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy, wykonuje dokumentację projektową dla wyżej wymienionego zadania inwestycyjnego. Przygotowana przez SAFEGE dokumentacja projektowa ma być z kolei przedmiotem nadzoru w niniejszym Postępowaniu. W skierowanym do Zamawiającego piśmie Odwołujący wskazali, że SAFEGE (jako podmiot wykonujący dokumentację projektową dla Generalnego Wykonawcy robót budowlanych) ma sprzeczny interes w wykonaniu zamówienia, które to zamówienie polega na koordynacji dokumentacji projektowej, nadzorze nad nią i jej weryfikacji, a na dalszym etapie także na nadzorze nad robotami budowlanymi, realizowanymi w oparciu o tę dokumentację. Podmiot, który wykonuje dokumentację projektową, nie może prawidłowo i obiektywnie wykonać zamówienia publicznego polegającego na nadzorze nad wykonaniem tej dokumentacji i jej weryfikacji, a w kolejnym etapie nadzorze nad wykonaniem robót. Odwołujący wskazali, że wobec tego SAFEGE podlega wykluczeniu na podstawie art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 września 2021 r., przekazał SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. i wezwał go do zajęcia stanowiska w tym zakresie. SAFEGE w dniu 29 września 2021 r. przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko. Odwołujący wskazali, że abstrahując od faktu, że SAFEGE, wbrew swoim twierdzeniom, był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, wskazać należy, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał brzmienie art. 3 ust. 1 uznk wraz z orzecznictwem sądów powszechnych i KIO. Odwołujący akcentowali, iż w niniejszej sprawie połączenie roli nadzorującego i wykonawcy dokumentacji projektowej materializuje się w obrębie jednego podmiotu, czyli właśnie wykonawcy SAFEGE. Tym bardziej znajduje tu zastosowanie argumentacja (o której mowa w uchwale KIO/KD 38/16), która, choć zapadła na gruncie poprzednich przepisów, zachowuje aktualność. Dodatkowo, SAFEGE będzie też nadzorował czynności samego Generalnego Wykonawcy, który formalnie jest oczywiście podmiotem odrębnym, ale pomiędzy tymi podmiotami pozostaje zależność gospodarcza i finansowa z uwagi na relację: Generalny Wykonawca - podwykonawca. Odwołujący zarzucali, że już samo złożenie oferty przez SAFEGE w Postępowaniu, a ponadto określony w ofercie sposób realizacji zamówienia, są sprzeczne z dobrymi obyczajami, ponieważ SAFEGE będzie jednocześnie firmą wykonawczą i firmą nadzorującą tę samą dokumentację. Nadto, nadzorować też będzie sposób wykonywania robót budowalnych przez Generalnego Wykonawcę. Wobec tego nie są możliwe do uniknięcia powiązania celów gospodarczych, tj. realizacja obu usług w taki sposób, by maksymalizować zysk i minimalizować straty SAFEGE oraz BUDIMEX S.A. - na niekorzyść Zamawiającego i środków publicznych. Jak to już zostało wskazane na wstępie, podstawowym celem przedmiotowego zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego. Zamawiający w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wskazał, jakie obowiązki będą spoczywać na Inżynierze Kontraktu wyłonionym w Postępowaniu. Wśród tych ogólnych obowiązków Zamawiający zastrzegł między innymi: 7) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie z najlepszą praktyką zawodową i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji. Inżynier Kontraktu odpowiada za wszystkie podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy; 8) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działań na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji Usługi; 9) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Zamawiającego o każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie w prawidłowej realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na harmonogram i termin zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7 dni od wystąpienia takiej okoliczności; 10) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie angażować się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z Umowy; 11) Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie Umowy; 12) Inżynier Kontraktu zobowiązany jest działać w najlepszej wierze w stosunku do Zamawiającego oraz ujawniać Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów poprzez bezzwłoczne informowanie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących wpłynąć na jakość świadczonej usługi. Dobre obyczaje, do których odnosi się przepis art. 3 ust. 1 uznk, powinny wyrażać się w uczciwości, szacunku dla drugiej strony, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21). Wykonawca SAFEGE, który wcześniej zaangażował się w przedsięwzięcie gospodarcze w ramach współpracy z Generalnym Wykonawcą i następnie składa ofertę w Postępowaniu, którego cel i istota sprowadza się do nadzoru nad pracami Generalnego Wykonawcy, jednoznacznie działa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Inżynier Kontraktu, który powinien działać na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji całego zadania i powinien czuwać nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji, będzie znajdował się w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony Zamawiającego, z drugiej strony Generalnego Wykonawcy, a tym samym i własnego (jako wykonawcy usług projektowych), co z góry poddaje w wątpliwość jego rzetelność, lojalność, fachowość wykonawcy. W warunkach zaangażowania w wykonanie usług projektowych na rzecz Generalnego Wykonawcy dobrym obyczajem byłoby powstrzymanie się od złożenia oferty w Postępowaniu, co byłoby wyrazem najwyższej staranności wykonawcy i jego profesjonalizmu. Niezależnie od zapisów samego OPZ, Odwołujący zwrócili uwagę na art. 25 i 26 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i uzasadniali, że wykonawca SAFEGE, chcąc należycie realizować przedmiotowe zamówienie, musiałby sprawdzać i nadzorować roboty budowlane wykonane przez podmiot, na rzecz którego świadczy usługi, w tym także wydawać mu polecenia, które (mając na uwadze realia procesu inwestycyjnego) często są przedmiotem sporów na linii: inwestor - wykonawca robót. SAFEGE będzie też np. odpowiedzialny za rozpatrywanie roszczeń zgłoszonych przez Generalnego Wykonawcę, co po stronie Zamawiającego winno generować niepokój, co do tego, czyj interes wykonawca będzie w takiej sytuacji rozpatrywał (np. sytuacja żądania wydłużonego czasu na projektowanie, zwiększonego wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych). Odwołujący podkreślali, że SAFEGE weryfikowałby dokumentację projektową, którą uprzednio sam tworzył lub współtworzył, co niejako z góry wyłącza obiektywizm i bezstronność. Odwołujący wskazali, że przepisy Prawa budowlanego wskazują wprost na zakaz łączenia funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru (vide: art. 25 Prawa budowlanego), ale w znaczeniu celowościowym, w odniesieniu do zarzutu złamania przez SAFEGE dobrych obyczajów, przepis ten należy również odnieść do niniejszego stanu faktycznego. Zdaniem Odwołujących SAFEGE, jako podwykonawca BUDIMEX S.A. w zakresie dokumentacji, ma w takim przypadku oczywisty konflikt interesów. Z jednej strony ma bowiem pełnić obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego w interesie Zamawiającego poprzez kontrolę realizacji inwestycji przez Generalnego Wykonawcę (vide: pkt 5 OPZ). Z drugiej zaś strony, w interesie SAFEGE leży dobra współpraca z BUDIMEX S.A. w celu realizacji przyszłych kontraktów i uzyskania związanych z tym zysków, a ponadto, nieujawnianie okoliczności związanych z ewentualnymi nieprawidłowościami w zakresie wykonanej przez siebie dokumentacji. Powyższe stoi w sprzeczności z dobrymi praktykami wynikającymi z zasad współżycia społecznego i naraża interes publiczny. Zamawiający zamierza przy tym udzielić zamówienia wykonawcy, który poprzez swoje zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, nie daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości co wykonawca, który nie jest w jakikolwiek sposób powiązany z Generalnym Wykonawcą robót budowalnych. Takie działanie świadczy nie tylko o naruszeniu przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 Pzp, ale też o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która została wyrażona w art. 16 pkt 1 Pzp. Decydując się na wybór oferty SAFEGE Zamawiający albo rezygnuje wprost z obowiązku przestrzegania części zapisów OPZ (przede wszystkim te, dotyczące konfliktu interesów) albo godzi się na to, żeby zapisy te nie dotyczyły określonych wykonawców. Oczywistym jest przy tym, że z uwagi na ujawnione powiązania wykonawcy SAFEGE pewnych postanowień OPZ nie będzie on mógł dotrzymać, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w Postępowaniu. W ocenie Odwołujących zgodna z prawem i dobrymi obyczajami byłaby sytuacja, gdyby podmiot kontrolujący był niezależny od podmiotu kontrolowanego, co gwarantowałoby niezależność podmiotu kontrolującego i rzetelność przeprowadzonej kontroli - w interesie Zamawiającego i finansów publicznych. Zgodnie z powyższą argumentacją, przyjęcie odmiennego stanowiska zaprzeczyłoby samej istocie kontroli, polegającej na weryfikacji działań lub zaniechań innego podmiotu i prowadziłoby do nieobiektywnych wyników kontroli a więc z punktu widzenia Zamawiającego realizacja zamówienia przez SAFEGE nie gwarantuje realizacji istoty przedmiotu zamówienia. Wobec tego występuje zagrożenie interesu gospodarczego Odwołujących (nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia), ale przede wszystkim samego Zamawiającego. Odwołujący podkreślali, że Zamawiający może nie tylko ponieść konsekwencje związane z nieprawidłową realizacją niniejszego Postępowania (np. w przypadku działań odpowiednich organów kontroli), ale też związane z realizacją projektu pn. „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”. Tak istotne zarzuty mogą w konsekwencji doprowadzić do stwierdzenia nieprawidłowości i zastosowania korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy Pzp w ramach postępowania przetargowego. Ewentualny audyt w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, doprowadzi w tej sprawie, zdaniem Odwołujących, do stwierdziła nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych załączonym do umowy Zamawiającego w przedmiocie dofinansowania ze środków UE, za naruszenie wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a zwłaszcza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazali, że okoliczności faktyczne podniesione ramach zarzutu 1. odwołania wskazują dodatkowo, że oferta SAFEGE powinna być odrzucona także z uwagi na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego jest bowiem nie tylko sprzeczna z dobrymi obyczajami, ale także z zasadami współżycia społecznego. Z kolei przepis art. 58 § 2 k.c. stanowi, że: nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący przywołali wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r. sygn. akt: 507/18 oraz wyrok SA w Szczecinie sygn. akt: I ACa 454/20 oraz wyrok SA w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r. sygn. akt: I ACa 1106/18. Ponadto Odwołujący podkreślali, że w doktrynie akcentuje się nieważne są czynności prawne sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, czyli takie, w wyniku których powstaje obowiązek lub uprawnienie do postępowania zakazanego przez normę moralną bądź takie, które służą osiągnięciu stanu rzeczy, który podlega negatywnej ocenie moralnej (zob. red. prof. dr hab. E. Gniewek, prof. dr hab. P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021). Zasadami współżycia społecznego, do których odnosi się przepis art. 58 § 2 k.c., są więc oceny moralne (aprobata lub dezaprobata) pewnego postępowania wobec innych osób i podmiotów. Mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych i argumentów natury prawnej wskazanych powyżej (które przywołuje się w tym miejscu), oczywistym jest, że oferowanie przez SAFEGE świadczenie usług nadzoru nad przebiegiem zadania inwestycyjnego, w które wykonawca ten jest zaangażowany, jest zachowaniem moralnie nagannym, podlegającym dezaprobacie, jako godzące w interes klienta (tu: Zamawiającego). Oferta złożona w takich okolicznościach powinna więc zostać odrzucona jako godząca w zasady współżycia społecznego, a tym samym nieważna. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazali, że Zamawiający, zawarł w SWZ bardzo rozbudowane wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Odwołujący zwracali również uwagę, że przepisy Pzp wprost umożliwiają zamawiającym przeciwdziałanie sytuacjom, w których zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze zagraża realizacji przedmiotu zamówienia (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący powołali się na fragment komentarza UZP dotyczącego ww. przepisu wskazujący, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 jest ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej szeroko, czyli również zdolności do realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesu. Chodzi więc o obiektywną zdolność do realizacji zamówienia w warunkach braku konfliktu interesu. Nie chodzi więc wyłącznie o to, aby dysponować określonym personelem, ale też o to, aby personel ten mógł wykonywać swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku konfliktu interesu. Z tych właśnie powodów wykonawca SAFEGE nie ma wymaganej zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca SAFEGE, ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem ma być pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania inwestycyjnego, w którego realizację SAFEGE jest już przecież zaangażowany jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy. Pomiędzy Generalnym Wykonawcą a SAFEGE istnieje więc powiązanie zawodowe i finansowe. Pomijając już samo ryzyko, że zespół projektowy w ramach wykonywania robót budowlanych i zespół kontrolujący pracę projektantów po stronie Inżyniera Kontraktu, to mogą być te same osoby, ale nawet jeżeli nie są to te same osoby fizyczne, to jednak są to osoby zrzeszone w ramach jednej organizacji (SAFEGE), a sama usługa świadczona jest przez jednego wykonawcę (SAFEGE). Jak w takich warunkach możliwe jest zachowanie bezstronności i obiektywizmu swoich działań, np. w sytuacji ujawnienia ewentualnych błędów na etapie projektowania? Zamawiający zdaje się nie rozumieć, że ten sam podmiot będzie np. weryfikował dokumentację projektową, którą sam wcześniej wykonał. Ten sam podmiot będzie też oceniał jakość robót wykonanych przez swojego partnera biznesowego w ramach zadania inwestycyjnego. W końcu, ten sam podmiot rozpatrywać będzie roszczenia, zgłoszone przez Generalnego Wykonawcę, dla którego wykonawca realizuje usługi projektowe w ramach tego samego przedsięwzięcia. Takiej sytuacji Zamawiający, który realizuje zadanie inwestycyjne przy użyciu środków unijnych, powinien bezwzględnie przeciwdziałać, bowiem należyte wykonanie usług nadzoru, w sposób zgodny z SWZ, obiektywny i bezstronny jest poważnie zagrożone. Odwołujący wskazali, że zaniechanie skorzystania przez Zamawiającego z przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, a przede wszystkim wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, stoi przy tym w całkowitej sprzeczności z zasadą jakości i efektywności, jaka została zawarta w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołujących w sytuacji, w której wykonawca, wybrany do zarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego, będzie de facto nadzorował i oceniał swoje własne czynności oraz działania podejmowane przez Generalnego Wykonawcę, na rzecz którego wykonawca świadczy usługi projektowe i otrzymuje z tego tytułu wynagrodzenie, Zamawiający nie otrzymuje oferty, która umożliwia maksymalizację jakości i efektów zamówienia. Działając w warunkach konfliktu interesów, zachowanie odpowiedniej jakości usługi świadczonej przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu jest co najmniej wątpliwie. Oczywistym jest przy tym, że lepszą jakość i lepsze efekty działań, jest w stanie zaoferować wykonawca, który nie pozostaje w jakikolwiek sposób powiązany z Generalnym Wykonawcą, dzięki czemu może w sposób nieskrępowany wykonywać swoje obowiązki. W tych warunkach wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej prowadzi także do nierównego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem Zamawiający, decydując się na wybór tej oferty, godzi się tym samym na to, aby część warunków postawionych w OPZ (np. zakaz angażowana się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z zobowiązaniami wobec Zamawiającego lub nakaz powstrzymywania się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy) nie były przestrzegane. Taki obowiązek nie został jednak wyłączony względem innych wykonawców, którzy składając swoją ofertę w Postępowaniu, przyjmowali, że postanowienia te będą ich dotyczyć, w związku z czym np. nie angażowali się w inne przedsięwzięcia, które mogłyby być uznane za sprzeczne z interesem Zamawiającego. W przedmiocie zarzutu 4. Odwołujący podnieśli, że niezależnie od twierdzeń i zarzutów przedstawionych powyżej, nie polega nawet na prawdzie twierdzenie SAFEGE, że nie był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czego Zamawiający również nie dostrzegł, dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wskazali, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, bowiem uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji postępowania na wybór generalnego wykonawcy, a dokumentacja ta jest również elementem dokumentacji dla niniejszego Postępowania. Tymczasem, Zamawiający zdaje się nie zważać, że wiedza zdobyta przez SAFEGE w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę temu wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach oraz posiadał dodatkowe informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, a więc udział wykonawcy SAFEGE naruszają zasady uczciwej konkurencji. Jako podmiot zaangażowany w przygotowanie dokumentacji postępowania na wybór Generalnego Wykonawcy, a w konsekwencji także niniejszego Postępowania, SAFEGE posiada np. większą wiedzę na temat warunków, w jakich będzie realizowana inwestycja (np. na jego zlecenie była wykonywana dokumentacja geologiczna) i całej dokumentacji projektowej, dzięki czemu może przewidzieć potencjalne problemy, z jakimi będzie musiał zmagać się na etapie realizacji zamówienia. Dzięki temu z kolei może lepiej oszacować zaangażowanie czasowe i kadrowe na potrzeby Postępowania, co oczywiście przekłada się też na kalkulację ceny ofertowej. SAFEGE, będąc jednocześnie podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, będzie miał też najpewniej krótszą ścieżkę korespondencyjną (wymianę informacji), co również przekłada się na mniejsze zaangażowanie, a tym samym niższe koszty świadczenia usługi. Poza tym, uczestnicząc po stronie Zamawiającego w przygotowaniu dokumentów postępowania na wybór Generalnego wykonawcy, w tym PFU, SAFEGE posiada większą wiedzę na temat samego kontraktu, siłą rzeczy zna lepiej dokumentację, którą sam przygotowywał lub współtworzył. Dzięki temu czas potrzebny na analizowanie i nadzorowanie procesu projektowego w tym przypadku będzie zasadniczo krótszy niż innych wykonawców. Po drugie, omówione wcześniej połączenie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego oraz autora dokumentacji projektowej, dają SAFEGE przewagę niedostępną innym wykonawcom i niemożliwą do usunięcia na całym etapie realizacji zamówienia, a więc preferencyjne warunki realizacji umowy. SAFEGE ma zatem możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach oraz posiada i będzie sukcesywnie nabywał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” pozycji i wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka, a naruszenie to trwać będzie przez cały okres realizacji zamówienia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w stosunku do Wykonawcy SAFEGE i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Odwołujący wskazali, że Zamawiający w dniu 10 września 2021 r. (przekazując SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r.) umożliwił wykonawcy udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania nie zakłóci konkurencji, czemu SAFEGE nie sprostał. Wykonawca ograniczył się do gołosłownego zaprzeczenia okoliczności zaangażowania w przygotowanie Postępowania. Nie przedstawił natomiast żadnych dowodów w zakresie środków podjętych dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Za całkowicie nieprzekonujące należy przy tym uznać twierdzenie wykonawcy co do odrębności Działu zajmującego się wykonaniem prac projektowych od Działu, który odpowiedzialny byłby za wykonanie zamówienia udzielonego w toku Postępowania. Są to nadal dwa Działy tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd, realizującego wspólny interes. Nawet w przypadku wykonywania i nadzorowania prac projektowych przez różne osoby (co nie zostało nawet udowodnione), to osoby te funkcjonują nadal w ramach jednej organizacji i łączą je więzi towarzyskie, koleżeńskie. Rzetelne i obiektywne ocenianie pracy kolegi (kolegów), a szerzej także i własnego pracodawcy lub zleceniodawcy, wydaje się być zadaniem niemożliwym, a co najmniej bardzo trudnym. Jest to bowiem działanie w sytuacji niewątpliwego konfliktu interesu. SAFEGE nie przedstawił wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby, że przygotowując ofertę w Postępowaniu, nie uzyskał przewagi nad swoimi konkurentami, a zatem powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Co więcej, SAFEGE przerzucił ten ciężar na Zamawiającego, wskazując, że „sam Zamawiający zniwelował możliwość przewagi takiego wykonawcy nad pozostałymi oferentami poprzez rzetelny, profesjonalny sposób przeprowadzenia Postępowania na nadzór”. Odwołujący zwracał uwagę, że nawet sam wykonawca wskazuje, że czynności Zamawiającego jedynie „zniwelowały”, a nie „wyeliminowały” przewagę SAFEGE nad innymi wykonawcami w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. wykonawca SAFEGE wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji SAFEGE wskazał, że złożenie oferty przez SAFEGE w postępowaniu nie narusza dobrych obyczajów, a tym samym nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. SAFEGE wskazał, iż fakt pozowania w relacjach biznesowych przez dwa podmioty prywatne nie może sam w sobie wiązać się z naruszeniem dobrych obyczajów. Nie jest niczym niestandardowym na rynku usług, którego dotyczy niniejsze postępowanie, że podmioty świadczące usługi projektowe/nadzoru nad zadaniami inwestycyjnymi współpracują z wykonawcami realizującymi roboty budowlane. Kontrakty w formule „zaprojektuj i wybuduj” są często wybierane przez zamawiających jako forma realizacji zadań inwestycyjnych. Niemal każdy z wykonawców, który świadczy usługi projektowe lub z obszaru zarządzania projektami, w tym pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, współpracował w przeszłości, współpracuje lub w przyszłości będzie współpracował z podmiotami, którzy specjalizują się w realizacji robót budowlanych. Należy podkreślić, że na rynku polskim istnieje ograniczona (skończona) ilość podmiotów mogących zarówno świadczyć usługi związane z wykonywaniem tak złożonych dokumentacji projektowych, realizacją skomplikowanych oraz znacznych wartościowo robót budowlanych, jak i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Niemal każdy z podmiotów realizujących usługi Inżyniera Kontraktu współpracował lub współpracuje z określonym wykonawcą robót budowlanych. Przyjmując zatem stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że każdy przypadek współpracy wykonawcy świadczącego usługi projektowe z określonym wykonawcą robót budowlanych rodzi powstanie relacji obejmującej nawiązanie kontaktów handlowych, znajomość personelu, powstanie określonej zależności finansowej. W każdym zatem takim przypadku oferta wykonawcy w postępowaniu, którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu i nadzór nad realizacją inwestycji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od tego czy dotyczy akurat tej inwestycji czy innej realizowanej bądź zrealizowanej we współpracy z wykonawcą robót budowlanych relacja biznesowa zaistniała i może budzić wątpliwości co do wykonania innego zamówienia, którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu w ramach których nadzorem miałaby być objęta inwestycja wykonywana przez wykonawcę robót budowlanych. Jak było natomiast wskazane powyżej, sytuacja taka występuje na rynku usług objętych niniejszym postępowaniem. Złożenie zatem oferty przez Uczestnika postępowania w sytuacji pozostawania w relacji gospodarczej z generalnym wykonawcą nie uzasadnia uznania, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Działanie SAFEGE nie jest bowiem sprzeczne z tak opisaną praktyką gospodarczą. Wykonawca stwierdził, że wykonywanie weryfikacji dokumentacji projektowej będzie jednym z wielu zadań realizowanych przez Inżyniera Kontraktu. Jak wynika z opisu czynności powołanego na str. 5-7 odwołania obowiązkiem Inżyniera Kontraktu będzie zarządzanie rzeczowo - finansowe nad zadaniem inwestycyjnym, koordynacja działań, zarządzanie techniczne projektem, zarządzanie środowiskowe, w tym m.in. przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu raportu otwarcia, ustalenie z wykonawcą robót budowlanych obiegu informacji, wzorów dokumentów oraz innych kwestii, prowadzenie z wykonawcą robót budowlanych konsultacji oraz uzgadnianie zakresu przygotowywanych opracowań i stosowanych rozwiązań technicznych, weryfikacja przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, opiniowanie projektów organizacji ruchu, proponowanie alternatywnych rozwiązań technicznych służących optymalizacji czasowej, kosztowej inwestycji, weryfikacji i zatwierdzenia planu zagospodarowania przestrzennego, weryfikacja kompletności i prawidłowości dokumentów złożonych przez wykonawcę, organizowanie rad budowy a także innych spotkań z udziałem przedstawicieli Zamawiającego, wykonawcy oraz innych uczestników procesu budowlanego. W zakresie obowiązków z obszaru nadzoru inwestorskiego do zadań Inżyniera Kontraktu będzie należało weryfikowanie dokumentów rozliczeniowych, weryfikowania propozycji zmian do HRF, analiza roszczeń wykonawcy, identyfikowanie ryzyk etc. Uzasadniał, że nie można z góry założyć, że nawiązanie relacji gospodarczej z generalnym wykonawcą uniemożliwia należyte i rzetelne wykonanie umowy z Zamawiającym. Podwykonawca może być podmiotem w każdym momencie zmienionym przez generalnego wykonawcę. W wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE wskazał, że dział zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym to odrębna jednostka od działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym wykonawcą. Mamy do czynienia z dwoma niezależnymi działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi. Personel zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług Inżyniera kontraktu nie jest zasobem skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej. Okoliczność, że osoby skierowane do wykonania umowy z Zamawiającym nie będą osobami zaangażowanymi w wykonanie umowy z wykonawcą jest istotna z punktu specyfiki usług projektowych. Wykonawca przywołał art. 95 ustawy Prawo budowlane wprowadzający osobistą odpowiedzialność osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Ponadto wskazał na art. 12 ustawy Prawo budowlane. Uzasadniał, że nie jest zatem tak jak wskazuje Odwołujący, iż np. projektanci na zasadzie koleżeństwa i lojalności wewnątrz organizacji SAFEGE będą wzajemnie ukrywać swoje błędy - błędy w projektowaniu, niedbałość w pełnieniu swoich obowiązków, uchylanie się od nadzoru autorskiego lub niedbałość w tym zakresie stanowi podstawę do odpowiedzialności personalnej tych konkretnych osób. Analogiczne wnioski należy wywieść w stosunku do pozostałych osób zaangażowanych w wykonywanie nadzoru inwestorskiego, których również obowiązuje odpowiedzialność zawodowa za rzetelne wykonywanie swoich obowiązków. Nie sposób zatem uznać, że złożenie oferty w tych uwarunkowaniach jest czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, co miałoby zagrażać interesom Zamawiającego. Zamawiający w SWZ nie wskazał, że wykonawca, który jako podwykonawca w określonym zakresie inwestycji na roboty budowlane nie może brać udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy aby skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia i SAFEGE te wymagania spełnia. Wykonawca wskazał, że z tych samych względów nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż oferta Uczestnika postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa - tj. jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 §2 kc). Podniósł, że uzasadnienie zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia naruszenia „zasad współżycia społecznego” bez wskazania konkretnych z nich, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty jako nieważnej na podstawie art. 58 §2 kc. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarzut nieważności czynności prawnej z powodu sprzeczności jej treści lub celu z zasadami współżycia społecznego nie może polegać na powołaniu się ogólnie na bliżej nieokreślone zasady współżycia społecznego, lecz wymaga wskazania, jaka konkretna zasada współżycia społecznego została naruszona (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., sygn. akt V CKN 1335/00, Lex nr 52392; z dnia 23 maja 2002 r., sygn. akt IV CKN 1095/00, Lex nr 57209; z dnia 7 maja 2003 r., sygn. akt IV CKN 120/01, Lex nr 141394; z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt IV CSK 263/06, Monitor Prawniczy 2007, nr 2, s. 60). Tym samym, nie można uznać, że złożenie oferty przez SAFEGE stanowi została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk czy też, że jej złożenie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 58 §2 kc). Odnośnie zarzutu dotyczącego braku posiadania wymaganych zdolności do realizacji zamówienia SAFEGE wskazał, że nie posiada sprzecznych interesów polegających na zaangażowaniu zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze. Zaangażowanie części zasobów SAFEGE w opracowanie dokumentacji projektowej na rzecz Budimex S.A. nie powoduje, że wykonawca nie ma potencjału ani faktycznych możliwości wykonania niniejszego zamówienia, które obejmuje nie tylko weryfikację dokumentacji projektowej, ale także nadzór nad robotami budowlanymi wykonywanymi przez generalnego wykonawcę. Potencjał SAFEGE umożliwia realizację tych zadań, a personel zaangażowany do realizacji przedmiotowej umowy nie pokrywa się w żaden sposób z personelem, który wykonuje umowę podwykonawczą na rzecz Budimex S.A. Personel SAFEGE skierowany do realizacji tych zadań to inne działy przedsiębiorstwa podlegające pod nadzór innych dyrektorów. Ocena zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w oparciu o art. 116 ust. 2 ustawy Pzp nie powinna być oderwana od treści sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. To oznacza, że skoro w przedmiotowej sprawie personel Inżyniera Kontraktu będzie odmienny od zaangażowanego w wykonanie innego przedsięwzięcia gospodarczego (nie będą to te same osoby), to nie można mówić, że wykonawca SAFEGE nie posiada wymaganych zdolności. Przesłanki wykluczenia i oceny posiadania zasobów należy odnosić do konkretnych zasobów, które są wymagane w postępowaniu oraz potencjału, który wskazuje wykonawca na potwierdzenie spełniania wymagań. Wykonawca SAFEGE przywołał wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1469/19 oraz wyrok KIO z dnia 11 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 148/20. Wykonawca wskazał, iż sprzeczność interesów, o której mowa w art. 116 ust. 2 ustawy Pzp należy odnosić do konfliktu zaangażowania konkretnego potencjału (w tym przypadku konkretnych osób) w inne równolegle realizowane projekty. Jak było wskazane powyżej, Odwołujący nie wykazał, że SAFEGE nie będzie dysponować odpowiednim personelem zdolnym do wykonania niniejszego zamówienia. Personel zaangażowany do wykonania umowy z Zamawiającym nie będzie pokrywać się z personelem zaangażowanym w sporną inwestycję. SAFEGE wykazał posiadanie niezbędnego personelu do realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Nie sposób zatem uznać, że Uczestnik postępowania nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu ze względu na konflikt z innym przedsięwzięciem gospodarczym. Odnośnie zarzutu dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania SAFEGE wskazał, że stanowisko Konsorcjum DTŚ jest nieprawidłowe, gdyż sam fakt iż określona część dokumentacji w postaci Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), która została wytworzona w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, a jednocześnie została wykorzystana przez Zamawiającego nie oznacza, że SAFEGE podlega wykluczeniu. PFU, którego autorem jest SAFEGE to dokument, który powstał w ramach odrębnego postępowania, którego przedmiotem były roboty budowlane. Zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp (art. 31 ust. 2 ustawy z 2004 r.) „jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego”. Przedmiotem niniejszego postępowania są natomiast usługi polegające na pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. Dokumentacja PFU ma wyłącznie charakter poglądowy. Okoliczność, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Uczestnik postępowania wykonał PFU nie powoduje, że można mówić o braniu udziału w przygotowaniu tego postępowania przetargowego tylko z tego względu, że PFU został dołączony do SWZ jako załącznik. PFU nie powstał na potrzeby przygotowania tego postępowania, a zatem nie można stwierdzić, że SAFEGE był zaangażowany w jego przygotowanie. Innymi słowy, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w postaci doradzania lub zaangażowania w przygotowanie postępowania. Doradzanie lub zaangażowanie w przygotowanie postępowania może przybrać różną formę, ale nie może mieć charakteru abstrakcyjnego. Przekazanie przez Zamawiającego dokumentów wytworzonych na potrzeby innego postępowania, którego przedmiotem były roboty budowlane nie oznacza, że udział SAFEGE automatycznie dotyczy tego postępowania. Inna byłaby sytuacja, gdyby wykonawca złożył ofertę w postępowaniu na wykonanie projektu budowlanego/ wykonawczego i jednocześnie był autorem np. koncepcji, która powstała w celu przygotowania postępowania docelowego na wykonanie projektu budowlanego/ wykonawczego. W niniejszej sprawie PFU nie powstało w celu przygotowania postępowania na usługi Inżyniera Kontraktu w związku z czym, brak jest podstaw do uznania, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. SAFEGE wskazał, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że udział SAFEGE w postępowaniu doprowadził do zakłócenia konkurencji oraz nie udowodnił na czym miałaby polegać przewaga Uczestnika postępowania w związku z wcześniejszym wykonaniem PFU. Zarzut sformułowany przez Konsorcjum DTŚ jest ogólnikowy i opiera się na gołosłownych twierdzeniach jakoby udział w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej zaprojektowania i wykonania robót budowlanych z automatu powodował przewagę w innym postępowaniu, którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu. Przystępujący uzasadniał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał wszelką niezbędną dokumentację dotyczącą zamówienia pozwalającą na dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Odpowiadał na pytania wykonawców - w pytaniach wykonawców dominował temat warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert a nie naruszenia konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego informacji na temat opisu przedmiotu zamówienia. W każdym przypadku Zamawiający udzielał stosownych, wyczerpujących odpowiedzi i w dużej mierze przychylał się do wniosków wykonawców oraz dokonywał modyfikacji treści SWZ. Pytania nie dotyczyły naruszenia konkurencji, równego traktowania wykonawców lub zasady jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w związku z treścią udostępnionego PFU. Przedłużał termin składania ofert - łącznie od daty publikacji postepowania wykonawcy mieli 45 dni na weryfikację dokumentacji, przygotowanie i złożenie oferty. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska SAFEGE wskazał na wyrok KIO z dnia 11 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1985/20. Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło aż 8 ofert, co świadczy o wysokim poziomie konkurencji, a udział SAFEGE w postępowaniu tego faktu nie zmienia. Co więcej, argument Odwołującego o znacznej przewadze Uczestnika postępowania w związku ze znajomością dokumentacji projektowej co miało dać przełożenie na lepsze oszacowanie ceny ofertowej również nie jest zasadny. Należy wskazać, że oferta Konsorcjum DTŚ uplasowała się na drugim miejscu pod względem rankingu cenowego i jest droższa od oferty SAFEGE jedynie o ok. 43.000 zł brutto - różnica pomiędzy ofertami wynosi ok. 4%. Powyższe potwierdza, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, a wręcz przeciwnie ilość złożonych ofert oraz rywalizacja pomiędzy wykonawcami potwierdza, że przedmiotowe postępowanie cechuje się znaczną konkurencyjnością. Przystępujący wskazał, iż nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem, że SAFEGE będzie miał krótszą ścieżkę korespondencyjną jako podwykonawca generalnego wykonawcy. Opis i zasady świadczenia usług są określone w umowie z Zamawiającym i wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług w sposób zgodny z warunkami określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia w tym zakresie są sformułowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i oparte na nieudowodnionym twierdzeniu o „nadzwyczajnej” pozycji i wiedzy SAFEGE. Twierdzeniom takim przeczy chociażby różnica cenowa pomiędzy ceną oferty SAFEGE a cenę oferty zaproponowaną przez Konsorcjum DTŚ. Przystępujący podniósł, że Zamawiający w toku postępowania wezwał SAFEGE do udzielenia wyjaśnień a Uczestnik postępowania złożył w dniu 29 września 2021 r. odpowiedź wskazując na brak naruszenia konkurencji. Jeżeli Odwołujący uważa, że w postępowaniu nie powzięto wystarczających środków w celu zachowania konkurencji, to w takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji (analogicznie KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r. KIO484/21). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) [dalej „SAFEGE”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy SAFEGE wraz z pismem z dnia 29 września 2021 r., a także pismo Zamawiającego z dnia 10 września 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 października 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego i SAFEGE złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”. Zgodnie z zapisami rozdziału V ust. 2 SWZ przedmiotowa usługa ma być świadczona w dwóch etapach: 1) Etap 1 - nadzór nad przygotowaniem przez Generalnego Wykonawcę pełnej dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszystkich wykonalnych decyzji realizacyjnych niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego; 2) Etap 2 - realizacja robót. W rozdziale V ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał też cel świadczenia usługi, jakim jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego, a w szczególności: 1) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z Umową oraz warunkami umowy; 2) zarządzania rzeczowo- finansowe, w szczególności kompleksowa obsługa kontaktu w zakresie rozliczania, monitorowania i sprawozdawczości rzeczowo- finansowej; 3) zarządzanie techniczne, w tym w szczególności wykonywanie obowiązków Inspektowa nadzoru inwestorskiego kontraktu; 4) koordynacja wszystkich działań, mających za zadanie prawidłową realizację umowy, w tym w szczególności koordynacja i nadzór działań Wykonawcy w zakresie współpracy ze stroną kolejową (Spółki z grupy PKP); 5) prowadzenie nadzoru środowiskowego. Szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu został zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 1 do SWZ). Zgodnie z punktem 5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ) zawierającym ogólne obowiązki Inżyniera Kontraktu: 1. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie z najlepszą praktyką zawodową i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji. Inżynier Kontraktu odpowiada za wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy; 2. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji Usługi; 3. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Zamawiającego o każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie w prawidłowej realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na harmonogram i termin zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7 dni od wystąpienia takiej okoliczności; 4. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie angażować się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z Umowy; 5. Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie Umowy; 6. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać w najlepszej wierze w stosunku do Zamawiającego oraz ujawniać Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów, poprzez bezzwłoczne informowanie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących wpłynąć, na jakość świadczonej Usługi. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 8 wykonawców, w tym Odwołujący i SAFEGE. W dniu 10 września 2021 r. Zamawiający poinformował SAFEGE o wpływie pisma Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. dotyczącego spełnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do SAFEGE z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie korespondencji przedstawionej przez konkurenta. Pismem z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE ustosunkował się do przekazanego przez Zamawiającego pisma konkurencyjnego wykonawcy. W dniu 21 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna. W ocenie Izby oferta wykonawcy SAFEGE została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez co podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Wskazać należy, iż pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada legalnej definicji. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). Mając na względzie powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca SAFEGE, który wykonuje dokumentację projektową jako podwykonawca generalnego wykonawcy, tj. Budimex S.A. dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”, będzie działał w warunkach konfliktu interesów, a jego działanie narusza dobre obyczaje, tj. rzetelność, lojalność czy fachowość. Zauważyć należy, iż wykonawca SAFEGE w ramach niniejszego zamówienia publicznego będzie m.in. weryfikował dokumentację projektową, którą wcześniej wykonał. Ten sam podmiot - SAFEGE będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych przez swojego partnera biznesowego, tj. Budimex S.A. w ramach zadania inwestycyjnego, jak również rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez generalnego wykonawcę, w tym wydawał polecenia podmiotowi, na rzecz którego SAFEGE wykonuje określone usługi projektowe w ramach tego samego przedsięwzięcia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy zatem do czynienia z połączeniem roli nadzorującego oraz wykonawcy dokumentacji projektowej w ramach jednego podmiotu, podczas gdy pożądaną winna być sytuacja, w której podmiot kontrolujący jest niezależny od podmiotu kontrolowanego, po to aby podmiot kontrolujący mógł działać w warunkach pełnej niezależności, nieskrępowanej relacjami biznesowymi z podmiotem kontrolowanym. Przyjęcie odmiennego stanowiska w ocenie Izby stanowiłoby w istocie zaprzeczenie idei kontroli, polegającej na sprawdzaniu działań czy też zaniechań innego podmiotu i mogłoby prowadzić do wypaczenia wyników kontroli z jednoczesną szkodą dla Zamawiającego. Podkreślić należy, iż powyższe ryzyka dostrzegł sam Zamawiający, który w treści specyfikacji wymagał, od przyszłego wykonawcy zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak również by Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z umowy, powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy (pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia). Izba wskazuje, że Inżynier Kontraktu winien działać na rzecz Zamawiającego podczas realizacji niniejszego zamówienia publicznego oraz czuwać nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji. Tymczasem w tych warunkach SAFEGE będzie znajdował się w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony będąc powiązanym gospodarczo i finansowo ze swoim partnerem tj. Budimex S.A., z którym współdziała przy realizacji zadania inwestycyjnego, z drugiej zaś strony świadcząc usługi kontroli na rzecz Zamawiającego w ramach, której SAFEGE będzie weryfikował sam siebie w zakresie wykonanej dokumentacji projektowej, jak również poddając ocenie działania czy też zaniechania swojego partnera biznesowego. Takie działanie jest nieuczciwe i przekracza standardy rzetelnych zachowań stron w praktyce kontraktowej. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej naruszył fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wybór oferty SAFEGE podmiotu zaangażowanego w inne przedsięwzięcie - w tych okolicznościach faktycznych nie daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości, która zostałaby osiągnięta w przypadku wyboru oferty wykonawcy niepowiązanego biznesowo z generalnym wykonawcą robót budowalnych. Ponadto niesporne powiązania wykonawcy SAFEGE z generalnym wykonawcą robót budowlanych już na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłączają możliwość przestrzegania obowiązków nałożonych na Inżyniera Kontraktu w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za niewiarygodną i nieprzekonującą Izba uznała argumentację SAFEGE, który podnosił, że personel Wykonawcy zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług Inżyniera kontraktu nie jest zasobem skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej zawartej z Budimex S.A. oraz że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym to odrębna jednostka od działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym wykonawcą, co oznacza, iż mamy do czynienia z dwoma niezależnymi działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi. Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, iż wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez SAFEGE, iż personel zaangażowany do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego nie będzie pokrywał się z personelem zaangażowanym w zadanie inwestycyjne. Po drugie, nie zostało udowodnione, że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym stanowi odrębną jednostkę od działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym wykonawcą. Po trzecie, gdyby nawet personel SAFEGE dedykowany do realizacji niniejszego zamówienia publicznego nie pokrywał się z personelem świadczącym usługi na rzecz Budimex S.A., czego nie udowodniono, to nadal mamy do czynienia z dwoma działami tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd, realizującego wspólny interes. Osoby te funkcjonują w ramach jednej organizacji, łączą je więzi towarzyskie, koleżeńskie, pozostają pod nadzorem tego samego podmiotu (pracodawcy) dążącego do maksymalizacji zysków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wziąwszy pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy w ocenie Izby oferta wykonawcy SAFEGE została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, zagrażającego lub naruszającego interes Zamawiającego (klienta), przez co podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż spełniona została przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z kolei w myśl art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2001 r. sygn. akt: IV CKN 1756/00 „treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2.4.1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.” Ponadto jak wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 29 lipca 2014 r. sygn. akt: I ACa 353/14 „Przez zasady współżycia społecznego rozumie się na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę mają uzasadnienie aksjologiczne (ocenne), a nie (prawne). Odwołują się one do powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie lub w danej grupie społecznej wartości i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz także obyczajowe (por. np. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 240 i n.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 327). W wyr. z dnia 2 października 2003 r. SN wyjaśnił, że w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. W innym orzeczeniu SN stwierdził, że ewentualne nadużycie kontraktowe może podlegać weryfikacji na podstawieiKC. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku, a mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach (wyr. SN z dnia 22 czerwca 2010 r., .” W ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że oferowanie przez SAFEGE świadczenia usług nadzoru nad przebiegiem zadania inwestycyjnego, w które wykonawca jest zaangażowany jest moralnie naganne i nie zasługuje na ochronę prawną jako godzące w interes Zamawiającego będącego klientem. Zdaniem Izby działanie wykonawca SAFEGE, w tych okolicznościach faktycznych, narusza reguły uczciwości i lojalności kupieckiej oraz zasady uczciwego obrotu, będące fundamentem w relacjach na linii zamawiający wykonawca. Tym samym oferta SAFEGE jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia. Stosownie do treści art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając okoliczności faktyczne szeroko opisane w ramach zarzutu dotyczącego złożenia przez SAFEGE oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż w niniejszej sprawie zachodziła również podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodzić należy się z Odwołującymi, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp jest ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m. in. jako zdolność do realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku konfliktu interesu. Zdaniem Izby okoliczność, że Przystępujący jest zaangażowany jako podwykonawca w realizację zadania inwestycyjnego wykonywanego przez generalnego wykonawcę robót budowlanych, z którym jest powiązany biznesowo i finansowo, oznacza, że SAFEGE będzie działał w warunkach konfliktu interesów, co z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia publicznego. Ponadto gdyby nawet realizacją obu zamówień zajmował się inny personel - co nie zostało wykazane przez SAFEGE, to osoby te pozostają zrzeszone w ramach jednego podmiotu, a sama usługa jest świadczona przez jednego wykonawcę. Tym samym w sytuacji, gdy dokumentację projektową będzie weryfikował jej autor, ten sam podmiot będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych przez generalnego wykonawcę robót oraz rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez generalnego wykonawcę, nie jest możliwe zachowanie pełnego obiektywizmu w świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego. Zatem posiadanie przez SAFEGE sprzecznych interesów może skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego oferty niegwarantującej zachowanie najlepszej jakości usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Naturalnym jest, że lepszą jakość świadczonych usług i ich efekty winien zaoferować wykonawca wolny od konfliktu interesów i niepowiązany z generalnym wykonawcą robót, który w sposób nieskrępowany będzie wykonywał swoje obowiązki. Jednocześnie dostrzec trzeba, iż sam Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał od przyszłego wykonawcy zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak również by Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z umowy, powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż wybór oferty SAFEGE w tych warunkach naruszał także podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec tego oferta wykonawcy SAFEGE winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta została złożona przez SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania o udzielenie tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, a Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r., doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z kolei w myśl ust. 2 ww. przepisu, wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jednocześnie stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy wykonawca SAFEGE, który brał udział w przygotowaniu części dokumentacji postępowania (program funkcjonalno - użytkowy) na wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych, był jednocześnie zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na okoliczność, iż dokumentacja zamówienia przygotowana przez SAFEGE w ramach zamówienia dotyczącego robót budowlanych była elementem dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższa okoliczność - w ocenie Odwołujących dawała SAFEGE przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, którego nie można inaczej wyeliminować niż poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że stanowisko prezentowane przez Odwołujących nie zasługiwało na aprobatę. Przede wszystkim podkreślić należy, że okoliczność, iż wykonawca SAFEGE wykonał pewien zakres dokumentacji (programu funkcjonalno - użytkowego) wytworzonej w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, a która decyzją Zamawiającego została wykorzystana w niniejszym postępowaniu nie przesądza a priori, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania. Takiej okoliczności nie dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który w protokole postępowania nie wskazał środków mających na celu zapobieżeniu zakłóceniu uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 4 protokołu). Dalej wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia są usługi polegające na pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. Z kolei jak wynika z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Tym samym program funkcjonalno - użytkowy stanowi opis przedmiotu zamówienia w przypadku robót budowlanych, a nie usług. Zdaniem składu orzekającego słusznie argumentował Przystępujący, że przekazanie przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji wytworzonej przez SAFEGE na potrzeby innego postępowania nie oznacza automatycznego zaangażowania SAFEGE w przygotowanie przedmiotowego zamówienia. Inaczej rzecz biorąc, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można stwierdzić, że stworzony przez SAFEGE program funkcjonalno użytkowy powstał w celu przygotowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia na usługi Inżyniera Kontraktu, co przekłada się na brak podstaw do uznania, iż Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie tego postępowania. Niezależnie od powyższego dodać należy, że jak wynika z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania po stronie zamawiającego leży obowiązek zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie zrealizował powyższego obowiązku. Poinformowanie SAFEGE o wpływie pisma Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. połączone z prośbą o ustosunkowanie się do treści zarzutów w nim zawartych nie oznacza, że Zamawiający zrealizował spoczywające na nim obowiązki ustawowe i wezwał Wykonawcę w trybie określonym w ustawie Pzp do możliwości udowodnienia, że zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia SAFEGE z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym ww. zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania oraz oddaliła zarzut zawarty w punkcie 4 petitum odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 229/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Beata Pakulska – Banach Katarzyna Poprawa Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - Zakładu Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 487 zł 92 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 229/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Roboty w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa z podziałem na 4 części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, Część 2: Rejon II „Podgórze”, Część 3: Rejon III „Krowodrza”, Część 4: Rejon IV „Nowa Huta” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-484076. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2021 r. wykonawca Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części 1 i 3 zamówienia oferty konsorcjum firm Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, W IMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Bartel”) podlegającej odrzuceniu, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechania wykluczenia wykonawców, co do których istnieje silne podejrzenie, że mogą działać w niedozwolonym porozumieniu zmierzającym do bezprawnego podziału rynku oraz wyeliminowania konkurencji oraz zaniechania podjęcia badania czy wykonawca, którego oferta została wybrana posiada wymagane zdolności do wykonania zadania, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która zawiera rażąco niską cenę; 3.art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami; 4.art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności badania zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.wykonanie czynności odrzucenia wybranej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Bartel; 2.wykonanie czynności badania ofert, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny; 3.powtórzenie czynności oceny wykonawców oraz dokonanie czynności wykluczenia wykonawców, co do których istnieje podejrzenie pozostawania w niedozwolonym porozumieniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp; 4.dokonania oceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana pod kątem możliwości wyczerpania potencjału Wykonawcy, na podstawie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp celem ustalenia czy zaangażowanie Wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 1 odwołania wskazano, iż sam fakt udziału w postępowaniu Konsorcjum Bartel, którego członkiem jest firma Wimed Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Wimed”) stanowi naruszenie dobrych obyczajów handlowych oraz łączących Wimed z Odwołującym umów konsorcjum i zawartych w nich klauzul poufności. Odwołujący Adam wyjaśnił, że od kilku lat realizacja zadań przez niego na rzecz Miasta Krakowa następowała w drodze współpracy z Wimed, na zasadach konsorcjum. Dla Odwołującego oczywistością było, że współpraca będzie miała miejsce również w zakresie przedmiotowego przetargu, strony prowadziły ze sobą rozmowy już od września 2020 r. Korespondencja precyzowała, że rozmowy o współpracę dotyczą zadań, w których podmioty te pozostają partnerami konsorcjum. Odwołujący wskazał, iż po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu prowadził rozmowy z członkiem zarządu Wimed, w których osoba ta zastanawiała się na charakterem współpracy, zaangażowaniem w pozyskanie polis i gwarancji, pozostawania Wimed jako partnera i dostawcy materiałów dla Odwołującego. Odwołujący zapewniony dobra wolą kontynuacji współpracy gospodarczej ze strony Wimed, czego potwierdzeniem jest e-mail z 15.10.2020 r., przystąpił do negocjacji cenowych oraz wyceny materiałów na konkretne części przetargu. Rozmowy trwały aż do 10.11.2020 r., mimo, że przetarg miał się odbyć już 18.11.2020 r. Odwołujący podniósł, iż negocjacje ze strony Wimed były prowadzone w złej wierze i miały na celu wydobycie od Odwołującego jak najwięcej informacji oraz tzw. „grę na czas”. Było to możliwe ponieważ WIMED miał wgląd w strategię cenową Odwołującego. W ocenie Odwołującego stworzono pozory zaangażowania Wimed w zawiązaną przed laty współpracę gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że takie utrwalenie współpracy nakłada podwyższone obowiązki stron co do dochowania lojalności, która jest powinnością strony każdej umowy handlowej, niezależnie od czasu jej obowiązywania. Zdaniem Odwołującego email z dnia 10.11.2020 r. miał na celu wprowadzenie Odwołującego w błąd co do uczestnictwa Wimed w przetargu. Na sporządzenie dokumentacji przetargowej powyżej progu UE potrzeba przynajmniej 30 dni oraz spełnienia warunków uczestnictwa, tj. wpłaty wadium, uzyskania ubezpieczenia, potencjału wykonawcy, opracowanie dokumentacji, etc. Zwłoka ze strony W Imed miała bardzo istotne znaczenie, ponieważ w poprzednich przetargach (2017/2018, 2019/2020) Wimed partycypował jako partner konsorcjum w uzyskaniu zabezpieczenia należytego wykonania oraz gwarancji wad i usterek polisami, z uwagi że wyniki finansowe z poprzednich lat 2016 i 2017 nie pozwalały Odwołującemu uzyskać polis na udział w postępowaniu na dwa rejony, a jedynie na jeden. Zdaniem Odwołującego Wimed zwlekał, ponieważ wycofanie się ich jako konsorcjanta stawiało pod znakiem zapytania uczestnictwo Odwołującego, a tym samym Wimed mógłby w ofercie przyjąć zupełnie inna politykę cenową. Na 8 dni przed przetargiem W IMED wydał oświadczenie o nieprzystępowaniu do przetargu, miał jednak wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, znal możliwości cenowego Odwołującego, które zostały przekazane Odwołującemu w ofercie cenowej. Dalej Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, oprócz nielojalnego działania w ramach istniejących zobowiązań handlowych jest także wycenienie przez Konsorcjum Bartel poz. 29 kosztorysów (montaż tablic dwustronnych – II gen./pryzmatyczna) na 10,00 zł brutto, podczas gdy opierając się na kalkulacji Wimed do przetargu 2019/2020, tablice te były dla Odwołującego oferowane w kwocie 566,00 zł netto, co miało na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Działanie to stanowi zdaniem Odwołującego czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie Odwołującego w błąd przez Wimed bo nieuczestniczeniu w przetargu było celowe, aby Odwołujący oparł się na wskazanym cenniku bez dalszych negocjacji. Wśród czterech części przetargu wybrano dokładnie te, co do których Wimed posiadał kompletne informacje, w tym głownie te, odnoszące się do potencjału finansowego Odwołującego. Wimed miał wiedze i świadomość istniejących pomiędzy nim a Odwołującym porozumieniach. Odwołujący wskazał, iż nie można zabronić nikomu doboru partnerów handlowych, ale umów zobowiązujących należy przestrzegać, co w kontekście zawartego porozumienia z 5.08.2020 r. należy uznać jako rażące naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań., w tym dochowania poufności. Tym bardziej rażące wydaje się Odwołującemu postępowanie Wimed mając na uwadze pole do współpracy w zakresie realizacji zobowiązań gwarancyjnych, o których mowa w § 7 ust. 3 lit. a Umowy. Odwołujący dodał także, że Zamawiający był poinformowany o wskazanych okolicznościach przez Odwołującego, niemniej zgodnie z pismem z dnia 11.01.2020 r. nie uznał och za zasadne. Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego przedstawione w tym piśmie przeczy założeniu wielostronnego charakteru prawnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej. Wimed nie dość, że nie wywiązał się z przyjętych przez siebie powinności, to pod pozorem wspólnego ubiegania się o zamówienie, działając w złej wierze zbierał informacje od Odwołującego celem zwiększenia przewagi konkurencyjnej jako członek innego konsorcjum. Tym samym zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, naruszające dobre obyczaje oraz zapisy wiążącego porozumienia zawartego pomiędzy Odwołującym a Wimed, co prowadzi do zagrożenia interesu prawnego Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny wskazano, że na podstawie złożonego przez Konsorcjum Bartel przedmiaru robót pozostają przynajmniej 3 pozycje, które powinny być uznane przez Zamawiającego za wątpliwe, co do możliwości ich należytego wykonania po zaproponowanych stawkach. Odwołujący podniósł, że przy ocenie ofert nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania, powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 2685/19. Zdaniem Odwołującego sama cena na oznakowanie wydaje się być rażąco niska i wywołuje stan niepewności co do możliwości zrealizowania zamówienia. Odwołujący ma na względzie nie tylko obecne realia rynkowego dotyczące wartości tego typu świadczeń, ale posiada także dane historyczne, które potwierdzają nierealność poczynionych założeń ceowych. W ocenie Odwołującego zaproponowane w ofercie pozycje ujęte w kosztorysie powinny wywołać u Zamawiającego co najmniej wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 3 odwołania podano okoliczność zbieżności szaty graficznej udzielanych pełnomocnictw załączonych do ofert Konsorcjum Bartel (część 1 i 3 zamówienia) oraz Konsorcjum Bravo (część 2 i 4 zamówienia)., czyli identyczne rozstrzelenie czcionki, identyczny układ pisma, jak również identyczny błąd przy słowie Nowa Huta, w którym to na końcu wyrazu jest zdublowany cudzysłów. Odwołujący wskazał, iż w wykazie narzędzi i oświadczeń Zamawiający nie narzucił wzoru sporządzanych dokumentów oraz szaty graficznej a jedynie wskazał na zawartość treści. Dołączone przez ww. konsorcja dokumenty ukazują taką samą szatę graficzną. Układ i ponowienie omyłek pisarskich w „niezależnych” ofertach mogą być dowodem istnienia porozumienia - ta sama osoba sporządzała dokumenty. Odwołujący wskazał, iż układ stylistyczny, układ pisma, a także zawartość merytoryczna treści pełnomocnictwa stanowi, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (Odwołujący wskazał na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1865/20). Kolejnym argumentem uprawdopodabniającym istnienie porozumienia są w ocenie Odwołującego pozycje w kosztorysie. Dla kosztorysu ofertowego na Rejon 3 Krowodrza Konsorcjum Bartel wykazało na 127 pozycji zgodność cen z Konsorcjum Bravo, na rejonie 4 Nowa huta 80 pozycji, a na rejonie 2 Podgórzu zgodność 73 pozycji, sytuacja na kosztorysie Konsorcjum Bartel dla rejonu 1 Śródmieście identyczne ceny z kosztorysem Konsorcjum Bravo na rejonie 2 Podgórze wynosi 82 pozycje, a na rejonie 4 Nowa Huta 77 pozycji. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego dowód istnienia porozumienia pomiędzy dwoma ubiegającymi się o wygranie przetargu wykonawcami. Wątpliwe pozostaje, by niezależni od siebie wykonawcy korzystali z tych samych źródeł informacji, w tym samym postępowaniu, przy założeniu, że składają oferty na odrębne pakiety zamówienia. Odwołujący wskazał, że prawdopodobieństwo ww. zdarzeń jest znikome, a pomiędzy wykonawcami musiało zaistnieć powiązanie. Podkreślił, że wykazanie niedozwolonego porozumienia stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia, powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1830/19. Już samo porównanie dwóch dokumentów pełnomocnictwa, które podobno składają niezależni od siebie wykonawcy powinno potwierdzać przypuszczenia, że składający ofertę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działali w porozumieniu. Analiza porównawcza przedmiarów robót wzmaga podejrzenia Odwołującego co do całościowego zaburzenia konkurencji w toczącym się postępowaniu. Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych wszyscy wykonawcy powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a ich oferty uznane jako czyny nieuczciwej konkurencji, których celem jest niedozwolony podziału rynku, wyeliminowanie konkurencji i konkurenta, zaburzenie rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu. Istnienie porozumienia, umożliwiło wykonawcom dokonać podziału zamówienia publicznego, w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia publicznego, co ograniczało swobodę wykonawców, co do możliwości objęcia swoim zainteresowaniem wszystkich 4 części zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt XXIII Ga 1921/17 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1464/10.Tym samym Wykonawcy, którym Odwołujący zarzuca pozostawanie w niedozwolonym porozumieniu, złożyli oferty na odrębne części, skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory, określone na podstawie art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy działali z zamiarem obejście prawa, na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1409/19. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 148/20 oraz KIO 105/20. Wskazał, że Zamawiający powinien poddać analizie pod kątem normy wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, fakt, że firma Planeta (członek Konsorcjum Bartel) realizuje zamówienie publiczne na terenie m.st. Warszawa. W związku z tym wykonawca może natrafić na problemy logistyczne oraz możliwość zachowania ciągłości realizacji zamówienia w oparciu o posiadany potencjał. Nie jest Odwołującemu wiadome czy Planeta ma możliwość oddelegowania wymaganych przez Zamawiającego osób, a zgodnie z SIW Z wymagane było zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia - za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, pracowników niższego szczebla technicznego - organizowanie i realizacja robót budowlanych oraz pracowników fizycznych - bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych. W ocenie Odwołującego Zamawiający przeoczył fakt, że pracownicy mogą być już zaangażowani w proces realizacji zamówienia publicznego na terenie m.st. Warszawa, czego nie można wywieźć w obecnej chwili. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 2 lutego 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożyło Konsorcjum Bartel, zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej także jako „Przystępujący”). W odniesieniu do zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, iż firma Wimed nie ma obowiązku uczestniczyć zawsze w przetargach w ramach tego samego konsorcjum i może brać udział w przetargach publicznych zarówno samodzielnie, jak i wraz z innymi podmiotami tworzyć dowolne konsorcja z przyczyn ekonomicznych i finansowych. Zgodnie z zasadami uczciwej rynkowej konkurencji, jeżeli inna firma oferuje lepsze zasady współpracy bądź jeżeli po zakończeniu realizacji umowy podmiot nie chce podejmować dalszej współpracy z dotychczasowym partnerem, to podmiot może wybrać nowego partnera. Przystępujący wskazał, iż nieprawdziwe i nie poparte żadnymi dowodami są twierdzenia Odwołującego, jakoby Wimed prowadził z odwołującym negocjacje w celu zawiązania kolejnego konsorcjum i wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Odwołującego dowody wskazują jedynie na złożenie zapytania o cennik produktów wytwarzanych przez Wimed, który to cennik został Odwołującemu wysłany. Umowa konsorcjum zawarta w 2018 r. pomiędzy Odwołującym a Wimed wiązała Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rok 2020 i zobowiązania z niej wynikające, zakończyły się wraz z jej wygaśnięciem. Przedmiotowa umowa nie wprowadzała żadnych ustaleń i zobowiązań Stron, poza termin jej obowiązywania, nie obligowała Wimed do występowania w charakterze konsorcjanta Odwołującego w jakimkolwiek przyszłym postępowaniu przetargowym. Każdorazowo decyzja o wzięciu udziału w postępowaniu jest podejmowana w oparciu o aktualną sytuację firmy Wimed oraz sytuację rynkową. Przystępujący ponadto wskazał, iż w dniu 10.10.2020 r. Wimed otrzymał od Odwołującego e-mail z informacją o nowym postępowaniu przetargowym i chęci do związania się umową konsorcjum, aby wziąć udział w nowym postępowaniu. Jako załącznik do wiadomości e-mail Odwołujący dołączył formularz przedmiaru robót, który nie zawierał żadnych cen jednostkowych, a jedynie określenie ilości sztuk poszczególnych towarów. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wimed nie znał cen Odwołującego po jakich Odwołujący oferować miał produkt z montażem na rzecz Zamawiającego. Żadne rozmowy w przedmiocie ujawnienia cen Odwołującego nie odbyły się. Przystępujący wyjaśnił, że po przeanalizowaniu sprawy i podjęciu decyzji biznesowej przez Zarząd, Wimed w dniu 10.11.2020 r. wystosował e-mail do Odwołującego, w którym jasno wyjaśnił, że nie będzie uczestniczyć w konsorcjum z Odwołującym w przedmiotowym postępowaniu. W korespondencji tej natomiast Wimed przedstawił swój Cennik na poszczególny asortyment towarów. Nie było wówczas mowy o negocjacjach w sprawie ustalenia zasad wspólnego udziału w postępowaniu, a czas jaki upłynął pomiędzy poszczególnymi korespondencjami był potrzebny W IMED, na zaznajomienie się z warunkami postępowania, sytuacją rynkową oraz na podjęcie decyzji biznesowej, co do formy ewentualnego udziału w postępowaniu. Korespondencja e-mail z 10.11.2020 r. nie miała na celu wprowadzenia Odwołującego w błąd, lecz wyjaśnienie stanowiska Wimed co do oczekiwania Odwołującego dotyczącego wspólnego udziału w postępowaniu. W treści korespondencji e-mail, jasno zostało sprecyzowane, że Wimed nie będzie brał udziału w postępowaniu w formie proponowanej przez Odwołującego. Przystępujący podniósł także, że Wimed nie miał wglądu ani żadnej informacji na temat polityki finansowej Odwołującego, ani wysokości wynagrodzenia Odwołującego jakie ten naliczy w postępowaniu przetargowym. Poprzednio wygrane przez Konsorcjum firm Wimed i Odwołującego postępowania przetargowe zawierają zaś jawne informacje o cenach oferowanych przez Konsorcjum, z którymi to zapoznać się może każdy podmiot w ramach dostępu do informacji publicznej. Zdaniem Przystępującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z naruszeniem interesu Zamawiającego ani czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, uzupełnił wszelkie dokumenty i to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy Przystępującym, którego oferta została wybrana a Odwołującym, który notabene przekroczył swoją ofertą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, wynosi 11,32% w części 1 oraz 10,84% w części 3. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Przystępujący podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, iż kilka pozycji w kosztorysie ofertowym ma zawierać rażąco niską cenę, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto pozycje nr. 4, 21, 29, 40 są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 120 pozycji. Łączna wartość tych pozycji wynosi 39 000 zł na każdą część. W przypadku części nr 1 jest to zaledwie 0,58 % całości ceny ofertowej, a w przypadku części nr 3 0,72% ceny ofertowej. Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, ze nadmiar znaków zalega w magazynach wykonawcy. Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje na pozycję kosztorysową nr 4, (wycenioną na 25 zł w obu częściach), która rzekomo ma być ceną rażąco niską, w sytuacji gdy ta sama pozycja nr 4 w kosztorysie ofertowym Odwołującego została wyceniona na kwotę 10 zł (część 3) i 20 zł (część 1). Zdaniem Przystępującego z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Przystępujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 oraz wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym wskazano, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem dozwolonym i racjonalnym. Tym bardziej zdaniem Przystępującego sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pozycje tabeli wyceny ma charakter wtórny i wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadczył, iż wykonanie zamówienia w obu częściach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Dodał, że posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres ważności folii stosowanej do oklejania znaków, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre znaki po niższej cenie, aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwrócił także uwagę, że Wimed nie jest jedynym producentem znaków w Polsce i Odwołujący chcąc racjonalnie przygotować konkurencyjną ofertę powinien wysłać zapytania ofertowe do różnych producentów oferujących podobne produkty. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, iż oferta z wyłączeniem jej ceny, wszelkie oświadczenia i inne dokumenty były sporządzane przez radcę prawnego T. M. . W ramach prowadzonej działalności, Kancelaria obsługuje prawnie szereg firm z obszaru całego kraju, świadcząc na ich rzecz różne usługi doradcze, w tym przygotowywanie dokumentów. W przedmiotowej sprawie Kancelaria przygotowała wzory dokumentów, które zostały przekazane kilku różnym podmiotom w celu ich samodzielnego uzupełnienia i użycia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym. Również Lider Przystępującego otrzymał od Kancelarii zamówione formularze, które samodzielnie wypełniał jedynie częściowo, tj. w zakresie dotyczącym określenia części zamówienia na którą składa ofertę, ceny oferty, formularza cenowego oraz wykazów osób i narzędzi. Prezes zarządu Lidera konsorcjum samodzielnie podpisywał i składał dokumenty do Zamawiającego. Konsorcjum Przystępującego zgodnie z art. 82 ust 1 Pzp. złożyło po jednej ofercie na 2 części zamówienia. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma różnymi konsorcjami ubiegającymi się o udzielnie zamówienia, które niezależnie od siebie złożyły różne oferty na różne części. Ww. radca prawny nie ubiega się o zamówienie publiczne, a więc nie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Sporządzenie przez radcę prawnego wzorów dokumentów do udziału w postępowaniu w celu użycia ich przez różnych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu, ale składających oferty na różne części nie stanowi podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców. Korzystanie z usług tego samego radcy prawnego, który specjalizuje się w zamówieniach publicznych nie jest zabronione i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy kapitałowej z żadnym z innych uczestników postępowania. Zdaniem Przystępującego wywody odwołującego w zakresie rzekomej zmowy przetargowej nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zwrócił uwagę, że złożył ofertę cenową tańszą niż Odwołujący, a ponadto oferta Odwołującego nie mieści się w środkach Zamawiającego przeznaczonych na realizację zamówienia. W jego ocenie Odwołujący przekonany o swoim monopolu na rynku złożył ofertę, która przewyższa kwotę jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i to jego działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i mają na celu pozostanie na rynku monopolistą. Przystępujący wskazał, iż samodzielnie startował w przetargu w części 1 i 3, więc nie wiadomo w jakim celu miałby uzgadniać to z Konsorcjum Bravo, którzy złożyli ofertę na inne części niż Przystępujący W przetargu prowadzonym przez Zamawiającego sam Zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty na dwie części, gdyby Zamawiający nie wprowadził ograniczenia to Przystępujący złożyłby ofertę na wszystkie cztery części zamówienia. Przystępujący wskazał, iż uzupełnił wszystkie dokumenty i jest gotowy podpisać umowę oraz przedłużył termin związania ofertą i wadium. Przystępujący oświadczył, że samodzielnie przygotował swoją ofertę cenową, według swojej najlepszej wiedzy i wieloletniego doświadczenia w kosztorysowaniu. W ocenie Przystępującego wskazane w ofercie ceny są cenami rynkowymi i uwzględniają odpowiedni narzut/zysk. Przystępujący nie ma wiedzy dlaczego niektóre ceny konsorcjum, które przystąpiło do pozostałych części przetargu są podobne do cen Przystępującego. Przystępujący może się jedynie domyślać, że ceny obu konsorcjów są cenami rynkowymi odpowiadającymi aktualnym stawkom stosowanym przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 Przystępujący wskazał, iż firma Planeta sp. z o.o. posiada wszystkie wymagane zdolności do należytej, pełnej realizacji ustalonego w ramach konsorcjum zakresu prac związanych przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Planeta jest spółką działającą od ponad 30 lat na rynku drogowym w Polsce, specjalizuje się w robotach obejmujących konserwację i utrzymanie oznakowań poziomych, pionowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Jest jedną z największych polskich firm o tej specjalizacji. Swoje usługi realizowała w przeszłości i obecnie również poza granicami m. st. Warszawy oraz województwa mazowieckiego. Między innymi w latach 2009-2012 Planeta realizowała wspólnie z firmą INBUD analogiczne zadanie na terenie miasta Krakowa. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego innych postępowań, Przystępujący wskazał, że bieżące utrzymanie oznakowań na terenie Gminy Ciechanów, to zadanie, które z powodzeniem Planeta realizuje od kilku lat, a z doświadczeń spółki wynika, że aby wykonywać je należycie należy dysponować jedną brygadą dwuosobową pracującą w trybie jednozmianowym przez dwa-trzy dni w każdym tygodniu. Z kolei utrzymanie istniejącego oraz wykonanie nowego oznakowania na terenie Zarządu Terenów Publicznych Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy Planeta realizuje również systematycznie od kilku lat, a aby realizować je należycie należy dysponować dwiema lub trzema (zależnie od sezonu) brygadami dwuosobowymi realizującymi prace codziennie w systemie jednozmianowym. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że na koniec grudnia 2020 roku Planeta zatrudniała na umowy o prace 152 pracowników, Przystępujący posiada zdolność do realizacji prac na terenie m. Krakowa. Wskazał także na możliwość zatrudnienia nowych pracowników. Powołał się ponadto na wyrok Izby o sygn. akt KIO 105/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o stanowiącą akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w częściach 1-4 zamówienia, oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również korespondencję prowadzoną przez Odwołującego i Przystępującego z Zamawiającym w zakresie ofert ich konkurentów. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt sprawy, które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, tj.: -umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. wraz z aneksem z dnia 4.01.2019 r. - na okoliczność treści ww. dokumentów, w tym istnienia porozumienia o współpracy pomiędzy Odwołującym a Wimed, zasad poufności, terminu obowiązywania; -umowy z dnia 31.12.2015 r., 20.12.2016 r., 20.01.2017 r., 15.01.2019 r. - na okoliczność ich treści, w tym faktu wieloletniej współpracy Odwołującego z Wimed; -wiadomości e-mail z dnia 15.10.2020 r. wraz z załącznikiem oraz z dnia 10.11.2020 r. wraz z załącznikiem - na okoliczność prowadzenia negocjacji cenowych i materiałowych pomiędzy Wimed a Odwołującym, dat wysłania maili oraz wskazanych tam terminów; -wyciąg (1 str.) z kosztorysu dot. realizacji zamówienia w latach 2019-2020 - na okoliczność jego treści, w tym wskazanych cen; -informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Ciechanów o znaku W ZP.271.1.35.2019 oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie o znaku ZTP-IV.26.31.2020.ECH Zp-31/2020 – na okoliczność ich treści, w tym informacji o realizowanych przez firmę Planeta zamówieniach; -pismo Zamawiającego z dnia 2.10.2020 r. dotyczące postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa konsorcjum z dnia 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - data błędna) dotycząca udziału w postępowaniu o znaku 10/IX/2020 i 9/IX/2020, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum do postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 10/IX/2020 oraz umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 9/IX/2020 – na okoliczność ich treści, w tym faktu pozostawania przez Odwołującego i Wimed we współpracy do czasu wykonania zawartych umów oraz upływu okresu gwarancji jakości i rękojmi. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu robót w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa. Zamówienie podzielone zostało na cztery części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, obejmująca Dzielnice I, II, III; część 2: Rejon 11 „Podgórze”, obejmująca Dzielnice VIII, IX, X, XI, XII, XIII; Część 3: Rejon III „Krowodrza”, obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII; część 4: Rejon IV „Nowa Huta”, obejmująca Dzielnice XIV, XV, XVI, XVII, XVIII. Zgodnie z pkt I.6 SIW Z Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jeden Wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie części zamówienia. Przedmiary robót dla każdej z części stanowiły załącznik nr 6 do SIW Z. Zgodnie z pkt IV.4.e SIW Z do oferty należało dołączyćpodpisany kosztorys ofertowy (odrębnie dla każdej części). Zgodnie z pkt III.1.1 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali roboty budowlane w zakresie stałych organizacji ruchu w miastach powyżej 200.000 mieszkańców polegające na: bieżącej konserwacji oraz utrzymaniu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu w ilości minimum 15 tys. elementów (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych elementów należy podwoić); utrzymaniu oznakowania poziomego, oznakowanie poziome minimum 10 tys. m2 (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych metrów należy podwoić); bieżącym utrzymaniu i remontach barier betonowych i stalowych oraz separatorów ruchu. Zamawiający wskazał, iż wykonawca niezależnie od ilości części, na które składa ofertę musi wykazać się powyższymi robotami budowlanymi o łącznej wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. Ponadto zgodnie z pkt III.1.3 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym tj.: samochody dostawcze minimum 5 szt. wyposażone w GPS z możliwością wydruku oraz możliwością udostępnienia aplikacji z podglądem pozycji wskazanego samochodu na podkładzie mapy Miasta Krakowa; podnośnik koszowy - minimum 1 szt.; samochód ciężarowy z HDS do 4 ton - minimum 1 szt.; urządzenie do wiercenia otworów o średnicy od 50 mm do 150 mm (w betonie, kostce granitowej itp.) - minimum 2 szt.; wiertnica do wiercenia otworów - osadzanie słupków w ziemi - minimum 2 szt.; urządzenie do montażu barier sprężystych (kafar) - minimum 1 szt.; urządzenie ciśnieniowe zabudowane na samochodzie do mycia znaków, słupków i barier sprężystych - minimum 2 szt.; szczotki mechaniczne, wyposażone w urządzenia odpylające minimum 1 szt.; frezarki do usuwania starego oznakowania - minimum 2 szt.; śrutownica do bezinwazyjnego usuwania oznakowania poziomego - minimum 1 szt.; malowarki hydrodynamiczne z automatyczną regulacją szerokości i długości malowanych linii oraz automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; malowarki hydrodynamiczne do malowania ręcznego z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 4 szt.; samojezdna maszyna do układania mas chemoutwardzalnych z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; maszyna do układania masy chemoutwardzalnej struktura nieregularna z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 1 szt.; agregaty prądotwórcze - minimum 2 szt.; urządzenia do pomiaru i kontroli występowania sieci energetycznej - minimum 1 szt.; przewoźne, zespolone urządzenie sygnalizacyjne do zabezpieczania robót drogowych - minimum 3 szt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć m.in. wykaz narzędzi zgodnie z wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wg. zał. nr 9 do SIW Z (wzór) – w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykaz należało złożyć odrębnie dla każdej części (pkt IV.3.g SIW Z). Ponadto wykonawca złożyć miał oświadczenia o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (pkt IV.3i-k SIWZ). Zgodnie z § 5 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) wynagrodzenie wykonawcy składa się z dwóch części: 1) wynagrodzenia kosztorysowego, rozliczanego na podstawie ilości wykonanych i odebranych prac według niezmiennych cen zgodnie z wykazem cen jednostkowych za poszczególne rodzaje prac zawartych w ofercie 2) wynagrodzenia ryczałtowego wypłacanego miesięcznie z dołu, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 5, przysługującego z tytułu wykonywania prac określonych w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 1 – Śródmieście wartość robót wyceniono na 6 504 065,04 zł netto (8 000 000 zł brutto). W kosztorysie w poz. 21 wskazano cenę jednostkową 150 zł, wartość netto 73 170,73 zł (90 000 zł brutto), w poz. 29 wskazano cenę jednostkową 415 zł, wartość netto 202439,02 zł (249 000 zł brutto), w poz. 40 wskazano cenę jednostkową 170 zł, wartość netto 13 821,14 zł (17 000 zł brutto). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 3 – Krowodrza wartość robót wyceniono na 5 284 552,84 zł netto (6 500 000 zł brutto). Poz. 21, 29 i 40 wyceniono analogicznie jak dla rejonu 1. W postępowaniu w części 1 ofertę złożyły dwa podmioty: Odwołujący (cena 8 397 850,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 6 689 700,00 zł). W części 3 analogicznie ofertę złożył Odwołujący (cena 6 698 400,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 5 388 000,00 zł brutto). W pozostałych dwóch częściach ofertę złożyło tylko konsorcjum firm GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Ł. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Ł. Bravo („Konsorcjum Bravo”) z ceną 7 970 500,00 zł brutto w części 2 oraz 5 198 690,00 zł brutto w części 4. Przystępujący w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym dla obu części wskazał m.in. w poz. 21 cenę jednostkową 20 zł, wartość 12 000 zł, w poz. 29 cenę jednostkową 10 zł, wartość 6 000 zł, w poz. 40 cenę jednostkową 10 zł, wartość 1 000 zł. Z przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo kosztorysów wynika ponadto, iż część cen wskazanych dla poszczególnych pozycji w kosztorysach Przystępującego dla części 1 i 3 zamówienia pokrywa się z cenami wskazanymi w kosztorysach Konsorcjum Bravo w częściach 2 i 4 zamówienia (w zależności od kosztorysu w relacji ok. 55-65%). Ponadto Izba ustaliła, iż część oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pełnomocnictwa oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia wymagane w pkt IV.3i-k SIW Z zostały opracowane z wykorzystaniem tych samych wzorów. Ponadto w taki sam sposób wskazano opis narzędzi w wykazie narzędzi, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do SIW Z. Przedstawiony w złożonych wykazach narzędzi opis stanowił powielenie informacji wskazanych w pkt III.1.3 SIWZ. Izba ustaliła również, że Przystępujący powołał się na doświadczenie zawodowe partnera Konsorcjum – Planeta Sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt III.1.1 SIWZ. W dniu 17 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Bravo jako najkorzystniejszej w części 2 i 4 zamówienia. W dniu 11 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia. Ponadto w oparciu o dowody przedstawione przez Odwołującego Izba ustaliła, iż Odwołującego oraz firmę Wimed łączyła współpraca, przejawiająca się we wspólnej realizacji umów (również z udziałem jeszcze innych podmiotów) na rzecz Zamawiającego w latach 2015-2020 w zakresie części 1 i 3 zamówienia. W ramach tej współpracy Odwołujący i Wimed zawierali umowy konsorcjum, których przedmiotem było ubieganie się i realizacja konkretnego, zidentyfikowanego w treści umowy, zamówienia. Umowy te w § 8 zawierały klauzulę poufności, zgodnie z którą strony zobowiązywały się do utrzymania w tajemnicy i nie przekazywania osobom trzecim informacji o warunkach umowy oraz wszelkich innych danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszelkie ww. informacje mogły być wykorzystane wyłącznie na potrzeby realizacji danej umowy, zamówienia i związanych z nimi porozumień. Obowiązek zachowania tajemnicy obciążał strony przez czas trwania przetargu, realizacji kontraktu, a także po ustaniu. W momencie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującego i Wimed łączyła umowa konsorcjum zawarta 5.08.2020 r. (wedle oświadczenia Odwołującego data ta jest błędna) w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówień w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020 (w trybie z wolnej ręki) . W treści tej umowy wskazano, ze obejmuje ona swoim przedmiotem łączne uczestnictwo w ww. postępowaniach. W dniu 21.10.2020 r. ww. podmioty zawarły umowy z Zamawiających na realizację zamówień, których dotyczyły postępowania o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020. Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 15.10.2020 r. Odwołujący wystosował do firmy Wimed wiadomość e-mail o treści „W nawiązaniu do rozmowy przesyłam zakres do wyceny dotyczący przetargu na oznakowanie pionowe i poziome Kraków. Do wyceny elementy zaznaczone na żółto.” Do wiadomości załączono przedmiar robót dla części 1 i 3 zamówienia, stanowiący załącznik do SIW Z w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia. W treści tego dokumentu nie wskazano żadnych cen. W dniu 10.11.2020 r. firma Wimed wysłała wiadomość e-mail do Odwołującego o treści: „W ślad za rozmową w temacie nowego przetargu Kraków pragnę przekazać informację jaką uzyskałem od Zarządu w tej sprawie. W związku z obecną polityką handlową firmy w bieżącym przetargu jesteśmy zainteresowani dostarczeniem Państwu znaków bez oficjalnego udziału w postępowaniu. W zał. przesyłam aktualny cennik na nasz asortyment.” Cennik ten został załączony do wiadomości, wskazano w nim ceny różnego rodzaju znaków drogowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego wykazany. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie m.in. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Po pierwsze Odwołujący powoływał się na fakt naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów handlowych i wiążących Odwołującego z członkiem Konsorcjum Przystępującego porozumień o współpracy, niemniej w treści odwołania nie przedstawił jakichkolwiek rozważań na temat tego, znamiona jakiego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji wypełniać miało ww. zachowanie Przystępującego. Z okoliczności stanu faktycznego wywieść należało, że Odwołujący opierał się prawdopodobnie o klauzulę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., niemniej powyższego w odwołaniu nie sprecyzowano. Nie przedstawiono także żadnego wywodu prawnego mającego uzasadniać fakt ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w ww. przepisie, których kumulatywne spełnienie jest wymagane, aby określonemu zachowaniu można było przypisać czyn nieuczciwej konkurencji. Po drugie teza Odwołującego zostało oparta wyłącznie o przypuszczenia, które nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bezsporna była okoliczność, że Odwołujący i spółka Wimed (partner Konsorcjum Przystępującego) pozostawali w relacjach gospodarczych, realizując wspólnie (w oparciu o zawierane umowy konsorcjum) dla Zamawiającego w poprzednich latach roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia w zakresie części 1 i 3. Potwierdzają to przedstawione przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci umów konsorcjum oraz umów zawartych z Gminą Miejską Kraków. Nie było także sporne, że Odwołujący, w oparciu o dotychczasową współpracę, liczył, iż również w przedmiotowym postępowaniu ww. podmioty wezmą wspólnie udział. Natomiast nie została wykazana teza, jakoby Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego), uczestnicząc w przedmiotowym przetargu wspólnie z innym niż Odwołujący podmiotem, naruszyć miał wiążące strony porozumienia o współpracy oparte na umowach konsorcjum czy też klauzule poufności w tych umowach zawarte. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci zawartych między Odwołującym a Wimed umów konsorcjum przeczą powyższej okoliczności, wynika z nich bowiem jednoznacznie, że umowy te były zawierane w związku z ubieganiem się o konkretne zamówienia. Umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. została zawarta na potrzeby uczestnictwa w postępowaniu o znaku 6/XI/2018 i realizacji zawartej w wyniku tego postepowania umowy o zamówienie publiczne z 15.01.2019 r., z kolei umowa konsorcjum z 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - nieprawidłowa data) została zawarta na potrzeby realizacji zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020, polegających na powtórzeniu robót podobnych do robót świadczonych na podstawie umowy z 15.01.2019 r. Odwołujący nie wykazał, aby z firmą Wimed wiązała go jakakolwiek inna umowa, która obejmowałaby swoim zakresem inne niż ww. konkretne postępowania, a w szczególności która nakładałaby na Wimed obowiązek dalszej współpracy z Odwołującym w kolejnych postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego lub która ograniczałaby mu w jakiś sposób możliwość wzięcia udziału w tym samym postępowaniu co Odwołujący. Tym samym nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, iż w kontekście umowy zawartej 5.08.2020 r. zachowanie Wimed należy uznać za naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań. Odwołujący nie wykazał także, aby w przedmiotowym przypadku dojść miało do naruszenia przez Wimed obowiązku poufności. Postanowienia § 8 umów konsorcjum, w tym umowy datowanej na 5.08.2020 r., dotyczące obowiązku zachowania poufności co do zasady również odnosiły się do informacji i danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pozyskanych i wykorzystywanych w związku z realizacją tych umów. Odwołujący ani nie wyjaśnił, jakie konkretnie informacje objęte poufnością Przystępujący pozyskać miał realizując dotychczasowe umowy o współpracy zawarte z Odwołującym, ani w jaki sposób następnie informacje te miałby wykorzystać na potrzeby przedmiotowego postępowania z naruszeniem obowiązku poufności wynikającego z zawartych umów. W odwołaniu nie skonkretyzowano żadnych informacji, które miałyby być bezprawnie wykorzystane, samo zaś ogólne powołanie się na wiedzę co do polityki cenowej czy wysokości marży nie sposób uznać za wystarczające. Jak zwracał uwagę Przystępujący, informacje co do cen oferowanych w poszczególnych postępowaniach przez konsorcjum z udziałem Odwołującego i Wimed (w tym treść kosztorysów) stanowiły informacje jawne, możliwe do uzyskania przez konkurujących wykonawców w toku postępowania o udzielenie danego zamówienia, jak i w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołujący nie wykazał, aby dzięki wieloletniej współpracy firma Wimed pozyskała jakąś szczególną wiedzę na temat jego strategii cenowej czy know-how, którą to przewagę następnie wykorzystałaby w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także wystarczających dowodów mających potwierdzać, że podczas rozmów o współpracy związanych z uczestnictwem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący miał być zwodzony przez członka Konsorcjum Przystępującego co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W materiale dowodowym sprawy nie ma dowodów potwierdzających fakt prowadzenia szczegółowych rozmów pomiędzy Odwołującym a Wimed i treść tych rozmów, poza wiadomością e-mail Odwołującego z dnia 15.10.2020 r., w którym przesłano zakres pozycji kosztorysu do wyceny oraz wiadomością e-mail Wimed z dnia 10.11.2020 r., w którym odmówiono oficjalnego udziału w postępowaniu i przesłano cennik znaków drogowych. W szczególności brak jest dowodów na okoliczność składania przez Wimed zapewnień co do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu z Odwołującym, w tym także co do ewentualnego skorzystania przez Odwołującego z potencjału finansowego Wimed na potrzeby przedmiotowego postepowania. To zaś ten element, jak wskazywano w odwołaniu, był dotychczas głównym powodem wspólnego ubiegania się o poprzednie zamówienia i według twierdzeń Odwołującego miał zaważyć na jego udziale w przedmiotowym postępowaniu. Niemniej Odwołujący nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że pomiędzy ww. podmiotami prowadzone były konkretne rozmowy wskazujące na ustalenia co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie pozyskania wymaganych gwarancji. Za niewykazane Izba uznała też argumenty Odwołującego, że Przystępujący zwlekał z udzieleniem odpowiedzi, aby uniemożliwić Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący złożył jako dowód tylko jedną wiadomość e-mail wystosowaną na etapie początkowym rozmów i jedną wiadomość e-mail finalizującą te rozmowy. Brak jest szczegółowych danych co do tego, czy w okresie miesiąca pomiędzy tą korespondencją rozmowy były prowadzone i jaki był ich zakres. Odwołujący zarzucając firmie Wimed zwłokę z udzieleniem odpowiedzi, jednocześnie nie wskazał czy podejmował jakiekolwiek bieżące działania w celu uzyskania tej odpowiedzi wcześniej, podczas gdy sam zwracał uwagę, że w celu zgromadzenia niezbędnych dokumentów, w tym gwarancji wadialnej, potrzeba przynajmniej 30 dni. Prezentowana przez Odwołującego teza, iż zwłoka Wimed w przekazaniu informacji związana była z założeniem, że w takiej sytuacji Odwołujący nie przystąpi do przetargu z uwagi na brak możliwości uzyskania wymaganych gwarancji, stanowi wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, które nie zostały dostatecznie poparte. Izba stwierdziła ponadto, że podnoszone w tym zakresie na rozprawie przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący wnioskował do Zamawiającego, aby zweryfikował czy Odwołujący złożył wymagane gwarancje nie stanowiły okoliczności objętej zakresem odwołania. Nadto w ocenie Izby Odwołujący nadinterpretuje treść przedmiotowego pisma Przystępującego, bowiem stanowiło ono wystosowany na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wniosek o udostępnienie mu oferty Odwołującego oraz załączników, w tym rzeczonych gwarancji, celem ich weryfikacji przez Przystępującego, czyli wyraz skorzystania przez Przystępującego z gwarantowanych mu ustawowo uprawnień. Nie zostało także w żaden sposób wykazane, aby działania Przystępującego miały na celu wydobycie od Odwołującego jak największej liczby informacji - Odwołujący nie wskazał, jakie to istotne informacje Wimed usiłował od niego uzyskać, czy je faktycznie uzyskał i czy je następnie wykorzystał. W treści wiadomości e-mail wysłanej przez Odwołującego do Wimed nie przekazano żadnych danych co do cen, jakie Odwołujący zamierza zaoferować w postępowaniu, przekazano Wimed jedynie niewypełniony przedmiar stanowiący element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, z dokumentu tego wynikało, na jakie części zamówienia Odwołujący zamierza złożyć ofertę, niemniej okoliczność ta była znana uczestnikom rynku, bowiem - jak wskazał sam Odwołujący podczas rozprawy od wielu lat składał on oferty na część 1 i 3. Powyższą okoliczność potwierdzają złożone przez Odwołującego umowy zawarte z Gminą Miejską Kraków w okresie 2015-2020. Poza wiadomością e-mail z 15.10.2020 r. brak jest innych dowodów, które wskazywałyby, że Odwołujący przekazywał Wimed jakiekolwiek informacje związane z udziałem w postępowaniu. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał także fakt, że Odwołujący wskazując w sposób ogólny, iż Wimed miał wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił czy i jak fakt przekazania mu przez Wimed cennika na znaki drogowe wpłynął na ukształtowanie jego oferty. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Odwołujący kalkulował cenę oferty i czy oparł swoje ceny o cennik znaków drogowych, jaki przesłała mu firma Wimed czy też ceny innych dostawców. Podkreślić należy, że w cenniku przekazanym Odwołującemu przez Wimed w dniu 10.11.2020 r. wskazano jedynie ceny znaków drogowych poszczególnego rodzaju, tymczasem kosztorys składany wraz z ofertą zawierał ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących roboty budowlane, w tym demontaż czy montaż poszczególnych znaków drogowych. Odwołujący nie wyjaśnił jakiego rzędu składnikiem cen jednostkowych jest koszt zakupu znaku drogowego, brak jest informacji co do proporcji cen znaków do cen robót montażowych. Nie porównał także cen znaków drogowych przekazanych mu przez Wimed z cenami następnie zaoferowanymi przez Konsorcjum z udziałem Wimed w postępowaniu. W ocenie Izby w oparciu o akta sprawy nie ma możliwości ustalenia, czy fakt przekazania Odwołującemu cennika Wimed w jakikolwiek sposób wpłynął na ukształtowanie jego ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która by to wyjaśniała, nie wskazywał również, aby ceny wynikające z cennika Wimed były zawyżone, czy nierynkowe. Różnica pomiędzy ofertami Odwołującego i Przystępującego była tak duża (w zależności od części zamówienia wynosiła od 1,3mln zł do 1,7mln zł), że nie sposób stwierdzić czy działanie firmy Wimed miało jakikolwiek wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przewaga konkurencyjna Przystępującego została wypracowana w oparciu o fakt przekazania przez firmę Wimed Odwołującemu cennika na znaki drogowe tudzież na skutek pozyskania od Odwołującego bliżej nieokreślonych innych informacji. Prawdą jest, że wykonawca Wimed musiał siłą rzeczy, z uwagi na lata wzajemnej współpracy, dysponować pewną wiedzą dotyczącą prowadzenia przedsiębiorstwa przez Odwołującego (podobnie jak Odwołujący wiedzą na temat Wimed), niemniej powyższe nie świadczy o tym, że wykorzystanie tej wiedzy w celu konkurowania z Odwołującym miałoby automatycznie przesądzać o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Sam fakt braku woli kontynuowania współpracy i podjęcie decyzji o udziale w przetargu wspólnie z innymi podmiotami, w sytuacji gdy stron nie wiązały w tym zakresie żadne umowy, również o takim naruszeniu nie świadczy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj., że doszło do spełnienia przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ewentualnie innych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie udowodnił także, aby działanie Przystępującego polegające na określeniu ceny w poz. 29 kosztorysu (dla obu części zamówienia) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Wskazane wyżej przesłanki muszą występować kumulatywnie. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby, że cena wskazana przez Przystępującego w przedmiotowej pozycji kosztorysu ma charakter tzw. ceny „dumpingowej”. Jedyną zmienną, do której Odwołujący referował w swoim wywodzie była cena jaką Wimed oferował Odwołującemu nie w niniejszym postepowaniu, lecz w poprzednim przetargu, przy czym tak naprawdę nie wiadomo czy jest to cena jaką Wimed przedstawił wówczas Odwołującemu, czy cena jaką Odwołujący wspólnie z Wimed zaoferował Zamawiającemu (dowód złożony przez Odwołującego stanowi jedynie wyciąg z bliżej niezidentyfikowanego dokumentu - 1 strona). Odwołujący nie wskazał również jaką cenę za znak drogowy, którego dotyczy poz. 29, Wimed zaoferował Odwołującemu w cenniku złożonym wraz z wiadomością e-mail z dnia 10.11.2020 r. Ponadto Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego akurat koszt tej konkretnej pozycji został przez Przystępującego ukształtowany poniżej kosztów własnych, nie przedstawił dowodów, jak kształtują się ceny rynkowe w tym zakresie, jaki jest koszt produkcji znaków i ich montażu. Odwołujący nie wytłumaczył także dlaczego to właśnie ukształtowanie ceny w tej jednej konkretnej pozycji przez Przystępującego miało utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku, prowadzić do eliminacji Odwołującego z tego rynku, skoro była to tylko jedna z ponad stu pozycji kosztorysu, a różnice cenowe między ofertami ww. podmiotów przekraczały milion zł. Sama ewentualna sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (por. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1643/20). Odwołujący spoczywającemu na nim w tym zakresie obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności nie sprostał. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu. Na wstępie Izba wskazuje na błędne sformułowanie zarzutu w petitum odwołania, bowiem odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oferty Przystępującego, który nie był uprzednio wezwany do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowiłoby działanie przedwczesne. Z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wynika ustawowy obowiązek wystosowania takiego wezwania przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w tych przepisach. Natomiast Izba stwierdziła, że w świetle podstaw faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu odwołania istotą zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego rozpoznała zarzut w tym zakresie. Mając na uwadze, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy nPzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby art. 537 ustawy nPzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym (na podstawie art. 537 ustawy nPzp). Przyjęcie przeciwnego zapatrywania powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tę okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18, wydanym na gruncie art. 190 ust. 1 i 1a ustawy Pzp). W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Okoliczności tej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał. Przede wszystkim argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest nad wyraz lakoniczna i nie zawiera żadnych konkretów. W treści odwołania próżno szukać chociażby wskazania, które konkretnie pozycje kosztorysu Przystępującego i w której części zamówienia powinny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. W odwołaniu podano jedynie, że „pozostają przynajmniej trzy pozycje, które powinny być uznane za wątpliwe” oraz że „nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania”. Tymczasem pozycji związanych z oznakowaniem w kosztorysie jest zdecydowana większość. Powyższego działania nie sposób uznać za precyzyjne wskazanie podstaw faktycznych zarzutów, odwołanie nie jest w tym względzie skonkretyzowane i nie zawiera argumentacji merytorycznej. Na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, które konkretnie pozycje kosztorysu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu, za wyjątkiem poz. 29, na którą Odwołujący powołał się w kontekście zarzutu nr 1. Informacje na temat innych pozycji kosztorysu, o które mogło Odwołującemu chodzić, można wywieść de facto dopiero z pisma procesowego Przystępującego, który z kolei wywiódł tę okoliczność z treści pisma z dnia 7.12.2020 r., jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie wskazano na pozycje nr 4, 21, 29 i 40. Odwołujący na fakt wymienienia tych pozycji w ww. piśmie w treści odwołania nawet nie zwrócił uwagi. Ponadto w rzeczonym piśmie w sposób bardziej konkretny odniesiono się tylko do pozycji 29, pozostałe pozycje wskazując jedynie jako inne, nad którymi Zamawiający też powinien się zastanowić. W dodatku pozycja nr 4, jak zauważył Przystępujący, w ofercie Odwołującego była niższa niż w ofercie Przystępującego. W odniesieniu do poz. 29 Izba podtrzymuje uzasadnienie przedstawione powyżej przy zarzucie 1. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnej analizy, jak ceny podane w trzech kwestionowanych pozycjach kosztorysu (czyli w świetle powyższych ustaleń w poz. 21, 29, 40) mają się do ceny rynkowych, czy chociażby do cen wskazanych w kosztorysie inwestorskim opracowanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jedynie, że posiada dane historyczne, które potwierdzają nierealność założeń cenowych powołując się na jednostronicowy wyciąg z dokumentu mającego stanowić ofertę Wimed dotyczącą poprzedniego przetargu, niemniej nie wskazał nawet, które dane z oferty Przystępującego należałoby z tym dokumentem porównać. Nie jest rolą Izby przeprowadzanie za Odwołującego analizy poszczególnych pozycji kosztorysów w celu poszukiwania rozbieżności budzących wątpliwość pod kątem rynkowego charakteru cen ani poszukiwanie dowodów w celu ustalania, jaka jest rynkowa cena określonych robót budowlanych. Izba miała także na uwadze, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji dlaczego to właśnie te trzy sporne pozycje kosztorysu miałyby stanowić istotne części składowe ceny i uzasadniać wystosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było okoliczność tę wykazać, skoro nie kwestionowano realności ceny całkowitej oferty, a jedynie jej części składowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie istotność części składowych ceny należy definiować przez pryzmat ich znaczenia dla wykonania przedmiotu zamówienia. Znaczenie to może mieć charakter zarówno merytoryczny (jeśli określone elementy składające się na przedmiot zamówienia są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego danego zamówienia) jak i wartościowy (jeśli wartość tych składowych ma istotny udział w wartości całkowitej oferty) (por. wyrok z dnia 24 lipca 2020r., sygn. akt KIO 1289/20). Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanych pozycji kosztorysu ani pod kątem ich znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tych pozycji kosztorysu do całkowitej ceny oferty. Tymczasem już sama analiza kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego wskazuje, że wartości tych trzech pozycji stanowią zaledwie ok. 4,5-5,5% ceny całkowitej (dla części 1 zamówienia łączna wartość pozycji nr 21, 29 i 40 wynosi 356 000 zł brutto, co stanowi niespełna 4,5% całkowitej ceny oferty ustalonej według kosztorysu na 8 000 000 zł brutto, z kolei dla części 3 łączna wartość tych pozycji stanowi niespełna 5,5% całkowitej ceny oferty ustalonej na 6 500 000 zł brutto). Odwołujący nie zobrazował znaczenia tych pozycji dla ukształtowania ceny oferty i ewentualnego wpływu na różnice cenowe pomiędzy konkurencyjnymi ofertami, które w zależności od części zamówienia kształtowały się na poziomie od 1,3mln zł do 1,7mln zł. Przy czym podkreślić należy, że sam fakt wyodrębnienia danej pozycji w kosztorysie nie świadczy o istotności tej części składowej ceny. Odwołujący powinien wykazać, że to właśnie te elementy ceny stanowią jej istotną część składową, która w znacznym stopniu, bardziej niż inne elementy składowe ceny, generuje po stronie wykonawcy koszty, tymczasem w odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Dopiero na rozprawie Odwołujący podniósł, że pozycja nr 29 jest najdroższą pozycją z kosztorysu, niemniej w dalszym ciągu jego argumentacja była niepełna i lakoniczna, nie wykazująca, że pozycja ta powinna zostać uznana za istotną część składową oferty w kontekście jej ceny całkowitej i znaczenia dla kształtowania cen ofert. Ponadto podkreślić należy, że tego rodzaju argumentacja powinna zostać podniesiona już na etapie wnoszenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością i precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów nie tylko mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie ewentualne dowody na poparcie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem dowody na mocy art. 535 ustawy nPzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy nPzp. Konsekwencje zaniechań Odwołującego w powyższym zakresie przełożyły się na wynik postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami (zarzut nr 3 odwołania). Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem stwierdzenia po pierwsze, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami, a po drugie, że porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto obie ww. okoliczności zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W orzecznictwie podkreśla się, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. m.in. wyro z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18), „wykazanie za pomocą stosownych dowodów” nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców, interpretacja rozumienia tego pojęcia nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 4 lit. d), w którym mowa o „stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że doszło do takiej zmowy. Mając powyższe na względzie wykazanie tego rodzaju porozumienia siłą rzeczy opierać się będzie przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych. Zamawiający wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi jednak być w stanie wykazać, że ma do czynienia z zakłóceniem konkurencji. Analogicznie Odwołujący w postępowaniu odwoławczym, podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na ww. podstawie, powinien wykazać, chociażby w oparciu o dowody pośrednie, że doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami oraz że porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu nie sprostał. Bezsporny był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Przystępującego oraz wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w części 2 i 4 zamówienia (Konsorcjum Bravo) zachodziły podobieństwa, które mogły – choć jednak nie musiały – potwierdzać fakt zawarcia bliżej nieokreślonego porozumienia przez ww. podmioty. Brak jest podstaw do podważenia prawdziwości oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Przystępującego – r.pr. T. M., że wobec braku udostępnienia przez Zamawiającego wzorów części dokumentów, to on przygotowywał projekty oświadczeń składanych w postępowaniu (pełnomocnictwa, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko Przystępujący, ale także inni klienci pełnomocnika. Wymagania dla wszystkich części zamówienia były co do zasady takie same, należało dysponować m.in. takim samym sprzętem wymienionym pkt III.1.3 SIW Z. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że wzory dokumentów mógł przygotować pełnomocnik. Przy czym można tu dostrzec pewną niekonsekwencję w stanowisku Odwołującego, który na rozprawie wskazywał, iż o podobieństwie pomiędzy dokumentami świadczą nie wzory, a ich wypełnienie, podczas gdy w treści odwołania w odniesieniu do tych dokumentów akcentował właśnie podobieństwo graficzne, a nie podobieństwo co do merytorycznej treści. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, sam fakt oparcia przez dwa podmioty oświadczeń złożonych w postępowaniu na tych samych wzorach nie powoduje jeszcze, że można stwierdzić, iż działali oni w porozumieniu ze sobą, zwłaszcza, że wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Okoliczność zawarcia ewentualnego porozumienia w ocenie Izby bardziej uprawdopodabnia podobieństwo części cen w kosztorysach ofertowych obu podmiotów, aczkolwiek również i w tym przypadku nie można wykluczyć, że zbieżność cen wynika z okoliczności innych niż wzajemne uzgodnienia, np. z oparcia się na tych samych cennikach pozyskanych od podmiotów trzecich. Jakkolwiek nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że powyższe okoliczności mogą świadczyć o zawarciu porozumienia pomiędzy Konsorcjum Bartel a Konsorcjum Bravo, to nie jest to jedyna możliwa wersja zdarzeń, Odwołujący nie przedstawił zresztą argumentów, które by na to wskazywały. Tym samym mogą one co najwyżej uprawdopodabniać tezę Odwołującego, jednak nie wykazują jej w sposób dostateczny. W szczególności zaś dowody powołane na tę okoliczność (tj. złożone przez oba konsorcja oświadczenia i dokumenty znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego) nie są wystarczające, aby uznać, iż ewentualnie zawarte, bliżej niezidentyfikowane, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji. Treść art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. Podkreślić należy, że sama współpraca podmiotów podczas przygotowywania ofert nie stanowi per se o naruszeniu prawa antymonopolowego. Okoliczność tę należy być w stanie wykazać, na co wskazuje brzmienie ww. przepisu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wyjaśnił szerzej w czym przejawiać się miało w niniejszym przypadku zakłócenie konkurencji. Wywód Odwołującego skupia się na wykazaniu podobieństw w dokumentacji mających wskazywać na fakt zawarcia porozumienia, jednak do charakteru tego porozumienia i jego celu odnosi się już w sposób bardzo lakoniczny. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się de facto do samej tezy, że wykonawcy dokonali „podziału zamówienia w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych” oraz „złożyli oferty na odrębne części skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory.” Wskutek powyższego zdaniem Odwołującego ww. podmioty „naruszyły uczciwą konkurencję prowadzącą do niedozwolonego podziału runku, wyeliminowania konkurencji i konkurenta, zaburzenia rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu.” Powyższe twierdzenia Odwołującego nie są w ocenie Izba wystarczające, nie zostały bowiem poparte konkretną argumentacją merytoryczną. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób podmioty, którym zarzucane jest działanie w porozumieniu, miałyby obejść rygory postawione przez Zamawiającego co do możliwości złożenia ofert maksymalnie na dwie z czterech części zamówienia, skoro każdy z nich złożył ofertę na dwie części zamówienia, a nie więcej. Odwołujący nie wskazywał też, aby podmioty te łączyły jakiekolwiek powiazania osobowe, kapitałowe czy bliższe relacje gospodarcze. Dopiero na rozprawie Odwołujący postawił hipotezę, że firma Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego) zamierza dostarczać znaki drogowe we wszystkich częściach zamówienia (sprzedając je również Konsorcjum Bravo), argumentacji takiej w odwołaniu jednak nie zawarto. Ponadto za nieadekwatne Izba uznała przywołane w tym zakresie orzecznictwo, które dotyczyło składania ofert na różne części zamówienia przez podmioty należące do grupy kapitałowej, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Odwołujący nie przedstawił również argumentacji i dowodów mających wskazywać, że potencjalne porozumienie zawarte w jego ocenie pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum Bravo miało na celu dokonanie podziału rynku. Wręcz przeciwnie, Odwołujący złożył dowody w postaci zawartych z Gminą Miejską Kraków umów, które jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący od wielu lat składał oferty na te same dwie części zamówienia (rejon Śródmieście i Krowodrza), co potwierdził także na rozprawie. Oznacza to, że podmioty funkcjonujące na rynku dysponowały taką wiedzą i miały świadomość, w zakresie jakich części zamówienia prawdopodobnie musiałyby konkurować z Odwołującym. Powyższe wskazuje, że fakt złożenia oferty przez Konsorcjum Bravo w części 2 i 4 wcale nie musiał być wynikiem niedozwolonych uzgodnień, lecz wiedzy opartej o analizę podobnych zamówień udzielanych w poprzednich latach. Stanowisko Odwołującego poddaje w wątpliwość także fakt, że z treści dokumentów złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Bravo znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego (konkretnie z treści dokumentu „Doświadczenie zawodowe – załącznik nr 4 do SIW Z) wynika, iż podmiot ten powołał się na doświadczenie własne w realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego w części 2 Podgórze w latach 2016-2018. A zatem Konsorcjum Bravo również już realizowało zamówienia na rzecz Zamawiającego (w innych częściach niż Odwołujący), co wskazuje, że miało ono wiedzę jak kształtuje się konkurencja w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił analizy tej konkurencji w postępowaniach prowadzonych w latach ubiegłych, w szczególności co do liczby podmiotów składających oferty oraz informacji, jakie to były podmioty. Powyższe uniemożliwia wykluczenie sytuacji, że pewien podział w zakresie realizacji określonych części zamówień dla Zamawiającego mógł istnieć już wcześniej i wykształcić się przez lata w sposób naturalny, z uwagi na postanowienia SIW Z ograniczające liczbę części, na które można złożyć ofertę, a nie w wyniku niekonkurencyjnego porozumienia wykonawców. Izba miała na uwadze także fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, w oparciu o jakie dane konstruowane były ceny ofert Przystępującego i Konsorcjum Bravo, w szczególności czy podmioty te kalkulując ceny ofert opierały się na własnych zasobach czy też ofertach dostawców materiałów, podwykonawców. Tym samym nie sposób przesądzić, czy podanie częściowo zbieżnych cen było wynikiem uzgodnień, czy innych okoliczności, np. oparcia kalkulacji na ofercie tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący powołał się tylko na podobieństwa cen, jednocześnie nie wykazując, że jedyną możliwą przyczyną takiego stanu rzeczy było zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zauważyć należy, że mimo, że część cen była zbieżna, to jednak ceny całkowite ofert obu podmiotów różniły się, różny był także zakres zamówienia. Przy czym Odwołujący nie wskazywał, aby zawarcie porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami miało na celu uzgodnienie cen ofert ani nie wywodził z tego właśnie faktu jego antykonkurencyjnego charakteru. W świetle powyższego, zdaniem składu orzekającego zbyt duża liczba niewiadomych, nie pozwala na ustalenie, że w postępowaniu zawarto porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tego rodzaju ustalenia wymagałyby przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, którego to Izba nie może podjąć z urzędu, mając na względzie stricte kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Same przypuszczenia Odwołującego, niezależnie od tego czy są one wiarygodne, nie zmieniają faktu, że na gruncie materiału dowodowego, jakim dysponuje Izba, a także w kontekście przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i argumentacji, stwierdzenie zawarcia niedozwolonego porozumienia nie jest możliwe. Odwołujący, jako inicjator postępowania odwoławczego powinien przedstawić argumentację uzasadniającą stawiane zarzuty, jak i złożyć w tym celu niezbędne wnioski dowodowe, to bowiem głównie jego inicjatywa dowodowa wpływa na zakres materiału dowodowego, jaki staje się następnie podstawą rozstrzygnięcia. Zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania przez Zamawiającego zaangażowania członka konsorcjum Przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem (zarzut nr 4) Izba uznała za nieudowodniony i nie poparty rzeczową argumentacją. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy przepis daje zamawiającemu możliwość weryfikacji posiadania przez wykonawcę określonych zdolności przez cały czas trwania postępowania przez pryzmat zaangażowania potencjału, którym wykonawca dysponuje, w inne zadania oraz wpływu tego zaangażowania na ewentualną realizację zamówienia. Jego stosowanie nie może mieć jednak miejsca w sposób automatyczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 105/20). Zamawiający decydując o tym, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności musi być w stanie wykazać, że zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy, na które powołano się na potrzeby postępowania, są zaangażowane w inne zadania (przedsięwzięcia gospodarcze), a ponadto, że okoliczność ta może negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Mając na uwadze, że konsekwencją decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie będzie wykluczenie wykonawcy z postępowania, decyzja ta musi być poprzedzona szczegółową analizą, a zagrożenie prawidłowej realizacji zamówienia musi być na tyle realne, aby usprawiedliwiało tego rodzaju sankcję. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zweryfikowania zaangażowania potencjału Przystępującego (a konkretnie członka konsorcjum Przystępującego - firmy Planeta) w inne przedsięwzięcia gospodarcze pod kątem posiadania wymaganych na potrzeby realizacji zamówienia zdolności, powinien wykazać, że istnieją podstawy do dokonania takiej szczegółowej weryfikacji. Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji poprzestał na wskazaniu, że firma Planeta realizuje zamówienie na terenie m.st. Warszawa, wobec czego nie jest wiadome czy pracownicy, mający realizować zamówienie dla Zamawiającego, nie są już zaangażowani w realizację zamówienia na terenie m.st. Warszawy. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących, że zaangażowanie pracowników firmy Planeta w wykonywanie zamówienia na terenie m.st. Warszawy czy też w realizację innych przedsięwzięć gospodarczych mogłoby stanowić potencjalne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Do zaangażowania tej firmy w realizację zamówienia na rzecz Gminy Miejskiej Ciechanów Odwołujący w treści odwołania nawet się nie odniósł, załączając jedynie informację z otwarcia ofert. Odwołujący nie zaprezentował jakiejkolwiek analizy, jak realizacja tych innych przedsięwzięć może wpływać na wykonanie przedmiotowego zamówienia, podczas gdy dokonanie takiej analizy było możliwe chociażby przez pryzmat treści SIW Z dla postępowań, do których Odwołujący się odnosił, w zestawieniu z treścią SIWZ dla przedmiotowego postępowania. Jeżeli Odwołujący uważał, że sytuacja, o której mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp może mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, to jego obowiązkiem było wykazanie okoliczności uzasadniających podjęcie przez Zamawiającego niezbędnych czynności wyjaśniających. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, nie mówiąc o dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyniku postępowania, wskazują one bowiem jedynie na fakt, że część zasobów firmy Planeta jest lub może być zaangażowana w inne przedsięwzięcia gospodarcze, nie świadczą jednak o tym, że zaangażowanie to ma jakiekolwiek przełożenie na należytą realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. W ocenie Izby z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Skład orzekający podziela pogląd wskazany w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3499/20, w którym zwrócono uwagę, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać. Izba podkreśla ponadto, że to na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp i to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Odwołujący poprzestając na niczym nie popartym twierdzeniu, że z uwagi na wykonywanie przez firmę Planeta innych zamówień, Zamawiający powinien zweryfikować czy zaangażowanie to nie będzie kolidować z realizacją niniejszego zamówienia i nie przedstawiając żadnych argumentów mogących wskazywać na chociażby hipotetyczny negatywny wpływ na realizację tego zamówienia, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił braku posiadania przez Przystępującego wymaganych zdolności. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał, jakiego zaangażowania kadrowego wymaga od firmy Planeta realizacja kontraktów, na które powoływał się Odwołujący i jaką liczbą pracowników dysponuje ta firma. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis (pkt 1) oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a). Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W oparciu o powyższe przepisy Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 487,92 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę (tj. kosztów biletów kolejowych w łącznej kwocie 300 zł i noclegu w kwocie 187,92 zł), których wysokość stwierdzono na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków oraz spisu kosztów. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego wobec faktu, że w przedmiotowym przypadku nie zachodziły okoliczności wskazane w § 8 ust. 2 pkt 2 lub 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2110/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 26 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica uczestnik po stronie zamawiającego – Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i 5 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica - art. 74 ust. 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław podczas gdy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na ich uwzględnienie w całości i brak przystąpień w tym zakresie. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania naruszenia przez Zamawiającego: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica unieważnienie czynności z 21.05.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Gminie Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica odrzucenie oferty Przystępującego: Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, kwotę 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego, kwotę 1 845 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 755 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Gminy Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego. 4.2 zasądza od Gminy Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica na rzecz Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę oraz tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2110/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ), opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00108530/01 z 18.02.2025 r. przez: Gmina Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 21.05.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej pod adresem: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica zwany dalej: „FHU MIKAR Miłosz Ruszel ” albo „FHU Mikar” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję zajęła firma: ELEKTROTIM S.A.,ul. Stargardzka 8 54-156 Wrocław zwana dalej: „ELEKTROTIM S.A.”albo „Elektrotim”. Trzecią pozycję zajęła firma: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa zwana dalej: „Light On Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 21.05.2025 r. złożyła Light On Sp. z o.o. Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to: 1) czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Mikar; 2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar; 3) [ewentualnie] zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 4) zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim; 5) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim. Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2) [ewentualnie] zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4) zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu; 5) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar; b) [ewentualnie] wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; c) udostępnienie Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Elektrotim; d) odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. ZARZUT NUMER 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu Okoliczności faktyczne Zamawiający prowadzi na podstawie przepisów ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, w wariancie z fakultatywnymi negocjacjami (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W rozdziale VIII pkt 2 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie szeregu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w SW Z, że szczegółowy przedmiot zamówienia określony został w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumenty te stanowiły załączniki do SW Z. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie przedmiaru stanowiącego dokumentację projektową załączoną do SW Z, kalkulacja została sporządzona 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela, a zatem wykonawcę FHU Mikar. Potwierdza to również pieczątka oraz podpis wykonawcy, które zostały złożone na pierwszej stronie przedmiaru. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gm. Czernica” również została zaprojektowana przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar). Do dokumentacji postępowania zostało również dołączone zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych, które w ramach pełnomocnictwa zostało zgłoszone w 2022 r. na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę FHU Mikar oraz projekt zagospodarowania terenu przygotowany w 2022 r. przez wykonawcę FHU Mikar. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie kosztorysu inwestorskiego, on również został sporządzony dnia 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar). A zatem, szczegółowy przedmiot zamówienia został w pełni opracowany przez wykonawcę FHU Mikar. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Fakt udziału wykonawcy FHU Mikar w przygotowaniu dokumentacji i opracowaniu szczegółowego przedmiotu zamówienia nie został wskazany w protokole postępowania. Zamawiający nie wskazał w protokole na podjęcie jakichkolwiek środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji w związku z udziałem wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania. Wykonawca FHU Mikar również w żaden sposób nie wyjawił i nie wyjaśnił swojego udziału w przygotowaniu postępowania, pomimo istotnej roli projektanta, którą pełnił. Wykonawca FHU Mikar wraz z ofertą złożył oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia, w którym oświadczył, że: 1) Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp; 2) Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt od 4 do 10 ustawy Pzp; 3) Nie podlega wykluczeniu w związku z okolicznościami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, na czas trwania tych okoliczności; 4) Wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Jednocześnie, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Z kolei zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może Strona 16 z 19 być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Natomiast na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W niniejszym przypadku wykonawca FHU Mikar opracował dokumentację projektową (przedmiar oraz kosztorys inwestorski) oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający wskazał w SW Z, że w tych dokumentach określony został szczegółowy przedmiot zamówienia. Oznacza to, że wykonawca FHU Mikar był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (a konkretnie w przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia). Tym samym doszło do zakłócenia konkurencji – wykonawca FHU Mikar posiadał przewagę informacyjną nad pozostałymi wykonawcami. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie podjął w tym kierunku żadnych środków. Zamawiający nie przekazał pozostałym wykonawcom informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy FHU Mikar. Udostępnione zostały wyłącznie dokumenty przygotowane przez wykonawcę FHU Mikar, bez żadnych innych informacji, którymi dysponował wykonawca przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca FHU Mikar był świadomy swojego udziału w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zdawał sobie również sprawę z posiadanych informacji. Jednocześnie, wykonawca te informacje zataił, składając informacje o niepodleganiu wykluczeniu, co stanowiło istotne wprowadzenie w błąd, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie wykonawcy FHU Mikar nie może zostać ocenione wyłącznie jako bierne zaniechanie ujawnienia informacji. Wykonawca, jako autor kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia, znajdował się w szczególnej pozycji, ponieważ posiadał wiedzę niedostępną innym wykonawcom, w tym wiedzę o założeniach projektowych, możliwych uproszczeniach technicznych czy potencjalnych ryzykach. Ta asymetria informacyjna nie została ani zneutralizowana przez Zamawiającego, ani ujawniona przez samego wykonawcę FHU Mikar. Świadome zatajenie tej okoliczności należy uznać nie tylko za wprowadzenie w błąd, ale również za naruszenie fundamentalnych zasad dotyczących przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, takich jak zasada uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej, zachowanie to godzi w zaufanie do mechanizmu oświadczeń składanych na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca może bez konsekwencji zataić fakt, który stanowi podstawę jego wykluczenia, to cała konstrukcja prewencyjna oparta na własnej ocenie i odpowiedzialności za treść oświadczenia traci znaczenie praktyczne. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W kwestii wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp działanie wykonawcy FHU Mikar cechowało się zamierzonym działaniem (a przynajmniej rażącym niedbalstwem), gdyż doskonale wiedział, że brał udział w przygotowaniu zamówienia i powinien się do tego przyznać. Informacja dotyczy nie podlegania wykluczeniu. Miała wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego. Jeżeli jednak nawet nie uznać by, że wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to z pewnością podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Działanie wykonawcy cechowało się lekkomyślnością lub niedbalstwem. Była to informacja wprowadzająca w błąd. Miała wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego. ZARZUT NUMER 2 (zarzut ewentualny) naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji Okoliczności faktyczne Okoliczności faktyczne dotyczące zarzutu numer 2 są tożsame do okoliczności faktycznych przedstawionych w ramach zarzutu numer 1. Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp: „Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazuje, że jeżeli oferta wykonawcy FHU Mikar nie podlegałaby odrzuceniu na podstawie zarzutu stanowczego numer 1, to przynajmniej z całą pewnością powinien zostać przez Zamawiający wezwany do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W tych okolicznościach Zamawiający powinien wystosować wobec wykonawcy FHU Mikar wezwanie, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazany przepis. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. ZARZUT NUMER 3 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Za realizację zamówienia wykonawca FHU Mikar zaoferował cenę w wysokości 101 475,00 zł brutto. W dniu 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał szereg czynników, które powinny zawierać wyjaśnienia, w tym między innymi zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Do wyjaśnień miały zostać dołączone dowody. Wykonawca FHU Mikar udzielił wyjaśnień w dniu 19.03.2025 r. Wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar składają się z krótkiej części opisowej, uproszczonego kosztorysu oraz dowodów na posiadanie sprzętu. Część opisowa jest krótka i składa się przede wszystkim z ogólnych okoliczności. W dniu 04.04.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wzywając wykonawcę do złożenia dodatkowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, gdyż z przesłanych wyjaśnień nie można stwierdzić, że kalkulacja zawiera wszystkie niezbędne koszty do poniesienia przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Zamawiający doprecyzował, że ma na myśli wezwanie do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych, tj. o szczegółowy kosztorys oferty. W dniu 9 kwietnia 2025 r. wykonawca FHU Mikar złożył szczegółowy kosztorys ofertowy. 1) Z kosztorysu wynika, że wykonawca FHU Mikar zastosował stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł. 2) Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, niektóre pozycje zostały drastycznie zaniżone. Okoliczności prawne Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy FHU Mikar zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaznaczył, że wyjaśnienia powinny dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazana została również zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia. Jest to konsekwencją art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6”. [Art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp: „Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: (…) 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (…) 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”]. Tymczasem, z dołączonego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu szczegółowego wynika, że wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) [dalej: „rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025”]: „§ 1. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 30,50 zł. § 3. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2025 r”. Stawka 30,50 zł jest „minimalną stawką godzinową”. Kwestia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej regulowana jest przez ustawę z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów zlecenie i umów o świadczenie usług). Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę operuje dwoma pojęciami: „minimalna stawka godzinowa” oraz „minimalne wynagrodzenie za pracę”. Zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”. Zgodnie natomiast z art. 6 ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4”. Tym samym pojęcie minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego (czyli umów zlecenia i umów o świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę. Tymczasem zgodnie z rozdziałem II (Wymagania stawiane Wykonawcy) ustęp 3 SW Z: „Zamawiający stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących niżej wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to czynności z zakresu robót budowlanych tj.: robót ogólnobudowlanych, ziemnych, montażowych, elektromonterskich oraz obsługa maszyn i pojazdów”. Oznacza to, że wykonawca musi zatrudnić pracowników wykonujących wyżej wymienione czynności na podstawie umowy o pracę (dla której właściwe jest minimalne wynagrodzenie za pracę). Nie może natomiast zatrudnić pracowników na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o świadczenie usług (dla których właściwa jest minimalna stawka godzinowa). Żeby ustalić prawidłową wysokość stawki roboczogodziny dla umowy o pracę należy wykonać następujące obliczenia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025 minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi od 1 stycznia 2025 r. kwotę 4666 zł. Kwota wynagrodzenia brutto to jednak nie jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracownika. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a) Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7): a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję następujące wyroki: 1) Wyrok KIO z 09.04.2024 r., sygn. akt: KIO 916/24: „Podkreślenia wymagało bowiem, co nie było sporne, że wysokość wynagrodzenia brutto pracownika to jednak nie jedyne koszty, jakie powinien skalkulować wykonawca, zatrudniający pracownika. Jak słusznie bowiem wyliczył odwołujący, do powyższych kosztów należało doliczyć składki i koszty, jakie zgodnie z właściwymi przepisami musi ponieść pracodawca. Są to: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.), 2) Koszty wynikające z ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100), 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 7)”. 2) Wyrok KIO z 10.11.2023 r., sygn. akt KIO 3185/23:„Przystępujący nie przedstawił innych niż wynagrodzenie brutto kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Jak wskazał Odwołujący, a Zamawiający i Przystępujący tego nie zakwestionowali, łączy dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi 20,48% wysokości wynagrodzenia. Przystępujący nie wskazał, że koszty te zostały w kalkulacji uwzględnione”. Oznacza to, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto (kwoty widniejącej w umowie o pracę), lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Łączny koszt dla osoby zatrudnionej na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 5621,60 zł. W następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5621,60 zł) na 1 roboczogodzinę. W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5621,60 zł) przez liczbę roboczogodzin w miesiącu (168). Otrzymujemy wartość 33,46 zł. Taka kwota powinna zostać wskazana jako stawka roboczogodziny, jeżeli wykonawca zatrudnia pracownika za minimalne wynagrodzenie za pracę oraz bierze pod uwagę przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tymczasem wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny zaledwie 30,50 zł (prawie 3zł niższą). Tym samym cena jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysu Wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył ceny wielu pozycji kosztorysy złożonegow ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje stawki przyjęte przez tego wykonawcę w poszczególnych pozycjach jego kosztorysu w porównaniu z kosztorysem inwestorskim Zamawiającego (notabene przygotowanym i tak przez wykonawcę FHU Mikar): Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Dodatkowo pozycja numer 16 (oprawa IZYLUM) wskazuje, że wykonawca FHU Mikar z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością w tej pozycji nie wycenił oprawy wraz z sterownikiem (co było wymogiem Zamawiającego), lecz wyłącznie oprawę. Stawka przyjęta przez tego wykonawcę ewidentnie na to wskazuje. Co więcej, stawki są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku. Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku. Nazwa pozycji Kosztorys wykonawcy Kosztorys inwestorski FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny cena rynkowa (oferta handlowa) kpl. montazowy 1,00 13,23 rury osłonowe SRS-75 oprawa IZYLUM 1 / 5399 / 43,00 12,51 44,92 637,00 1700,00 1091,08 1361,75 2300,00 1521,62 242,52 372,00 322,52 20 LEDs 550mA NW 740 35,4W z redukcją mocy oraz sterowaniem bezprzewodowym prod. Schreder słupy stalowe SO 8/4 prod. Elmonter Zagórów Fundament D16/160 Na dowód powyższego Odwołujący załącza ofertę handlową dokumentującą ceny zakupu materiałów (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania). Jakby tego było mało, drastycznie zaniżone są również koszty pracy sprzętu. Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Również w tym przypadku są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku. Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku (w oparciu o aktualne ceny wynikające w wydawnictwa Sekocenbud). Nazwa pozycji Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Kosztorys inwestorski Cena rynkowa (w oparciu o wydawnictwo sekocenbud) środek transportowy 10,00 44,36 96,48 ciągnik kołowy 10,00 36,29 61,37 samochód dostawczy 0.9 t 11,00 45,00 98,58 samochód skrzyniowy do 5 t 11,00 55,00 106,39 samochód samowyładowczy 5 t 35,00 60,00 134,12 samochód samowyładowczy 10-15 t 11,00 71,07 140,49 podnośnik montażowy PMH samochodowy 5,00 78,00 158,63 podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny 5,00 76,00 141,06 przyczepa do przewo.kabli 4-7t 5,00 7,2 11,13 spawarka elektryczna transformatorowa do 500 A 5,00 4,3 7,78 zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny 5,00 22,53 24,35 Podsumowując należy wskazać, że wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył dużą część stawek. Natomiast w bardzo ogólnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie znalazło się żadne uzasadnienie dla aż takiego zaniżenia. Wyjaśnienia mają ogólny charakter W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Wskazuję, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki: 1) Wyrok KIO z 25.02.2015 r., sygn. akt: KIO 178/15: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok KIO z 17.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1856/20: „Wyjaśnienia składane na wezwaniew związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wykonawca FHU Mikar wskazał: 1) „Oszczędności wykonania zamówienia wynikają z faktu działalności w branży od 20 lat, przez ten czas wypracowaliśmy sobie upusty u wielu naszych dostawców dzięki czemu możemy zaoferować konkurencyjne ceny. Oferta została złożona w oparciu o aktualne ceny rynkowe a materiały, które przyjęliśmy do obliczenia ceny ofertowej spełniają wszystkie wymagania określone w dokumentacji przetargowej. Pragniemy również podkreślić, że firma specjalizuje się w budowie/modernizacji/eksploatacji oświetlenia drogowego, z tego powodu może liczyć na atrakcyjne rabaty na materiały z uwagi na skalę działalności w tym sektorze i wieloletnią współpracę z Dystrybutorami/Producentem opraw oraz słupów.”. Wykonawca nie wskazuje żadnych konkretnych informacji w zakresie uzyskanych rabatów z wyjątkiem przywołania ich jako ogólnej okoliczności. Nie wiadomo na jakie dokładnie materiały wykonawca uzyskał rabat, jaka jest ich wysokość i jaką realną oszczędność stanowią. Okoliczność ta nie została również przez wykonawcę w żaden sposób udowodniona. 2) „Pragnę również nadmienić, że wpływ na konkurencyjną cenę naszej oferty ma fakt iż, przedmiot umowy zostanie wykonany przy pomocy własnego sprzętu, tj. koparki, ładowarki, zagęszczarki, urządzenia przeciskowego, hydraulicznego podnośnika montażowego, samochodu skrzyniowego, samochodu dostawczego i samowyładowczego”. Brak jest jednak informacji, ile dokładnie wykonawca miałby zaoszczędzić na fakcie posiadania wymienionego sprzętu. Podsumowując, część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została przygotowana przez wykonawcę FHU Mikar nie zawiera wielu informacji, które mogłyby wyjaśnić przyczynę, dla której wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę za wykonanie zamówienia. Wykonawca FHU Mikar, wskazując na dotyczące go indywidualne czynniki, w znacznej większości nie podaje jednocześnie możliwych oszczędności z ich tytułu. Jeżeli wykonawca wie, że zapewniają mu one przewagę i mają rzeczywisty wpływ na jego ofertę, to powinien móc to wskazać. Podsumowanie W niniejszym stanie faktycznym wykonawca FHU Mikar otrzymał wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1) Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. W tych okolicznościach oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. ZARZUT NUMER 4 naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Elektrotim. Pismem z 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Elektrotim do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi Zamawiającemu w dniu 20.03.2025 r. W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie Odwołującemu dokumentacji złożonej przez wykonawcę Elektrotim, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę. Zamiast tego Odwołującemu zostało udostępnione wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorca wykonawca Elektrotim zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w piśmie z 20.03.2025 r. wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia przygotowane przez wykonawcę Elektrotim składało się z ogólnej części opisowej, w której wykonawca w sposób lakoniczny pokrótce przywołał generalne okoliczności. Wykonawca odwołał się między innymi do charakteru informacji, które miały dotyczyć procesu zarządzania oraz upustów handlowych oraz do nieokreślonych działań, które rzekomo zostały podjęte w celu utrzymania umów w poufności. Do uzasadnienia wykonawca nie dołączył żadnych dowodów. Okoliczności prawne Podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny. Konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434): „2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”. Natomiast problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Oznacza to, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) [dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”]: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Oznacza to, że aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1) musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. W komentarzach podkreśla się, że aby skutecznie zastrzec informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające samo zastrzeżenie, ale konieczne jest również wykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca w celu ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest: 1) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2) wskazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ZNKU - przy czym obie te czynności powinny nastąpić wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu. Wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, zobowiązany jest do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te powinny być wyraźnie oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeby – poparte dowodami (np. w zakresie wykazania, jakie czynności lub środki bezpieczeństwa zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania określonej informacji w poufności)” (M. Jaworska, Komentarz do art. 18 [w:] red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022). W tożsamy sposób zagadnienie to jest rozstrzygane w orzecznictwie KIO: 1) Wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt: KIO 674/23: „Jedną z naczelnych zasad Prawa Zamówień Publicznych jest zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PrZamPubl ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 2) Wyrok KIO z 09.03.2023 r., sygn. akt: KIO 488/23: „Wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych)”. W niniejszym stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim nie może zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. 2) Wykonawca Elektrotim nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą. 3) Wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. 4) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. 5) Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Niniejsze świadczy również o braku zachowania należytej staranności w stosunku do informacji. Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji W pierwszej kolejności wskazać należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że dokument ten nie został przygotowany, żeby zastrzec konkretne informacje w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jest ogólnym dokumentem, którego zadaniem miałoby być uzasadnienie każdej informacji w każdym postępowaniu – i to przez dowolnego wykonawcę. KIO wielokrotnie negatywnie wypowiadała się na temat takiej praktyki. Tytułem przykładu wskazuję wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt KIO 674/23: „Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez Wykonawcę w ramach Postępowania stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowa i uniwersalna, w tym znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą Odwołującego) być wykorzystana w treści dowolnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu”. Wykonawca Elektrotim nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą W drugiej kolejności wskazuję, że wykonawca Elektrotim nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności – to znaczy, jakie konkretne, wymierne korzyści osiąga z faktu utrzymania informacji w poufności albo jakie konkretnych, wymiernych strat doznałby, gdyby informacje zostały ujawnione. Samo subiektywne przekonanie o wartości gospodarczej, bez podania konkretnych, mierzalnych i weryfikowalnych okoliczności nie jest wystarczające. Za wykazanie wartości gospodarczej nie mogą zostać uznane ogólne twierdzenia na temat tego, że „proces zarządzania oraz upusty handlowe na materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tym samym wskazujemy, że informacja ma charakter posiadający wartość gospodarczą i nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej”. Wykonawca Elektrotim w żaden sposób nie konkretyzuje swoich twierdzeń. Nie wskazuje też na ile cenne są zastrzeżone informacje i jaką konkretną, wymierną ekonomicznie mają wartość. To na wykonawcy Elektrotim ciążył obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Tak też jednolicie w skazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok KIO z 24.01.2024 r., sygn. akt: KIO 10/224: „Samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny Przystępującego, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją. Wskazać należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”. 2) Wyrok KIO z 07.06.2023 r., sygn. akt: KIO 1463/23: „Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest "wykazanie" wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak w ocenie Izby nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nakazującym "wykazanie" przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że "wykazanie" to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej bliższe "udowodnieniu”. Tymczasem wykonawca Elektrotim opiera całą swoją argumentację dotyczącą wartości gospodarczej jedynie na własnym przekonaniu o tym, że te informacje posiadają taką wartość, bez wykazania istnienia obiektywnych okoliczności, które powodują, że z zachowania tych informacji w poufności wykonawca osiąga zysk lub unika strat. Wykonawca Elektrotim w żaden sposób nie wykazał więc, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności Wskazuję, że wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. W treści zastrzeżenia wykonawca wskazał wprawdzie na następujące okoliczności: „Informujemy, że podjęto w stosunku do umów handlowych niezbędne działania - w celu zachowania tych umów co oznacza, że powinna zostać utajniona”. Należy je jednak uznać za gołosłowne i niewystarczające. Nie wiadomo, jakie dokładnie niezbędne działania podjął wykonawca, nie wiadomo, co z nich wynika oraz jaki sposób odnoszą się do kwestii ochrony informacji poufnych. Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody Następnie Odwołujący wskazuje na brak dowodów na wykazanie przytaczanych w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem KIO niewystarczające jest samo zastrzeżenie i przedstawienie odpowiedniej argumentacji, lecz konieczne jest przedstawienie również odpowiednich dowodów. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt KIO 674/23: „W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK”. 2) Wyrok KIO z 31.03.2022 r., sygn. akt: KIO 674/22: „Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń (…)”. Wykonawca Elektrotim nie przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie całe dokumenty. Tytułem przykładu wskazuję orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego zagadnienia: 1) Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt: KIO 679/23: „Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wskazany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie”. 2) Wyrok KIO z 08.02.2022 r., sygn. akt: KIO 197/22: „Jak wyżej wskazano, ewentualnemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem Przystępujący zastrzegł w całości zarówno treść wyjaśnień ceny jak też dokumenty źródłowe, nawet nie wyjaśniając, dlaczego wszystkie ich treści spełniają wymogi dla objęcia ich poufnością”. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Elektrotim zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe załączniki (całe strony dokumentów). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że cały dokument (całe strony dokumentów) składa się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wykonawca Elektrotim zastrzegł całe załączniki (całe strony załączników), pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Podsumowanie i pozostałe kwestie Tym samym Zamawiający zobowiązany był uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim jest nieskuteczne, a w konsekwencji udostępnić Odwołującemu pełną dokumentację złożoną przez tego wykonawcę w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego jednak zaniechał. W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Elektrotim. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzieleni zamówienia. ZARZUT NUMER 5 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Okoliczności faktyczne Wykonawca Elektrotim został wezwany przez Zamawiającego trzy razy do złożenia uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Treść tych uzupełnień została udostępniona Odwołującemu. Odwołujący wskazuje, że już treść samych uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazuje, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Z tego powodu zdecydował się postawić przedmiotowy zarzut. Natomiast Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pierwszymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (które nie zostały Odwołującemu ujawnione). Z tego powodu zarzut dotyczy tylko i wyłącznie uzupełnienia wyjaśnień. Natomiast w przypadku udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący będzie miał prawo złożyć odrębne odwołanie dotyczące okoliczności dotyczących właśnie. pierwszych wyjaśnień. W dniu 04.04.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do pierwszego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzupełnieniu tym Zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę do złożenia dodatkowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, gdyż z przesłanych wyjaśnień nie można stwierdzić, że kalkulacja zawiera wszystkie niezbędne koszty do poniesienia przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Zamawiający uszczegółowił, że miał na myśli złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych, to jest o szczegółowy kosztorys ofertowy. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 08.04.2025 r., załączając uproszczoną kalkulację cenową. Kalkulacja składała się z: 1) ogólnego ujęcia materiałów (cztery pozycje); 2) ogólnego ujęcia robót budowlanych (trzy pozycje); 3) ogólnego ujęcia sprzętu (trzy pozycje); 4) kosztów pozostałych (pięć pozycji). Kalkulacja ta nie odpowiadała wymogowi Zamawiającemu, ponieważ nie stanowiła szczegółowego kosztorysu ofertowego, a uproszczoną kalkulację cenową. W dniu 06.05.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do drugiego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W drugim uzupełnieniu Zamawiający podkreślił, że wykonawca przesłał kalkulację wykonaną w programie Excel, a nie szczegółowy kosztorys oraz, że dokonana wycena jest niezgodna z przedmiarem robót. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dowodów w postaci szczegółowego kosztorysu ofertowego przedstawionego zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SW Z. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 09.05.2025 r., załączając kosztorys bazujący na przedmiarach, jednak w uproszczonej formie, bez rozbicia na sprzęt, materiały oraz robociznę, ignorując oczywistą prośbę Zamawiającego. W dniu 14.05.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do trzeciego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca w przesłanym kosztorysie nie wyodrębnił narzutów, zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu. Zamawiający wezwał wykonawcę Elektrotim do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich części składowych (zawierający elementy wyżej wskazane) tj. o szczegółowy kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem robót załączonym do SWZ z wyodrębnieniem narzutów, materiałów, robocizny i sprzętu. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 16.05.2025 r. Tym razem wykonawca nie załączył do odpowiedzi kosztorysu, wskazując, że: „ELEKTROTIM S.A. 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 odpowiadając na Państwa pismo z dnia 14.05.2025 r. uprzejmie informuje, iż w naszej korespondencji prowadzonej z Państwem w zakresie wykazania niezbędnych kosztów do poniesienia przy wykonywaniu zamówienia, przekazaliśmy wszystkie interesujące Państwa informacje, tak więc w załączniku nr 1 – „KALKULACJA CENOWA” do pisma z dnia 08.04.2025 r. są wyodrębnione wymienione w piśmie z dn. 14.05.2025 r. następujące części składowe: • koszt materiałów = 44 713,02 zł • koszt robocizny = 12 228,00 zł • koszt sprzętu = 11 240,00 zł • koszty pozostałe, w tym: - koszt zakupu materiałów = 2 235,65 zł - koszty pośrednie od robocizny i sprzętu = 10 560,60 zł. Natomiast kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SW Z został przesłany wraz z pismem z dn. 09.05.2025 r.”. Okoliczności prawne Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający aż trzykrotnie bardzo wyraźnie wzywał wykonawcę Elektrotim do złożenia kosztorysu szczegółowego. Mimo aż trzech wezwań wykonawca Elektrotim nie przedstawił ostatecznie kosztorysu szczegółowego. Tym samym wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wiosek Zamawiającego. Należy podkreślić, że dla każdego wykonawcy robót budowlanych oczywistym jest, czego oczekuje Zamawiający wnioskując o przedstawienie kosztorysu szczegółowego. W każdym kolejnym wezwaniu Zamawiający jednak co raz to dokładniej tłumaczył, co dokładnie ma przedstawić wykonawca Elektrotim. Mimo tak bardzo dokładnego wytłumaczenia wykonawca Elektrotim nie był w stanie przedstawić wymaganego przez Zamawiającego (a niezbędnego do zbadania rażąco niskiej ceny) dokumentu. Należy wskazać, że np. wykonawca FHU Mikar, który otrzymał od Zamawiającego analogiczne wezwanie, nie miał żadnych wątpliwości, co należy przedstawić i od razu przedstawił wymagany dokument. Świadczy to o fakcie, iż wezwanie Zamawiającego było klarowne i czytelne i wykonawcy nie mieli problemu z jego zrozumieniem (i to za pierwszym razem). Natomiast wykonawca Elektrotim, mimo iż otrzymał aż trzy wezwania (każde tłumaczące co raz dokładnie, co konkretnie ma przedstawić), nie był w stanie przedstawić wymaganego dokumentu. Tak naprawdę Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Elektrotim już po odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Już wtedy bowiem Zamawiający wezwał do przedstawienia kosztorysu szczegółowego i go nie otrzymał. Mimo to Zamawiający dawał wykonawcy kolejne szanse, jednak wykonawca z żadnej z tych szans nie skorzystał. W następnej kolejności – z daleko idącej ostrożności procesowej – Odwołujący wskazuje, że w trzecim uzupełnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z 16.05.2025 r.) wykonawca Elektrotim zasugerował, że przekazał wszystkie wymagane informacje i że jeżeli Zamawiający chce mieć kosztorys szczegółowy, to może sam wszystkie informacje samodzielnie zebrać (połączyć informacje z pierwszego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. z 08.04.2025 r.) z informacjami z drugiego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. z 09.05.2025 r.). Natomiast nie jest to prawdą – nawet gdyby Zamawiający chciał samodzielnie zebrać te informacje (wyręczając tak naprawdę wykonawcę Elektrotim), to nie byłoby to możliwe. Kalkulacje przedstawione przez wykonawcę są bowiem ze sobą niespójne. W pierwszym uzupełnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulację, w której w ramach robót budowalnych przyjął następujące elementy: Łącznie więc przyjął zaledwie 316 roboczogodzin. Natomiast przedmiar Zamawiającego (do którego Zamawiający odwołuje się w kolejny wezwaniu) przewidywał aż 2548,27 roboczogodzin. Przy czym tylko doszło do obniżenia ilości roboczogodzin, ale również do pominięcia całych pozycji. Wykonawca Elektrotim w ogóle nie uwzględnił następujących pozycji przedmiaru: Łącznie u Zamawiającego jest to 623,20 godzin. A wykonawca Elektrotim w ogóle nie uwzględnia żadnych roboczogodzin w tym zakresie. Wykonawca Elektrotim uwzględnia w pozostałych pozycjach zaledwie 316 roboczogodzin, podczas gdy według przedmiaru Zamawiającego pozostałe godziny to aż 1 925,08 roboczogodzin. Tym samym wykonawca nie dość, że pomiął istotne części składowe wyceny, to dodatkowo znacząco obniżył liczbę roboczogodzin we własnych wyjaśnieniach. Co więcej, kolejne uzupełnienia zmieniły też zakres stawek w poszczególnych pozycjach. Obrazuje to poniższa tabela: Rodzaj prac Cena z wyjaśnień 0804-2025 Cena z wyjaśnień 0905-2025 Różnica Okrzesywanie drzew 0,00 750,00 750,00 Roboty ziemne układanie trasy kablowej 27 657,17 47 189,86 19 532,69 Montaż słupów i opraw 37 004,12 49 414,20 12 410,08 Pomiary 1 800,00 5 500,00 3 700,00 Obsługa geodezyjna 1 870,00 2 604,68 734,68 Roboty w zakresie różnych nawierzchni 0,00 9 674,24 9 674,24 Nadzór kierownika budowy 12 000,00 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Koszty zakupu materiałów 2 235,65 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Koszty pośrednie 10 560,60 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Zysk 20 785,71 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalen Ewidentnie więc wykonawca Elektrotim w odpowiedzi na kolejne wezwania Zamawiającego przedstawiał jakiekolwiek dane, nie weryfikując, czy są zgodne z wcześniej podanymi już danymi. Tak naprawdę wykonawca w żaden sposób nie weryfikował swoich informacji. Te wszystkie okoliczności powodują, że Zamawiający nie może – wbrew twierdzeniom wykonawcy Elektrotim – samodzielnie zebrać informacji z różnych wyjaśnień i samemu stworzyć kosztorys szczegółowy. Nie dość, że byłoby to wyręczanie wykonawcy, który otrzymał wezwanie do przedstawienia tego typu dokumentu, ale nie przedstawił go, to jeszcze dane są ze sobą niespójne i uniemożliwiają jakiekolwiek porównanie. Jakby tego było mało wykonawca Elektrotim nie uwzględnił całego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Spośród trzech tur uzupełnień wyjaśnień rażąco niskiej ceny można wywnioskować, że skalkulował użycie wyłącznie następującego sprzętu: Tymczasem niezbędny sprzęt do wykonania zamówienia to (uwzględniony chociażby w przedmiarze): Brakuje więc 15 rodzajów sprzętu, w tym tak podstawowych, jak chociażby żuraw samochodowy. Nie można również nie zwrócić uwagi, że wykonawca Elektrotim nie uwzględnił w swojej wycenie systemu sterowania. Zamawiający wymagał bowiem oprawy wraz z systemem sterowania: Natomiast wykonawca Elektrotim przyjął oprawę bez systemu sterowania, która jest znacząco tańsza: Tym samym wyjaśnienia wykonawcy Elektrotim nie korespondują z treścią wezwania, które otrzymał od Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W tych okolicznościach oferta wykonawcy Elektrotim podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/czernica ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) FHU MIKAR Miłosz Ruszel zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MIKAR Miłosz Ruszel. W dniu 20.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 4 i 5, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W niniejszej odpowiedzi, Zamawiający przedstawia zatem swoje stanowisko w sprawie zarzutów i twierdzeń podniesionych przez Odwołującego. 1. Odpowiedź na Zarzuty 1 i 2: Zakłócenie konkurencji i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez FHU Mikar. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, twierdząc, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i doprowadził do zakłócenia konkurencji. Zarzut ten Odwołujący opiera na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania). Faktyczne okoliczności wskazane przez Odwołującego są następujące: Pan Miłosz Ruszel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Mikar, był odpowiedzialny za przygotowanie kluczowych dokumentów projektowych, w tym przedmiaru, kosztorysu inwestorskiego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowiły załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Według Odwołującego, fakt tego zaangażowania nie został odnotowany w protokole postępowania, a Zamawiający nie podjął żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Co więcej, FHU Mikar w złożonym oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp zadeklarował, że nie podlega wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego stanowiło wprowadzenie w błąd z uwagi na posiadaną przewagę informacyjną. W odniesieniu do powyższych zarzutów, Zamawiający podnosi, iż nie jest prawdziwie twierdzenie Odwołującego, o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez FHU MIKAR, co wynika z powoływania się Odwołującego na art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. i prowadzi wprost do wniosku, iż FHU Mikar zataił jakoby informacje o swoim wcześniejszym zaangażowaniu, co miało stanowić wprowadzenie w błąd Zamawiającego. A contrario, Zamawiający wskazuje, że dokumenty przygotowane przez FHU Mikar (projekty, przedmiar, specyfikacja techniczna) zostały załączone do SW Z prowadzonego postępowania. Oznacza to, że nazwisko autora (Pan Miłosz Ruszel / FHU Mikar) było jawnei dostępne dla wszystkich uczestników postępowania od momentu publikacji SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania nr ZW.271.2.6.2025.KZ, pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” Zamawiający przywołuje w tym miejscu tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,w której Izba stwierdza: „Dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. "wprowadził w błąd" wskazuje na formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przedstawienie tych informacji musi mieć wpływ (chociażby potencjalny) na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przy czym w przepisie mowa o "istotnym" a nie jakimkolwiek wpływie” – tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 373/23. Co więcej, przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp wymagają również, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w wyniku „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa” (pkt 8) lub „lekkomyślności lub niedbalstwa” (pkt 10). W przywołanym wyżej wyroku w sprawie KIO 373/23, Izba wskazuje: „Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w odróżnieniu od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (" (...) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd (...)") określają kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków”, a dalej: „Dla uznania, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i zakwalifikowania zachowania wykonawcy jako celowego (z winy umyślnej) czy też jako rażącego niedbalstwa (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej) konieczna jest ocena tego zachowania na moment przedstawiania przez wykonawcę danych informacji w okolicznościach, w których wykonawca się znajdował”. Jeżeli zatem informacja o autorstwie dokumentów była jawna i wynikała bezpośrednio z udostępnionej dokumentacji przetargowej, to trudno uznać, że Zamawiający został „wprowadzony w błąd” lub że informacja ta została „zatajona” w sposób, który spełniałby rygorystyczne przesłanki winy wymagane przez te przepisy. Zamawiający, udostępniając te dokumenty, działał transparentnie, a informacja o autorstwie była w jego posiadaniu i była również publicznie dostępna. Tym samym, oświadczenie FHU Mikar o niepodleganiu wykluczeniu, w kontekście jawności autorstwa dokumentów, nie mogło zostać uznane za celowe wprowadzenie w błąd, ponieważ Zamawiający miał pełną wiedzę o zaangażowaniu wykonawcy. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W odniesieniu do powyższego, Odwołujący argumentuje, że wcześniejsze zaangażowanie FHU Mikar w przygotowanie postępowania doprowadziło do zakłócenia konkurencji poprzez uzyskanie „przewagi informacyjnej”. Jak wskazano już powyżej, w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom całą dokumentację projektową, która została opracowana przez FHU Mikar, zaś udostępnienie tych dokumentów jako integralnej części SW Z stanowiło konkretnyi odpowiedni środek mający na celu zniwelowanie ewentualnej przewagi informacyjnej. Wszyscy wykonawcy mieli zatem dostęp do tych samych informacji, które posiadał FHU Mikar w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, iż poprzez publiczne udostępnienie dokumentów projektowych, podjął działania mające na celu zapewnienie wykonawcom równego dostępu do informacji. Warto w tym miejscu przywołać opinię UZP pt. „Jakie są skutki zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia dla wykonawcy, który ubiega się o udzielenie tego zamówienia?”. Wskazano w niej: „Doradztwo zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest równoznaczne z negatywnymi konsekwencjami dotyczącymi późniejszego ubiegania się wykonawcy o uzyskanie tego zamówienia. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega jednak wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1pkt 6 nowej ustawy Pzp, jeżeli spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy jest jednak ostatecznością i nastąpić może wyłącznie wtedy, gdy niewystarczające okażą się środki podjęte przez zamawiającego, w celu wyeliminowania zagrożenia naruszenia konkurencji w danym postępowaniu, w szczególności udostępnienie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert (patrz art. 85 nowej ustawy Pzp) (...)”. Wskazać należy również, iż argumentacja Odwołującego, że „Udostępnione zostały wyłącznie dokumenty przygotowane przez wykonawcę FHU Mikar, bez żadnych innych informacji, którymi dysponował wykonawca przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, nie może być zinterpretowana na niekorzyść Zamawiającego, ponieważ zakres i charakterystyka przedmiotu zamówienia stanowiącego roboty budowlane, wykluczają istnienie „innych” informacji, niż ujęte w dokumentacji projektowej zadania. Oznacza to więc, że wszelkie istotne informacje (zawarte w treści dokumentów projektowych) zostały udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształcił się pogląd, który należy w pełni podzielić, że wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania jest rozwiązaniem ostatecznym, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy spowodowane samym udziałem zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób. „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu, a zakłóceniem konkurencji musi zatem istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy, polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania” (tak Wyrok KIO z 25.05.2020 r., sygn. akt KIO 440/20). Fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, czy to tworząc dokumentację projektową, program funkcjonalno - użytkowy, czy też występując w innej roli, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa pewne informacje o przedmiocie zamówienia. Jeżeli jednak informacje te wchodziły w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem, nie występują przesłanki do uznania, że zaangażowanie takiego wykonawcy zakłóca konkurencję. Jednocześnie Zamawiający podnosi również, iż Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami, nie wykazał w jaki sposób i w jakim zakresie FHU Mikar uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym należy podkreślić, iż to na Odwołującym spoczywa ciężar tego dowodu. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt, co uniemożliwia, lub utrudnia innym wykonawcom udział w postępowaniu na równych prawach. W szerokim rozumieniu, ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie ma miejsca, ponieważ opis przedmiotu zamówienia (w tym załączona do SW Z dokumentacja projektowa), nie zawierają wskazanych wyżej ograniczeń, a co istotne – Zamawiający dopuścił również zaoferowanie przez wykonawców, szeroko pojętych rozwiązań równoważnych. W wyroku KIO z 26.02.2024 r. (sygn. akt KIO 397/24), Izba wskazała: „Odnosząc się do kwestii kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez p. S. K. – wspólnika Spółki oraz p. J. R. – pracownika Przystępującego wskazać należy, iż Odwołujący poza wskazaniem ww. okoliczności nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe miało prowadzić do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Rację ma w tej kwestii Przystępujący, iż odwołanie jest w dużej mierze blankietowe. Jakkolwiek Odwołujący wskazał pewne okoliczności faktyczne wymienione powyżej (pkt. 1 – 6), ale nie wyjaśnił w jaki sposób miały one wpływać czy też przekładać się na zakłócenie konkurencji w postępowaniu”. W ocenie Odwołującego, taka opisana wyżej sytuacja ma właśnie miejsce w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego przez Light On sp. z o.o. Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji, Zamawiający podtrzymuje, że formalne wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie było konieczne, ponieważ przesłanki do takiego wezwania nie zostały spełnione. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu „wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu”. Przepis ten zakłada więc, że wezwanie do wyjaśnień jest etapem poprzedzającym wykluczenie, w sytuacji, gdy Zamawiający zidentyfikuje potencjalne, nieusuwalne zakłócenie konkurencji. Jak już szczegółowo wyjaśniono w odpowiedzi na Zarzut 1 i 2, Zamawiający, poprzez publiczne udostępnienie całej dokumentacji przetargowej, w tym dokumentów z wyraźnie wskazanym autorstwem FHU Mikar, podjął odpowiednie środki w celu zapewnienia transparentności i wyeliminowania ewentualnego zakłócenia konkurencji. Charakter zaangażowania FHU Mikar polegał na przygotowaniu opisowych dokumentów technicznych, a nie na posiadaniu poufnych informacji strategicznych niedostępnych dla innych. Decyzja Zamawiającego o niekierowaniu wezwania do wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie była zatem zaniechaniem czynności, lecz świadomą oceną, że w zaistniałych okolicznościach nie wystąpiło nieusuwalne zakłócenie konkurencji, które wymagałoby dalszych działań w tym zakresie. Zamawiający uznał, że transparentność dokumentacji przetargowej była wystarczającym środkiem zapobiegawczym. Nie ma bowiem obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, jeżeli Zamawiający, po dokonaniu oceny, stwierdzi, że potencjalne zakłócenie konkurencji zostało skutecznie wyeliminowane lub nie było na tyle istotne, aby uzasadniać dalsze kroki proceduralne w postaci wezwania do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał przy tym, że zakłócenie konkurencji było niemożliwe do usunięcia innymi środkami. Odwołujący twierdzi, że FHU Mikar posiadał „przewagę informacyjną" i że Zamawiający „nie podjął w tym kierunku żadnych środków" poza udostępnieniem dokumentów przygotowanych przez FHU Mikar. Kluczowe dla skuteczności zarzutu jest jednak wykazanie, że ta przewaga informacyjna nie mogła zostać wyeliminowana przez inne, mniej drastyczne środki niż wykluczenie. Odwołujący jedynie stwierdza, że Zamawiający „zaniechał czynności wezwania", ale nie udowadnia, że to wezwanie było jedynym lub niezbędnym sposobem na wyeliminowanie zakłócenia. Nie przedstawia też argumentów, dlaczego inne środki, takie jak odpowiednio długi termin składania ofert (co jest wymienione w orzecznictwie jako jeden ze środków z art. 85 ust. 1 Pzp 10), nie były wystarczające. Zamawiający argumentuje również, że udostępnienie całej dokumentacji projektowej opracowanej przez FHU Mikar wszystkim wykonawcom (co jest standardową praktyką i jest wymienione jako jeden ze środków w art. 85 ust. 1 Pzp) było wystarczającym środkiem do zapewnienia równości szans. Odwołujący nie wykazuje przy tym, jakie konkretne, dodatkowe informacje posiadał FHU Mikar, które nie zostały udostępnione i dlaczego te informacje były tak istotne, że bez wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, konkurencja została trwale zakłócona. Odwołujący jedynie ogólnie wspomina o „wiedzy o założeniach projektowych, możliwych uproszczeniach technicznych czy potencjalnych ryzykach", ale nie konkretyzuje, o jakiej wiedzy wspomina i dlaczego nie mogła ona być zneutralizowana przez samą dostępność dokumentacji. Tym samym, Odwołujący jedynie domniema, że „doszło do zakłócenia konkurencji - wykonawca FHU Mikar posiadał przewagę informacyjną". 2. Odpowiedź na Zarzut 3: Rażąco niska cena ofert FHU Mikar Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, iż nawet pobieżna analiza informacji z otwarcia ofert wskazuje, iż poza dwiema ofertami (w tym ofertą Odwołującego), zdecydowana większość ofert prezentowała ceny zbliżone kwotowo do ceny oferty złożonej przez FHU Mikar, co obrazuje poniższa tabela. 1. ProFiber Karol Pietrus 139 790,09 zł 2. EL-MAR Sp. z o.o. 109 166,45 zł 3. LIGHT ON SP. Z O.O. 233 700,00 zł 4. FHU MIKAR MIŁOSZ RUSZEL 101 475,00 zł 5. BM ELECTRIC Bartłomiej Suchecki 738 000,00 zł 6. ADAMEX SP. Z O.O. 143 295,00 zł 7. ELEKTROTIM S.A. 143 212,57 zł 8. PBS Polska Sp. z o.o. sp. k. 128 181,10 zł Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 07.03.2025 r. - dokumentacja postępowania nr ZW.271.2.6.2025.KZ, pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” Powyższe ceny, z wyjątkiem cen wykonawców wskazanych w pozycjach 3 oraz 5 tabeli, prezentują ceny skalkulowane na podobnym poziomie, nie przekraczającym 150 000 zł. Tym samym, w odniesieniu do wyłącznie dwóch z ośmiu wykonawców, którzy zaoferowali ceny znaczenie przewyższające pozostałe sześć ofert, stosownie do postanowień art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający został zobligowany do zbadania cen złożonych ofert na okoliczność wystąpienia cen rażąco niskich, niemniej jednak należy podkreślić, iż miało to miejsce wyłącznie ze względów formalnych, wynikających z unormowania art. 224 ust. 2 Pzp. W kontekście powyższego, zasadność zarzutu Odwołującego, co do potencjalnie rażąco niskiej ceny oferty FHU Mikar, który Odwołujący obecnie usiłuje wykorzystać dla celów procesowych, w ocenie Zamawiającego wydaje się być mocno wątpliwa, co Zamawiający potwierdza również w dalszym wywodzie. W kontekście powyższego, należy również wskazać na wyjątek od obowiązku wezwania do wyjaśnień, kiedy analiza cen złożonych ofert nasuwa stwierdzenie, że rozbieżność ceny wynika z tzw. okoliczności oczywistych. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy jeden z wykonawców zaoferował cenę na tyle wysoką (niewystępującą w realiach rynkowych), że gdyby zamawiający uwzględnił cenę tego wykonawcy, ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, cena innych ofert byłyby niższe o co najmniej 30% od tej średniej. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć również sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wskutek zawyżenia wartości zamówienia (tak np. w stosunku do obu powyższych przypadków oceniła KIO w wyroku z 17.06.2021 r., sygn. akt KIO 1612/21). Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza oferta złożona przez BM ELECTRIC (738 000,00 zł) stanowi znaczącą wartość odstającą, będąc istotnie wyższą od pozostałych ofert i blisko trzykrotnie przekraczającą budżet Zamawiającego przewidziany na realizację zamówienia. Dlatego też jej włączenie do kalkulacji średniej arytmetycznej wyraźnie zawyża ogólną średnią i zaburza poprawność oceny ofert. Mimo to, art. 224 ust. 2 Pzp odnosi się jednak do ofert „niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.”. Wobec faktu, iż w dacie badania ofert, oferta BM ELECTRIC nie została jeszcze formalnie odrzucona, musiała ona zostać uwzględniona w średniej na potrzeby wstępnej oceny pozostałych złożonych ofert, w tym oferty złożonej przez FHU Mikar. Taka bowiem interpretacja, choć prowadzi do sztucznego zawyżenia średniej cen ofert, jest zgodna z literalnym brzmieniem przepisu w celu wywołania obowiązku żądania przez Zamawiającego wyjaśnień. Odwołujący zarzuca zatem Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, twierdząc, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie wykazały, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na trzy główne uchybienia w wyjaśnieniach FHU Mikar: 1) brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) zaniżenie niektórych pozycji kosztorysu 3) ogólny charakter wyjaśnień. Ad. 1) Odwołujący wskazał, iż z dołączonego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu szczegółowego wynika, że wykonawca FHU Mikar przyjął do wyliczenia ceny oferty stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł, podczas gdy szeroko przywołane przez Odwołującego, a obowiązujące obecnie przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, systemu ubezpieczeń społecznych, promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a nawet ochrony roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy wskazują, iż prawidłowo wyliczona stawka winna wynosić 33,46 zł. jeżeli wykonawca zatrudnia pracownika za minimalne wynagrodzenie za pracę oraz bierze pod uwagę przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający odpowiadając wskazuje, iż Odwołujący konstruując powyższy zarzut, pominął istotny dla oceny wyjaśnień FHU Mikar fakt, iż stawki prezentowane w kosztorysach, co do zasady są kwotami netto, a zatem stawka 30,50 zł, również jest stawką określoną w kwocie netto, do której należy dodać należny podatek od towarów i usług. Tytułem poparcia swojego twierdzenia, Zamawiający wskazuje poniższe wyliczenie, oparte o Tabelę elementów scalonych kosztorysu szczegółowego przedłożonego przez FHU Mikar, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 04.04.2025 r. TABELA ELEMENTÓW SCALONYCH Wartość netto Wartość brutto Koszty robocizny 27 107,60 33 342,35 Materiał 46 752,72 57 505,85 Sprzęt 2 186,22 2 689,05 Koszty pośrednie 2 932,46 3 606,93 Zysk 967,68 1 190,25 Pozycje uproszczone 2 553,32 3 140,58 RAZEM 82 500,00 101 475,00 Powyższa tabela obrazuje strukturę kosztową oferty FHU Mikar, w rozbiciu na poszczególne składniki cenotwórcze, które łącznie składają się na cenę oferty ww. Wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę na pozycję „…

…Sygn. akt: KIO 2900/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 13 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 przy udziale wykonawcy Meran Point Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Otwocku, ul. Kaczeńców 31 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2900/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy IMMITIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 83 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2900/23 po stronie odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł. 00 gr (słownie trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2900/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, „Zakup i dostawa komputerów przenośnych i monitorów komputerowych” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 165-520060 z dnia 29.08.2023r. W dniu 20 września 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść SWZ. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 wyniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza spółki. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: •naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, •naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy przez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, •naruszenie art. 99 ust 2 ustawy przez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór wymagań objętych zakresem zaskarżenia, które stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do postępowania przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takich ograniczeń, o czym odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez zamawiającego w dniu 20.09.2023r. modyfikacji SW Z w zakresie objętym zarzutami odwołania. Wniósł o: -merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie tego odwołania, -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o -dokonanie zmian SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania tj. poprzez usunięcie wprowadzonego zmianą SW Z dokonaną w dniu 20.09.br. dodatkowego wymogu aby replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym musiał być tego samego producenta co komputer przenośny. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany bezpośrednio udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą, w szczególności, gdy zamawiający wadliwie sformułował dodatkowe kwestionowane wymaganie opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, pomimo, że przed modyfikacją posiadał możliwość skutecznego ubiegania się o zamówienie. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący potwierdził, że spełnia wszystkie podmiotowe warunki udziału w postępowaniu a komputery jakie zamierza zaoferować w przetargu spełniają wszystkie wymagania SWZ poza objętymi zarzutami odwołania. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, tj. prawidłowo sformułował treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, możliwe byłoby złożenie przez odwołującego oferty i realne konkurowanie. Podkreślił, że zgodnie z art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazał, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej, która oferuje na rynku dostawę produktów. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa na potrzeby Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania: a)w maksymalnej liczbie do 2 000 szt. (1 000 szt. w zamówieniu podstawowym i maksymalnie do 1 000 szt. w zamówieniu opcjonalnym) – komputerów przenośnych, jednego producenta, jednej marki i tego samego typu, ten sam model; b)w maksymalnej liczbie do 2 000 szt. (1 000 szt. w zamówieniu podstawowym i maksymalnie do 1 000 szt. w zamówieniu opcjonalnym) – monitorów komputerowych, jednego producenta, jednej marki i tego samego typu, ten sam model; – o parametrach i funkcjonalnościach określonych w Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy wraz z załącznikami stanowiących odpowiednio Załącznik nr 6.1 lub 6.2 do SW Z– odpowiednio dla danej części zamówienia. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia i traktowania wykonawców. Naruszenie zasady wynikającej z art. 16 ust.1 ustawy może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Aktualny opis zamówienia został dokonany w ocenie odwołującego z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 ustawy przez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję. Powyższe zasady dokonywania opisu zamówienia odnajdują podstawy w europejskim porządku prawnym, w szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności – vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis przedmiotu zamówienia, powołał orzecznictwo KIO - wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20, wyrok z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO/KD 5/21. Warunkiem jednak prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie - tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1534/18. Przytoczył także aktualny Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99 ust 4 Pzp. oraz sygn. akt: KIO/KD 12/22 uchwała KIO z dnia 16 marca 2022 r. Podkreślił również, że zamawiający zobowiązany jest ukształtować treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych wymagań. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz unikać wymagań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudnienia uczciwej konkurencji. Należy przy tym pamiętać o obowiązkach Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego przed Izbą w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia: KIO 64/22, wyrok z dnia 28 stycznia 2022 r. Do zamawiającego stosuje się ten sam obowiązek dowodowy wykazania obiektywnych i rzeczywistych potrzeb uzasadniających ograniczenie konkurencji, jaki ma zastosowanie do wykonawcy w zakresie konieczności wykazania możliwości naruszenia konkurencji. Nie może być bowiem tak, iż na wykonawców nakłada się obowiązek realnego uprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji przez przeprowadzenie częstokroć skomplikowanego i trudnego postępowania dowodowego w zakresie możliwości naruszenia konkurencji, zaś zamawiający uzasadniając takie ograniczenia opierają się na ogólnych i gołosłownych oświadczeniach o realizacji bliżej nieokreślonych potrzeb jednostek publicznych. Podkreślił, że takie obiektywne potrzeby publiczne muszą być po pierwsze skonkretyzowane, a po drugie zamawiający winien wykazać, że ich realizacja może nastąpić wyłącznie drogą ograniczenia konkurencji na rynku. Tym samym zamawiający powinien szczegółowo wykazać, iż istnieją obiektywnie uzasadnione okoliczności, ze względu na które zasadne jest uprzywilejowanie określonych produktów oraz wyeliminowanie innych (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2847/20). Podkreślił, w kontekście naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych ew. argumentacja o możliwości ofertowania konkretnym asortymentem przez wielu wykonawców – trudno w takim przypadku mówić o zachowaniu zasady uczciwej i otwartej konkurencji. Tego rodzaju przypadki – tzw quasi konkurencja – konkurencja w obrębie marki/produktu nie jest konkurencją o której mowa w przepisach Pzp. Oparł się na uchwale z dnia 17 marca 2020 r. sygn. KIO/KD 14/20 i uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2020 r. KIO/KD 47/20 Podniósł, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U z 2021 r. poz. 289) jest w szczególności opisanie przedmiotu niezgodnie z przepisami o zamówienia publiczne, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, co aktualnie ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1)najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. Ponadto wskazał, że zasada efektywności o której mowa w art. 17 ustawy wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zasada odnosi się w szczególności do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia - dotyczy uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Bez wątpienie punktem odniesienia dla oceny realizacji zasady efektywności w postępowaniu będzie ocena wg koncepcji Value for Money (w skrócie VfM) . W tym zakresie przytoczył Komentarz do ustawy Pzp pod red. H.Nowaka. W ocenie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymaganie kwestionowane odwołaniem faktyczne ogranicza konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia. Co więcej SW Z w jej pierwotnym brzmieniu nie przewidywała dodatkowego ograniczenia dotyczącego konieczności zaoferowania replikatora portów/stacji dokującej w komplecie z komputerem przenośnym tego samego producenta co komputer przenośny. Powyższe jasno dowodzi, że wymaganie to nie było dla zamawiającego istotne i nie miało krytycznego znaczenia bowiem gdyby faktycznie tak miało być, już pierwotne brzmienie OPZ takie wymaganie by zawierało. W trakcie postępowania wpłynęły do zamawiającego pytania dotyczące wyjaśnień SW Z a dodatkowo zamawiający dokonał samodzielnej modyfikacji SWZ, w szczególności w następującym zakresie: ZMIANA NR 2 Część 1 zamówienia - komputery przenośne 1)W Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SW Z dla części 1 zamówienia, w Tabeli nr 1,w wierszu 21 zapis: 21 Replikator portów – Replikator portów/ stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3 xUSB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C lub 3 x USB 3.1 Gen 2 oraz 1 x USB-C, 1 X DP, 1XHDMI, 1X RH-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio – out słuchawki/audio – in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów. TAK/NIE. Otrzymuje brzmienie: 21 Replikator portów – Replikator portów/ stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym tego samego producenta, co komputer przenośny posiadający 4x USB w tym 3 xUSB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C lub 3 x USB 3.1 Gen 2 oraz 1 x USB-C, 1 X DP, 1XHDMI, 1X RH-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio – out słuchawki/audio – in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów. TAK/NIE. Konsekwentnie do powyższej zmiany dokonano modyfikacji w analogicznym zakresie w treści Załącznika nr 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy - część 1 zamówienia. Załącznik nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna Sprzętu, tabela, w wierszu 21. W wyniku modyfikacji zamawiający warunkuje złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty od konieczności zaoferowania zarówno komputera przenośnego jak i replikatora portów tego samego producenta. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że replikator portów/stacja dokująca stanowi odrębne/samodzielne urządzenie od samego komputera przenośnego. Przy czym na rynku dostępne są zarówno produkty markowane przez producentów komputerów jak również produkty firm trzecich powszechnie dostępne na rynku i gwarantujące pełną i niezakłóconą współpracę z komputerami przenośnymi różnych marek. OPZ wskazuje wymagania dotyczące parametrów technicznych oraz funkcjonalności stacji wskazując w szczególności na następujące wymogi: Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym •posiadający 4× USB w tym 3x USB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C lub 3xUSB 3.1 Gen2 oraz 1x USB-C, 1× DP, 1× HDMI, 1× RJ45, •wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), •stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audioin mikrofon). •Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Wszystkie powyższe cechy i funkcjonalności posiadają dostępne na rynku zarówno stacje markowane przez producentów komputerów jak również firm trzecich. Wskazał, że stacja dokująca, replikator portów to urządzenie rozszerzające funkcjonalność laptopa, które umożliwia ładowanie baterii sprzętu przyłączonego jak wynika z przywołanych powyżej wymaganych funkcjonalności stacji żadna z nich technicznie nie determinuje wymogu tożsamości producenta stacji i komputera. Podkreślił, że aktualny zamawiający w poprzednim postępowaniu na dostawy komputerów przenośnych wraz ze stacjami dokującymi zakończonym wyborem oferty najkorzystniejszej odwołującego także dodatkowego wymogu jak dodany Zmianą nr 2 nie przewidywał - postępowanie DPiZP.2610.34.2022 Zakup i dostawa monitorów komputerowych oraz komputerów przenośnych (wszczęcie postępowania 15.03.2023r.) 1. Przedmiotem zamówienia był zakup i dostawa na potrzeby Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania: a) w maksymalnej liczbie do 900 szt. (600 szt. w zamówieniu podstawowym i maksymalnie 300 szt. w zamówieniu opcjonalnym) – komputerów przenośnych, jednego producenta, jednej marki i tego samego typu, ten sam model; – o parametrach i funkcjonalnościach określonych w Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy wraz z załącznikami stanowiących odpowiednio Załącznik nr 6.1 lub 6.2 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) – odpowiednio dla danej części zamówienia. Zgodnie z OPZ tego postępowania, wymaganie dotyczące stacji dokujących/replikatora portów miało następujące brzmienie: 21 Replikator portów – Replikator portów/ stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3 xUSB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C, 1 X DP, 1XHDMI, 1X RH-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio – out słuchawki/audio – in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). TAK/NIE. Otrzymuje brzmienie: 21 Replikator portów – Replikator portów/ stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3 xUSB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C lub 3 x USB 3.1 Gen 2 oraz 1 x USB-C, 1 X DP, 1XHDMI, 1X RH-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio – out słuchawki/audio – in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). TAK/NIE. Co więcej także w poprzednim wobec powyższego postępowaniu zamawiającego na dostawy komputerów przenośnych wraz z replikatorami - postępowanie DPiZP.2610.32.2020 Zakup komputerów przenośnych oraz monitorów komputerowych (data wszczęcia postępowania 7.04.2021r.) w ramach którego wyspecyfikowano dostawy replikatorów SWZ nie przewidywało dodatkowego wymogu tożsamości producenta komputera i replikatora - wymagania OPZ: 19 Replikator portów – Replikator portów/ stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB 2.0, 1 X DP, 1XHDMI, 1X RH-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio – out słuchawki/audio – in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). TAK/NIE. Zatem jak wynika z zestawienia trzech OPZ (w tym pierwotnego brzmienia aktualnego postępowania) zamawiający nie przewidywał dodatkowego ograniczenia dotyczącego homogeniczności producenta stacji i komputera przenośnego. Brak tego dodatkowego ograniczenia umożliwił zaoferowanie i uzyskanie zamówienia przez odwołującego w postępowaniu DPiZP.2610.34.2022 (data zawarcia umowy 29.09.2023r.) z komputerami przenośnymi ze stacjami dokującymi innego producenta niż producent komputerów. Powyższe potwierdza, że analogicznie jak w przypadku pierwotnego SW Z w aktualnym przetargu, wymaganie to nie ma dla zamawiającego istotnego znaczenia i w pełni akceptuje on jako odzwierciedlające jego potrzeby zakupowe dostawy stacji dokujących innego producenta niż producent oferowanych komputerów. Zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą w jakikolwiek sposób do obniżenia wymaganych parametrów zamawianych komputerów ani stacji dokujących i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu wyłącznie odzyskanie utraconej w wyniku dokonanej zmiany OPZ możliwości złożenia ważnej oferty, przywrócenie zasady równego traktowania wykonawców, a zamawiającemu – uzyskanie w pełni funkcjonalnych konkurencyjnych urządzeń za konkurencyjne ceny. W dniu 4 października 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 października 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Meran Point Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Otwocku, ul. Kaczeńców 31 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść odwołującego, ponieważ rozstrzygniecie w tej kwestii pozwoli przystępującemu na złożenie oferty, której treść odpowiada warunkom zamówienia opisanych w SW Z oraz pozwoli w sposób obiektywny konkurować z innymi wykonawcami, którzy złożą ofertę w postępowaniu. Przystępujący zastrzegł sobie możliwość merytorycznego odniesienia się do zarzutów odwołującego w terminie późniejszym. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom. W dniu 6 października 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 83. IMMITIS wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego, gdyż jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Zdaniem uczestnika postępowania podniesione przez odwołującego zarzuty są zasadne. Wskazane przez odwołującego naruszenia mają miejsce, a sposób rozstrzygnięcia odwołania będzie miał wpływ na możliwość uzyskania przez przystępującego tego zamówienia. Oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego może doprowadzić do poniesienia szkody przez przystępującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 października 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy, gdyż dokonał w dniu 5 października 2023 r. modyfikacji treści SW Z w zakresie objętym przedmiotem zaskarżenia i zmienił treść skarżonych postanowień w sposób zgodny z żądaniem odwołującego, a zatem przedmiot sporu pomiędzy stronami przestał istnieć i dalsze postępowanie stało się z tej przyczyny zbędne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wyjaśnień i modyfikacji SW Z na pyt. 5 i modyfikacji treści SW Z z 5.10.2023 oraz zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dnia 5.10.2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W dniu 19 września 2023 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr jednocześnie dokonał modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: W Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 .1 do SW Z dla części 1 zamówienia. w Tabeli nr 1 w wierszu 21 zapis: 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3x USB 3.2 Gen 1 i 1x USB-C lub 3. 1 Gen2 oraz 1 x USB-C, 1 x DP, 1 x HDMI, 1 x RJ-45. wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów t TAK/NIE* Otrzymuje brzmienie (zmiana wprowadzona boldem): 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym tego samego producenta co komputer przenośny posiadający USB w tym 3x USB 3.2 Gen I i 1 x USB-C lub 3xUSB 3. 1 Gen2 oraz 1x USB-C, 1 x DP, 1 x HDMI, 1 x RJ-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audioin mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów TAK/NIE* 2) Załącznik nr 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy — część zamówienia, Załącznik nr 1 do Umowy Specyfikacja techniczna Sprzętu, tabela, w wierszu 21 zapis: 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3xUSB 3.2 Gen I i 1x USB-C lub 3xUSB 3.1 Gen2 oraz 1x USB-C, 1 x DP, 1 x HDMI, 1 x R J-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator) , stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów. Otrzymuje brzmienie (zmiana wprowadzona boldem): 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym tego samego producenta co komputer przenośny posiadający USB w tym 3x USB 3.2 Gen I i 1x USB-C lub 3xUSB 3.1 Gen2 oraz 1x USB-C. 1 x DP, HDMI, RJ-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP) Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów. W związku z wprowadzonymi zmianami. zmianie ulega Formularz Ofertowy dla części 1 zamówienia stanowiący załącznik nr 1 . 1 do SWZ. Zmiany zostają zamieszczone na Platformie Zakupowej wraz z aktualnym Formularzem Ofertowym dla części 1 zamówienia w wersji edytowalnej [word]. zgodnie z przedstawionymi powyżej zmianami. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 12 października 2023 r. W dniu 5 października 2023 r. zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: ZMIANA NR 1 Część 1 zamówienia - komputery przenośne 1)W Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SWZ dla części 1 zamówienia, w Tabeli nr 1, w wierszu 21 zapis: 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym tego samego producenta co komputer przenośny posiadający 4x USB w tym 3x USB 3.2 Gen I i 1 x USB-C lub 3xUSB 3.1 Gen2 oraz 1x USB-C, 1x DP, 1x HDMI, 1x RJ-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP) Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów TAK/NIE* Otrzymuje brzmienie: 21Replikator portów Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3x USB 3.2 Gen I i 1x USB-C lub 3xUSB3.1 Gen2 oraz 1x USB-C, 1x DP, 1x HDMI, 1x RJ-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów TAK/NIE* Załącznik nr 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy - część 1 zamówienia, Załącznik nr 1 do Umowy Specyfikacja techniczna Sprzętu, tabela, w wierszu 21 zapis: Replikator portów/stacja dokująca w komplecie z komputerem przenośnym posiadający 4x USB w tym 3x USB 3.2 Gen 1 i 1 x USB-C lub 3xUSB 3.1 Gen2 oraz 1 x USB- C, 1x DP, 1x HDMI, 1x Rj-45, wymagany jest zasilacz dodatkowy (zewnętrzny bądź wbudowany w replikator), stereofoniczne gniazdo słuchawek oraz gniazdo mikrofonu (alternatywnie złącze typu Combo audio-out słuchawki/audio-in mikrofon). Kupujący dopuszcza rozwiązanie w zakresie jednoczesnego dostępu do dwóch cyfrowych portów (HDMI i DP). Spełnienie powyższych parametrów nie może być osiągnięte przy pomocy zewnętrznych modułów, przejściówek lub adapterów. W związku z wprowadzonymi zmianami, zmianie ulega Formularz Ofertowy dla części 1 zamówienia stanowiący załącznik nr 1.1 do SWZ. Zmiany zostają zamieszczone na Platformie Zakupowej wraz z aktualnym Formularzem Ofertowym dla części 1 zamówienia w wersji edytowalnej [word], zgodnie z przedstawionymi powyżej zmianami. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert do 20 października 2023 r. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestników postępowania wykonawców Meran Point Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Otwocku i IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba ustaliła, że do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Zamawiający zmienił treść SW Z objętą zaskarżeniem i na chwilę rozstrzygania treść, którą skarżył odwołujący już nie istnieje. Nadto zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w sposób zgodny z żądaniem odwołania, co tym bardziej zaspokaja interes odwołującego i czyni rozstrzyganie zbędnym. Izba uznała, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem postępowania odwoławczego unieważni czynność kwestionowaną w zarzutach odwołania, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy – zbędne. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18: Skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces cywilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Ubocznie, w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że interes prawny stanowi przesłankę procesową dochodzenia roszczenia, której brak powinien skutkować uznaniem niedopuszczalnością wydania wyroku. W takim przypadku logiczną konsekwencją byłoby także przyjęcie umorzenia postępowania w razie następczej utraty interesu prawnego. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​w formie postanowienia, w przypadku, stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub jest niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do art. 557 w związku z art. 574 ustawy i do przepisu § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2736/23 WYROK z dnia 6 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska Elżbieta Dobrenko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2023 r. przez wykonawcę Atman sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale wykonawcy KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (​ KIO 2736/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego: w pkt IV (zarzut nr 3), w pkt VI (zarzut nr 5), częściowo w pkt VII (zarzut nr 6 z wyłączeniem w zakresie § 11 ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy), w pkt VIII (zarzut nr 7), w pkt IX (zarzut nr 8), w pkt X (zarzut nr 9), w pkt XI (zarzut nr 10), w pkt XII (zarzut nr 11), w pkt XIII (zarzut nr 12), w pkt XIV (zarzut nr 13), w pkt XV (zarzut nr 14), w pkt XVI (zarzut nr 15) odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów w pkt II (zarzut ​ nr 1), w pkt III (zarzut nr 2), w pkt V (zarzut nr 4) i w pkt VII (zarzut nr 6 w zakresie ​ § 11 ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy) odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Atman sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Atman sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2736/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług kolokacji obejmujących najem powierzchni serwerowej i usługi dzierżawy ciemnych włókien, wraz z zapewnieniem infrastruktury towarzyszącej i urządzeń dla Centrali ZUS”, nr referencyjny: 993200.271.35.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.09.2023 r. pod nr 2023/S 170-534487 przez: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, u​ l. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 15.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Atman sp. z o.o., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, wobec postanowień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w punkcie odwołania: II. Brak podziału zamówienia na części (zarzut nr 1): 1) w zakresie w jakim Zamawiający połączył odrębne przedmiotowo części zamówienia, wskazując w pkt 2.1.2.1 SW Z jako przedmiot zamówienia łącznie: „2.1.2.1. świadczenie usługi kolokacji (dalej: „Usługi kolokacji” lub „Kolokacja”) polegającej na udostępnieniu i utrzymaniu w stanie czynnym powierzchni technicznej i infrastruktury technicznej centrum przetwarzania danych (serwerowni) na potrzeby umieszczenia i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeń i systemów należących do Zamawiającego i stanowiącego ośrodek obliczeniowy Zamawiającego (dalej: „Centrum kolokacji”). Wykonawca w ramach Usługi kolokacji zapewni właściwe warunki lokalowe i techniczne dla eksploatacji serwerów; pamięci masowych i​ urządzeń sieciowych Zamawiającego w trybie ciągłym 365/366 dni w roku w okresie 6​ 0 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi kolokacji; 2.1.2.2. świadczenie usługi dzierżawy ciemnych włókien światłowodowych pomiędzy Centrum kolokacji a Podstawowym Centralnym Ośrodkiem Obliczeniowym, zlokalizowanym przy u​ l. Szamockiej 3, 5 (dalej „COO”); 2.1.2.3. świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi migracji urządzeń do Centrum kolokacji z COO, udostępnienie i wdrożenie dla Zamawiającego urządzeń; 2.1.2.4. Udostępnienie i wdrożenie dla Zamawiającego urządzeń”. W zakresie powyższych postanowień SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców o​ raz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i ograniczający krąg podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia w częściach i dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych ​ ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wydzielenia do odrębnej części z w pkt 2.1.2.4 SWZ, to jest udostępnienia i wdrożenia d​ la Zamawiającego urządzeń, oraz 2) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu z​ pkt 4.1.1.4.4 SWZ oraz pkt III.1.3 ppkt 4 ogłoszenia w sposób nieproporcjonalny d​ o przedmiotu zamówienia w zakresie związanym z bezzasadnym zaniechaniem wydzielenia udostępnienia i wdrożenia dla Zamawiającego urządzeń do odrębnej części zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SW Z poprzez podział zamówienia na części i wydzielenie udostępnienia i wdrożenia dla Zamawiającego urządzeń (pkt 2.1.2.4 SW Z) do odrębnej części zamówienia, wydzielenie kryterium z pkt 4.1.1.4.4 SW Z oraz pkt III.1.3 ppkt 4 ogłoszenia do odrębnej części zamówienia oraz umożliwienie składania ofert częściowych. III. System zasilania AC (zarzut nr 2): 1) w zakresie jakim Zamawiający w pkt 2.6.8.1. Załącznika nr 11 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”) wymaga: „System zasilania AC: 2.6.8.1. Budynek Centrum kolokacji zasilany z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ) o​ d niezależnych dostawców”. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie zasilania budynku kolokacji z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ) o​ d niezależnych dostawców, podczas gdy w realiach rynkowych zapewnienie takie nie jest rynkową praktyką, ani nie może stanowić uzasadnionej potrzeby Zamawiającego – prowadząc do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także nie gwarantuje Zamawiającemu podwyższenia dostępności świadczonych usług, a​ przeświadczenie większej niezawodności sprawia jedynie pozornie. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SWZ poprzez zmianę pkt 2.6.8.1. SOPZ zgodnie z poniższą propozycją: „Wykonawca zapewni zgodność z normą ANSI/TIA-PN-942 na poziomie 3, tj. zapewnienia przez Wykonawcę co najmniej dwóch niezależnych równoważnych linii energetycznych prowadzonych z jednej podstacji, gdzie kierunki przyłącza pochodzą z osobnych sekcji”. IV. Zmiana stawki energii elektrycznej (zarzut nr 3): 1) § 14 ust. 221 2 Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 SW Z (dalej: „Wzór Umowy”) – w zakresie jakim Zamawiający wymaga: „Każda ze Stron może wystąpić z​ żądaniem zmiany wysokości ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej ​ wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej, o której mowa w § 9 pkt 9, po raz pierwszy ze skutkiem w od 01.01.2025 r., a następnie co sześć miesięcy, tj. ze skutkiem od 01.07.2025 r. i od 1 stycznia i 1 lipca w kolejnych latach, w których będzie obowiązywała Umowa. Zmiana ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej ​ wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej będzie dokonywana w ​ oparciu o faktyczny koszt 1 MWh ponoszony przez Wykonawcę w okresie ostatnich w 6​ miesięcy przed dokonaniem zmiany wynagrodzenia - w sytuacji wykazania przez Wykonawcę zmiany faktycznego kosztu 1 MWh poniesionego przez Wykonawcę. Żądanie dokonania zmiany ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej w wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej musi zostać złożone przez Stronę na piśmie, n​ ie później niż na miesiąc przed terminem obowiązywania zmiany. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany przedstawić dokumenty potwierdzające faktyczny koszt 1 MWh ponoszony przez Wykonawcę, w szczególności faktury, umowy, itp. Zmiana (zwiększenie lub zmniejszenie) wysokości ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej w wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej będzie równa zmianie kosztu netto 1 MWh Wykonawcy określonej w sposób opisany w zdaniu poprzedzającym w porównaniu do ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej ​ wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej obowiązującej przed zmianą, z zastrzeżeniem, że w jednorazowa procentowa zmiana tej ceny nie może przekroczyć 16% ​ porównaniu z jej poziomem obowiązującym przed zmianą. Postanowienie pkt. 24 stosuje się. Jeżeli podpisanie przez w Strony Protokołu Odbioru Wdrożenia nastąpi po 01.01.2025 r., wówczas każda ze Stron może wystąpić z żądaniem zmiany wysokości ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej w wynajmowanej przez Zamawiającego powierzchni serwerowej, o której mowa w § 9 pkt 9, po raz pierwszy ze skutkiem od 01.07.2025 r., a procentowa zmiana tej ceny w przypadku tej zmiany nie może przekroczyć 34% w porównaniu z jej poziomem obowiązującym przed zmianą. Pozostałe postanowienia niniejszego punktu pozostają ​ mocy.”. w W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) (dalej „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez sformułowanie we Wzorze Umowy uprawnienia do zmiany ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej dopiero od 1 lipca 2025 r., podczas gdy bieżące realia ekonomiczne i związane z nimi dynamiczne zmiany cen energii elektrycznej skutkują naruszeniem równowagi stron umowy, uniemożliwiają wykonawcom kalkulację konkurencyjnej oferty oraz przerzucają ryzyko ekonomiczne związane z realizacją umowy na wykonawcę. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści § 14 ust. 2212 Wzoru Umowy poprzez dopuszczenie zmiany ceny netto za 1 MWh zużycia energii elektrycznej w 2024 r., ze skutkiem od 1 lipca 2024 r. oraz zastosowanie mechanizmu gwarantującego, że Zamawiający w każdym miesiącu pokryje koszt energii elektrycznej, zgodnie z kosztem poniesionym przez Wykonawcę. V. Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy (zarzut nr 4): 1) pkt 11.1.2.2. SWZ w zakresie jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy: „przedłożenia aktualnej polisy ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100 000 000,00 PLN (słownie złotych: sto milionów 00/100) lub jej równowartości w walucie obcej (kurs średni NBP)”. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1​ ) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie polisy ubezpieczeniowej na sumę ubezpieczenia nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia, c​ o przekłada się na wysokość ofert w postępowaniu i prowadzi do ograniczenia konkurencji postępowania. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SW Z poprzez zmianę pkt 11.1.2.2. SW Z zgodnie z poniższą propozycją:„przedłożenia aktualnej polisy ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie złotych: piętnaście milionów 00/100) lub jej równowartości w walucie obcej (kurs średni NBP)”. VI. Kary umowne referowane do całkowitego wynagrodzenia brutto (zarzut nr 5): 1) § 11 ust. 2-4, 8-9 oraz ust. 15-16 Wzoru Umowy – w zakresie jakim Zamawiający referuje wysokość kar umownych do wysokości łącznego/całkowitego wynagrodzenia brutto, uwzględniającego także koszt energii elektrycznej. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 483 § 1 w zw. art. 484 § 2 w zw. z art. 353 1 KC w zw. z art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez ustanowienie nieproporcjonalnie wysokich kar umownych oraz limitu odpowiedzialności wykonawcy referowanych do wysokości łącznego/całkowitego wynagrodzenia brutto, które uwzględnia także koszt energii elektrycznej, podczas gdy koszt energii jest elementem refakturowanym na Zamawiającego, nie stanowi składnika uwzględniającego marżę wykonawcy oraz stanowi szacunkowo 2/3 wartości całego zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 11 ust. 2-4, 8-9 oraz ust. 15-16 Wzoru Umowy poprzez referowanie kar umownych do łącznej wartości usług z tytułu świadczonych usług z wyłączeniem kosztu energii elektrycznej. VII. Wysokość poszczególnych kar umownych (zarzut nr 6): 1) § 11 ust. 1-3, ust. 4 ppkt 4.1., ust. 5-11 oraz 15 Wzoru Umowy – w zakresie jakim Zamawiający ustanowił wysokość kar umownych na następującym poziomie: „1. Za brak przedstawienia oświadczenia o zakupie świadectw pochodzenia energii oraz decyzji o umorzeniu świadectw pochodzenia energii dla energii wykorzystanej w adekwatnym okresie na potrzeby świadczenia Usług kolokacji za dany rok, o których mowa w § 2 pkt 5, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 200 000,00 PLN (słownie złotych: dwieście tysięcy 00/100); 2. Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 1% łącznego wynagrodzenia brutto z tytułu Wdrożenia Usług kolokacji, Wdrożenia Usług dzierżawy ciemnych włókien, Wdrożenia Urządzeń Wykonawcy określonego odpowiednio w § 9 pkt 3, 11 oraz 16, za każdy dzień zwłoki we Wdrożeniu usług będących przedmiotem Umowy. 3. Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 1% łącznego wynagrodzenia brutto z tytułu Usług migracji określonego w § 9 pkt 13, za każdy dzień zwłoki w realizacji Usług migracji. 4. Za każde rozpoczętą 1 (jedną) minutę niedotrzymania parametru dostępności określonego w § 4 pkt. 9, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości: 4.1. 25 000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia pięć tysięcy 00/100 ) dla niedotrzymania parametru dostępności, o którym mowa w § 9 pkt 4 dla Usługi kolokacji, w zakresie niedostępności usługi od 94,6 * (1 - % ) / (1 - 99,982%) minut do 94,5 minuty 5. Z tytułu zwłoki w usunięciu Awarii w stosunku do gwarantowanego czasu usunięcia Awarii, określonego w § 4 pkt 5 Zamawiający naliczy następujące kary umowne: 5.1. dla Usługi kolokacji: 5.1.1. 10 000,00 PLN (słownie złotych: dziesięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 ​za każdą godzinę zwłoki, 5.1.2. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.1.3. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki; 5.2. Dla Usługi dzierżawy ciemnych włókien: 5.2.1. 10 000,00 PLN (słownie złotych: dziesięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 z​ a każdą godzinę zwłoki, 5.2.2. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.2.3. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki; 5.3. Dla Usługi udostępnienia Urządzeń Wykonawcy: 5.3.1. 10 000,00 PLN (słownie złotych: dziesięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 z​ a każdą godzinę zwłoki, 5.3.2. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.3.3. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki. 6. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w wysokości: 6.1. 20 000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia tysięcy 00/100) za brak przygotowania Harmonogramu przez Wykonawcę lub brak akceptacji Harmonogramu przez Zamawiającego i konieczności sporządzenia Harmonogramu przez Zamawiającego, w terminie określonym ​ § 3 pkt. 3; w 6.2. 20000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia tysięcy 00/100) za brak przygotowania Planu rozmieszczenia przez Wykonawcę lub brak akceptacji Planu rozmieszczenia przez Zamawiającego, w terminie określonym w § 3 pkt. 8.1; 6.3. 5 000,00 PLN (słownie złotych: pięć tysięcy 00/100) za każde przekroczenie liczby nieplanowanych przerw dla danej Usługi, w ciągu roku obowiązywania Umowy, o których mowa w § 4 pkt. 9; 6.4. 500,00 PLN (słownie złotych: pięćset 00/100) za niedotrzymanie czasu potwierdzania Zleceń, o których mowa § 5 pkt. 2.2.1., za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki; 6.5. 500,00 PLN (słownie złotych: pięćset 00/100) za niedotrzymanie czasu potwierdzania Zleceń, o których mowa § 5 pkt. 2.2.2., za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 6.6. 500,00 PLN (słownie złotych: pięćset 00/100) za niedotrzymanie terminu dokonania poprawek dokumentacji, o którym mowa w § 4 pkt 14, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 6.7. 200,00 PLN (słownie złotych: dwieście 00/100) za przekroczenie czasu reakcji określonego w § 4 pkt 8 lub za brak realizacji w Usług zdalnych rąk w terminie określonym ​ potwierdzonym Protokole Zlecenia, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. w 7. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia określonej w § 14 pkt 27 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości tego wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki za każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty odrębnie. 8. W przypadku odstąpienia od Umowy w całości przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy określonego w § 9 pkt 1. Na w poczet niniejszej kary zalicza się wcześniej naliczone kary z tytułu zwłoki w realizacji Wdrożeń. 9. W przypadku wypowiedzenia Umowy w całości przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy określonego w § 9 pkt 1, które w pozostało do wykorzystania z tytułu realizacji przedmiotu Umowy na dzień wypowiedzenia Umowy, niezależnie od kar umownych wynikających z innych tytułów. 10. W przypadku naruszenia postanowień określonych w §16, polegającego na ujawnieniu Informacji chronionych Zamawiającego, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną ​ wysokości 100 000,00 PLN (słownie złotych: sto tysięcy 00/100), odrębnie za każdy przypadek naruszenia. w 11. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowienia określonego w §16 pkt 6.3 Umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia tysięcy 00/100), za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. (…) 15. Łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie może przekroczyć wartości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, określonego w § 9 pkt 1.”. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 483 § 1 w zw. art. 484 § 2 w zw. z art. 353 1 KC w zw. z art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez ustanowienie nieproporcjonalnie wysokich kar umownych do przedmiotu zamówienia i do sankcjonowanego naruszenia. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 11 ust. 1-3, ust. 4 ppkt 4.1., ust. 5-11 oraz 15 Wzoru Umowy zgodnie z poniższą propozycją: „1. Za brak przedstawienia oświadczenia o zakupie świadectw pochodzenia energii oraz decyzji o umorzeniu świadectw pochodzenia energii dla energii wykorzystanej w adekwatnym okresie na potrzeby świadczenia Usług kolokacji za dany rok, o których mowa w § 2 pkt 5, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 20 000,00 PLN (słownie złotych dwadzieścia tysięcy 00/100); 2. Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 0,01% łącznego wynagrodzenia brutto z​ tytułu Wdrożenia konkretnej usługi, tj. Usług kolokacji, Wdrożenia Usług dzierżawy ciemnych włókien, Wdrożenia Urządzeń Wykonawcy określonego odpowiednio w § 9 pkt 3, 11 oraz 16, za każdy dzień zwłoki we Wdrożeniu konkretnej usługi będącej przedmiotem Umowy. 3. Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 0,01% łącznego wynagrodzenia brutto z tytułu danej Usługi migracji określonego w § 9 pkt 13, za każdy dzień zwłoki w realizacji danej Usług migracji. 4. Za każde rozpoczętą 1 (jedną) minutę niedotrzymania parametru dostępności określonego w § 4 pkt. 9, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości: 4.1. 250, 00 PLN (słownie złotych dwieście pięćdziesiąt 00/100) dla niedotrzymania parametru dostępności, o którym mowa w § 9 pkt 4 dla Usługi kolokacji, w zakresie niedostępności usługi od 94,6 * (1 - % ) / (1 - 99,982%) minut do 94,5 minuty 5. Z tytułu zwłoki w usunięciu Awarii w stosunku do gwarantowanego czasu usunięcia Awarii, określonego w § 4 pkt 5 Zamawiający naliczy następujące kary umowne: 5.1. dla Usługi kolokacji: 5.1.1. 100, 00 PLN (słownie złotych: sto 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 za każdą godzinę zwłoki, 5.1.2. 50 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.1.3. 1% miesięcznego wynagrodzenia za tę usługę dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki; 5.2. Dla Usługi dzierżawy ciemnych włókien: 5.2.1. 100,00 PLN (słownie złotych: sto 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 za każdą godzinę zwłoki, 5.2.2. 50 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.2.3. 1% miesięcznego wynagrodzenia za tę usługę dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki; 5.3. Dla Usługi udostępnienia Urządzeń Wykonawcy: 5.3.1. 100,00 PLN (słownie złotych: sto 00/100) dla Awarii o priorytecie P1 za każdą godzinę zwłoki, 5.3.2. 50 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100) dla Awarii o priorytecie P2, za każdą godzinę zwłoki, 5.3.3. 1% miesięcznego wynagrodzenia za tę usługę dla Awarii o priorytecie P3, za każdy Dzień roboczy Zamawiającego zwłoki. 6. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w wysokości: 6.1. 2 000,00 PLN (słownie złotych: dwa tysiące 00/100) za brak przygotowania Harmonogramu przez Wykonawcę lub brak akceptacji Harmonogramu przez Zamawiającego i konieczności sporządzenia Harmonogramu przez Zamawiającego, w terminie określonym ​ § 3 pkt. 3; w 6.2. 20000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia tysięcy 00/100) za brak przygotowania Planu rozmieszczenia przez Wykonawcę lub brak akceptacji Planu rozmieszczenia przez Zamawiającego, w terminie określonym w § 3 pkt. 8.1; 6.3. 500,00 PLN (słownie złotych: pięćset 00/100) za każde przekroczenie liczby nieplanowanych przerw dla danej Usługi, w ciągu roku obowiązywania Umowy, o których mowa w § 4 pkt. 9; 6.4. 50,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100) za niedotrzymanie czasu potwierdzania Zleceń, o których mowa § 5 pkt. 2.2.1., za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki; 6.5. 500,00 PLN (słownie złotych: pięćset 00/100) za niedotrzymanie czasu potwierdzania Zleceń, o których mowa § 5 pkt. 2.2.2., za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 6.6. 50,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100) za niedotrzymanie terminu dokonania poprawek dokumentacji, o którym mowa w § 4 pkt 14, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 6.7. 20,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia 00/100) za przekroczenie czasu reakcji określonego w § 4 pkt 8 lub za brak realizacji w Usług zdalnych rąk w terminie określonym ​ potwierdzonym Protokole Zlecenia, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. w 7. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia określonej w § 14 pkt 27 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,005% wartości tego wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki z​ a każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty odrębnie. 8. W przypadku odstąpienia od Umowy w całości przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 2% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy określonego w § 9 pkt 1 w pomniejszego o koszt energii elektrycznej. Na poczet niniejszej kary zalicza się wcześniej naliczone kary z tytułu zwłoki w realizacji Wdrożeń. 9. W przypadku wypowiedzenia Umowy w całości przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 2% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy określonego w § 9 pkt 1 w pomniejszego o koszt energii elektrycznej, które pozostało d​ o wykorzystania z tytułu realizacji przedmiotu Umowy na dzień wypowiedzenia Umowy, niezależnie od kar umownych wynikających z innych tytułów. 10. W przypadku naruszenia postanowień określonych w §16, polegającego na ujawnieniu Informacji chronionych Zamawiającego, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną ​ wysokości 20 000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia tysięcy 00/100), odrębnie za każdy przypadek naruszenia. w 11. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowienia określonego w §16 pkt 6.3 Umowy i przekroczenia czasu o 72h Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 2 000,00 PLN (słownie złotych: dwa tysiące 00/100), za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. w (…) 15. Łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie może przekroczyć wartości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, określonego w § 9 pkt 1, pomniejszego o koszt energii elektrycznej.”. VIII. Wypowiedzenie umowy – łączna wysokość kar umownych (zarzut nr 7): 1) § 15 ust. 4 pkt 4.6 Wzoru Umowy – w zakresie jakim Zamawiający uprawniony jest wypowiedzieć umowę, gdy: „łączna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego na podstawie § 11 pkt. 1 – 7, 10 i 11, tj. z tytułów innych niż odstąpienie od Umowy w całości albo wypowiedzenie Umowy w całości lub w części, osiągnie 10% kwoty maksymalnego wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 pkt 1”. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną ​w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez uprawnienie Zamawiającego do wypowiedzenia umowy w sytuacji, gdy limit kar umownych z § 11 z pkt 1 – 7, 10 i 11 Wzoru Umowy nie zostanie osiągnięty (20%). Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 15 ust. 4 pkt 4.6 Wzoru Umowy zgodnie z poniższą propozycją: „4.6. łączna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego na podstawie § 11 pkt. 1 – 7, 10 i 11, tj. z tytułów innych niż odstąpienie od Umowy w całości albo wypowiedzenie Umowy w całości lub w części, osiągnie 20% kwoty maksymalnego wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 pkt 1”. IX. Niejednoznaczne rozgraniczenie incydentów o danym priorytecie (zarzut nr 8): 1) § 4 ust. 4 pkt. 4.1 ppkt 4.1.1 i 4.1.2. Wzoru Umowy – w zakresie jakim „Świadczona usługa musi być zgodna z poniższą klasyfikacją priorytetów Zgłoszeń: 4.1. Usługi kolokacji: 4.1.1. najwyższy priorytet (P1): poważny incydent (błąd krytyczny), spowodowany przez Awarię lub nieprawidłowe działanie dowolnego elementu Usługi, powodujące nieakceptowane obniżenie funkcjonalności Usługi, w tym brak zasilania dla szaf RACK, brak zachowania parametrów środowiskowych na poziomie dopuszczalnym dla klasy A1 ASHRAE/2021, a dla szaf RACK o podwyższonym wymaganiu na moc zapewnienie warunków zgodnie z​ rekomendowanymi wartościami dla klasy H1 ASHRAE/2021, 4.1.2. średni priorytet (P2): znaczący incydent (błąd niekrytyczny), spowodowany przez Awarię lub nieprawidłowe działanie Usługi, powodujące: ograniczenie funkcjonalności Usługi albo nieakceptowane zmniejszenie wydajności lub niezawodności albo obniżenie jakości usług realizowanej Usługi, w tym brak zachowania parametrów środowiskowych na poziomie rekomendowanym dla klasy A1 ASHRAE/2021, a dla szaf RACK o podwyższonym wymaganiu na moc zapewnienie warunków zgodnie z rekomendowanymi wartościami dla klasy H1ASHRAE/2021, a także brak zachowania redundancji zasilania gwarantowanego dwutorowego dla wszystkich szaf RACK”. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną ​w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne rozgraniczenie incydentów o danym priorytecie, ​ szczególności poprzez wprowadzenie nieostrego określenia „nieakceptowane”, w n​ a podstawie którego nie można obiektywnie ocenić jaki incydent wystąpił. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 4 ust. 4 pkt. 4.1 ppkt 4.1.1 i 4.1.2. Wzoru Umowy zgodnie z​ poniższą propozycją: „4.1. Usługi kolokacji: 4.1.1. najwyższy priorytet (P1): poważny incydent (błąd krytyczny), spowodowany przez Awarię lub nieprawidłowe działanie dowolnego elementu Usługi, powodujące brak zasilania dla szaf RACK, brak zachowania parametrów środowiskowych na poziomie dopuszczalnym dla klasy A1 ASHRAE/2021, a dla szaf RACK o podwyższonym wymaganiu na moc brak zapewnienia warunków zgodnie z rekomendowanymi wartościami dla klasy H1 ASHRAE/2021, 4.1.2. średni priorytet (P2): znaczący incydent (błąd niekrytyczny), spowodowany przez Awarię lub nieprawidłowe działanie Usługi, rozumiane jako brak zachowania parametrów środowiskowych na poziomie rekomendowanym dla klasy A1 ASHRAE/2021, a dla szaf RACK o podwyższonym wymaganiu na moc zapewnienie warunkówzgodnie z rekomendowanymi wartościami dla klasy H1 ASHRAE/2021, a także brak zachowania redundancji zasilania gwarantowanego dwutorowego dla wszystkich szaf RACK”. X. Dokonywanie poprawek w dokumentacji (zarzut nr 9): 1) § 4 ust. 15 Wzoru Umowy – w zakresie jakim Zamawiający wymaga: „W przypadku wezwania Wykonawcy do dokonania poprawek, Wykonawca może ustosunkować się do zastrzeżeń Zamawiającego, co nie zwalnia go z dokonania poprawek ​ terminie, chyba, że Zamawiający na skutek wyjaśnień odstąpi od zastrzeżeń lub ich części – w takim przypadku w Wykonawca zobowiązany jest do dokonania poprawek w zakresie, ​ jakim Zamawiający podtrzymuje zastrzeżenia”. w W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną ​w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez wymaganie bezwarunkowego uwzględnienia zgłoszonych przez Zamawiającego poprawek, pomimo, że mogą one być bezzasadne i nieprawidłowe i pomimo, że wykonawca może mieć do nich zastrzeżenia, jednocześnie cały czas pozostając odpowiedzialnym z​ a prawidłowość całości dokumentacji (vide §4 ust. 16 Wzoru Umowy). Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 4 ust. 15 Wzoru Umowy poprzez dodanie zastrzeżenia, ż​ e wprowadzenie niezasadnych poprawek do dokumentacji zgłoszonych przez Zamawiającego zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za prawidłowość przygotowanej dokumentacji. XI. Brak procedury odbioru wdrożenia (zarzut nr 10): 1) § 3 Wzoru Umowy – w zakresie jakim Zamawiający zaniechał wprowadzenia szczegółowej procedury odbioru. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną ​w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez brak jednoznacznego określenia sposobu i warunków podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, które stanowi podstawowe kryterium wyrażenia zgody na rozpoczęciu usług migracji. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 3 Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie procedury odbioru, w myśl której: - wykonawca zgłasza gotowość do odbioru, - Zamawiający w przeciągu 3 dni roboczych dokonuje odbioru, - Zamawiający podpisuje protokół bez uwag lub zgłasza uwagi na piśmie, - brak zgłoszenia uwag i/lub podpisania protokołu odbioru powoduje wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy z tytuły niedotrzymania terminów umownych, a Usługi zgłoszone do odbioru uznaje się za odebrane bez uwag. XII. Termin na przedstawienie oświadczenia o zakupie świadectw pochodzenia energii (zarzut nr 11): 1) § 2 ust. 5 Wzoru Umowy – w zakresie jakim wymaga: „5. Jeżeli w Ofercie Wykonawca zadeklarował zapewnienie gwarancji pochodzenia energii n​ a potrzeby świadczenia Usług kolokacji, wtedy do 25 Dni roboczych Zamawiającego p​ o zakończeniu każdego roku kalendarzowego świadczenia Usług kolokacji oraz do trzech miesięcy kalendarzowych po zakończeniu okresu, o którym mowa w § 4 pkt 1 Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oświadczenie o zakupie świadectw pochodzenia energii oraz decyzje o umorzeniu świadectw pochodzenia energii dla energii wykorzystanej w adekwatnym okresie na potrzeby świadczenia Usług kolokacji”. W zakresie powyższych postanowień Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną ​w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz prowadzący d​ o nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu na przedstawienie Zamawiającemu oświadczenia o zakupie świadectw pochodzenia energii oraz decyzji o​ umorzeniu świadectw pochodzenia energii dla energii wykorzystanej w adekwatnym okresie na potrzeby świadczenia Usług kolokacji. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji § 2 ust. 5 Wzoru Umowy zgodnie z poniższą propozycją: „5. Jeżeli w Ofercie Wykonawca zadeklarował zapewnienie gwarancji pochodzenia energii n​ a potrzeby świadczenia Usług kolokacji, wtedy do 25 Dni roboczych Zamawiającego d​ o końca 2 kwartału po zakończeniu każdego roku kalendarzowego świadczenia Usług kolokacji oraz do końca 2 kwartału roku, następującego po roku, w którym nastąpiło zakończenie okresu, o którym mowa w § 4 pkt 1 Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oświadczenie o zakupie świadectw pochodzenia energii oraz decyzje o umorzeniu świadectw pochodzenia energii dla energii wykorzystanej w adekwatnym okresie na potrzeby świadczenia Usług kolokacji.”. XIII. Wizja lokalna (zarzut nr 12): 1) w zakresie jakim Zamawiający w pkt 2.1.6 SWZ wskazał: „2.1.6. Wizja lokalna/Sprawdzenie dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia: 2.1.6.1. Zamawiający nie przewiduje wizji lokalnej lub sprawdzenia przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u​ zamawiającego.”. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez uniemożliwienie wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu przeprowadzenia wizji lokalnej lokalizacji, z której ma być przewożony sprzęt. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SWZ poprzez zmianę pkt 2.1.6 SWZ i dopuszczenie wizji lokalnej n​ a potrzeby migracji, tj. wizji w lokalizacji, z której ma być przewożony sprzęt. XIV. Uszkodzenia logiczne sprzętu (zarzut nr 13): 1) w zakresie jakim Zamawiający w pkt 4.2.4. SOPZ wymaga: „Za wszelkie uszkodzenia fizyczne i logiczne sprzętu, powstałe po zakończeniu audytu zerowego, a przed zakończeniem testów po wykonaniu migracji, odpowiedzialność ponosi Wykonawca. W przypadku uszkodzenia dysków twardych, zostaną one wymienione na nowe; uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego”. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez nałożenie n​ a wykonawcę odpowiedzialności za uszkodzenia logiczne sprzętu, podczas gdy Wykonawca nie ma dostępu do logicznej konfiguracji systemów. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SWZ poprzez zmianę pkt 4.2.4 SOPZ zgodnie z poniższą propozycją (lub usunięcie wymogu): „Za wszelkie uszkodzenia fizyczne, powstałe po zakończeniu audytu zerowego, a przed zakończeniem testów po wykonaniu migracji, odpowiedzialność ponosi Wykonawca. W przypadku uszkodzenia dysków twardych, zostaną one wymienione na nowe; uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego”. XV. Skrętka ekranowa (zarzut nr 14): 1) w zakresie jakim Zamawiający w pkt 2.14.1.2. SOPZ wymaga: „Połączenie pomieszczenia z Data Room 6 bezpośrednimi liniami miedzianymi kategorii 6A przy użyciu skrętki ekranowanej”. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie użycia skrętki ekranowej, w sytuacji gdy długość ścieżki kablowej dla linii miedzianych może przekroczyć dozwoloną odległość gwarantującą poprawne przesyłanie sygnału. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SW Z poprzez zmianę pkt 2.14.1.2. SOPZ i dopuszczenie w przypadku braku możliwości zastosowania skrętki, możliwości zastosowania dedykowanych włókien światłowodowych. XVI. Wymiary wymaganej lokalizacji (zarzut nr 15): 1) w zakresie w jakim Zamawiający w pkt 2.2 SOPZ zaniechał doprecyzowania jakim sposobem dokona pomiaru odległości wymaganej lokalizacji. W zakresie powyższego postanowienia SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez brak d​ oprecyzowania, że wszelkie odległości są liczone od ściany budynku, w którym będzie świadczona kolokacja dla Zamawiającego – co powodować może różną interpretację pomiaru odległości przez wykonawców, w konsekwencji może skutkować niezgodnością z​ wymaganiami Zamawiającego. Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 2) modyfikacji treści pkt 2.2 SOPZ i doprecyzowanie, że wszelkie odległości są liczone o​ d ściany budynku, w którym będzie świadczona kolokacja dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł ponadto o: 1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie przedmiotem, którego jest: a. świadczenie usługi kolokacji polegającej na udostępnieniu i utrzymaniu w stanie czynnym powierzchni technicznej i infrastruktury technicznej centrum przetwarzania danych (serwerowni) na potrzeby umieszczenia i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeń i systemów należących do Zamawiającego i stanowiącego ośrodek obliczeniowy Zamawiającego. Wykonawca w ramach Usługi kolokacji zapewni właściwe warunki lokalowe i​ techniczne dla eksploatacji serwerów; pamięci masowych i urządzeń sieciowych Zamawiającego w trybie ciągłym 365/366 dni w roku w okresie 60 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi kolokacji; b. świadczenie usługi dzierżawy ciemnych włókien światłowodowych pomiędzy Centrum kolokacji a Podstawowym Centralnym Ośrodkiem Obliczeniowym, zlokalizowanym przy u​ l. Szamockiej 3, 5 (dalej COO); c. świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi migracji urządzeń do Centrum kolokacji z​ COO; d. udostępnienie i wdrożenie dla Zamawiającego urządzeń. 2. Powyższe, dające się wyodrębnić świadczenia zostały przez Zamawiającego w sposób bezzasadny połączone, prowadząc do rażącego zawężenia kręgu podmiotów zdolnych samodzielnie zrealizować zamówienie i mogących złożyć ofertę w postępowaniu. 3. Nadto, Zamawiający wprowadził do SWZ szereg nadmiarowych i nieproporcjonalnych d​ o przedmiotu zamówienia wymogów, zarówno w OPZ, jak i postanowieniach Wzoru Umowy. Z tak sformułowaną treścią SWZ nie sposób się zgodzić, z uwagi na szereg okoliczności faktycznych i prawnych. 4. Niniejsze odwołanie służy przywróceniu konkurencyjności w postępowaniu, poprzez wyeliminowanie zaskarżonych wymogów i dopuszczenie do udziału w postępowaniu szerszego kręgu wykonawców, oferujących usługi w pełni zgodne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i w sposób w pełni zabezpieczających interes Zamawiającego. 5. W tym kontekście Odwołujący zaznaczył, że brak podziału zamówienia na części, skutkuje tym, że ofertę w postępowaniu zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego może złożyć wyłącznie wykonawca – Integrated Solutions sp. z o.o. 6. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku złożenia odwołania wobec SW Z, Odwołujący zobowiązany jest wyłącznie uprawdopodobnić utrudnienie konkurencji, natomiast to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że SW Z nie narusza przepisów ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1534/18. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 – Brak podziału zamówienia na części, Odwołujący podał: Na wstępie podkreślił, iż o ile w obowiązującej ustawie Pzp brak jest przepisów statuujących obligatoryjny obowiązek podziału zamówienia na części przez zamawiających publicznych, t​ o przyjmuje się, iż przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powinien być interpretowany łącznie z​ art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w celu badania czy przyczyny zaniechania podziału zamówienia nie naruszają zasad postępowania przetargowego wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zasadą jest bowiem, iż brak podziału zamówienia na części jest ograniczony zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co do zasady, decyzja w kwestii podziału zamówienia na części nie może stanowić subiektywnej oceny zamawiającego, bez uwzględnienia faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu jego podzielenie. Podniósł, jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych (w odniesieniu do pozostającego aktualnego art. 96 ust. 1 pkt 11 poprzednio obowiązującej ustawy) „zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie n​ a korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję d​ o polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części n​ ie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, ż​ e ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z​ ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z​ koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku”. Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1680/20. Nadto, „[d]ecyzja co do podziału zamówienia n​ a określoną ilość części należy do zamawiającego. Zamawiający podejmuje ją w zależności od swoich potrzeb, jednakże jego swoboda jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom. Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Powyższa interpretacja uwzględnia jeden z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, tj. zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) (do których należy Odwołujący) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększenie konkurencji między wykonawcami. Podziału zamówienia można dokonać na zasadzie ilościowej, tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP lub na zasadzie jakościowej, z​ uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP. Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2366/17. Transpozycję tych przepisów stanowi art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienie jest niepodzielne na części, jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych l​ ub ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1051/20. Odwołujący podkreślił, iż podział zamówienia na części poprzez rozdzielenie usług kolokacji, dzierżawy włókien, relokacji od usługi dostawy sprzętu sieciowego oznaczać będzie zwiększenie konkurencyjności postępowania bez szkody dla realizacji i osiągnięcia celu zakupowego Zamawiającego. Odwołujący jako podmiot świadczący profesjonalne usługi kolokacji, dzierżawy włókien oraz relokacji, realizując szereg zamówień publicznych n​ ie spotkał się do tej pory z połączeniem wyżej wymienionych usług z usługą dzierżawy urządzeń. Szczególnie, biorąc pod uwagę, iż Zamawiający wymaga dostawy unikalnych i​ niestandardowych urządzeń. Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wydzielenie tej części generuje dodatkowe ryzyka związane z realizacją zamówienia. Przeciwnie – wydzielenie zwiększy konkurencyjność, umożliwi złożenie ofert wyspecjalizowanym podmiotom, które świadczą usługi dzierżawy i serwisu sprzętu, w tym tak specjalistycznego jakiego wymaga Zamawiający. Zamawiający jako podmiot kształtujący warunki realizacji zamówienia może bowiem kontraktowo zabezpieczyć swój interes i sposób świadczenia usług, zapewniając możliwość synchronizacji usług w wypadku, gdy podzielone na części zamówienie realizowane byłoby przez różne podmioty. Jak zostało wskazane powyżej, celem Zamawiającego powinno być dążenie do uzyskania jak największej ilości konkurencyjnych ofert spełniających merytoryczne wymagania. Zamawiający poprzez połączenie w jednym postępowaniu de facto dwóch różnych i dających się samodzielnie wydzielić postępowań (kolokacja oraz dzierżawa urządzeń) dokonuje rażącego zawężenia liczby oferentów mogących złożyć ofertę w postępowaniu. W tym kontekście dodał, że Zamawiający, w punkcie 5.2 SOPZ określa wymagania dotyczące przełączników FC, których wymaga w postępowaniu. Przełączniki te nie są niezbędne d​ o świadczenia usługi Kolokacji, ale są elementami infrastruktury, których to Zamawiający potrzebuje w ramach własnej infrastruktury do uruchomienia środowiska. W ten sposób Zamawiający w ramach jednego postępowania połączył dwie niezwiązane ze sobą usługi i​ w istocie dwie różne potrzeby zakupowe. Nadto, w punkcie 5.2.1 SOPZ Zamawiający przedstawia wymagania jakie wspomniane powyżej przełączniki FC powinny spełniać, jednocześnie próbując zdaniem Odwołującego przenieść na wykonawcę odpowiedzialność z​ a ich poprawną współpracę z obecną infrastrukturą Zamawiającego. Na marginesie dodał, ż​ e wymagania dotyczące specyfikacji przełączników ograniczają dopuszczalny sprzęt jaki może zostać zaoferowany w ramach postępowania do konkretnego producenta, a nawet konkretnego modelu. Przełącznik musi w pełni współpracować z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami CISCO MDS9710 oraz integrować się z posiadanym przez Zamawiającego systemem zarządzania DCNM w pełnym zakresie funkcjonalności. W punkcie 5.2.1 (ppkt 24) Zamawiający wprost określa, że wymaga dostarczenia sprzętu fabrycznie nowego i nieużywanego, co wprost potwierdza, że ta część postępowania stanowi dzierżawę sprzętu o specyficznej oczekiwanej przez Zamawiającego konfiguracji. Dzierżawa takiego sprzętu nie jest związana ze świadczeniem usług Kolokacji, których w istocie dotyczy przedmiotowe postępowanie. Dostawę takich przełączników Zamawiający może zrealizować poprzez zakup/wynajem/leasing, w postępowaniu, w którym oferty będą mogły złożyć podmioty specjalizujące się w takich dostawach. W kontekście powyższego odniósł się również do uzasadnienia braku podziału zamówienia na części, z pkt 1.4.4 SWZ. Zamawiający argumentuje brak podziału postępowania w następujący sposób: „1.4.4. Zamówienie nie zostało podzielone na części z następujących powodów: Celem zamówienia jest utworzenie dodatkowego ośrodka przetwarzania danych dla ZUS. Jego uruchomienie jest związane z​ szeregiem działań, które powinny zakończyć się w podobnym terminie, aby możliwe było sprawne uruchomienie oczekiwanych funkcjonalności. Podział zamówienia na części nie daje gwarancji na terminowe uruchomienie usługi, a także wiąże się z ryzykiem opłacania niewykorzystywanych usług. Charakter kupowanych usług wymaga, aby były one świadczone przez jednego Wykonawcę w całości – w innym wypadku istnieje ryzyko nadmiernego zwiększenia kosztów i/lub całkowity brak możliwości realizacji usługi. Brak podziału przedmiotowego zamówienia na części wynika z konieczności zapewnienia d​ la Zamawiającego realizacji określonych całościowych procesów świadczenia usług (​ co wynika z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego)”. Odwołujący podkreślił, że w kontekście przedmiotu zamówienia całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie, iż podział zamówienia na części nie daje gwarancji na terminowe uruchomienie usługi. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż to Zamawiający określa termin uruchomienia usługi na 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, zatem termin ten może zostać określony zarówno dla części kolokacyjnej, jak i dostawy sprzętu – a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obwarowane mogą być karami umownymi, do których odnosi się sam Zamawiający w pkt. 4.2.5 SOPZ. Nadto, rozstrzygnięcie obydwu części postępowania (kolokacja/dostawa sprzętu) w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, minimalizuje ryzyka nieoddania obu usług w terminie, a w szczególności nie ogranicza możliwości złożenia oferty na obie części postępowania przez tego samego wykonawcę (jak obecnie oczekuje tego Zamawiający, przy czym zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego jest tylko jeden taki podmiot na rynku). W dalszej kolejności wskazał Odwołujący na merytoryczną odrębność obu świadczeń, należącą co do zasady do kompetencji firm o różnym profilu biznesowym. Usługami kolokacji wraz z dzierżawą ciemnych włókien zajmują się firmy takie jak Netia S.A., TMobile Polska S.A. Orange Polska S.A., Equinix Poland Sp. z o.o. , które w swojej ofercie nie mają dostaw sprzętu o charakterystyce i parametrach wymaganych przez Zamawiającego lub nie mają możliwości udostępnić ich w modelu oczekiwanym przez Zamawiającego. Jednocześnie w zakresie dostawy, konfiguracji, integracji, serwisu i wdrożeń specjalistycznego sprzętu ofertę mogliby złożyć integratorzy, tacy jak Atende, Trecom, Netformers, Nomios, którzy nie świadczą usług kolokacji oraz dzierżawy włókien. W ocenie Odwołującego, mając na względzie przedmiot zamówienia całkowicie nieuprawnione, nadmiarowe i​ nieproporcjonalne jest również przyjęcie ogólnego założenia, że oferty w postępowaniu ​ istocie mogą składać konsorcja. W szczególności, gdy przedmiot zamówienia i sposób jego wykorzystania wprost w potwierdza, że nie przemawiają za tym szczególne względy uprawniające do braku podziału na części w rozumieniu przepisów Dyrektywy klasycznej. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący stwierdził, że zarzut nr 1 uznać należy za zasadny, a Zamawiający winien zgodnie z żądaniem Odwołującego wydzielić część „Udostępnienia i​ wdrożenia dla Zamawiającego urządzeń” z 2.1.2.4 SWZ do odrębnej części. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 - System zasilania AC, Odwołujący podał: Zamawiający bezzasadnie wymaga w pkt 2.6.8.1. SOPZ, aby Budynek Centrum kolokacji zasilany był z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ) od niezależnych dostawców. Wymaganie Zamawiającego dotyczące dwóch źródeł zasilania, w tym od dwóch dostawców jest nadmierne i prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania. Nie stanowi również dla Zamawiającego wartości w postaci większej dostępności usług. Wymaganie Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w normach powszechnie uznawanych z​ a wyznacznik przy budowie obiektów data center (ANSI/TIA-PN-942 na poziomie 3). ​W obiektach tego typu stosuje się redundantne agregaty prądotwórcze, dające gwarancję bezprzerwowej pracy obiektu data center w przypadku awarii linii zasilających. Dodał, i​ ż Odwołujący posiada w swoich obiektach data center udokumentowane 100% dostępności energii elektrycznej dla urządzeń klientów, w ciągu ostatnich 10 lat. Dodatkowo, wykonawca deklaruje dostępność świadczonych usług i z tej dostępności jest rozliczany, za ewentualne przekroczenie parametrów SLA obwarowane jest wysokimi karami umownymi. Odwołujący podkreślił, iż brak modyfikacji pkt 2.6.8.1. SOPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego skutkować będzie brakiem możliwości złożenia oferty w postępowaniu przez Atman z uwagi n​ a umiejscowienie swoich data center na terenie m. st. Warszawy (jak i potencjalnie innych konkurencyjnych dla Atman podmiotów), w którym zapewnienie aby budynek centrum kolokacji zasilany był z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ) od niezależnych dostawców nie jest możliwe i jest to okoliczność niezależna od Odwołującego. Odwołujący zaznaczył przy tym, że jako profesjonalny podmiot realizuje lub realizował szereg umów, ​ tym o zamówienie publiczne, dla podmiotów jak Bank Gospodarstwa Krajowego, Centralny Ośrodek Informatyki, w Centrum e-Zdrowie oraz wielu innych podmiotów, których nazw Wykonawca nie może podać do publicznej wiadomości ze względu na zobowiązanie d​ o zachowania poufności. Są to m.in. podmioty zapewniające zasoby stanowiące infrastrukturę krytyczną - największe banki, firmy ubezpieczeniowe, biura maklerskie itd. ​ punkcie 5.11 SWZ Zamawiający natomiast wymaga: „Wykonawca uwzględnia, że cena W z​ a 1 MWh wskazana w Formularzu cenowym, powinna być równa cenie płaconej przez Wykonawcę na rzecz takiego dostawcy energii elektrycznej w momencie składania przez Wykonawcę oferty. W przypadku, kiedy do Centrum kolokacji, energię elektryczną dostarcza więcej niż jeden dostawca, cena za 1 MWh, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, oblicza się na podstawie średniej wartości faktycznego kosztu 1 MWh ponoszonego przez Wykonawcę”. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje na niekonsekwencję Zamawiającego, który dopuszcza możliwość dostarczania energii elektrycznej przez jednego dostawcę. Z uwagi na powyższe zarzut nr 2 winien zostać uwzględniony zgodnie z żądaniem Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 – Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy, Odwołujący podał: Według szacunków Odwołującego wartość świadczonych usług, do których powinna się odnosić ewentualna odpowiedzialność wynosi w przybliżeniu ok. 12 000 000 PLN brutto. Większość wartości zamówienia stanowi koszt energii elektrycznej, która jest refakturowana na Zamawiającego i nie stanowi składnika oferty, od którego wykonawca nalicza swoją marżę. Biorąc pod uwagę postanowienia Wzoru Umowy, w tym ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do 50% wartości zamówienia, Odwołujący nie widzi uzasadnienia, aby wymóg wartości polisy ubezpieczeniowej dotyczył wyższej wartości niż ewentualna odpowiedzialność kontraktowa Wykonawcy. W przypadku wymogu posiadania polisy na nieadekwatną kwotę, koszt takiej polisy zostanie odzwierciedlony w kalkulacji oferty, co działa wbrew interesowi Zamawiającego (otrzyma bowiem wyższe oferty). Tym samym, obecny wymóg sumy ubezpieczenia na kwotę 100 mln zł jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający winien zmodyfikować SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 - Wysokość poszczególnych kar umownych, Odwołujący podał: Skarżone w zarzucie nr 6 kary umowne naruszają przepis art. 483 § 1 KC, art. 484 § 2 KC, art. 3531 KC w związku z w związku z art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie we Wzorze Umowy klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia i przedmiotu zamówienia. Wszystkie zaskarżone kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Powyższe narusza też art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Kwestia niedopuszczalności przekroczenia granicy swobody umów wielokrotnie została już oceniona negatywnie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przykładowo wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 0 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2399/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18., wyrok z dnia 13 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2416/19. Podkreślił, że normatywną podstawą zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego – stosownie do jego treści można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia. Wyraźnie zatem z zasad prawa cywilnego wynika, że kara umowna powinna referować do naprawienia szkody. Zamawiający – nawet mając na celu należyte zabezpieczenie interesu publicznego – nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie Zamawiającego. Kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej d​ o ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału ​ zamówieniach publicznych lub też, aby wysokość kary wpływała na znaczne zwiększenie cen składanych ofert. w Podobne stanowisko zajął też Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ​ Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym stosowania kar umownych w ​ zamówieniach publicznych z marca 2018 r.: „Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający w powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają z​ a zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości. Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, ​ poszanowaniu zasady wzajemnej równości". Z uwagi na powyższe zasadny jest zarzut w n​ r 6 odwołania i modyfikacja wysokości kar umownych zgodnie z żądaniami Odwołującego. Zamawiający w dniu 18.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (na stronie internetowej pod adresem: SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 21.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca KYNDRYL POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy KYNDRYL POLAND Sp. z o.o., u​ l. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa. W dniu 27.09.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wskazał, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania 13, 15 i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania o​ raz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, dopuszczenie dowodów z​ dokumentów objętych dokumentacją postępowania oraz załączonych do odpowiedzi n​ a odwołanie na wykazanie faktów wskazanych w uzasadnieniu, obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że dnia 27.09.2023 r. dokonał modyfikacji SWZ, która wychodzi naprzeciw żądaniom komplementarnym z​ niektórymi zarzutami odwołania, lecz nie realizuje tych żądań w pełnym wymiarze. Zamawiający podkreślił, że w niektórych wypadkach dokonał modyfikacji, które prawie ​ całości odpowiadają żądaniu odwołania (np. zarzut 14), jednak mając na względzie normę wyrażoną w art. 522 ust. 1 w Ustawy Pzp (zdanie ostatnie) Zamawiający nie dokonał procesowego uwzględnienia zarzutu. W tej sytuacji jeżeli Odwołujący uzna, że modyfikacja czyni zadość jego żądaniu może według swojego wyboru cofnąć zarzut, albo zmodyfikować żądanie w sposób odpowiadający dokonanej modyfikacji – wtedy Zamawiający uwzględni taki zarzut na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 02.10.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron ​i uczestników postępowania odwoławczego w szczególności: 1)Odwołujący: a) podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów odwołania: w pkt II zarzut nr 1, w pkt III zarzut nr 2, w pkt V zarzut nr 4, w pkt VII zarzut nr 6 w zakresie dotyczącym ​ § 11 ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy. W pozostałym zakresie zarzutów niepodtrzymanych wycofał odwołanie, b)złożył dowód: Wydruk ze strony COI (RZN DOK ID) - na okoliczność treści normy ​ i wymaganego poziomu bezpieczeństwa, c)złożył wniosek kosztowy z tytułu reprezentacji przed Izbą i fakturę VAT na kwotę 3 600 zł; 2)Zamawiający: a)wniósł o oddalenie odwołania w podtrzymanym przez Odwołującego zakresie, b)nie wniósł wniosku kosztowego; 3)Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody w odpowiedzi na odwołanie - modyfikacje SW Z z 27.09.2023 r., a także w dniu 02.10.2023 r. na rozprawie przez Odwołującego - wydruk ze strony COI (RZN DOK ID). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze ​ zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w postępowania odwoławczego: w pkt IV (zarzut nr 3), w pkt VI (zarzut n​ r 5), częściowo w pkt VII (zarzut nr 6 z wyłączeniem w zakresie § 11 ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy), w pkt VIII (zarzut nr 7), w pkt IX (zarzut nr 8), w pkt X (zarzut nr 9), w pkt XI (zarzut nr 10), w pkt XII (zarzut nr 11), w pkt XIII (zarzut nr 12), w pkt XIV (zarzut nr 13), w pkt XV (zarzut nr 14), w pkt XVI (zarzut nr 15) odwołania.W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie ustawy Pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy z​ a oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą c​ o do wycofanych zarzutów. Odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów w pkt II (zarzut ​nr 1), w pkt III (zarzut nr 2), w pkt V (zarzut nr 4) i w pkt VII (zarzut nr 6 w zakresie §​ 11 ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy) odwołania, nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu podtrzymane zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)zarzut nr 1: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ ​ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i ograniczający krąg podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia, poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia w częściach i dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na zaniechaniu wydzielenia ​ do odrębnej części z pkt 2.1.2.4 SWZ, to jest udostępnienia ​ i wdrożenia dla Zamawiającego urządzeń, oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.4 SWZ oraz ​ pkt III.1.3 ppkt 4 ogłoszenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie związanym z bezzasadnym zaniechaniem wydzielenia udostępnienia ​ i wdrożenia dla Zamawiającego urządzeń do odrębnej części zamówienia; 2)zarzut nr 2: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący ​ i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie zasilania budynku kolokacji z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ) od niezależnych dostawców, podczas gdy w realiach rynkowych zapewnienie takie nie jest rynkową praktyką, ani nie może stanowić uzasadnionej potrzeby Zamawiającego – prowadząc do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także nie gwarantuje Zamawiającemu podwyższenia dostępności świadczonych usług, a przeświadczenie większej niezawodności sprawia jedynie pozornie; 3)zarzut nr 4: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący ​ i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie polisy ubezpieczeniowej na sumę ubezpieczenia nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia, co przekłada się ​ na wysokość ofert w postępowaniu i prowadzi do ograniczenia konkurencji postępowania; 4)zarzut nr 6 w zakresie § 11 ust. 1-3, ust. 4 ppkt 4.1. wzoru umowy: art. 483 § 1 ​ ​ w zw. art. 484 § 2 w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną w art. 3531 KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron ​ oraz prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór umowy), oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, nieproporcjonalny oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców - poprzez ustanowienie nieproporcjonalnie wysokich kar umownych do przedmiotu zamówienia ​ i do sankcjonowanego naruszenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania: W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), którego przedmiotem jest: Świadczenie usług kolokacji obejmujących najem powierzchni serwerowej i usługi dzierżawy ciemnych włókien, wraz z zapewnieniem infrastruktury towarzyszącej i urządzeń dla Centrali ZUS, zmienionej w dniu 27.09.2023 r., Zamawiający wskazał w: 1)pkt 2.1.2 ppkt 2.1.2.1-2.1.2.4: „2.1.2. Przedmiotem zamówienia jest: 2.1.2.1. Świadczenie usługi kolokacji (dalej: Usługi kolokacji, Kolokacji) polegającej ​na udostępnieniu i utrzymaniu w stanie czynnym powierzchni technicznej ​i infrastruktury technicznej centrum przetwarzania danych (serwerowni) na potrzeby umieszczenia i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzeń i systemów należących do Zamawiającego i stanowiącego ośrodek obliczeniowy Zamawiającego (dalej Centrum kolokacji). Wykonawca w ramach Usługi kolokacji zapewni właściwe warunki lokalowe i techniczne dla eksploatacji serwerów, pamięci masowych ​i urządzeń sieciowych Zamawiającego w trybie ciągłym 365/366 dni w roku w okresie ​60 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi kolokacji. 2.1.2.2. Świadczenie usługi dzierżawy ciemnych włókien światłowodowych pomiędzy Centrum kolokacji a Podstawowym Centralnym Ośrodkiem Obliczeniowym, zlokalizowanym przy ul. Szamockiej 3, 5 (dalej COO). 2.1.2.3. Świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi migracji urządzeń do Centrum kolokacji z COO. 2.1.2.4. Udostępnienie i wdrożenie dla Zamawiającego urządzeń. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ.”; 2)pkt 2.6.8.1. Załącznika nr 11 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”): „2.6.8.1. Budynek Centrum kolokacji zasilany z dwóch redundantnych źródeł zasilania (RPZ/GPZ)”; 3)11.1.2.2.: „11.1.2.2. przedłożenia aktualnej polisy ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia ​w wysokości nie mniejszej niż 50 000 000,00 PLN (słownie złotych: pięćdziesiąt milionów 00/100) lub jej równowartości w walucie obcej (kurs średni NBP[1])” i dalej w odnośniku 1: „[1] W celu oceny spełnienia postawionego wymagania, Zamawiający dokona przeliczenia wartości podanych w walucie innej niż polski złoty po kursie średnim NBP wskazanym ​ tabeli opublikowanej w dniu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej. Jeśli rozpoczęcie ochrony ubezpieczeniowej w nastąpi w dniu, w którym NBP nie publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający dokona przeliczenia po kursie z tabeli kursów średnich opublikowanej w dniu najbliższym po dniu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej. ​W przypadku, gdy dana waluta już nie istnieje, to do przeliczenia wartości przyjęty będzie średni kurs wymiany walut NBP z ostatniego dnia jej istnienia.”; 4)§ 11 ust. 4 ppkt 4.1. i 4.2. i ust. 15 Projektowanych Postanowień Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ): „4. Za każde rozpoczętą 1 (jedną) minutę niedotrzymania parametru dostępności określonego w § 4 pkt. 9, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości: 4.1. 25 000,00 PLN (słownie złotych: dwadzieścia pięć tysięcy 00/100) ​dla niedotrzymania parametru dostępności, o którym mowa w § 9 pkt 4 dla Usługi kolokacji, w zakresie niedostępności usługi od 94,6 * (1 - % ) / (1 - 99,982%) minut ​do 94,5 minuty 4.2.1,6% maksymalnego abonamentu miesięcznego brutto, o którym mowa w § 9 pkt 4, dla niedotrzymania parametru dostępności dla Usługi kolokacji, w zakresie niedostępności Usługi od 94,6 minuty, 15.Łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie może przekroczyć wartości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, określonego w § 9 pkt 1.”. Spór dotyczył tego, czy Zamawiający miał uzasadnienie faktyczne i prawne niedokonania podziału zamówienia na części, a także uzasadnienia żądania zasilania stacji zapasowej z dwóch niezależnych źródeł zasilania, charakteru żądanej polisy ubezpieczeniowej oraz wysokości kary umownej w związku z zaproponowanym w ofercie parametrem dostępności usługi. Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, ż​ e Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego w zarzucanym mu zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania. Odnośnie podtrzymanych zarzutów odwołania, Izba uznała te zarzuty za niezasadne. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje: 1)w odniesieniu do zarzutu nr 1 – Brak podziału zamówienia na części: Przedmiotem zamówienia jest utworzenie Centrum zapasowego w Centrum kolokacji wykonawcy oraz połączenie go z siedzibą Zamawiającego. W tym celu wykonawca będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi, obejmujące zestawienie i utrzymanie usługi ciemnych włókien pomiędzy obecnym ośrodkiem przetwarzania Zamawiającego, ​a Centrum kolokacji, wydzierżawi dwa oddzielne trakty światłowodowe do przesyłania danych, które będą dedykowane tylko na potrzeby Zamawiającego, udostępni dwa urządzenia DW DM: jedno w lokalizacji Zamawiającego, drugie w Centrum kolokacji, ​do których będą podłączone wydzierżawione łącza światłowodowe. W ten sposób oba ośrodki przetwarzania danych będą połączone cyfrowo przez cały okres świadczenia Usługi kolokacji. Ze względu na zastosowanie technologii DW DM możliwe będzie przesyłanie sygnałów z wielu systemów teleinformatycznych Zamawiającego, tylko przez dwa trakty, a same urządzenia DW DM będą odpowiedzialne za odpowiednie rozdzielanie tych sygnałów. Zamawiający, w celu wykonania kopii zapasowej, za pośrednictwem wydzierżawionych łączy, będzie przesyłał do Centrum kolokacji dane przetwarzane ​w systemach teleinformatycznych Zamawiającego, w tym przede wszystkim ​z Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) oraz Platformy Usług Elektronicznych (PUE). Centrum zapasowe będzie zasilane przez największe systemy informatyczne w Polsce wielką liczbą danych dotyczących ubezpieczonych i świadczeniobiorców. Dane będą wysyłane na bieżąco (metoda synchroniczna), co oznacza, że dane zapisywane w obecnym ośrodku przetwarzania Zamawiającego, będą jednocześnie zapisywane na infrastrukturze Zamawiającego ​w Centrum kolokacji. Infrastruktura w Centrum kolokacji musi odzwierciedlać infrastrukturę podstawowego ośrodka przetwarzania danych Zamawiającego. Zamawiający określił w OPZ wymagania na przełączniki sieci SAN w oparciu o obecnie eksploatowane urządzenia w obecnym ośrodku przetwarzania. Przełączniki sieci SAN będą udostępnione w ramach przedmiotu zamówienia tylko w Centrum kolokacji. Umożliwią one zarządzanie systemem pamięci masowych w Centrum kolokacji. ​W Centrum kolokacji stopniowo będzie budowany drugi ośrodek obliczeniowy, w którym będą przechowywane kopie danych z systemów informatycznych Zamawiającego. Docelowo Centrum kolokacji nabędzie zdolności przejęcia części przetwarzania obecnego ośrodka obliczeniowego. Taka funkcjonalność Centrum kolokacji podyktowana jest potrzebą Zamawiającego związaną z zapewnieniem redundantnego i bezpiecznego ośrodka zapasowego. Docelowo Centrum kolokacji ma zapewnić Zamawiającemu wysoką dostępność świadczonych przez Zamawiającego usług oraz odporność na awarie lub katastrofy. Dla Zamawiającego zatem nie mają żądnego znaczenia pojedyncze usługi wchodzące w skład zamówienia – brak uruchomienia którejkolwiek z usług: dzierżawy ciemnych włókien, udostępniania urządzeń wykonawcy lub Usług kolokacji niweczy osiągnięcie celu postępowania jakim jest budowa Centrum Zapasowego. Motyw 78 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia ​26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę ​2004/18/WE (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65) wskazuje, że podział zamówienia ​na części nie stanowi bezwzględnego obowiązku, a instytucje zamawiające należy jedynie zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Poza tym „Wielkość ​i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą (…). Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, ​nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.”. W motywie 78 Preambuły Dyrektywy 2014/24/UE wskazuje się przyczyny uzasadniające podział zamówienia ​na części: „Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.”. Zamawiający wykazał w toku postępowania odwoławczego potrzebę braku podziału zamówienia na części, tak jak uzasadnił brak podziału zamówienia na części ​w pkt 1.4.4. SW Z (zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp): „1.4.4. Zamówienie nie zostało podzielone na części z następujących powodów: Celem zamówienia jest utworzenie dodatkowego ośrodka przetwarzania danych dla ZUS. Jego uruchomienie jest związane z szeregiem działań, które powinny zakończyć się w podobnym terminie, aby możliwe było sprawne uruchomienie oczekiwanych funkcjonalności. Podział zamówienia na części nie daje gwarancji na terminowe uruchomienie usługi, a także wiąże się z ryzykiem opłacania niewykorzystywanych usług. Charakter kupowanych usług wymaga, aby były one świadczone przez jednego Wykonawcę w całości – w innym wypadku istnieje ryzyko nadmiernego zwiększenia kosztów i/lub całkowity brak możliwości realizacji usługi. Brak podziału przedmiotowego zamówienia na części wynika z konieczności zapewnienia dla Zamawiającego realizacji określonych całościowych procesów świadczenia usług (​ co wynika z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego).”. Wskazał bowiem na potrzebę terminowości, ekonomiczną i realizacji całościowych procesów świadczenia usług, na ryzyko całkowitego braku możliwości realizacji usług. Na rozprawie wskazał ​ odniesieniu do potrzeb ekonomicznych, że zasadne jest wydzierżawienie sprzętu w n​ a rynku na okres 60 miesięcy, ponieważ po tym okresie urządzenia należy wymieniać. Półroczny okres wdrożenia ma zabezpieczyć dostawcę urządzeń, co wyeliminuje ryzyko ewentualnego zerwania łańcucha dostaw urządzeń. Zamówienie jest podzielne, a​ le w sensie technicznym jest uzasadnione wykonanie tego zamówienia przez jednego wykonawcę, który ma kompetencje integratorskie. Wykonawca może złożyć ofertę ​ ramach konsorcjum czy z udziałem podwykonawcy, a zatem brak podziału zamówienia na części nie utrudni w istotnie złożenia oferty. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu dostawa dotyczy unikalnych i niestandardowych urządzeń, a to zdaniem Izby podkreśla konieczność zapewnienia bezpieczeństwa, potrzeb technicznych i integratorskich, c​ o powoduje zasadność niepodzielenia zamówienia na części celem wykonania zamówienia. Dla Zamawiającego zatem nie mają bowiem znaczenia pojedyncze usługi wchodzące w skład zamówienia, zaś brak uruchomienia którejkolwiek z usług: dzierżawy ciemnych włókien, udostępniania urządzeń wykonawcy lub Usług kolokacji niweczy osiągnięcie celu postępowania jakim jest budowa Centrum Zapasowego. Motyw 78 preambuły dyrektywy 2014/24/UE i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż to zamawiający decyduje czy dzieli czy nie dzieli zamówienie na części, natomiast potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców, która mogłaby doprowadzić d​ o niezrealizowania zamówienia również w ocenie Izby uzasadnia brak podziału zamówienia na części. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że nie jest możliwe wykonanie tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i że ten opis przedmiotu zamówienia ogranicza w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący natomiast w toku postępowania odwoławczego jedynie wskazywał, ż​ e cały zakres opisu przedmiotu zamówienia nie pokrywa się z zakresem przedmiotu prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej. W ocenie Izby, skoro ustawodawca przewidział możliwość składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to nie można wywodzić ograniczenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z tego powodu, i​ ż opis przedmiotu zamówienia jest szerszy niż zakres działalności gospodarczej poszczególnych wykonawców; 2)w odniesieniu do zarzutu nr 2 - System zasilania AC: Zamawiający Modyfikacją nr 1 z dnia 27.09.2023 r. zmienił postanowienia PPU w sposób, który wychodzi naprzeciw żądaniu odwołania, ale nie czyni tego w sposób dokładnie określony w żądaniu. Pkt 2.6.8.1. OPZ otrzymał następujące brzmienie: „Budynek Centrum kolokacji zasilany z dwóch redundantnych źródeł zasilania ​(RPZ/GPZ );”. Zamawiający zrezygnował więc z wymogu, aby źródła zasilania pochodziły od dwóch niezależnych dostawców. Jak twierdził Zamawiający, czemu się zaprzeczył Odwołujący, norma ANSI-TIA/942 wskazuje, żeby w stosownych przypadkach rozważyć dostępność i ekonomikę redundantnych linii zasilających, a także zasilanie z oddzielnych podstacji (RPZ/GPZ). Ośrodek zapasowy jest obiektem, dla którego wymagany jest wysoki poziom dostępności, co jest uwzględnione m.in. w kryteriach oceny ofert. Różne podstacje zabezpieczają funkcjonowanie Ośrodka zapasowego także w sytuacjach awarii lub braku dostępności jednej podstacji (RZP/GPZ). Pozostawienie wymogu dwóch redundantnych rozdzielnych geograficznie źródeł zasilania jest uzasadnione. Zasilanie ośrodka zapasowego powinno być zapewnione przez dwie niezależne stacje zasilania ​jak to wskazał Zamawiający w pkt 2.6.8.1 SOPZ, z uwagi na ryzyko wybuchu jednej ​ze stacji – tak wyjaśniał na rozprawie Zamawiający. Po zmianie SW Z z 27.09.2023 r. nie ma już postawionego wymogu niezależnych dostawców 2 linii zasilania. Dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie - Wydruk ze strony COI (RZN DOK ID) - na okoliczność treści normy i wymaganego poziomu bezpieczeństwa (Standard określa 4 poziomy bezpieczeństwa. Zamawiający wymaga poziomu 3. Nie ma w nim wymogu dostarczenia zasilania z dwóch niezależnych stacji zasilania), Izba uznała za nieistotny. Zamawiający bowiem może w ocenie Izby kierując się starannością w zapewnieniu bezpieczeństwa systemu wymagać dodatkowych gwarancji bezpieczeństwa, niż tylko wystarczających według danych norm (także agregatów wymaganych w pkt 2.6.8.2 i system zasilaczy awaryjnych UPS – w pkt 2.6.8.3 załącznika nr 11 do SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia). Zatem w bieżącym funkcjonowaniu jedna linia zasilania może n​ ie wystarczyć, biorąc pod uwagę ryzyko choćby ataku terrorystycznego i doprowadzenia do wybuchu infrastruktury krytycznej, a wówczas druga linia nie mogłaby przejąć zasilania skoro nie pochodziłaby z niezależnej od pierwszej linii stacji zasilania. Wymóg Zamawiającego zatem nie jest nadmiarowy; 3) w odniesieniu do zarzutu nr 4 - Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy: Zamawiający wychodząc naprzeciw żądaniu Wykonawcy dokonał modyfikacji zmniejszającej wymaganą wartość polisy do 50 mln zł, jednak nie w pełni przychylił się ​do żądania Odwołującego (Modyfikacja nr 4 – zmiana SW Z z dnia 27.09.2023 r.). Wbrew twierdzeniu Odwołującego w odwołaniu wartość polisy nie powinna referować do wartości kontraktu (pomniejszonego o koszt energii elektrycznej) lecz do wartości sprzętu, który jest przedmiotem kolokacji. Wartość tego sprzętu wielokrotnie przewyższa wartość 100 mln złotych, a zatem w interesie nie tylko Zamawiającego, ale przede wszystkim wykonawcy jest posiadanie odpowiedniego ubezpieczenia, które pozwoliłoby ​na naprawienie szkody. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego w odwołaniu, dotyczącego zasadności ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy do 50% wartości zamówienia, wskazać należy, że w § 11 ust. 16 PPU wyraźnie postanowiono, ​że ograniczenie to nie dotyczy szkody na osobie oraz w majątku ruchomym ​i nieruchomym. Oznacza to pełną odpowiedzialność Wykonawcy za uszkodzenie urządzeń Zamawiającego, a polisa o odpowiednio wysokiej sumie gwarancyjnej ​ma stanowić zabezpieczenie dla naprawienia szkody. Odwołujący nie neguje, że jest wymagana polisa ubezpieczeniowa. Polisa nie jest składana na potwierdzenie warunku finansowego, ani nie jest polisą kontraktową. Odwołujący myli wymaganą polisę z polisą na potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej albo polisą kontraktową, ​a tymczasem polisa nie jest wymagana na potwierdzenie warunku udziału ​w postępowaniu - potencjału finansowego wykonawcy, a także nie jest zabezpieczeniem roszczeń w stosunku do tej jednej konkretnej umowy, która ma być zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, ma bowiem obejmować swoim zakresem różne inwestycje. Zatem wartość polisy nie musi odzwierciedlać wartości zamówienia. Wartość polisy zmieniona została ze 100 mln. zł na 50 mln. zł w wyniku modyfikacji SWZ ​z 27.09.2023 r. Wartość polisy wymagana jest ze względu na wartość sprzętu, który jest przedmiotem kolokacji, a ta wielokrotnie przewyższa wartość 100 mln. zł – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, a nie zaprzeczył temu Odwołujący; 4) w odniesieniu do zarzutu nr 6 – w zakresie § 11 ust. 4 ppkt 4.1 Wzoru Umowy (Wysokość poszczególnych kar umownych): Zaskarżona kara umowna ma za zadanie przede wszystkim zapewnienie realizacji zobowiązania wykonawcy, który w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 7.2 SW Z – Zwiększenie parametru dostępności (D) – waga 23%, liczba punktów 23) oferuje określone parametry dostępności. Podkreślenia wymaga również to, że Odwołujący kwestionuje jedynie karę określoną w § 11 pkt 4.1 PPU, a więc karę za niedotrzymanie oferowanego ​w ramach kryterium parametru dostępności, pomijając karę z pkt 4.2, która odnosi się ​do niedostępności Usług kolokacji w zakresie niedotyczącym kryterium oceny ofert. Skarżona kara dotyczy sytuacji, gdy wykonawca oferuje parametr dostępności na poziomie wyższym niż minimalny. Należy przy tym zauważyć, że kryterium temu przypisano wagę aż 23 %, co oznacza, że ma ono znaczący wpływ na ocenę oferty. Rodzi to pokusę zaoferowania dostępności na maksymalnym poziomie w celu uzyskania jak najwyższej oceny oferty, niezależnie od rzeczywistej możliwości jej utrzymania w toku realizacji umowy. Kara umowna w znaczącej wysokości ma na celu m.in. zapewnić realność tego kryterium. Obniżenie kary zgodnie z żądaniem odwołania oznaczałoby, że kryterium to stałoby się pozorne, bowiem nie byłoby instrumentu umownego, który gwarantowałby realizację umowy zgodnie z ofertą. Żądana przez Odwołującego kara w wysokości 250 zł premiowałaby wykonawcę, który zaoferowałby większą dostępność. Nadto w § 11 ust. 15 wzoru umowy przewidziano 20% limit kar umownych, a zatem przedstawione wyliczenia Odwołującego co do przykładowych kar umownych ​(w szczególności 11 mln. zł) na rozprawie nie mają zastosowania zgodnie z treścią projektowanych postanowień umowy. Kara pełni także funkcję prewencyjną. Obniżenie spowodowałoby, że pozacenowe kryteria ofert stałyby się pozorne – Izba zgadza się w tej kwestii ze stanowiskiem Zamawiającego jak w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby, Zamawiający wystarczająco uzasadnił niepodzielenie zamówienia n​ a części, a to nie uniemożliwia w ocenie Izby złożenie oferty zainteresowanym wykonawcom. Zamawiający uzasadnił także warunek zasilania stacji zapasowej z dwóch niezależnych źródeł, a także tak określoną wysokość sumy ubezpieczenia polisy ubezpieczeniowej, j​ ak również zasadność wysokości kwestionowanej kary umownej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający nie wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego, Izba nie zasądziła takich kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 323/23 WYROK z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców: A. AKPE Group Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B. K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi C. T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie ponownego wezwania wykonawców K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi i T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu do złożenia wyjaśnień i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku wezwanie wykonawców K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi i T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu na rzecz Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 323/23 Uz as adnienie Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbiórka budynku należącego do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Mazowieckiej 12/16 w Łodzi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 listopada 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00447364/01. W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DEMCO K.K. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Wykonawca DEMCO"), - zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: DEMCO i C. T.K.J. M. Sp. j. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: „Wykonawca M.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DEMCO i M., pomimo, że nie podołali oni obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i, pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowali rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przez zaniechanie ponownego wezwania Wykonawców DEMCO i M. do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenie ofert Wykonawców DEMCO i M. ze względu na rażąco niską cenę. I. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO w żaden sposób nie wykazują, iż złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że Wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że: - wyjaśnienia te są lakoniczne - stanowią jedynie zbiór kwot kosztów składających się na cenę ofertową, - do wyjaśnień Wykonawca DEMCO, wbrew jednoznacznej dyspozycji Zamawiającego nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających wysokość kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu najbardziej zależało (jedyne dowody to oferta sprzedaży kruszywa lub okien PCV, które mają potwierdzać wysokość możliwego przychodu, jaki Wykonawca DEMCO może uzyskać ze sprzedaży materiałów pozyskanych z rozbiórki), - główne założenie kalkulacji Wykonawcy DEMCO, tj. sprzedaż materiałów pozyskanych z rozbiórki, które ma pozwolić Wykonawcy uzyskać przychód pokrywający koszty wykonania prac budowlanych jest niemożliwe do zrealizowania na warunkach zaprezentowanych w wyjaśnieniach - Wykonawca DEMCO nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co oznacza, że w tym zakresie będzie musiał korzystać z usług innego podmiotu, a kosztu tej usługi nie wliczył w cenę ofertową. Odwołujący podniósł, że Wykonawca DEMCO nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje, mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Odwołujący stwierdził, że już w tej pierwszej części wyjaśnień Wykonawca DEMCO przedstawia założenia kalkulacji, które albo są błędne, albo niezgodne z rzeczywistością, albo w ogóle nie tłumaczą sposobu kalkulacji ceny. W zakresie twierdzenia, że w przedmiotowym obiekcie znajduje się niewiele materiałów podlegających kosztownej utylizacji, Odwołujący podał, że nie jest to okoliczność wyjątkowo sprzyjająca tylko temu wykonawcy, co pozwoliło mu na tak korzystną kalkulację ceny ofertowej. Warunki obiektu poddawanego rozbiórce są jednakowe dla wszystkich uczestników postępowania, toteż fakt, iż miałoby się w nim znajdować niewiele materiałów wymagających kosztownej utylizacji, nie może być argumentem przemawiającym za takim zaniżeniem ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). Jako niemożliwe do zrealizowania na warunkach przedstawionych przez Wykonawcę DEMCO w ofercie Odwołujący uznał założenie, iż wykonawca będzie poddawać recyklingowi gruz pozyskany z rozbiórki, a następnie sprzedawać. Odwołujący wskazał, że Wykonawca DEMCO nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów obejmującego zezwolenie na ich przetwarzanie, co można w łatwy sposób sprawdzić za pomocą ogólnodostępnej wyszukiwarki rejestru BDO . Jak podkreślił Odwołujący, powyższe pozwolenia są niezbędne do tego, aby wykonawca mógł w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami pozyskany z rozbiórki odpad (gruz) przetworzyć na materiał gotowy do sprzedaży (kruszywo, stal). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Wykonawca DEMCO będzie musiał w tym względzie korzystać z usług innego przedsiębiorcy posiadającego takie pozwolenia - takiej możliwości jednak nie przewidział w swojej ofercie (nie oświadczył bowiem, iż będzie korzystać z podwykonawcy). Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, Wykonawca DEMCO w kalkulacji ceny ofertowej nie uwzględnił również kosztu zaangażowania takiego podwykonawcy, który byłby odpowiedzialny za przetworzenie od padów z rozbiórki, co prowadzi do wniosku, że przedstawione wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie prezentują sposobu obliczenia ceny wyczerpująco. Odwołujący przyjął, że Wykonawca DEMCO prawdopodobnie zakłada, iż o takie pozwolenie wystąpi i je uzyska jednakże w ocenie Odwołującego, wykonawca rzetelnie kalkulujący cenę ofertową powinien uwzględnić ryzyka: (a) nieuzyskania takiej decyzji, (b) uzyskania takiej decyzji z opóźnieniem, których wystąpienie jest bardzo prawdopodobne. Odwołujący zaznaczył, że termin wykonania prac wynosi do 12 miesięcy, zatem nawet uzyskanie pozwolenia w terminie (co w praktyce nie zdarza się często) oznaczałoby konieczność uwzględnienia kosztów choćby częściowego zaangażowania firmy, która będzie odpowiedzialna za przetworzenie odpadów na miejscu rozbiórki, do momentu uzyskania przez Wykonawcę DEMCO stosownego pozwolenia. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, opieranie całej kalkulacji ceny ofertowej o koncepcję, mającą na celu znaczne obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy realizacja tej koncepcji nie jest pewna w przyszłości, a na ten moment nierealna (brak możliwości przetwarzania odpadów bez posiadania pozwolenia), świadczy o nierzetelnym podejściu Wykonawcy DEMCO do obliczenia ceny. Odwołujący stoi na stanowisku, iż nawet gdyby Wykonawca DEMCO uzyskał pozwolenie na przetworzenie odpadów w trakcie realizacji umowy, co miałoby przełożyć się na oszczędności w wykonaniu prac rozbiórkowych, to złożonych przez niego wyjaśnień nie można potraktować za wyczerpujące, rzetelne oraz udowodnione, zgodnie z wyraźną dyspozycją zawartą w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający skierował do Wykonawcy DEMCO precyzyjne wezwanie, w którym wymagał wyjaśnienia okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, jak również oczekiwał przedstawienia kalkulacji odnośnie wyspecyfikowanych grup kosztów. Jednocześnie, Zamawiający wyraźnie podkreślił, iż wymaga przedłożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności przywoływanych w wyjaśnieniach - brak jakichkolwiek dowodów dołączonych do wyjaśnień miał przesądzać o ich iluzoryczności. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sporządził treść wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z linią orzeczniczą KIO w tym przedmiocie oraz poglądami doktryny - posłużył się bowiem nie tylko treścią art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale również przywołał najważniejsze, w jego ocenie, koszty wykonania zamówienia, wymagające wyjaśnienia. Jednocześnie, w opinii Odwołującego, oczekiwanie, aby wykonawcy składający wyjaśnienia złożyli również dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, świadczy o rzetelności Zamawiającego, który nie chciał opierać swojej oceny wyłącznie o oświadczenia własne wykonawców, ale potrzebował w tym względzie bardziej wiarygodnego materiału. Odwołujący zaznaczył, że wszyscy wykonawcy: Odwołujący, Wykonawca DEMCO oraz Wykonawca M. otrzymali wezwania o tej samej treści - dzięki czemu została zrealizowana zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego, na etapie oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO, Zamawiający odstąpił od ustalonych przez siebie wymagań, uznając je za prawidłowe, czym, zdaniem Odwołującego, naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO są prawidłowe i potwierdzają rzetelność skalkulowanej ceny, pomimo, że wyjaśnienia nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej - de facto stanowią one wyłącznie wypisanie wartości poszczególnych kosztów, bez podania założeń kalkulacyjnych niezbędnych do ich wyliczenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca DEMCO podał globalną kwotę wynagrodzenia kierownika budowy, bez podania za jaki okres przewidziane jest to wynagrodzenie (w zdaniu powyżej stwierdza, że aktywne prace rozbiórkowe będą trwać 3-4 miesiące, jednak nie wiadomo, dlaczego takie założenie poczynił). Podobnie, globalne kwoty Wykonawca podał odnośnie kosztów serwisu, transportu i paliwa dla poszczególnych maszyn, które mają być wykorzystywane w trakcie rozbiórki, jednak trudno zweryfikować prawidłowość podanych wartości skoro zostały przedstawione łącznie. Odwołujący podkreślił, że do wyjaśnień Wykonawca DEMCO nie dołączył żadnych dowodów. Jedyne „dowody” jakie zostały ujęte w treści wyjaśnień to fragmenty ofert sprzedaży okien PCV oraz kruszywa, mające potwierdzać słuszność jego założeń odnośnie skalkulowanych poziomów zysków mających pochodzić z odsprzedaży odpadów z rozbiórki. Odwołujący stwierdził, że po pierwsze, dowody te w żaden sposób nie są przydatne dla potwierdzenia prawidłowości wyjaśnień Wykonawcy DEMCO, ponieważ służą potwierdzeniu zakładanej przez niego koncepcji wykonania prac, której nie może zrealizować (ze względu na brak posiadania przez niego pozwolenia na przetworzenie odpadów). Po drugie, „dowodów” tych nie można uznać za wiarygodne, ponieważ, jak sam wskazał Wykonawca DEMCO, są to wyłącznie oferty przykładowe, jednostkowe i nie obrazują warunków rynkowych w tym względzie. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, Wykonawca DEMCO nie przedłożył żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić, że przywołane przez niego w wyjaśnieniach kwoty znajdują potwierdzenie w rzeczywistości, w szczególności w odniesieniu do tych kosztów, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający wprost w wezwaniu. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak jest w wyjaśnieniach Wykonawcy DEMCO dowodów potwierdzających koszty wykonania dokumentacji projektowej (np. oferty od firmy projektującej), wynagrodzenia kierownika budowy i geodety (np. umowy z tymi osobami), czy zabezpieczenia i oznakowania terenu budowy (np. ofert od dostawcy, faktury na zakup itp.). Na uwagę szczególnie zasługuje brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających zakładane koszty pracy sprzętu Wykonawca DEMCO powołuje się na posiadanie specjalistycznego sprzętu, w tym koparki wyburzeniowej high reach z długim ramieniem, która ma gwarantować znaczące obniżenie kosztów, czy też dowodów w zakresie kosztów pracowniczych. W przedmiocie kosztów pracy sprzętu, Odwołujący wskazał, że na wyjaśnieniu tego elementu zależało Zamawiającemu, czego dał wyraz w treści wezwania. W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący podniósł, że szczegółowe wyjaśnienie tego elementu cenotwórczego spoczywało na Wykonawcy DEMCO z mocy samej ustawy, co wynika z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Jak podał Odwołujący, ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Źródłem tej normy (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp) są m.in. wytyczne Komisji Europejskiej nr C(2019) 5494 (dostępne na stronie: ), które miały służyć zapobieganiu udzielania zamówień nieuczciwym wykonawcom, zatrudniającym osoby fizyczne z naruszeniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wywiódł z powyższego, że kwestia przestrzegania praw pracowników jest w systemie zamówień publicznych uznawana za tak istotną, że nawet na szczeblu unijnym poświęca się im szczegółowe wytyczne. Jak wynika z treści tych wytycznych: „Decyzja może być oparta na jednym elemencie lub na połączeniu różnych czynników, m.in. na tym, czy przestrzegane są normy dotyczące pracy i środowiska oraz czy przyznano pomoc państwa, co prowadzi do ostatecznej oceny nabywcy publicznego. Zgodnie z art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE nabywcy publiczni mają obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzą, że oferowane rażąco niska cena lub rażąco niskie koszty wynikają z nieprzestrzegania przez oferenta bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa unijnego lub krajowego, układów zbiorowych lub przepisów międzynarodowych w dziedzinie prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska (art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE w związku z załącznikiem X do dyrektywy - zob. wcześniejsze odniesienie w sekcji 2 powyżej)" (Komunikat KE z dnia 24.7.2019 r., C(2019) 5494 - „ Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich”). Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca DEMCO na potwierdzenie kosztów pracowniczych przedstawił jedynie wyjaśnienia, iż zamierza zatrudnić 10 pracowników, na okres czterech miesięcy za określoną kwotę. Wykonawca DEMCO nie podał jednak szczegółowych informacji odnośnie zatrudnionych osób (jakie będą pełnić funkcje lub jakie będą wykonywać zadania, na jakiej podstawie obliczył okres ich zaangażowania oraz ilość potrzebnych pracowników). Podanie kwoty wynagrodzenia, jednolitej dla wszystkich pracowników, bez względu na pełnione funkcje, Odwołujący ocenił za mało wiarygodne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.09.2021 r., sygn. akt KIO 2031/21). Odwołujący stwierdził, że kalkulacja wynagrodzeń, aby mogła być uznana za wyczerpującą, powinna uwzględniać również dodatkowe koszty zatrudnienia tych osób, tj. kosztów urlopów, kosztów zastępstwa oraz kosztów pracy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2021 r., sygn. akt KIO 3231/21) oraz wszystkich kosztów pracodawcy wynikających z obowiązujących przepisów, w szczególności dotyczących zabezpieczenia społecznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.07.2021 r., sygn. akt KIO 2030/21). Zdaniem Odwołującego, w celu wykazania kosztów pracowniczych, Wykonawca DEMCO, jeżeli nie przedłożył szczegółowej kalkulacji, winien był złożyć na potwierdzenie ich wysokości jakikolwiek dowód. Przykładowo, za taki dowód uznaje się np. umowę o pracę lub zlecenia, bądź umowę przedwstępną, czy też zobowiązanie osób do realizacji danego zamówienia za określone wynagrodzenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2039/17). Odwołujący stwierdził, że skoro złożona kalkulacja nie jest szczegółowa, jak też nie zostały złożone inne dowody potwierdzające wysokość kosztów pracowniczych, należy uznać, iż Wykonawca DEMCO nie dopełnił obowiązku określonego w art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, złożenie dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności nie było zadaniem niewykonalnym lub utrudnionym, czego przykładem jest sam Odwołujący, który również został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej przedstawił szczegółowe założenia dotyczące obliczenia wynagrodzenia oraz dowody w postaci faktur zakupu, ofert, dowodów rejestracji maszyn, którymi ma zamiar posłużyć się do wykonania zamówienia. Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Wykonawca DEMCO złożył wyjaśnienia, które potwierdzają, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Odwołujący stwierdził, że pomimo wyraźnego oczekiwania Zamawiającego, Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności, na które się powołuje, a które mają potwierdzać oszczędność wykonania przez niego prac. Jednocześnie, zakładana przez niego możliwość osiągnięcia zysku z odsprzedaży odpadów z rozbiórki nie znajduje pokrycia w rzeczywistości, ponieważ Wykonawca DEMCO nie posiada pozwolenia na przetworzenie odpadów. Tym samym, całość złożonych wyjaśnień jest niewiarygodna oraz nierzetelna. II. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę M. Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy M. także w żaden sposób nie wykazują, iż złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy M. nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, są ogólnikowe oraz nie zawierają wymaganych dowodów. Odwołujący stwierdził, że: - wyjaśnienia te są lakoniczne - Wykonawca odwołuje się do ogólnych czynników mających mieć wpływ na obniżenie ceny, takie jak jego doświadczenie, czy posiadanie sprzętu, podaje globalne kwoty poszczególnych kosztów, bez podania założeń do ich wyliczenia, - do wyjaśnień Wykonawca M., wbrew jednoznacznej dyspozycji Zamawiającego, nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających wysokość kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu najbardziej zależało (jedyny „dowód” to zdjęcie z rozbiórki z innego obiektu, które jest zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia oceny wyjaśnień), - założenia kalkulacji Wykonawcy M., tj. sprzedaż materiałów pozyskanych z rozbiórki, które ma pozwolić Wykonawcy uzyskać przychód pokrywający koszty wykonania prac budowlanych, czy wykorzystanie posiadanego gruzu do przygotowania platformy dla koparki są niemożliwe do zrealizowania na warunkach zaprezentowanych w wyjaśnieniach -Wykonawca M. nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co oznacza, że w tym zakresie będzie musiał ponieść koszt utylizacji gruzu, jak również zakupu kruszywa do budowy platformy, a kosztów tych nie wliczył w cenę ofertową. Odwołujący podniósł ponadto, że: - Wykonawca M. nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku: Wykonawca M. również powoływał się na dokonane przez siebie ustalenie, że w budynku objętym rozbiórką miałoby się znajdować niewiele odpadów podlegających utylizacji, co miałoby powodować obniżenie kosztów wykonania prac - okoliczność ta nie jest jednak wyjątkowo sprzyjająca tylko temu wykonawcy. Warunki obiektu poddawanego rozbiórce są jednakowe dla wszystkich uczestników postępowania, toteż fakt, iż miałoby się w nim znajdować niewiele materiałów wymagających kosztownej utylizacji, nie może być argumentem przemawiającym za takim zaniżeniem ceny, - Wykonawca M. przedstawił niewiarygodne i nierzetelne wyjaśnienia, gdyż zakłada on poddawanie recyklingowi gruzu pozyskanego z rozbiórki, a następnie jego odsprzedaż, co ma gwarantować obniżenie kosztów wykonania zamówienia: podobnie jednak jak Wykonawca DEMCO, nie posiada on pozwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów obejmującego zezwolenie na ich przetwarzanie w miejscu prowadzenia prac - Łódź. Tym samym, Wykonawca M. nie może w sposób legalny zrealizować powyższego założenia. W przypadku utylizacji i przetworzenia gruzu w miejscu posiadanej decyzji, tj. w Grudziądzu Wykonawca M. musiałby wykazać dodatkowe koszty, tj. transport gruzu do Grudziądza - 234 km x 5 zł/km = 1170,00 zł - koszt jednego kursu. Koszty całego transportu materiału kalkulowałby się w sposób następujący -470 kursów x 1170 zł = 549 900,00 zł. Odwołujący stwierdził, że Wykonawca M. nie wykazując powyższych kosztów zaniżył swoją ofertę. - Wykonawca M. nie dołączył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, na które się powołuje w wyjaśnieniach oraz na potwierdzenie wysokości kosztów, na których wyjaśnieniu Zamawiającemu szczególnie zależało. Biorąc pod uwagę treść wezwania Zamawiającego, Odwołujący uznał wyjaśnienia Wykonawcy M. za iluzoryczne. Odwołujący zaznaczył również, że Wykonawca M. nie wykazał wysokości kosztów pracowniczych, do których udowodnienia był zobowiązany na mocy samej ustawy, zgodnie z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do powyższych kwestii, znajduje zastosowanie argumentacja przedstawiona powyżej. Uzupełniająco w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy M., Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca ten próbował wyjaśniać zaniżenie swojej ceny takimi czynnikami jak: posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, doświadczenia wykonawcy nie uznaje się za czynnik uzasadniający skalkulowanie ceny na określonym poziome. Okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 13/18). Podobnie Odwołujący ocenił kolejny czynnik w postaci dysponowania sprzętem. Wskazał, że samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych zamówieniem nie jest niczym szczególnym, a wręcz wymaganym. Odwołujący zauważył, że taka okoliczność nie stanowi wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać na obniżenie ceny. Zdaniem Odwołującego, bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie. Jak zauważył Odwołujący, Wykonawca M. zwracał uwagę w wyjaśnieniach, iż posiada określoną koparkę z odpowiednim zasięgiem pozwalającą na przeprowadzenie prac wyburzeniowych - jednak nie przedstawił na potwierdzenie żadnego dowodu (choćby dowodu rejestracyjnego, tak jak uczynił to Odwołujący). W konsekwencji, trudno uznać same oświadczenia Wykonawcy za wiarygodne. W kontekście koparki, Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca zakłada przygotowanie platformy roboczej dla koparki przy użyciu własnego gruzu. Jednakże ze względu na fakt, iż Wykonawca nie posiada pozwolenia na przetwarzanie odpadów na terenie przedmiotowej inwestycji, nie może użyć nieprzetworzonego odpadu do budowy platformy- musi w tym zakresie dokonać zakupu kruszywa, aby zrealizować swoje założenie - kalkulacja ceny ofertowej nie uwzględnia jednak kosztu zakupu gruzu na te potrzeby. W ocenie Odwołującego, zasadnicze wątpliwości budzą również wyjaśnienia Wykonawcy M. odnośnie kosztów pracowniczych oraz kosztów kierownika budowy. Wykonawca w zakresie kosztów pracowniczych ograniczył się wyłącznie do ogólnych deklaracji, iż stosuje wynagrodzenie zgodne obowiązującymi przepisami, jak również ponosi koszty zabezpieczenia społecznego. Podana jednak ilość roboczogodzin i stawka za godzinę pracy jest jednak, zdaniem Odwołującego, zbyt ogólna – Odwołujący wskazał, że Wykonawca M. nie podaje informacji ilu pracowników zamierza zatrudnić, jak również jakie funkcje i zadania będą pełnić. W opinii Odwołującego, w oparciu o tak ogólnikowe wyliczenia, Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy koszty pracownicze zostały obliczone rzetelnie, w szczególności, czy Wykonawca zamierza zaangażować odpowiednią ilość ludzi do wykonania prac. W kontekście kosztów kierownika budowy Odwołujący podniósł, że Wykonawca M. wprost nie zastosował się do wezwania Zamawiającego, wymagającego ich podania -ograniczył się on bowiem do stwierdzenia, iż są to koszty znikome, pokrywane z zysku. Odwołujący uznał, że z uwagi na to, że możliwość osiągnięcia zysku przez Wykonawcę M. z tytułu odsprzedaży przetworzonych odpadów jest mocno wątpliwa, wyjaśnienia odnośnie kosztów kierownika budowy budzą uzasadnione wątpliwości. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że podania tego kosztu i uwzględnienia go w kalkulacji ceny ofertowej wymagał Zamawiający wprost z wezwaniu, jego udowodnienie nie jest niemożliwe, ani utrudnione, stąd oględna odpowiedź Wykonawcy M. nie powinna być uznana za wyczerpujące wyjaśnienie rażącego zaniżenia ceny. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Wykonawca M. wykonał obowiązki wynikające z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz wezwania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca ten nie przedstawił wyczerpujących i wiarygodnych wyjaśnień, mających uzasadnienie zaniżenia ceny. Przywołane przez Wykonawcę czynniki gwarantujące oszczędność realizacji prac rozbiórkowych nie znajdują pokrycia w rzeczywistości (brak pozwolenia na przetworzenie odpadów pozwalającego na odsprzedaż gruzu pochodzącego z rozbiórki lub umożliwiającego wykorzystanie gruzu własnego do budowy platformy roboczej dla koparki) lub w dowodach, których Wykonawca nie złożył (wszystkie koszty przywołane w wyjaśnieniach nie zostały potwierdzone jakimkolwiek dokumentem). W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że oferty obu Wykonawców: DEMCO i M.ego, powinny zostać odrzucone ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20, wyrok z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2221/17, wyrok z 30 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1446/20, wyrok z 4 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 110/20. Odwołujący stwierdził, że z przywołanego orzecznictwa wynika jednoznacznie, że wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp oraz treści wezwania zamawiającego i wykazać (a zatem udowodnić), że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Jak podkreślił Odwołujący, ciężar dowodu tym bardziej spoczywał na Wykonawcach DEMCO i M., ponieważ Zamawiający wprost pouczył w wezwaniu, iż brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że pomimo tak jednoznacznego pouczenia, Wykonawcy nie złożyli żadnych (lub złożyli wyłącznie nieprzydatne) dowodów, zaś Zamawiający, wbrew uprzednio wyrażonej regule, uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące. Odwołujący przywołał wypracowaną w orzecznictwie KIO zasadę, iż oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy dokonywać z uwzględnieniem treści wezwania zamawiającego - im bardziej było ono szczegółowe, tym większy ciężar dowodu oraz wyczerpującego wyjaśnienia leży po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, obaj Wykonawcy nie podołali temu ciężarowi, w odróżnieniu od Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich czynników kosztotwórczych wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp oraz wymienionych przez Zamawiającego w wezwaniu, przedstawił spójną i szczegółową kalkulację, a ponadto, złożył dowody potwierdzające przywołane okoliczności. Odwołujący podkreślił, że ze względu na precyzyjne wezwanie, wyjaśnień Wykonawców DEMCO i M. nie można potraktować jako prawidłowych, wyczerpujących oraz potwierdzających właściwe skalkulowani ceny. W takiej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia ofert obu Wykonawców. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt KIO 1874/17, wyrok z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt KIO 238/17, wyrok z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt KIO 238/17, wyrok z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1431/17, wyrok z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 293/21, KIO 296/21. Odwołujący sformułował zarzut ewentualny zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień Wykonawców DEMCO i M. w przypadku, gdyby Izba uznała, że podstawy do takiego wezwania istnieją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia Wykonawców DEMCO i M. nie mógł podjąć decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powinien przynajmniej powziąć wątpliwości w zakresie wymienionych przez Odwołującego okoliczności, tj. braku posiadania przez obu Wykonawców pozwolenia na przetwarzanie odpadów umożliwiającego osiągnięcie oszczędności zgodnie z prezentowaną przez nich koncepcją wykonania zamówienia, braku przedłożenia dowodów potwierdzających posiadanie przez nich specjalistycznego sprzętu pozwalającego na obniżenie kosztów wykonania prac, braku udowodnienia kosztów pracowniczych, braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów w zakresie wymaganych elementów cenotwórczych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać Wykonawców do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (aczkolwiek, zgodnie z generalną oceną Odwołującego, podstaw do ponownego wezwania nie było). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał tej czynności, arbitralnie uznając wyjaśnienia Wykonawców DEMCO i M. za prawidłowe, czym naruszył art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili: po stronie Odwołującego Wykonawca AKPE Group Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, po stronie Zamawiającego Wykonawcy DEMCO i M.. Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie wyboru oferty Wykonawcy DEMCO i wnioski co do unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert, co, jak stwierdził Zamawiający, powinno zostać uznane za uwzględnienie odwołania w całości. Wykonawca M. na posiedzeniu złożył pismo z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiące sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na rozbiórce budynku należącego do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, położonego przy ul. Mazowieckiej 12/16 w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Termin realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia podpisania umowy (pkt 4.1 SWZ). Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 22 wykonawców: • ITL M.K., M.C. Sp. j. - 1 692 480,00 zł brutto. • DEMCO K.K. - 731 850,00 zł brutto, • ZRW – P.F. - 639 600,00 zł brutto, • DOMINEX Sp. z o.o. - 2 125 079,74 zł brutto, • BAKAMAX Sp. z o.o. - 2 318 550,00 zł brutto, • MUR Development Ł.S. - 1 104 540,00 zł brutto, • M.K. - 861 000,00 zł brutto, • PGW Polska Grupa Wyburzeniowa Sp. z o.o. - 1 062 720,00 zł brutto, • TENEO P.G. - 959 400,00 zł brutto, • MEGAKOP P.A. - 933 570,00 zł brutto, • AKPE GROUP Sp. z o.o. - 1 414 500,00 zł brutto, • Z.P. Firma Handlowo-Usługowa - 1 137 627,00 zł brutto, • T.K.J. M. Sp. jawna - 750 890,40 zł brutto, • ZWZ PIREK S.P. - 5 797 875,60 zł brutto, • Konsorcjum: EUROTEC Sp. z o.o. i EUROTRC POLAND Sp. z o.o. - 2 042 722,50 zł brutto, • Demolition Group M.M. - 2 431 710,00 zł brutto, • ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. - 2 334 540,00 zł brutto, • TREE CAPITAL Sp. z o.o. - 813 760,62 zł brutto, • SFW WYBURZENIA Sp. z o.o. - 1 598 877,00 zł brutto, • Elektro-tim J.T. - 973 000,00 zł brutto, • Glass Sp. z o.o. - 2 581 233,97 zł brutto, • PPHU CLASSIC Sp. z o.o. - 1 220 160,00 zł brutto. W dniu 20 grudnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierował m.in. do Wykonawców DEMCO i M. wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powołując się na dyspozycję art. 224 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze wraz z kalkulacją ceny w zakresie: a) wykonania projektu; b) zabezpieczenia i oznakowania terenu rozbiórki; c) etapu rozbiórki wraz z określeniem składników cenotwórczych poszczególnych składowych (praca pracowników, koszty sprzętu, koszty wywozu gruzu itp.); d) wykonania zagospodarowania terenu zgodnie z PFU; e) kosztów pracy kierownika budowy; f) kosztów pracy geodety; g) innych kosztów mających wpływ na cenę. Zamawiający zastrzegł, że w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi kalkulację ceny ofertowej bez załączenia jakichkolwiek dowodów oraz obliczeń, Zamawiający uzna, że wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca DEMCO wskazał, że przyjęta przez tego Wykonawcę technologia rozbiórki budynku przewiduje maksymalną segregację powstałych materiałów porozbiórkowych oraz maksymalne wykorzystanie ich w procesach recyklingu. Powyższe, jak stwierdził Wykonawca DEMCO, daje duże korzyści dla środowiska naturalnego oraz znacząco zmniejsza koszt rozbiórki. Jak wskazał Wykonawca, prawidłowo wyselekcjonowane i nie zanieczyszczone materiały posiadają dużą wartość i mogą zostać odsprzedane do powtórnego wykorzystania w budownictwie. Wykonawca DEMCO zauważył, że przedmiotowy budynek został już dokładnie oczyszczony w trakcie trwającego wcześniej remontu, co znacznie ułatwi wykonanie rozbiórki. Budynek nie posiada żadnych materiałów izolacyjnych, (których koszt utylizacji jest wysoki) poza pokryciem dachu papą, którą należy zutylizować. Jak zadeklarował Wykonawca DEMCO, wszystkie materiały, czyli gruz ceglany, gruz betonowy oraz stal zostaną poddane recyklingowi, bądź tak jak okna PCV, odzyskane w całości i odsprzedane do powtórnego wykorzystania. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, na wszystkie odzyskane i odsprzedawane materiały porozbiórkowe Wykonawca przedstawi karty przekazania odpadu. Wykonawca DEMCO przedstawił kalkulację sprzedaży złomu stalowego, pokruszonego gruzu ceglanego, pokruszonego gruzu betonowego oraz okien PCV, na dowód czego przedstawił przykładowe oferty. Wykonawca DEMCO wyjaśnił ponadto, że aktywne prace rozbiórkowe planowane są przez okres około 3-4 miesięcy i takie też zostały uwzględnione koszty. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztów, w które zawarł koszt przygotowania dokumentacji projektowej, wynagrodzenie kierownika budowy, wynagrodzenie geodety, koszt oznakowania ogrodzonego już terenu rozbiórki, koszt wykonania osłon przy sąsiednich budynkach, koszt monitoringu + interwencji agencji ochrony, koszt paliwa do agregatu prądotwórczego, toalety, koszt utylizacji papy. Wykonawca DEMCO wyjaśnił ponadto, że założył pracę 10 pracowników przez okres 4 miesięcy, oraz wskazał średnie wynagrodzenie brutto dla każdego z pracowników na poziomie 6000 zł. W ten sposób koszty pracownicze Wykonawca skalkulował na poziomie 240 000 zł. Wykonawca zadeklarował, że posiada własny sprzęt, dzięki czemu ponosi tylko koszty eksploatacyjne (paliwa, serwis), które wycenił na ok. 30 000 zł. Według oświadczenia Wykonawcy, posiada on sprzęt w postaci koparki wyburzeniowej high reach z długim ramieniem, koparki wyburzeniowej z nożycami kruszącymi, koparki wyburzeniowej wymiennie młot i łyżka, kruszarki. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu zakładany czas pracy każdego z ww. urządzeń, oraz koszty paliwa, serwisu i transportu. Wykonawca DEMCO podał, że nie ponosi kosztów transportu materiałów porozbiórkowych - transport jest po stronie odbiorców. Wykonawca ten zadeklarował również poziom założonego zysku. Po analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DEMCO na wezwanie Zamawiającego, jak też argumentacji ww. Wykonawcy przedstawionej w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby uznać, że złożone wyjaśnienia potwierdzają nierzetelność kalkulacji. Izba stwierdziła, że mimo iż wyjaśnienia nie są obszerne, to jednak odpowiadają na wszystkie pytania skierowane przez Zamawiającego, zawierają wskazanie najważniejszych składników cenotwórczych wraz z kalkulacją ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują też na naruszenie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca DEMCO przedstawił też dowody w zakresie części poczynionej kalkulacji. W ocenie Izby, złożone przez Wykonawcę DEMCO wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednak w świetle argumentów przedstawionych przez Odwołującego, w szczególności w zakresie możliwości wykorzystania materiałów pozyskanych z rozbiórki czy ich sprzedaży, na której to koncepcji oparta została kwestionowana kalkulacja, Izba stwierdziła, że zasadne jest pozyskanie od Wykonawcy DEMCO dodatkowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy DEMCO na obecnym etapie postępowania. Jednocześnie, Izba uznała, że zaistniały podstawy do wezwania Wykonawcy DEMCO do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca M. powołał się m.in. na ponad 20-letnie doświadczenie w branży wyburzeniowej, zastosowanie różnych metod wyburzeniowych, a także posiadanie zespołu wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników. Wykonawca M. zadeklarował, że posiada bardzo wydajny nowoczesny sprzęt wyburzeniowy np. koparki, ładowarki, podnośniki, dźwigi, kruszarki, samochody ciężarowe samowyładowcze typu „Łódka” i „hakowce” oraz drobny sprzęt podręczny, co w maksymalnym stopniu pozwala obniżyć koszty świadczonych usług oraz uniezależnić się od rynku. Ponadto, Wykonawca podał, że właśnie zakończył prace rozbiórkowe w Łodzi przy ul. Lodowej - dawnego zakładu produkcyjnego ABB, gdzie rozbiórce podlegał cały zakład produkcyjny wraz z wysokim budynkiem biurowym. Powyższe daje Wykonawcy pełne rozeznanie warunków lokalnych oraz pozwoliło miarodajnie, na podstawie doświadczeń, skalkulować rozbiórkę budynku należącego do Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca M. zwrócił uwagę, że przedmiotowy budynek byłego domu akademickiego praktycznie pozbawiony jest odpadów, co minimalizuje ilość roboczogodzin wymaganą do przygotowania budynku do rozbiórki. Jak stwierdził Wykonawca M., oryginalność usług prowadzonych przez Wykonawcę polega na zapewnieniu bazy sprzętowej zapewniającej ciągłość prac. Wykonawca jest w posiadaniu kilkudziesięciu koparek gąsienicowych o tonażu przekraczającym 25 ton wyposażonych w precyzyjny osprzęt. Zapewnia to szybkie prowadzenie prac przy maksymalnej segregacji odpadów. Dodatkowo w obwodzie zapewniony jest sprzęt zapasowy, a Wykonawca posiada zatrudnionych na umowie o pracę brygadę mechaników pozwalających sprawnie reagować na awarie. Według deklaracji Wykonawcy M., główną część rozbiórki Wykonawca planuje wykonać za pomocą własnej koparki CAT 365BL o wysięgu 34m. Dodatkowo, jak wskazał Wykonawca M., posiada on w Łodzi kilka tysięcy ton gruzu wymaganego do wykonania platformy roboczej, która zwiększy zasięg pracy tej maszyny oraz będzie stabilizowała podłoże. Wykonawca M. oświadczył, że respektuje określone przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę, a także że posiada pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w wymiarze czasowym pełnego etatu. W zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska Wykonawca M. podał, że prowadzi działalność zgodnie z przepisami w zakresie Ochrony Środowiska, wpisany do Krajowej Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami zwanej „BDO” w zakresie wytwarzania, zbierania i transporcie odpadów.” Wykonawca, jako Wytwórca odpadów będzie postępować z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami oraz wymogami ochrony środowiska. Wytworzone odpady zostaną posegregowane na odpowiednie fakcje, a następnie przekazane odpowiednim firmom do recyklingu. Część odpadów, których nie można poddać recyklingowi, zostanie oddana do utylizacji. Przekazanie odpadów nastąpi kartą Przekazania Odpadów wygenerowaną z systemu „BDO”. Wykonawca, jako przedsiębiorca, rozlicza się 19 corocznie z wytworzonych podczas wykonywania prac rozbiórkowych odpadów w systemie „BDO”. Wykonawca zadeklarował, że na wezwanie Zamawiającego może przedłożyć kopie kart „KPO”. Jak wyjaśnił Wykonawca M., planuje on wykonać pełen zakres robót siłami własnymi, a jedyne zlecenia do firm zewnętrznych zawierane będą na potrzeby utylizacji odpadów oraz wykonania projektu budowlanego rozbiórki. Wykonawca M. przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztów wskazując koszt wykonania projektu budowlanego i uzyskania prawomocnego pozwolenia na rozbiórkę, koszt ochrony placu rozbiórki w godzinach nocnych, przygotowania platformy roboczej do koparki (przewozu gruzu z ul. Lodowej w Łodzi oraz rozplantowanie), koszt prac rozbiórkowych koparkami w rozbiciu na: koszty paliwa, roboczogodzin pracowników (3960 roboczogodzin x 45 zł/h), koszt przewozu maszyn, organizacji zaplecza budowy, koszt amortyzacji sprzętu. Wykonawca M. w przedstawionej kalkulacji zawarł też koszt utylizacji odpadów w ilości 18 ton, koszt zasypania niecki po budynku gruzem zmielonym, koszt zagospodarowania terenu poprzez nawiezienie ziemi urodzajnej i zasianie trawnika, a także koszt prac geodezyjnych. Wykonawca oświadczył ponadto, że kierownikiem budowy będzie pracownik Wykonawcy, zatrudniony na podstawie umowy o pracę w formie pełnego etatu, posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Koszty pracy kierownika budowy w skali całego przedsięwzięcia Wykonawca uważa za znikomy i będzie on pomniejszał zysk Wykonawcy. Wykonawca M. zaznaczył, że gruz pochodzący z rozbiórki nie powinien być traktowany jako koszt. Wyjaśnił, że przedmiotowy budynek wykonany jest w konstrukcji betonowej co oznacza, że gruz będzie czystym, wartościowym materiałem, który powinno się traktować jako przychód. W związku z faktem występowania ścian osłonowych z pustaków i cegieł różnego pochodzenia Wykonawca zdecydował się nie kalkulować gruzu w ujęciu globalnym jako koszt i przychód – przychód z gruzu betonowego zrównoważy ewentualny koszt utylizacji gruzu ze ścian osłonowych. Wykonawca podał również Zamawiającemu szacowany zysk ze sprzedaży złomu odzyskanego z rozbiórki. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył dowód w postaci zdjęcia wykonanego w trakcie prac przy rozbiórce podobnego budynku w Łodzi. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę M. posiadają podobny poziom szczegółowości, jak wskazane powyżej wyjaśnienia Wykonawcy DEMCO. Analogicznie, Izba nie stwierdziła podstaw do przyjęcia, że złożone przez Wykonawcę M. wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że wyjaśnienia odpowiadają na wszystkie zagadnienia, jakich poruszenia wymagał Zamawiający, zawierają wskazanie najważniejszych składników cenotwórczych wraz z kalkulacją ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto, przyjęta stawka za roboczogodzinę wskazuje na kalkulowanie kosztów pracy w zgodzie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W ocenie Izby, złożone przez Wykonawcę M. wyjaśnienia nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podobnie, jak w przypadku wyjaśnień Wykonawcy DEMCO, również co do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę M. Izba uznała, po zapoznaniu się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w zakresie możliwości wykorzystania materiałów pozyskanych z rozbiórki czy ich sprzedaży, że zasadne jest wezwanie Wykonawcy M. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny. Powyższe jest zasadne tym bardziej, że w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawca ten wskazał, że gruz, jaki zamierzał przetransportować z ul. Lodowej w Łodzi do wykonania platformy roboczej został już sprzedany, w związku z czym na potrzeby wykonania platformy Wykonawca zakupi kruszywo wytworzone w gruzu, a po wykonanych robotach je sprzeda. Deklaracja ta modyfikuje nieco założenia przyjęte w kalkulacji ceny, co powinno podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy do wezwania Wykonawcy M. do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, zauważenia wymaga, że ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. W orzecznictwie utrwalony jest zaś pogląd, że w określonych okolicznościach, za dowód mogą być uznane wyjaśnienia złożone przez wykonawcę i zaprezentowana kalkulacja kosztów. Dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawców DEMCO i M. Izba miała ponadto na uwadze, że wśród 22 ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, część wykonawców, w tym Odwołujący, zaoferowała ceny zbliżone do cen zaoferowanych przez Wykonawców DEMCO i M., co może dodatkowo potwierdzać realność kalkulacji, pod warunkiem skutecznego wyjaśnienia możliwości zastosowania koncepcji wykorzystania bądź sprzedaży materiałów pozyskanych z rozbiórki. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od uczestnika postępowania na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 2 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 i bezzasadne w takiej samej części. Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części ½ i Wykonawcę M. w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 13 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 x ½ ). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 800 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Wykonawcy M. na rzecz Odwołującego. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 179/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 946 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 179/23 Uz as adnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dretyń w 2023 roku (znak postępowania: Z.270.05.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 202-575462. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. W zakresie Pakietu II - Leśnictwo: Tursko i Dretyń, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o., ul. Konwaliowa 2 lok. 11/G, 77–100 Bytów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, oraz - zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4, w zakresie Pakietu II, tj. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia przez Wykonawcę, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. 2. W zakresie Pakietu III - Leśnictwo: Kowalewice i Okunino: - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b poprzez bezpodstawne uznanie, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z przygotowaną przez Zamawiającego i opublikowaną Specyfikacją Warunków Zamówienia, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na całkowicie bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zgodnie z art. 554 ust. 3 ustawy Pzp: W zakresie części II: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium, W zakresie części III: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium. Jednocześnie Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu II: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu II oraz wskazał, że w złożonym wraz z ofertą JEDZ Wykonawca wskazał, że dysponuje następującymi osobami: „1.1. osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, 2. 2 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, 3.koordynator posiada wykształcenie leśne”. Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZa składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie. Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego. Tym samym pismem z dnia 15.12.2022 r. Zamawiający zasadnie (zgodnie ze sporządzonym przez Zamawiającego SWZ) wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a. Zamawiający wskazał zatem na konieczność uzupełnienia przez Wykonawcę informacji zawartych w złożonym JEDZ-u o imiona i nazwiska, zakres wykonywanych przez wskazane osoby czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami. Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby uzupełnili więc informacje wymagane przez Zamawiającego w JEDZ w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, podając dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku (tymi osobami jest Pani A. B. (żona Pana K. B. oraz Pani A. B. - kuzynka Pana K. B.). Zamawiający w swym wnioskowaniu (prawdopodobnie) zignorował fakt, że mogą istnieć dwie osoby o takim samym nazwisku, tym samym dokonując uchybienia poprzez brak wezwania Wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień - czy Pani A. B. jest w istocie tą samą osobą. Stan faktyczny jest taki, że istnieją dwie osoby o takim nazwisku i te osoby Wykonawca wskazał w JEDZ, a zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a odrzucenie było bezzasadne i bezpodstawne. Wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji faktu, że istnieją dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku, a Zamawiający nie ma podstawy, by ograniczać możliwość Wykonawcy do dysponowania osobami, które tak samo się nazywają, tym bardziej, że takie obostrzenie nie było wskazane w SWZ, choć nawet gdyby było - byłoby nieuzasadnione. Ponadto w zakresie dysponowania Wykonawca wskazał, że Pan P. P. będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, podobnie Pani A. B. skierowana do realizacji zamówienia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (kuzynka). W zakresie Pana K. B. i jego małżonki A. B. (również skierowanej przez wykonawcę do pracy ze środkami chemicznymi). Obie osoby są wskazane w dokumentach KRS stąd mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Oboje tworzą także spółkę cywilną, która jest podmiotem udostępniającym zasoby, co zostało wykazane w JEDZach i również było Zamawiającemu wiadome ze złożonych dokumentów. Zamawiający dokumentami dysponował, co nie zmienia faktu, że również mógł dopytać o swoje wątpliwości w tym zakresie. Gdyby Wykonawca nie chciał zaoferować dwóch osób o imieniu A. B., a jedną, wskazywałby ją tylko w jednym JEDZu. Zamawiający nie miał więc podstaw by uznać bezspornie, że jest to jedna i ta sama osoba oraz, że Wykonawca warunku nie spełnia. Tym bardziej, że JEDZ jest gotowym formularzem i Zamawiający nigdzie nie określił, że ustanawia jedynie słuszny sposób uzupełniania formularza JEDZ przez Wykonawcę i podmiot trzeci, którego niezastosowanie będzie skutkowało odrzuceniem wykonawcy - gdzie ponownie Odwołujący pragnie podkreślić, że został odrzucony na etapie JEDZa, a nie podmiotowych środków dowodowych. Jak Zamawiający trafnie wskazał, nie ma prawa wezwać wykonawcy dwukrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu. Wykonawca nie podważa tego faktu. W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający nie miał jednak przesłanki do ponownego uzupełniania dokumentu JEDZ, a jedynie do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dlaczego Wykonawca dysponuje dwiema osobami o takich samych danych personalnych tj. imieniu i nazwisku. Tym samym Zamawiający dopuścił się uchybienia poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy Pzp. W postawie Zamawiającego Wykonawca nie doszukuje się złej wiary, nie sposób jednak nie wywnioskować, że Zamawiający oparł się o z góry przyjęte założenia na temat spełniania (a raczej nie spełniania) przez Wykonawcę warunku i pominął pochopnie czynności, do których uprawnia i zobowiązuje go ustawa PZP wyposażona w mechanizmy mające na celu eliminację tego rodzaju nieporozumień. Pisemne wyjaśnienie wykonawcy odpowiadające na konkretnie zadane przez Zamawiającego pytania rozwiałoby wszelkie niejasności co do intencji wykonawcy. Wadium – część II: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 37.000 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium, na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. Uzasadniał, że ze stanowiska Zamawiającego zawartego w ww. piśmie wynika, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet gdyby uznać, że Wykonawca się myli, odmienna interpretacja i nieporozumienie nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 37.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części III, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Odwołujący przywołał fragment komentarza J. E. Nowickiego i wskazał, że autor komentarza do ustawy Pzp przychyla się do stanowiska spójnego z pozostałymi przepisami ustawy, że w niniejszym stanie faktycznym zatrzymanie wadium nie jest tak oczywiste i autorytarne jak postuluje w swoim piśmie do Wykonawcy Zamawiający. Tym bardziej, że instytucja wadium ma na celu uniknięcie przypadku, w którym Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a Wykonawca składa odwołanie by umowę zawrzeć i zamówienie zrealizować. Zamawiający nie może czynić sobie z samowolnej interpretacji przepisów ustawy PZP źródła dochodu. Wykonawca złożył dokumenty, a zamawiający pochopnie go odrzucił zatrzymując jednocześnie wadium z powodu własnego niezrozumienia intencji wykonawcy. Akceptując takie działanie Zamawiającego może dojść do rozwoju nieodpowiednich praktyk względem wnoszonego przez Wykonawców wadium, a w konsekwencji spowodować niechęć niezależnych wykonawców do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - z obawy przed frywolnymi interpretacjami Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym interpretacja Zamawiającego nie jest zasadna pod żadnym względem, stąd Wykonawca podnosi, że zatrzymanie jego wadium było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w świetle przedmiotowego stanu faktycznego i przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu III: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu III oraz wskazał, że faktem jest, że wykonawca został wezwany do uzupełnienia oświadczenia JEDZ pismem z dnia 02.12.2022 r. celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wskazał, że JEDZ należy uzupełnić o opis doświadczenia. Odwołujący uzupełnił wymagane informacje w sposób należyty tj. wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym (…). Wykonawca zgodnie z warunkiem zatem przedstawił zrealizowanie na podstawie większej ilości umów (co jest zgodne z treścią warunku określonego w SWZ) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Łączna wartość prac wyniosła więcej niż 967 tys. zł co przyznał sam zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie neguje faktu wykonania prac z zakresu zagospodarowania lasu, a jedynie fakt, że usługa zagospodarowania nie była wykonywana na podstawie jednej umowy wraz z usługami z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna, co ma kluczowe znaczenie dla bezzasadności odrzucenia oferty wykonawcy. Treść samego warunku dopuszcza bowiem spełnienie go przez Wykonawców na podstawie „większej ilości umów”. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że usługi pozyskiwania, zrywki i zagospodarowania lasu mają być wykonane wyłącznie na podstawie jednej umowy, co więcej sam podkreślił w treści warunku, że uzna go za spełniony jeżeli wykonawca zrealizuje go na podstawie większej ilości umów. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego jawi się jako całkowicie bezzasadne i spełniające zarzut określony w art. 513 pkt 1 ustawy Pzp. Wadium – część III: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 35.000,00 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. W przytoczonym uzasadnieniu Zamawiającego wyraźnie widać zatem, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet odmienna interpretacja nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 35.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części II, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Uzasadniając bezprawność zatrzymania wadium przez Zamawiającego w obu częściach, zwanych w niniejszym postępowaniu „Pakietami” II i III Odwołujący pragnie pochylić się nad specyfiką i celem instytucji jaką jest wadium. Zgodnie z komentarzem do ustawy PZP „Prawo zamówień publicznych nie podaje definicji wadium. Wskazane jest więc dla określenia istoty tej instytucji posłużenie się definicją zawartą w art. 704 § 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Wadium w zamówieniach publicznych w pewnym stopniu ma również zapobiegać niedozwolonym próbom wpływu na wynik postępowania przez zaniechanie przedstawienia dokumentów wymaganych po złożeniu oferty od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Rola wadium kończy się w momencie zawarcia umowy.” Tym samym celem wadium nie jest możliwość wzbogacenia się przez Zamawiającego kosztem nieostrożnego, czy nieodwołującego się od odrzucenia oferty Wykonawcy, a zabezpieczenie postępowania w taki sposób, by nie uchylał się od zawarcia umowy. W zakresie podstaw odrzucenia na jakich oparł się Zamawiający w obu częściach Odwołujący przytoczył ugruntowane i konsekwentnie potwierdzane stanowisko w orzecznictwie KIO zmierzające do unikania samowolnych i autorytarnych interpretacji Zamawiającego w zakresie zapisów SWZ, czy tym bardziej przepisów ustawy Pzp, iż „Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13. Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lutego 2023 r. wniósł o: 1. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia); 2. alternatywnie do wniosku sformułowanego w pkt 1, o oddalenie odwołania w całości; 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; 4. zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, argumentację prawną i faktyczną odnoszącą się do zarzutów odwołania oraz uzasadnienie wniosków, o których mowa w punkcie 1 i 2 powyżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Oddaleniu podlegał wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy, bowiem Odwołujący poprzez wykorzystanie środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp dochodzi tylko i wyłącznie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium, ponieważ zakresem zaskarżenia nie została objęta żadna inna czynność lub zaniechanie Zamawiającego (w tym unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu II czy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III). Zdaniem Zamawiającego niezależnie od sposobu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, Odwołującemu nie zostanie przywrócony status wykonawcy, który może uzyskać zamówienia objęte Postępowaniem, zatem nie ma i nie będzie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W konsekwencji odwołanie powinno zostać oddalone, ewentualnie odrzucone, bowiem brak interesu we wniesieniu odwołania związany z utratą statusu wykonawcy w danym postępowaniu skutkować powinien odrzuceniem odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania Izba wskazuje, iż podziela dominujący w orzecznictwie pogląd, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1356/20). Izba nie podzieliła również oceny Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Bezspornym jest, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie II oraz Pakiecie III niniejszego postępowania oraz zatrzymał wadium Wykonawcy wniesione w tych Pakietach. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w wyniku naruszenia przepisów, których naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu we wniesionym odwołaniu Wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego została odrzucona w Pakiecie II, który unieważniono na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego, którego Zamawiający nie mógł zwiększyć. Jednocześnie niesporne było, że cena odrzuconej oferty Odwołującego mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie II. Tym samym w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wzruszeniu podlegałaby jednocześnie czynność unieważnienia Pakietu II, która stanowiła wyłącznie konsekwencję decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podobnie rzecz ma się w przypadku Pakietu III, w którym oferta Odwołującego została odrzucona oraz dokonano wyboru oferty wykonawcy S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Jednocześnie jak wynika z dokumentacji postępowania oferta Odwołującego była korzystniejsza (tańsza) w świetle ustanowionego kryterium oceny ofert niż oferta wybrana. W sytuacji zatem potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnieniu podlegałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca następstwo wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, zawiadomienia z dnia 10 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego z Pakietu II i III oraz zatrzymaniu wadium Wykonawcy w tych Pakietach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lutego 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. referencje Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r. dotyczące umów 270.1.05.2022.O i Z.270.1.062022 oraz 270.1.06.2022.O i Z.270.1.062022; 2. referencje Nadleśnictwa Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz z dnia 22 grudnia 2022 r.; 3. zaświadczenie o ukończeniu kursu przez Panią A. B. w zakresie środków ochrony roślin; 4. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Trzebielino, a Odwołującym (wezwanie do wyjaśnienia z dnia 12 lutego 2022 r., wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24 listopada 2022 r. – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego); 5. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Warcino, a Odwołującym (wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 21 listopada 2022 r. oraz wezwanie do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2022 r. – dowody pominięte, brak odpisu dla Zamawiającego; 6. oświadczenie Odwołującego z 30 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniami przelewu wadium w pakiecie nr 2 i 3; 7. korespondencję między Odwołującym, a Nadleśnictwem Bytów wraz z załącznikami – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. pismo RDLP w Szczecinku z dnia 23.01.2023 r. (załącznik nr 3); 2. pismo z Nadl. Warcino z dnia 26.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 4); 3. pismo z Nadl. Bytów z dnia 25.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 5); 4. pismo z Nadl. Trzebielino z dnia 26.01.2023 r. wraz z zaświadczeniem (załącznik nr 6); 5. zaświadczenia o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin wystawione dla A. B. i K. B. przedłożone przez wspólników Taste Factory s.c. w Nadleśnictwie Dretyń przed zawarciem umowy na wykonywanie usług leśnych na 2022 r. (załącznik nr 7); 6. pismo z Nadl. Osusznica z dnia 26.01.2023 r. (załącznik nr 8); 7. pismo z Nadl. Sławno z dnia 25.01.2023 r. (załącznik nr 9); 8. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet II (załącznik nr 10); 9. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet IV (załącznik nr 11); 10. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia u innego Zamawiającego – Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Nadleśnictwo Bytów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” (załącznik nr 12); 11. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 13); 12. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (załącznik nr 14); 13. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 15); 14. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 16); 15. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 17); 16. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 18); 17. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 19); 18. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 20); 19. pismo z Nadl. Bytów z dnia 01.02.2023 r. ws. zakresu usług wskazanych przez Odwołującego w JEDZ (załącznik nr 21). Izba ustaliła, co następuje: Dotyczy Pakietu II: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego). Odnośnie odrzucenia oferty złożonej przez ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, określonym w pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt II) SWZ dla ww. postępowania: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: co najmniej: 6 osoby, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej lub w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej sztuką maszyny wielooperacyjnej typu harwester (informacje w tym zakresie należy zamieścić w JEDZ w Cz. IV lit. C pkt. (9), powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im 2 uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, oraz co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (2) JEDZ podać informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) oraz osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W ww. części JEDZ należało podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Zarówno wykonawca jak i podmioty udostępniające zasoby w Części IV lit. C pkt (2) JEDZów złożonych z ofertą podali jedynie ogólne informacje nt. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 1) Pani A. B. wskazała jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 2) Pan K. B. wskazał jedynie: „1. 2 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 2 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 3) Wykonawca wskazał jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, z pominięciem danych personalnych tych osób – tj. imion i nazwisk, zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami, wobec czego Zamawiający dnia 04 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 02.12.2022) wezwał Wykonawcę uzupełnienia tych informacji w JEDZach. Wezwanie do uzupełnienia JEDZ obejmowało w zasadzie wszystkie części dotyczące warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Wykonawca równie zdawkowo uzupełnił Część IV lit. C pkt (1b) i (9) JEDZ nie wykazując przy tym spełniania żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełnił JEDZe, jednak nie wynika z nich, aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W Części IV lit. C pkt 2) JEDZów wskazano: 1) JEDZ Wykonawcy – ZULRIK Sp. z o.o.: - 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, B. K. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej - umowa o pracę, - 2. 1 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin) -umowa o pracę; 2) JEDZ p. Kr. B. - wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik; 3) JEDZ p. A. B. – wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik). W JEDZach wskazano po kilka osób, jednak istotnym jest, że powtarzały się one i tak p. A. B. we wszystkich trzech JEDZach została wskazana jako osoba do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, a p. P. P. w dwóch JEDZach został wskazany jako operator pilarki spalinowej posiadający ukończony kurs drwala. Reasumując powyższe, oceniając wskazane w JEDZach osoby w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia (tj. z pominięciem osoby nadzoru, operatora maszyny leśnej, którymi dysponowanie nie było wymagane w ramach warunku) wykazano spełnienie warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Istotnym jest, że Wykonawca zamiennie za 4 z wymaganych w warunku ww. osób wskazał, że dysponuje maszyną wielooperacyjną typu harwester. Nie wykazano natomiast spełnienia warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano bowiem tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy wskazać na wynikającą z jednolitego orzecznictwa KIO możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu (zob.m.in. wyrok z 26 września 2016 r., o sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16, czy też wyrok z 15 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 296/16). Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 02 grudnia 2022 r. (przekazane Wykonawcy w dniu 04.12.2022) Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ, a w piśmie tym zakomunikował Wykonawcy jak ocenił złożone dokumenty JEDZ, jakie błędy i braki w nich dostrzegł oraz w jakim zakresie konieczne jest uzupełnienie JEDZ. W wezwaniu przytoczone zostały odpowiednie fragmenty SWZ dotyczące treści warunku oraz konieczności podania informacji odnośnie osób skierowanych do realizacji zamówienia, związku z czym kolejna próba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie prowadziłaby do ponownego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, co byłoby sprzeczne ze treścią art. 128 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17), skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż JEDZ, na danym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, informacje zawarte w JEDZ mają być na tyle szczegółowe, aby na przykład na ich podstawie zamawiający mógł stwierdzić czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu. Zatem odformalizowanie postępowania nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą. Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie II w kwocie 37.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r., przekazane Wykonawcy w dniu 04 grudnia 2022, skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, wskazując ww. osobę jako osobę nadzoru, która ukończyła technikum leśne z tytułem technik leśnik (chociaż takowa nie była wymagana w ramach warunku) oraz jako osobę, która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141). W SWZ nigdzie nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji i wskazywania celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu osób, które łącznie mają kilka uprawnień (kwalifikacji) wskazanych w tym warunku, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Dodatkowo Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Zamawiający powziął wiedzę o ukończeniu przez p. K. B. ww. szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi z JEDZ złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie. Co więcej wykazanie spełniania warunku w tym zakresie nie wymagało od wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której wykaże jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazuje się, że przywołana przesłanka zatrzymania wadium nie dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w ogóle nie złoży dokumentów lub oświadczeń wykazując się całkowitą bezczynnością i biernością, ale odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Zaprezentowane stanowisko zostało sformułowane w oparciu o orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17). Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. Dotyczy Pakietu III: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyborze oferty p. S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Zamawiający wskazał, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…)”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ podać informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto, polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. W ww. części JEDZ, zgodnie z SWZ, wykonawca obowiązany był podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą w Części IV lit. C pkt (1b) wskazał jedynie, że wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę pow. 967 tys. zł na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Bytów. Opis doświadczenia dokonany przez wykonawcę w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ był niezgodny z SWZ (niepełny), a na jego podstawie Zamawiający nie mógł uznać, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w związku z czym dnia 04 grudnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia JEDZ w ww. zakresie (tj. terminów wykonania usługi, informacji o konkretnej wartości usług brutto oraz informacji nt. rodzaju wykonanych usług, ponieważ wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu). Wykonawca uzupełnił JEDZ, a w Części IV lit. C pkt (1b) uzupełnionego JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadl. Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: - na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r., jednak na podstawie trzech z ww. umów opisanych w pkt 2) powyżej (zawartych odpowiednio dnia 23.03.2022 r., 28.06.2022 r, oraz 22.08.2022 r.) wykonawca wykonał jedynie prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna. Z opisu doświadczenia zdobytego w ramach ww. umów nie wynika, aby obejmowało ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie można brać pod uwagę przy ocenie spełniania 19 warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Istotnym jest, że doświadczenie każdorazowo powinno obejmować usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących (łącznie) zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. Zatem wszystkie te czynności muszą być wykonane w ramach jednej umowy (usługi). Wykonawca wykazał jedynie, że wykonał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości 836 732,02 zł brutto, podczas gdy w warunku wymagana była kwota 967.000,00 zł brutto. Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. (…) W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących doświadczenia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. (…) Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie III w kwocie 35.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r. skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia tj. aby zrealizował, na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Na podstawie uzupełnionego JEDZ można jedynie uznać, że Wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej o wartości 836.732,02 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (na rzecz Nadl. Bytów w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r.). Wartość ta nie odpowiada wartości usług wskazanej w warunku określonym w SWZ. Wykonawca wskazał w JEDZ także inne usługi, jednak z ich opisu nie wynikało, aby obejmowały ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie należało brać pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku udziału w postępowania. Wykonawca, mimo iż corocznie realizuje liczne zamówienia z zakresu usług leśnych na rzecz wielu zamawiających (w tym obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), w tym na rzecz Zamawiającego - Nadl. Dretyń (np. w roku 2022 wykonawca zrealizował na rzecz Zamawiającego 5 (słownie: pięć) usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości 1.700.469,13 brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), a w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ Zamawiający wprost wskazał, że cyt. „wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.”, nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustaw Pzp. Zamawiający przywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: III CZP 27/17. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej właściwych dla zarzutów dotyczących obu Pakietów, w których oferty Odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Nie wykazuje zasadności zarzutów argumentacja Odwołującego, iż „Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZ składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie”. W kontekście powyższego wskazać należy, iż wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i powinien mieć świadomość wymogów Zamawiającego co do sposobu wypełnienia JEDZ oraz oczekiwanego zakresu informacji, szczegółowo opisanego w rozdziale 9 SWZ, który miał umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Ponadto jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 1 lutego 2022 r. przedstawienie szczegółowego opisu osób skierowanych do realizacji zamówienia miało dodatkowo na celu umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z dyspozycji art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (powtórzonego w pkt 9.24 SWZ) i odstąpienie od żądania od wykonawców składania wykazów osób na dalszym etapie postępowania. W związku z tym, że treść podmiotowych środków dowodowych jakimi są wykaz usług, wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia odpowiadała zakresowi informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonując weryfikacji podmiotowej wykonawcy, działając zgodnie z ww. przepisem, nie mógłby wezwać go do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych. Jedynie dla porządku, bowiem Odwołujący nie polemizował z wiążącymi go zasadami wynikającymi ze specyfikacji, Izba wskazuje, iż celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca we właściwej części JEDZ podał informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Podania konkretnego zakresu informacji w oświadczeniu wstępnym Zamawiający oczekiwał także w celu wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W świetle powyższych zasad ustalonych przez gospodarza postępowania obowiązkiem Odwołującego było staranne wypełnienie dokumentu JEDZ już na moment złożenia oferty w taki sposób, aby zakres podanych przez Wykonawcę informacji potwierdzał, że określone w dokumentach zamówienia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia. Szczególnej staranności i uwagi wykonawca powinien dołożyć podczas uzupełniania czy też poprawiania błędów dostrzeżonych przez Zamawiającego w złożonych wraz z ofertą jednolitych dokumentach, bowiem skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę. Warto przy tym wskazać, iż nie jest dopuszczalne obejście zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia czy też poprawienia danego dokumentu instytucją wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Nie przekonuje także argument, że „Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego.”, bowiem postanowienia dotyczące zmiany osób skierowanych do realizacji zamówienia dotyczą etapu realizacji umowy, a nie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym przewidziana przez Zamawiającego na etapie wykonania umowy możliwość zmiany personelu nie zwalniała Odwołującego z należytego wypełnienia dokumentu JEDZ zgodnie z wymogami specyfikacji. Uchybień Odwołującego popełnionych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Pakiecie II i III przy wypełnieniu oraz uzupełnieniu jednolitych dokumentów zamówienia nie usprawiedliwiają także czynności podejmowane przez zamawiających w innych postępowaniach o zamówienie publiczne, na które powoływał się Wykonawca (wezwanie do wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów). Zadaniem Izby jest ocena legalności czynności/zaniechań zamawiającego podejmowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy wnoszone odwołanie. Tym samym ewentualne uchybienia popełnione w innych postępowaniach o zamówienie publiczne pozostają poza oceną prawną Izby. Z powyższych przyczyn za irrelewantne dla sprawy Izba uznała dowody Odwołującego nr 4 i 5 referujące do innych postępowań o zamówienia publiczne. Nie znalazła aprobaty Izby argumentacja Odwołującego, który w zakresie odrzucenia oferty z obu Pakietów przywołał zasadę in dubio contra proferentem. Wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołana wyżej zasada nie znajduje zastosowania, bowiem treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego w Pakiecie II oraz doświadczenia wykonawcy w Pakiecie III nie budziła wątpliwości, skoro żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013, opartym na przepisach wcześniejszej ustawy Pzp, ale wciąż aktualnym wskazać należy, że w świetle wątpliwości występujących po stronie wykonawcy,ZamPublU stanowi w związku zKC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przezKC. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia, ale i obowiązku, bowiem nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji. Tym samym argumentację dotyczącą niejasnych postanowień SWZ Izba uznała za niewiarygodną, zwłaszcza że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu własnego rozumienia kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu oraz doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Izby powstały między Stronami spór w zasadniczej mierze jest wynikiem braku dołożenia należytej staranności przez Odwołującego i podmioty udostępniające zasoby na etapie analizy wymogów Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, przyjęcia błędnych założeń usprawiedliwiających lakoniczne wypełnienie jednolitych dokumentów zamówienia, jak również niedochowania staranności podczas wypełniania JEDZ na moment składania oferty, a następnie na etapie wezwania do jego uzupełnienia i poprawienia. Trafnie argumentował Zamawiający, iż nie składając kompletu wymaganych w treści JEDZ oświadczeń (które Zamawiający precyzyjnie wskazał w treści SWZ), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Gdyby Odwołujący i podmioty udostępniające zasoby składając przy złożeniu oferty wypełnili JEDZ w Części IV lit. C pkt 1b, 2 oraz 9 zgodnie z SWZ, to ich dalsze pomyłki nie niosłyby za sobą tak dalekich konsekwencji jak odrzucenie oferty Odwołującego, a Odwołujący miałby szansę na uzupełnienie niekompletnego lub nieprawidłowego oświadczenia. Odwołujący składając z ofertą JEDZ zawierające jedynie ogólnie informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu sam pozbawił się możliwości eliminacji popełnionych błędów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Zarzut dotyczący Pakietu II Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z Pakietu II, niepoprzedzonego wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, tj. legitymowania się co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824). Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, bowiem zostały oparte na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował, że Odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osobowego opisanego w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. c) SWZ. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp była prawidłowa, bowiem Wykonawca nie wykazał, że spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu. Poza sporem było, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach Pakietu II wykonawca obowiązany był wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 15 grudnia 2022 r. oświadczeniach JEDZ Odwołującego oraz JEDZ wspólników spółki cywilnej Taste Factory s.c. p. K. B. oraz p. A. B. udostępniającej zasoby Odwołującemu - jako osobę dedykowaną do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła stosowne szkolenie, wskazano p. A. B. (w każdym JEDZ). Ponadto w dwóch dokumentach JEDZ Wykonawca wskazał p. P. P. jako operatora pilarki spalinowej posiadającego ukończony kurs drwala oraz w trzech dokumentach JEDZ p. K. B., w tym w JEDZ Odwołującego jako osobę z ukończonym kursem drwala do pełnienia funkcji operatora pilarki, a w JEDZ podmiotu trzeciego jako osobę nadzoru, mimo że Zamawiający nie postawił warunku w tym zakresie. Co istotne, ze złożonych dokumentów nie wynikało przy tym, że p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotu trzeciego to dwie inne osoby o takim samym imieniu i nazwisku. Analogicznie, żadnego zastrzeżenia czy adnotacji nie poczyniono w przypadku p. K. B. czy p. P. P., którzy również zostali kilkukrotnie wskazani w jednolitych dokumentach. Także podstawa dysponowania osobą o imieniu i nazwisku A. B. wskazaną w JEDZ nie stanowi argumentu na poparcie twierdzenia, że są dwie osoby o ww. imieniu i nazwisku. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, że p. A. B. podana w JEDZ podmiotów trzecich to żona p. K. B. (prezesa zarządu ZULRIK Sp. z o.o. oraz wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c.), z kolei p. A. B. podana w JEDZ Odwołującego to kuzynka p. K. B. . Podkreślenia jednak wymaga, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec braku jakichkolwiek adnotacji, nie jest możliwe odtworzenie w sposób pewny intencji Odwołującego oraz podmiotów trzecich przy wypełnieniu JEDZ w zakresie potencjału kadrowego dotyczącego osoby posiadającej ukończone szkolenie w zakresie środków ochrony roślin. Oceniając zatem wskazane w dokumentach JEDZ osoby w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego brak było podstaw do przyjęcia, że w przypadku p. A. B. mamy do czynienia z różnymi osobami o takim samym imieniu i nazwisku. Podany przez Odwołującego oraz podmioty trzecie w jednolitych dokumentach zamówienia zakres informacji niezbędny do oceny spełnienia warunku podmiotowego nie wskazywał na taki stan rzeczy. Jak już podkreślano powyżej, to zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oczekiwanym przez zamawiającego zakresie, w tym podanie takiego zakresu informacji, który w sposób jednoznaczny i niewątpliwy umożliwi weryfikację sytuacji podmiotowej wykonawcy. Co więcej, zauważyć należy, iż na podstawie dotychczasowej współpracy z Odwołującym oraz wspólnikami spółki cywilnej Taste Factory s.c., p. A. B. była znana Zamawiającemu jako osoba świadcząca usługi objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym na gruncie zaistniałego stanu faktycznego brak było podstaw do uznania, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego i podmioty trzecie oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wskazać należy, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie, w sytuacji gdy zamawiający na podstawie uzyskanych od wykonawcy oświadczeń nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy wykonawca spełnia warunki udziału postępowaniu. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Nie można tracić z oczu, że celem omawianej instytucji jest umożliwienie zamawiającemu należyte zbadanie sytuacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tym samym jeśli po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający powinien wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. A contrario, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wystarczającym zakresem informacji umożliwiającym ocenę dokumentów złożonych przez wykonawcę, brak jest podstaw, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień. W tym miejscu warto również podkreślić, iż Odwołujący w prezentowanym stanowisku nie odniósł się do informacji podanych w JEDZ dotyczących p. A. B., które w jego ocenie, winny wywołać u Zamawiającego wątpliwości co do okoliczności, iż p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotach trzecich to inne osoby, obie przy tym posiadające wymagane uprawnienia w zakresie środków ochrony roślin. Niezależnie od powyższego oceny Izby nie zmienia złożone do akt sprawy zaświadczenie o ukończeniu kursu z zakresu stosowania środków ochrony roślin z użyciem opryskiwaczy przez p. A. B. - kuzynkę p. K. B. wskazaną – zgodnie z oświadczeniem złożonym w toku rozprawy – w JEDZ Odwołującego. Jak podniósł Zamawiający w toku rozprawy rzeczone zaświadczenie zostało wydane przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Ustawicznego w Poznaniu, tj. podmiot nieposiadający stosownego wpisu do rejestru podmiotów w zakresie prowadzenia szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (por. art. 67 i 70 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin Dz. U. z 2020 r. poz. 2097), który obowiązany jest spełniać szczegółowe warunki prowadzenia działalności w powyższym zakresie uregulowane rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (Dz. U z 2022 r. poz. 824) zgodnie z postawionym warunkiem w dokumentach zamówienia. Tym samym gdyby nawet przyjąć – co nie znajduje aprobaty Izby mając na uwadze brzmienie złożonych i uzupełnionych JEDZ Odwołującego oraz podmiotów trzecich – że p. A. B. podana w jednolitym dokumencie Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w jednolitych dokumentach podmiotów trzecich – to dwie inne osoby, to nie zostało wykazane, że kuzynka p. K. B. ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), jak oczekiwał tego Zamawiający. Argumenty Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby omawiany warunek udziału w postępowaniu miał charakter iluzoryczny, czy też że Odwołujący w innych postępowaniach o zamówienia publiczne posługiwał się zaświadczeniami wystawionymi przez placówkę z Poznania należało uznać irrelewantne dla wyniku sprawy. Za bez znaczenia Izba uznała dowody nr 3 – 9 złożone przez Zamawiającego, bowiem okoliczność, iż w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez nadleśnictwa Odwołujący oraz podmioty udostępniające mu zasoby nie wykazywali osoby skierowanej do realizacji zamówienia o imieniu i nazwisku p. A. B. albo wykazywali tylko jedną taką osobę (co potwierdza numer zaświadczenia o ukończeniu szkolenia), nie oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie zamierzał skierować do jego realizacji dwóch osób o takim samym imieniu i nazwisku, jednakże jak już wskazano powyżej nie znajduje to potwierdzenia w złożonych dokumentach. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ nie potwierdzały, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. W związku z tym, że Odwołujący był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z przyczyn omówionych powyżej, brak było podstaw do zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zarzut dotyczący Pakietu III Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. a ppkt III SWZ. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zbadał sytuację podmiotową Odwołującego, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Kluczowa dla zrozumienia przedmiotu sporu jest wykładnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zostanie on uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…). Z treści warunku wynika zatem, że usługi z zakresu gospodarki leśnej miały polegać na wykonywaniu prac obejmujących trzy elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, przy czym bez znaczenia pozostawała wartość składowa poszczególnych rodzajowo usług. Jednocześnie dopuszczona przez Zamawiającego możliwość sumowania dotyczyła wartości kilku umów obejmujących każdorazowo ww. elementy składowe usługi z zakresu gospodarki leśnej, nie zaś łączenia w ramach kilku umów poszczególnych rodzajowo czynności. Lektura warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że Zamawiający sformułował w specyfikacji warunków zamówienia niejako definicję „usług z zakresu gospodarki leśnej”, które miały obejmować ww. trzy elementy w ramach poszczególnej umowy. Trafnie wyjaśnił w piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający, że: »Gdyby intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy mogli wykazywać się także kilkoma umowami, z których każda obejmowałaby jedną lub dwie z trzech czynności wymaganych w ramach warunku, byleby wykazali się wykonaniem każdej z tych czynności, czy to razem czy osobno, dałby temu wyraz w SWZ, chociażby poprzez użycie zamiast spójnika „i” czy „oraz” („usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu”) sformułowania „lub”. Zastosowanie między wymienionymi w warunku czynnościami, składającymi się na usługi z zakresu gospodarki leśnej, spójników „i” i „oraz” stanowi jednoznacznie o tym, że wszystkie te czynności muszą składać się na doświadczenie wskazywane na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu tj. na każdą wykazywaną w tym celu usługę.« Tymczasem Odwołujący w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczeniu JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto, razem kwota brutto: 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r., - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r. Tym samym wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przy jego ocenie, nie mógł wziąć pod uwagę usług wskazanych w poz. 2) powyżej, ponieważ nie obejmowały one swoim zakresem zagospodarowania lasu – zgodnie z oświadczeniem samego Odwołującego wynikającym z JEDZ. Z kolei usługa podana w poz. 1 powyżej zrealizowana w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r., jakkolwiek obejmuje wymagane przez Zamawiającego elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, to opiewa na wartość niższą niż określona w warunku udziału w postępowaniu (836 732,02 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał min. 967 000 zł). Ponadto okoliczność, iż usługi wskazane w poz. 2) nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania lasu potwierdził odbiorca usług – Nadleśnictwo Bytów pismem z dnia 1 lutego 2023 r. (dowód nr 21), które nie zostało podważone przez Odwołującego. Za irrelewantne dla sprawy pozostają dowody złożone przez Odwołującego, tj. referencje 29 Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r., bowiem nie dotyczą one usług, którymi legitymował się Odwołujący w złożonym JEDZ. Za bez znaczenia dla sprawy Izba uznała także referencje wystawione przez Nadleśnictwo Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz 22 grudnia 2022 r., gdyż nie były one przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach dokumentów złożonych w postępowaniu. Jednocześnie jak wynika ze złożonego JEDZ, w ramach poz. 1) Odwołujący wykazał się realizacją usługi z zakresu gospodarki leśnej (obejmującej pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu) zrealizowanej w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. na kwotę 836 732,02 zł, nie zaś realizacją przedmiotowej usługi świadczonej do dnia 2 listopada 2022 r. (data upływu terminu składania ofert). W tym miejscu ponownego podkreślenia wymaga, iż sposób wypełnienia JEDZ przez wykonawcę będącego profesjonalistą determinuje pozytywną lub nie ocenę jego sytuacji podmiotowej. Wykonawca wypełniając JEDZ powinien uczynnić to z najwyższą starannością, zwłaszcza gdy jego uzupełnienie czy też poprawienie następuje w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, które ma charakter jednokrotny. Skoro Odwołujący w odpowiedzi na szczegółowe wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ postanowił w oświadczeniu wstępnym powołać się na usługę realizowaną w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r. o wartości 836 732,02 zł, to taką usługę Zamawiający ocenił, niezależnie od tego, czy usługa ta faktycznie na moment składania ofert została zrealizowana na wyższą kwotę. Jednocześnie jak już sygnalizowano powyżej w ramach rozważań wstępnych Odwołujący nie zgłaszał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wątpliwości interpretacyjnych dotyczących omawianego warunku udziału w postępowaniu, co stanowi zarówno jego uprawnienie, ale i obowiązek. Co więcej, wskazać należy, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Trzebielino oraz Warcino sformułowano analogiczny warunek udziału w postępowaniu jak w niniejszym przypadku, którego spełnienie zostało przez Odwołującego skutecznie wykazane (dowód nr 13-20). Potwierdza to, że Odwołujący rozumiał treść warunku udziału w postępowaniu w taki sam sposób jak Zamawiający, a podnoszona obecnie argumentacja dotycząca niejasności specyfikacji stanowiła strategię procesową Wykonawcy. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Zarzuty dotyczące Pakietu II i III Z powyższymi zarzutami skorelowane były zarzuty naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy w Pakiecie II oraz Pakiecie III, które zdaniem Izby nie potwierdziły się. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w lub z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z powyższego wynika zatem, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp następuje w przypadku łącznego spełnienie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlubustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlubustaw Pzp, oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzpl, innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać należy, iż również złożenie oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: „Wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.” Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący, mimo jednoznacznego i szczegółowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Za kluczową w przedmiotowej sprawie Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie (Pakiet II). Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), o czym Zamawiający powziął wiedzę z JEDZ Wykonawcy złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III, nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, lecz wskazał ww. osobę do pełnienia innej funkcji. Podkreślić przy tym należy, iż w SWZ nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Jednocześnie Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Wskazać należy, iż ukończenie szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi przez p. K. B. potwierdza załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód nr 7, jak również dowody nr 10 – 12 dotyczące innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których Odwołujący wskazywał p. K. B. jako osobę, która ukończyła rzeczone szkolenie. Tym samym w okolicznościach sporu wykazanie spełnienia warunku w tym zakresie nie wymagało od Wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której Wykonawca wykazałby jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Podobna sytuacja miała miejsce w Pakiecie III, w którym Odwołujący z uwagi na posiadane doświadczenie przy realizacji licznych zamówień z zakresu usług leśnych, w tym obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości ponad 1,7 mln zł na rzecz obecnego Zamawiającego, mógł przy niewielkim nakładzie pracy poprawić oświadczenie JEDZ i wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Tymczasem Odwołujący zignorował wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ, w którym podano, że „Wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegającymi na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.", a w konsekwencji nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Tym samym i w niniejszym przypadku Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy wzięła również uwagę, iż Odwołujący nie podjął skutecznej obrony przed zatrzymaniem wadium i nie próbował nawet przekonać, że złożenie wadliwych oświadczeń JEDZ (niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Okoliczności ekskulpującej nie stanowi w ocenie Izby dowód nr 6 Odwołującego. Odwołujący w rozpoznawanej sprawie nie twierdził także, że czynność zatrzymania wadium naruszała klauzulę generalną określoną art. 5 Kodeksu cywilnego. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na ww. podstawie jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w przypadku prawidłowego uzupełnienia jednolitych dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w obu Pakietach. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, a więc zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium w Pakiecie II oraz III, bowiem Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2724/22 WYROK z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez Odwołującego Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Piłsudskiego 133d/127, 90-447 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale Wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Spółka jawna, ul. Gen. Jarosława Dąbrowskiego 17A, 93-177 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2724/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich, w trybie podstawowym na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul. Przybyszewskiego do ul. Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku skrzyżowania z al. ŚmigłegoRydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)” (nr postępowania: ZIMDZ.2621.10.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 076-207918 w dniu 19.04.2022 r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty własnej, wykonawca Pilamis Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, wniósł w dniu 17.10.2022 r. odwołanie (sygn. akt KIO 2724/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z bezzasadnym i dowolnym przyjęciem, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez przyjęcie, iż osoba wskazana przez Odwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu nie będzie w stanie wykonywać swoich obowiązków przy realizacji zamówienia w sposób należyty, pomimo tego, iż Odwołujący oświadczył i należycie udokumentował, iż osoba ta będzie w stanie należycie pełnić obowiązki, a ponadto zgodnie z wyrażoną przez Zamawiającego zgodą, jest w stanie wskazać inną osobę na stanowisko Inżyniera Kontraktu posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia. W szczególności zarzuca, że dokonana przez Zamawiającego analiza zaangażowania osoby wskazanej jako Inżynier Kontraktu w inne prowadzone lub przyszłe inwestycje, jest wewnętrznie niespójna i nielogiczna oraz zawiera dyskwalifikujące tę analizę, omyłki rachunkowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z 7.10.2022 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z osobą wskazaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Zamawiający wystąpił o potwierdzenie, że wskazana w wykazie osoba będzie w stanie należycie pełnić swojej obowiązki, bądź o wskazanie innej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu (wezwanie z 12.08.2022 r.). Odwołujący w odpowiedzi z 18.08.2022 r. potwierdził, że osoba wskazana na stanowisko będzie w stanie należycie wypełniać swoje obowiązki. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 116 ustawy Pzp, tj. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie wskazał, że osoba pełniąca funkcję Inżyniera Kontraktu nie może pełnić tej samej funkcji na innych inwestycjach i nie może to stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. Ponadto, część z przetargów, na które powołuje się Zamawiający nie został jeszcze rozstrzygnięta, nie wiadomo zatem, kto faktycznie będzie realizował wskazane inwestycje. Z treści uzasadnienia decyzji odrzucającej ofertę Odwołującego wynika, iż umowy zawarte dla realizacji dwóch z wymienionych inwestycji kończą się w dniu 20 grudnia 2022 roku oraz 29 grudnia 2022 roku, zatem zanim rozpocznie się realizacja inwestycji, której zamówienie stanowi przedmiot niniejszego odwołania, to osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Kontraktu nie będzie pełniła tej funkcji na dwóch inwestycjach. Zamawiający dokonał oszacowania czasu zaangażowania w obowiązki Inżyniera Kontraktu, które w ocenie Odwołującego nie mają pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący wskazał na bliskość położenia trzech inwestycji, na których Inżynier Kontraktu miałby pełnić obowiązki i dodatkowo podkreślił, iż Zamawiający odpuścił zmianę personelu w trakcie umowy na osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu, co również Odwołujący zadeklarował. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazując na zasadność oceny dysponowania potencjałem kadrowym Wykonawcy odwołał się do przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i ustanowionego w nim nakazu badania realności dostępności zasobu niezbędnego do wykonania zamówienia. Zamawiający w toku badania podmiotowej zdolności Wykonawcy uznał, iż Odwołujący nie wykazał, iż zasób w postaci Inżyniera Kontraktu wskazanego w ofercie, będzie dostępny na potrzeby realizacji obecnego zamówienia, w związku z innymi inwestycjami, na których już jest zaangażowany (co najmniej cztery duże inwestycje). Zamawiający przedstawił w piśmie z 7.10.2022 r. szczegółową argumentację, w tym wyliczenia minimalnego czasu, jakiego wymagać będzie zaangażowania Inżyniera Kontraktu w obowiązki, które nie są możliwe do zapewnienia w związku z innymi już przyjętymi do realizacji umowami. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została jeszcze jedna umowa z tym Wykonawcą na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem kontraktem, w ramach której funkcję Inżyniera Kontraktu ma pełnić ta sama osoba, co ma dodatkowo wskazywać na brak możliwości objęcia kolejnych inwestycji. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5 ppkt 5.2.1 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, w tym Inżynierem Kontraktu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia. Pismem z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego, m.in. o potwierdzenie, czy osoba mająca pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu - Pan H. W., będzie w stanie w sposób należyty pełnić swoje obowiązki, ewentualnie o wskazanie innej osoby na to stanowisko uzupełnienie wykazu osób w zakresie dotyczącym dysponowania osobą na stanowisko Inżyniera Kontraktu, spełniającą warunek, o którym mowa w pkt 5.2.1 swz. W wezwaniu Zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości wskazując na dwie inne inwestycje prowadzone przez Zamawiającego, przy których osoba ta pełni już obowiązki Inżyniera Kontraktu (przebudowa wiaduktów przy ul. Przybyszewskiego oraz przebudowa zajezdni tramwajowej Chocianowice). Przy tej drugiej, po podpisaniu umowy zaszła potrzeba zamiany osoby z uwagi na odmowę prowadzenia nadzoru z uwagi na inne zobowiązania, które wykonywał w tym samym czasie, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie obowiązków zawodowych. W piśmie z 18.08.2022 r. Wykonawca potwierdził, iż Pan H. W. będzie w stanie w sposób należyty pełnić obowiązki przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 116 Ustawy dokonując analizy czasu, jakiego wymagałoby od Inżyniera Kontraktu przyjęcie kolejnych dwóch inwestycji i ilości czasu, jakiego obecnie wymaga już wykonywanie obowiązków, realizowanych przez niego z ramienia Wykonawcy na innych inwestycjach. Zamawiający uwzględnił przy tym wyliczenia czasu pracy w ramach umowy o pracę, jakie sam Wykonawca przedstawił Zamawiającemu wraz z wnioskiem o zmianę inżyniera kontraktu dla zamówienia „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Przebudowa i rozbudowa Zajezdni Tramwajowej Chocianowice wraz z budową, przebudową i rozbudową obiektów budowlanych oraz infrastruktury technicznej związanej z funkcjonowaniem zajezdni oraz rozbiórkami obiektów budowlanych i infrastruktury technicznej”, zgodnie z pismem z dnia 26.10.2021 r. Przyczyną, jaką wówczas podał Wykonawca były przedłużające się inwestycje, w których Inżynier Kontraktu uczestniczył, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie przez niego obowiązków zawodowych. Zamawiający uznał za niewiarygodne przyjęcie, iż Inżynier Kontraktu miałby w tym samym czasie nadzorować aż 7 przedsięwzięć, co było sprzeczne z wyliczeniami wskazanymi we wniosku o zmianę Inżyniera Kontraktu. W sprawie nie było sporu co do ustalenia aktualnego zaangażowania Pana H. W. w realizację następujących umów i pełnionych funkcji: 1. Inżynier Kontraktu dla zadania: „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego budowa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej” - zadanie przewidziane od 19.10.2021 r. do 31.08.2023 r. z możliwością dalszego przedłużenia; 2. Inżynier Kontraktu dla zadania: „Budowa wiaduktów oraz linii tramwajowej na odcinku od wiaduktów do ul. Lodowej” - zadanie przewidziane od 19.10.2021 r. do 31.08..2023 r.; 3. Kierownik zespołu - inwestycja ZDiT - remont wiaduktów na ul. Dąbrowskiego zadanie przewidziane od 29.10.2021 r. do 29.12.2022 r. 4. Koordynator - funkcja kierownicza w połączeniu ze stanowiskiem technicznym, czyli inspektorem nadzoru robót mostowych oraz inspektorem nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych - budowa tunelu pod linią kolejową w Gałkówku zadanie przewidziane od 23.12.2020 r. do 20.12.2022; na wniosek Wykonawcy robót termin zakończenia prac zostanie wydłużony, co będzie również wiązało się z wydłużeniem czasu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu i pracą jego zespołu (oświadczenie inwestora z 5.09.2022 r.). 5. Inżynier Kontraktu dla zadania: „Kompleksowa modernizacji linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z infrastrukturą towarzyszącą - umowa podpisana 27.10.2022 r. z terminem zakończenia - 15 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający już dokonał wyboru dwóch wykonawców, którzy będą wykonywać roboty budowlane, a z jednym z nich zawarł umowę. Nad obiema inwestycjami nadzór będzie sprawował Inżynier Kontraktu wyłoniony w przedmiotowym postępowaniu dla dwóch zadań: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi - Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul. Przybyszewskiego do ul. Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku skrzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)”. Uwzględniając argumentację prezentowaną w środku odwoławczym, zasadniczą dla Odwołującego wydaje się być kwestia związana z oceną możliwości zastosowania art. 116 ust 2 Ustawy w sytuacji, gdy Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie wymagał zagwarantowania udziału osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu na wyłączność (bez możliwości jednoczesnego wykonywania obowiązków na innych inwestycjach, niż referencyjna), co zdaniem Odwołującego oznaczało, iż osoba spełniająca warunek udziału w postępowaniu będzie go spełniała niezależnie od ustalenia, czy i w jakim zakresie jest już zaangażowana w inne projekty. Powyższe miało jednoznacznie oznaczać, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zachodziła podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 116 Ustawy. Zgodnie z art. 116 ust. 2 Ustawy Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Sięgając do orzecznictwa, jakie stało się udziałem w stosowaniu art. 116 ust. 2 Ustawy, należy odnotować, iż obecna podstawa prawna stanowi kontynuację rozwiązania wprowadzonego wcześniej w art. 22d ust. 2 Ustawy, w poprzednim stanie prawnym. Dotychczasowe orzecznictwo, które zachowało swoją aktualność, wskazuje na konieczność wykazania istnienia związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu warunkami udziału w postępowaniu oraz zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcie wykonywane już przez wykonawcę, które miałoby mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W wyroku z 28.09.2020r. sygn. akt KIO 2214/20 Izba uznała, iż „dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy nie jest wymagane wykazanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2 Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności”. Izba w całości podzieliła tezę prezentowaną w wyroku Izby z dnia 3 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy określonej art. 22d ust.2 p.z.p. jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczenia wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Odwołujący kładł duży akcent na brak podstawy wynikającej z opisu warunku udziału w postępowaniu do tego, aby okoliczności dotyczące aktualnego zaangażowania osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, mogły decydować o ocenie zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Tak przedstawiane stanowisko wskazuje na błąd rozumienia przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i celu jego wprowadzenia. Należy bowiem zauważyć, iż wskazana w ust. 2 legitymacja zamawiającego do badania wpływu na realizację zamówienia, zaangażowania zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia, nie wymaga wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W sprawie nie było zresztą sporną kwestia oceny spełnienia warunku opisującego doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu. Celem przepisu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny realnego dostępu do zasobu, jakim wykonawca się legitymuje składając ofertę na etapie realizacji zamówienia. Przepis pozwala zatem uzupełnić ocenę podmiotową wykonawcy pod względem ustalenia, czy nie zachodzą okoliczności, które mogą prowadzić do uznania, iż wykazany w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał (tu osobowy) może okazać się niedostępny na etapie realizacji umowy. Jest to rozwiązanie ustawowe, a zatem brak szczegółowych wytycznych w swz nie ma wpływu na jego zastosowanie. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel (czy też sprzęt) wskazany w toku postępowania, będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania (podobnie w wyroku KIO z 1.02.2021 r., sygn. akt KIO 3495/20). W sprawie nie budziło wątpliwości, iż okoliczności związane z zaangażowaniem osoby Pana H. W. w inne już realizowane przez Wykonawcę umowy, odnosiły się wprost do potencjału, który Zamawiający weryfikował w trakcie badania oferty i który został wskazany, jako personel Wykonawcy mający realizować obowiązki Inżyniera Kontraktu. Nie było zatem wątpliwości, iż występował związek pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu, a oceną stopnia zaangażowania potencjału Wykonawcy w inne przedsięwzięcia. Spornym zasadniczo pozostawało natomiast ustalenie, czy negatywna ocena przedstawiona przez Zamawiającego znajdowała uzasadnienie w okolicznościach pozwalających przyjąć, iż Wykonawca faktycznie na dzień zakończenia oceny oferty nie mógł posłużyć się tym potencjałem, z tej przyczyny, iż jego obecne zaangażowanie w inne przedsięwzięcia Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację kolejnego zamówienia. W tym ujęciu decydującym okazała się ocena wyjaśnień, jakie Wykonawca składał Zamawiającemu w piśmie z 18.08.2022 r., w celu potwierdzenia możliwości podjęcia dodatkowych obowiązków, jakie wiązałyby się z dwiema kolejnymi inwestycjami, nad którymi nadzór sprawować miałby z ramienia wykonawcy Pan H. W. Jednocześnie skład orzekający uznał, iż deklaracja Odwołującego zawarta w odwołaniu, co do gotowości zastąpienia wskazanej osoby inną, na etapie realizacji prac, nie została Zamawiającemu wskazana w trakcie składania wyjaśnień. Wykonawca nie skorzystał również z możliwości zamiany osoby wskazanej w wykazie osób, na inną spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Tym samym argumenty podnoszone w tym zakresie dopiero w odwołaniu zasadniczo nie miały wpływu na ocenę decyzji Zamawiającego. Izba była związana skutkami, jakie dla podmiotu wezwanego do uzupełnienia dokumentu podmiotowego, miała odmowa lub brak reakcji na to wezwanie. Należy na wstępie poczynić ogólną uwagę dotyczącą mechanizmu badania dostępności potencjału na etapie realizacji prac, który uwzględniać może dodatkowe okoliczności wynikające z ustalenia stopnia zaangażowania tego potencjału w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Nie jest to równoznaczne z wprowadzeniem dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, gdyż ten opisany jest wyłącznie w odniesieniu do zasobu i jego właściwości i pozostaje niezmienny. Uznając zatem, iż wskazany w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, ocena jego dostępności odnoszona jest do badania, czy będzie on mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w ofercie. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, ale również samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości, co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy. Można zatem wskazać, iż sama deklaracja wykonawcy może być niewystarczająca, jeżeli ustalone okoliczności mogące wpływać negatywnie na ocenę dostępności zasobów wykonawcy, uzasadniać będą podejrzenie istnienia zagrożenia dla wykonania zamówienia z wykorzystaniem tych zasobów. Izba przychyliła się do argumentu Zamawiającego, iż dla oceny na gruncie art. 116 ust. 2 Ustawy, znaczenie mogą mieć wyłącznie okoliczności znane na moment badania, co oznacza, iż ewentualne, przyszłe decyzje wykonawcy (np. zmiana personelu w trakcie realizacji umowy), jako nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą mieć wpływu na ocenę. Ma to działanie w obu kierunkach, co oznacza, że zarówno wykonawca nie może być obarczany skutkami przyszłych, niepewnych zdarzeń (np. nierozstrzygniętym jeszcze postępowaniami o udzielenie zamówienia), ale również zamawiający nie może zakładać ich wystąpienia. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, argument dotyczący możliwość dokonania zmiany personelu na etapie realizacji prac, nie mógł zmieniać oceny zdolności Wykonawcy do realizacji prac. Odwołujący nie wskazał ani takiej możliwości składając wyjaśnienia przed Zamawiającym, jak również nie sprecyzował na jakim kontrakcie taka zmiana miała by nastąpić, co mogłoby wpływać na ocenę podmiotową Wykonawcy. W ocenie składu orzekającego, zmiana obecnego zaangażowania pracownika możliwa byłaby do wykazania w odniesieniu do już realizowanych kontraktów, ale w tym zakresie Odwołujący tak na etapie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jak i w postępowaniu odwoławczym, nie podejmował inicjatywy dowodowej. Przeciwnie, na rozprawie Odwołujący podtrzymywał, iż to wskazany w ofercie Pan H. W. miałby pełnić obowiązki Inżyniera Kontraktu, a tym samym Zamawiający słusznie badał, czy jego udział w zamówieniu może mieć negatywny wpływ na realizację obowiązków zawodowych. Odnosząc się do samej oceny Izba uznała, iż zastrzeżenia, jakie Odwołujący zgłaszał w odniesieniu do wyliczenia czasu, jakiego wymagać będzie wykonanie obowiązków przypisanych Inżynierowi Kontraktu, nie dyskwalifikowały założeń Zamawiającego. Przeciwnie, przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, iż czas ten powinien być zwiększony, co byłoby niekorzystne dla Wykonawcy. Założenia Zamawiającego były ostrożnościowe i wynikały z szacowanego czasu na wykonanie obowiązków zawodowych dla dwóch nowych inwestycji budowlanych, nad którymi Inżynier Kontraktu miałby sprawować nadzór. Jak wskazywał Przystępujący, przyjęte wskaźniki czasowe nie uwzględniały wszystkich obowiązków, jakie spoczywać będą na Inżynierze Kontraktu, co również wpływało na ich zaniżenie (z korzyścią dla Wykonawcy). Co istotne, Zamawiający kierował się wyliczeniami, jakie Odwołujący składał wraz z wnioskiem o zmianę na stanowisku Inżyniera Kontraktu przy innej inwestycji, dla której pierwotnie to Pan W. został wskazany w ofercie, jak wykonujący obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który pozwoliłby inaczej ocenić stopień dostępności Inżyniera, który miałby jednocześnie nadzorować pięć inwestycji, które w momencie badania były w toku lub zostały udzielone do realizacji temu Wykonawcy. Odwołujący kwestionował to, czy dwie, dla których pierwotne terminy zakończenia miałby upłynąć z końcem bieżącego roku, będą dalej nadzorowane z jego udziałem, wskazując na brak obowiązku zawarcia aneksu z Zamawiającym. Okoliczność ta również nie miała znaczenia, gdyż nie zmieniała istotnie obrazu zaangażowania personelu Wykonawcy w inne prace, które powinny być zakończone z udziałem personelu wskazanego w umowie do jej realizacji, co może mieć znaczenie dla przyszłej oceny potencjału Wykonawcy. Należy na marginesie wskazać, iż takie „żonglowanie” potencjałem i jego przesuwanie pomiędzy różnymi inwestycjami w trakcie ich trwania może mieć również negatywny wpływ na sposób wykonywania obowiązków kontraktowych. W przypadku zamówień, w których to właśnie zasoby kadrowe determinują możliwości faktyczne Wykonawcy, można mieć uzasadnione zastrzeżenia do takiej postawy Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość zastąpienia Pana W. inną osobą na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co pozwoliłoby zachować przejrzystość czynności w postępowaniu i dawało Zamawiającemu gwarancję udziału nowej osoby w całym procesie inwestycyjnym. Wykonawca nie skorzystał z niej i przedstawił w sposób bardzo ogólny deklarację możliwości wykonania obowiązków na nowych inwestycjach, co należało ocenić, jako gołosłowne w świetle tych wątpliwości, jakie Zamawiający wskazał w wezwaniu. Stanowisko Zamawiającego było spójne z tymi działaniami, jakie były dotychczas udziałem Wykonawcy w ramach innych inwestycji, a przede wszystkim jego wnioskiem o zamianę personelu. Zamawiający nie miał faktycznie żadnych podstaw do tego, aby inaczej spojrzeć na organizację pracy Inżyniera Kontraktu, niż przez pryzmat jego zadań i ich ilości. Odwołujący w tej materii w zasadzie nie przedstawił żadnej spójnej argumentacji, a wyliczenia jakie prezentował faktycznie prowadzić powinny do zwiększenia wskaźników, ponad te jaki przyjął sam Zamawiający. W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 oz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został w całości wpis. Przewodniczący:............................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 2238/22 KIO 2255/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: 1) ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2238/22), 2) Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2255/22), w postępowaniu prowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1) Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2238/22, 2) ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2255/22, orzeka: I. Sygn. akt KIO 2238/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II. Sygn. akt KIO 2255/22 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Najwyższa Izba Kontroli - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa macierzy. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 r. pod nr 2022/S 102282592. Sygn. akt KIO 2238/22 W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 5 (Procesor), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 7 (Obsługa dysków), 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z wymaganiem określonym w tabeli w pkt 7 OPZ, wiersz nr 9 (Interfejsy), 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz przez wybór oferty wykonawcy Comtegra S.A. oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 OPZ poz. 5 Zamawiający określił następujące wymaganie: Lp. . Nazwa: wymagania Wartości: minimalne wymagane przez Zamawiającego 5 Procesor Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe Odwołujący wskazał, że oferta zdaniem Zamawiającego zaoferowane rozwiązanie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż macierz NetApp AFF A250 wyposażona w procesor starszej generacji niż Cascade Lake, tj. Skylake-D. Wskazał, że na stronie producenta procesorów Intel znajduje się informacja, że dla procesorów w architekturze Skylake data premiery to III kwartał 2015 r., zaś dla procesorów w architekturze Cascade Lake data premiery to II kwartał 2019 r. Odwołujący podniósł, że macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi określone w OPZ, zaś odrzucenie jego oferty nastąpiło z pominięciem okoliczności, że w treści wymogu Zamawiający dopuścił zaoferowanie procesorów Intel, tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesor o architekturze Cascade Lake (posłużenie się zwrotem „co najmniej rodziny Cascade Lake”) oraz z pominięciem okoliczności, że niektóre procesory Intel o architekturze Skylake (w tym w zaoferowanej macierzy) stoją na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory Intel o architekturze Cascade Lake. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem „rodziny” w przypadku procesorów Intel. Zamawiający wymogu ograniczył się jedynie do wskazania, że macierz musi być wyposażona „w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake)". Jednak Zamawiający nie określił chociażby katalogu procesorów, które w jego rozumieniu stanowią procesory Intel zaliczające się co najmniej do rodziny Cascade Lake ani nie sprecyzował minimalnych parametrów procesorów, które w jego rozumieniu stanowią procesory Intel zaliczające się co najmniej do rodziny Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pominął jednocześnie okoliczność, że w treści przedmiotowego wymogu posłużył się zwrotem „co najmniej rodziny Cascade Lake”, co wskazuje, że dopuścił zaoferowanie procesorów Intel tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący stwierdził, że jeśli przez pojęcie „rodziny” rozumieć przynależność procesora do jakiegoś poziomu zaawansowania technologicznego, to: - procesory Intel o architekturze Cascade Lake oraz Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą, są procesorami opartymi o ten sam proces technologiczny 14nm (tj. proces zaawansowania technologicznego obejmujący miniaturyzację elementów składowych procesora [tranzystorów] w celu zmaksymalizowania gęstości upakowania tych elementów w procesorze, co przekłada się na zmniejszenie poboru energii przez procesor oraz zwiększenie wydajności procesora), - niektóre procesory o architekturze Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą, stoją na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że dokonując zestawienia parametrów procesora Intel o architekturze Skylake z parametrami procesora Intel o architekturze Cascade Lake należy zwrócić uwagę na tożsame, a nawet lepsze parametry procesora Intel o architekturze Skylake: a) Parametry procesora Intel o architekturze Skylake tożsame do parametrów procesora Intel o architekturze Cascade Lake: - procesory Cascade Lake oraz Skylake produkowane są w tym samym procesie technologicznym 14 nm; - procesory Cascade Lake oraz Skylake są wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia procesorami klasy x86; - procesory Cascade Lake oraz Skylake obsługują technologię Intel@ Volume Management Device (VMD), czyli zgodnie z OPZ obsługują protokół NVMe; b) Parametry procesora Intel o architekturze Skylake przewyższające procesor Intel o architekturze Cascade Lake: - procesory Skylake posiadają 12 rdzeni obliczeniowych, każdy taktowany zegarem 2,1GHz (25,2GHz sumarycznie), podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 posiadają tylko 4 rdzenie obliczeniowe taktowane zegarem 4,1GHz (16,4GHz sumarycznie), co przekłada się na lepszą wydajność procesora Skylake w stosunku do procesora Cascade Lake; - procesory Skylake, a w tym procesor objęty zaoferowaną macierzą NetApp AFF A250, obsługują jednocześnie 24 wątki (ang. Thread), podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 obsługują jednocześnie 8 wątków, co oznacza że procesor Skylake obsługuje trzy razy więcej zadań niż procesor Cascade Lake; - procesory Skylake posiadają 12MB pamięci cache, podczas gdy procesory Cascade Lake, takie jak Intel@ Xeon@ W-2225 posiadają 8,25MB pamięci cache, co przekłada się na lepszą wydajność procesora Skylake w stosunku do procesora Cascade. Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 Odwołujący wskazał, że treść powyższego zestawienia znajduje potwierdzenie w dokumentacji producenta macierzy NetApp oraz w dokumentacji procesora Cascade Lake dostępnej m.in. na stronie internetowej . Ponadto Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej (załącznik nr 5 - procesor Intel o architekturze Cascade Lake, załącznik nr 6 - procesor Intel o architekturze Skylake). W związku z tym Odwołujący stwierdził, że nie może być mowy o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie m.in. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wezwał go na podstawie m.in. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W szczególności Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, jakie dokładnie parametry ma procesor Intel o architekturze Skylake objęty zaoferowaną przez Odwołującego macierzą NetApp AFF A250. Zamawiający nie wyjaśnił również rozbieżności między treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 wyposażona jest w procesor Intel (co najmniej z rodziny Cascade Lake), a dokumentacją techniczną, na podstawie której Zamawiający uznał, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 wyposażona jest w procesor Intel o architekturze Skylake. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, uzyskałby potwierdzenie, że zaoferowany procesor Intel o Skylake jest procesorem technologicznie tożsamym lub w niektórych przewyższającym procesory o architekturze Cascade Lake. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia powinno być poprzedzone wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, a zamawiający może dokonać odrzucenia oferty bez wezwania do wyjaśnień jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z określonymi wymaganiami nie budzi żadnych wątpliwości. W związku z tym Zamawiający powinien wezwań Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a zaniechanie tego wezwania doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w ramach wymogu określonego w pkt 7 OPZ, wiersz nr 5 (Procesor) Zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania procesora równoważnego klasy x86 z obsługą protokołu NVMe. Zamawiający — postawił więc niezależne, rozłączne wymagania: - „co najmniej rodziny Cascade Lake” lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 - równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że objęty macierzą NetApp AFF A250 zaoferowaną przez Odwołującego procesor o architekturze Skylake „nie jest co najmniej rodziny Cascade Lake”, to należy uwzględnić, że spełnia on wymagania „Równoważnego procesora klasy x86 z obsługą protokołu NVMe". Odwołujący wskazał, że powyższego wynika ze strony internetowej producenta () oraz z dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 6 do odwołania. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w pkt 7 OPZ, wiersz nr 7 (Obsługa dysków) Zamawiający sformułował następujące wymaganie: Nazwa Lp. Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego wymagania/parametru: O7bsługa dysków 7 Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD). Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z tym wymaganiem, gdyż zaoferowana macierz NetApp AFF A250 jest macierzą hybrydową (tj. macierzą obsługującą dyski SSO i HDD). W uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, iż jest ona macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Wskazał, że do macierzy możliwe jest podłączenie półki dyskowej M.IN. DS224C, która obsługuje dyski HDD. Podał, że w załączniku nr 2 do informacji o wyniku postępowania wskazano 2 półki dyskowe: NS224 która obsługuje dyski NVME, DS224C - która nie obsługuje dysków NVME tylko dyski oznaczone jako „2.5” SFF”. Dalej Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 3 do informacji o wyniku postępowania znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM” ,które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVME. Zdaniem Odwołującego powyższa ocena została dokonana w oparciu o wadliwą analizę treści oferty oraz wadliwa analizę dokumentacji technicznej macierzy NetApp AFF A250. Odwołujący podniósł, że zaoferowana macierz w rzeczywistości nie obsługuje klasycznych dysków talerzowych HDD. Obsługa tego typu dysków jest w macierzy NetApp AFF A250 zablokowana na poziomie oprogramowania. Wynika to z dokumentacji producenta, w której to znajduje się lista obsługiwanych dysków i półek dyskowych w kolumnie „Typ” mowa "jest wyłącznie o dyskach NVMe SSD albo SSD. Na potwierdzenie tego Odwołujący w załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 7). Odwołujący stwierdził, że zablokowanie obsługi klasycznych dysków talerzowych HDD na poziomie oprogramowania oznacza, że nawet w przypadku podłączenia do macierzy wyposażonej w klasyczny dysk talerzowy HDD, macierz nie obsłuży takiego dysku. Ponadto Odwołujący podniósł, że obsługa półek DS224C możliwa jest tylko na potrzeby ułatwienia migracji danych dla użytkowników posiadających przed datą zakupu macierzy AFF A250 starsze półki dyskowe DS224C wyposażone w dyski SSD. Dla nowych zakupów macierz obsługuje tylko półki NS224. Odwołujący podniósł, że przed odrzuceniem oferty Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie wyjaśnił rozbieżności między treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe, a treścią powołanej przez siebie dokumentacji technicznej, na podstawie której uznał, że zaoferowana macierz NetApp AFF A250 jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w ramach zarzutu nr 1. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 OPZ, wiersz nr 9 (Interfejsy) Zamawiający określił następujące wymaganie: Nazwa Lp. Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego wymagania/parametru: Macierz musi posiadać co najmniej: 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) 9 Interfejsy 2 porty Ethernet 1 Gb/s do zarządzania 4 porty Ethernet IOGb/s SFP+ do obsług: iscsł, NFS. Jeśli porty w macierzy wymagają instalacji odpowiednich wkładek do realizacji w/w połączeń, zamawiający wymaga ich dostarczenia. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowana macierz NetApp AFF A250 nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. W uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że macierz AFF A250 posiada możliwość rozbudowy jedynie do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. Podał, że w załączniku nr 1 do informacji o wyniku postępowania, na stronie 6 w kolumnie „AFF A250” znajduje się wartość „16". Odwołujący podniósł, że macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi określone w OPZ, a odrzucenie oferty nastąpiło w oparciu o interpretację wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia nieznajdującą uzasadnienia w ich treści. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął, że macierz NetApp AFF A250 jest macierzą posiadającą 8 portów FC 16/32 Gb/s (tj. portów uniwersalnych działających z różnymi prędkościami), a nie macierzą posiadającą 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością), co wynika z dokumentacji technicznej załączonej przez Odwołującego do oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pominął, że w przywołanej przez niego dokumentacji posłużono się pojęciem „autoranging”, które oznacza, że porty zależności od potrzeby mogą pracować dostosowując swoją prędkość działania i pracować z wydajnością 32Gb, 16Gb lub 8Gb. Potwierdzeniem tego jest również dokumentacja producenta dostępna pod adresem: . W dokumentacji tej znajduje się informacja, że porty 32Gb mogą pracować z prędkościami jak wyżej (fragment dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 dostępny na stronie internetowej:https://docs.netapp.com/us). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 8). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że zaoferowana macierz nie posiada 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością). W konsekwencji - stosownie do treści postanowień OPZ - wymóg w zakresie zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s w ogóle nie dotyczył macierzy zaoferowanej przez Odwołującego. Wymóg ten dotyczył bowiem przypadku zaoferowania macierzy posiadającej 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (tj. portów działających z jedną prędkością). Skoro wymóg brzmi, że macierz musi posiadać co najmniej 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s), to musi ona spełniać jedno z dwóch dopuszczalnych rozwiązań: - posiadać 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 - posiadać 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednoczenie 8 portów FC działających z prędkością 32 Gb/s oraz zapewniać możliwość rozbudowy do 20 portów działających z prędkością FC 32Gb/s. Zdaniem Odwołującego zwrot „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s)” jednoznacznie przypisano tylko do wariantu, w którym wykonawca oferuje macierz z 8 portami FC 16Gb/s i 8 portami FC 32 Gb/s. Wynika to z rozdzielenia w treści przedmiotowego postanowienia obydwu wariantów spójnikiem „albo”, który stanowi alternatywę rozłączną względem członów zdania które znajdują się przed nim i po nim. Ponadto Zamawiający posłużył się sformułowaniem „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s”, a nie chociażby sformułowaniem „z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s lub do 20 portów FC 16/32 Gb/s”. W ocenie Odwołującego takie skonstruowanie omawianego wymogu wskazuje jednoznacznie, że możliwość rozbudowy miała dotyczyć macierzy obejmującej 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednocześnie posiadającej 8 portów EC działających z prędkością 32 Gb/s, ale już nie miała dotyczyć macierzy posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s. Odwołujący wskazał, że interpretacja przedmiotowego wymogu OPZ była przedmiotem wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 z 3 czerwca 2022 r. potwierdził, że konieczność zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32 Gb/s dotyczy wyłącznie przypadku zaoferowania macierzy posiadającej 8 portów FC 16Gb/s i 8 FC 32 Gb/s: Pytanie nr 16 Dotyczy: Załącznik nr 1 do SWZ, rozdział 7 pkt 9 - Interfejsy Proszę o doprecyzowanie, czy zmawiający wymaga w kwestii FC macierzy wyposażonej w: a) 8 portów FC 32-Gbps obsadzonych SFP 16-Gbps oraz8 portów 32-Gbp ob9dzonych wkładkami 32- Gbps b) 8 portów FC 16-GbF obsadzonych SFP 16-Gbp oraz 8 portów 32-Gbp obsadzonych wkładkami 32- GDF Odpowiedź: Zamawiający wymaga 8 portów FC działających z prędkością 32Gb/s lub 16Gb/s (obecna infrastruktura Zamawiającego działa na FC 16Gb/s) lub 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s (w przyszłości Zmawiający planuje rozbudowę sieci SAN do prędkości 32Gb/s). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że w zakresie interfejsów Zamawiający jednoznacznie przypisał wymóg „możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s” do wariantu, gdzie przedmiotem oferty wykonawcy macierz posiadająca 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s, warianty traktował bowiem oddzielnie. Odwołujący zaoferował zatem macierz spełniającą jedno z akceptowalnych na gruncie OPZ rozwiązań. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, uznał spełnienie przedmiotowego wymogu za niewystarczające i wskazał, że z dokumentacji producenta oferowanej macierzy NetApp AFF A250 wynika, że posiada ona możliwość rozbudowy do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. Tym samym Zamawiający, wbrew brzmieniu opisu OPZ oraz treści udzielonych wyjaśnień uznał, że macierz, która posiada 8 portów FC 16/32 Gb/s, dodatkowo powinna mieć możliwość rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez niego macierz w rzeczywistości ma możliwość rozbudowy do ponad 20 portów FC 32 Gb/s, a Zamawiający nieprawidłowo odczytał przedstawione w załączniku numer 1 do zawiadomienia o wyniku postępowania. Przywołana przez Zamawiającego wartość „16” dotyczy konfiguracji minimalnej dwu kontrolerowej macierzy (konfiguracja active-active dual controller). Jednakże zaoferowana macierz ma możliwość rozbudowy do nawet 24 kontrolerów. Na stronie 6 załącznika numer 1 do zawiadomienia o wyniku postępowania znajduje się potwierdzenie w postaci „Maximum scale-out" dla AFF A250, które wynosi 24 kontrolery”. Szczegółowe zasady rozbudowy macierzy o dodatkowe kontrolery dostępne są w dokumentacji producenta. Odwołujący załączył do odwołania fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 9 do odwołania). Wskazał, że w zaoferowanej Zamawiającemu konfiguracji maksymalna liczba kontrolerów wynosi 12, każdy kontroler posiadający możliwość instalacji 8 portów 16/32Gb FC. Oznacza to, że macierz NetApp AFF A250 ma możliwość rozbudowy do 96 portów, a więc znacznie więcej niż wymagane 20. Odwołujący podniósł, że przed odrzuceniem oferty Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w ramach zarzutu nr 1 i podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił chociażby rozbieżności miedzy treścią oferty, gdzie Odwołujący w ramach dokumentacji technicznej załączonej do oferty potwierdził, że zaoferowana macierz jest macierzą posiadającą 8 portów FC 16/32 Gb/s (a co za tym idzie, że nie dotyczy jej wymóg dotyczący zapewnienia możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) a treścią powołanej przez siebie dokumentacji technicznej, na podstawie której uznał, że zaoferowana macierz nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s. Zarzut 4 Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr 1-3. Podniósł, że jego oferta nie podlega odrzucenia i jest ofertą Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 najkorzystniejszą w postępowaniu, zatem wybór ofert wykonawcy Comtegra S.A. jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2255/22 W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Comtegra S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez ADT Group Sp. z o. o. z innych powodów niż wskazane w zawiadomieniu Zamawiającego z 18 sierpnia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając istnienie legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty ADT jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na trzy uchybienia i niezgodności, w zakresie: pkt 1 wiersz 9 tabeli „Interfejsy”, wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” oraz wiersz 5 tabeli „Procesor”. Zdaniem Odwołującego, podane przez Zamawiającego trzy niezgodności oferty ADT z warunkami zamówienia nie są jedynymi. Oferta ADT powinna zostać odrzucona także z wielu innych powodów, opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, gdyż odrzucona oferta ADT zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, dlatego w przypadku ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę ADT i przywrócenia tej oferty do postępowania, oferta ta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty ADT dodatkowo z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania może dojść do sytuacji, w której Odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, co stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Odwołującego wniesienie niniejszego odwołania w chwili obecnej jest koniecznie, z uwagi na zawite ustawowe terminy oraz zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest wykluczone wniesienie przez wykonawcę ADT odwołania kwestionującego czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Także z tego względu Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania. Odwołujący podniósł niezgodność oferty Odwołującego z SWZ w następującym zakresie: a) wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków”, wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” zaoferowana macierz NetApp AFF 250 nie spełnia wymagań OPZ, ponieważ zgodnie Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 z dokumentacją producenta może wykorzystywać zarówno dyski SSD NVMe, jak i dyski SSD SAS; b) wiersz 9 tabeli „Interfejsy” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta nie posiada możliwości rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s; c) wiersz 5 tabeli „Procesor” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta jest wyposażona w procesor Intel Skylake, będący poprzednikiem rodziny Cascade Lake; d) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF A250 nie spełnia ww. wymagania OPZ oraz punktu 16 załącznika nr 1 do SWZ, ponieważ nie zapewnia wymaganych 200 000 IOPS (czyli liczby operacji wejścia/wyjścia na sekundę) pracując w reżimie warunków brzegowych opisanych przez Zamawiającego bez względu na konfigurację dyskową oferowanej macierzy; e) wiersz 3 tabeli „Kontroler i jego funkcjonalności” - zaoferowana macierz wykorzystuje natywnie mechanizm ALUA, przez co nie spełnia wymagania OPZ; f) wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” - zaoferowana macierz nie spełnia wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy tej można podłączyć maksymalnie jedną półkę dyskową NVMe; Odwołujący, na wypadek ewentualnego twierdzenia wykonawcy ADT, jakoby tzw. klaster macierzy AFF 250 spełniał opisane przez Zamawiającego wymagania, podniósł następujące niezgodności takiego rozwiązania z OPZ : g) wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” - zaoferowana macierz nie spełnia cytowanych wymagań OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta może wykorzystywać ona zarówno dyski SSD NVMe, jak i dyski SSD SAS; h) wiersz 5 tabeli „Procesor” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF A250 nie spełnia ww. wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta jest wyposażona w procesor Intel Skylake, będący poprzednikiem rodziny Cascade Lake; i) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - nie zapewniono spełniania wymagania za pomocą klastrowania macierzy, gdyż zaoferowano jedną macierz, a wymagania OPZ zabraniają klastrowania oraz federacji macierzy; j) wiersz 25 tabeli „Wydajność” - za oferowana macierz nie spełnia wymagania z uwzględnieniem konieczności wykorzystania protokołu FCP (ponieważ: Przełączniki FC, Vmware i RDM) oraz zapełnienia fizycznej przestrzeni macierzy w 90%; k) wiersz 3 tabeli „Kontroler i jego funkcjonalności” - zaoferowana przez ADT macierz AFF A250 (bez względu na ilość zaoferowanych kontrolerów) pracuje w reżimie niedopuszczonego postanowieniami OPZ rozwiązania ALUA; l) wiersz 10 tabeli „Możliwość rozbudowy dysków” - zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF 250 nie spełnia przedmiotowego wymagania OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy tej można podłączyć maksymalnie jedną półkę dyskową NVMe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty ADT, w tym odrzucenia tej oferty dodatkowo z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 2238/22 Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comtegra S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ (OPZ). W tabeli w punkcie 7 tego dokumentu zostały określone wymagania techniczne dla oferowanej macierzy dyskowej, w tym: Nazwa Lp. wymagania/ Wartości minimalne wymagane przez Zamawiającego parametru Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny 5 Procesor Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się 7 Obsługa dysków macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD). Macierz musi posiadać co najmniej: - 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) 9 Interfejsy - 2 porty Ethernet 1 Gb/s do zarządzania - 4 porty Ethernet 10Gb/s do obsług: iSCSI, NFS. Jeśli porty w macierzy wymagają instalacji odpowiednich wkładek do realizacji w/w połączeń, zamawiający wymaga ich dostarczenia. Zgodnie z punktem V.1 SWZ (Przedmiotowe środków dowodowe) Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą dokumentacji technicznej oferowanych macierzy, potwierdzającej, że spełniają one parametry techniczne określone w punkcie II. 3 wzoru oferty (załącznik nr 8 do SWZ). Odwołujący zaoferował macierz producenta NetApp model AFF A250, pojemność RAW: 350 TB, pojemność efektywna: 800 TB. W tabeli „Parametry techniczne oferowanej macierzy” Odwołujący potwierdził spełnianie m.in. spornych wymagań, wskazując, że ich potwierdzenie znajduje się na str. 1 dokumentacji technicznej oferowanego sprzętu. W załączonej do oferty dokumentacji technicznej znajdują się następujące informacje: Nazwa Lp. Wartości oferowane parametru 5 7 9 Macierz wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) z Procesor obsługą protokołu NVMe Obsługa Macierz obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe dysków Macierz posiada: - 8 portów FC 16/32 Gb/s - 2 porty Ethernet 1 Gb/s do Interfejsy zarządzania - 4 porty Ethernet 10Gb/s SFP+ do obsług: iSCSI, NFS. Wraz z niezbędnymi wkładkami. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Comtegra S.A. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: Wykonawca zaoferował macierz produkowaną przez NetApp, model AFF A250. Po przeprowadzonej ocenie macierzy, Zamawiający stwierdza, że nie spełnia ona wszystkich wymagań (parametrów) określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Macierz nie spełnia następujących parametrów: 1. Wiersz 9 tabeli „Interfejsy” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi posiadać co najmniej: - 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s) Z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że oferowana macierz posiada możliwość rozbudowy do 16 portów FC o szybkości 32Gb/s. W załączniku nr 1, na stronie 6 “Table 1) AFF technical specifications” wiersz “FC target ports (32Gb autoranging)”, w kolumnie „AFF A250” znajduje się wartość „16”. 2. Wiersz 7 tabeli „Obsługa dysków” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi obsługiwać wyłącznie dyski SSD NVMe. Nie dopuszcza się macierzy hybrydowych (tj. obsługujących dyski SSD i HDD).” Z dokumentacji producenta oferowanej macierzy wynika, że oferowana macierz jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Do macierzy możliwe jest podłączenie półki dyskowej DS224C, która obsługuje dyski HDD. W załączniku nr 2, w tabeli w wierszu „Shelves and media” wskazane są 2 półki dyskowe: - NS224 - która obsługuje dyski NVME - DS224C - która nie obsługuje dysków NVME tylko dyski oznaczone jako „2.5" SFF” W załączniku nr 3, w tabeli w wierszu „Performance disk drives” w kolumnie o nazwie „DS224C” znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM” które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVME. 3. Wiersz 5 tabeli „Procesor” Wymaganie Zamawiającego: „Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) [.]”. Z informacji zawartych w załącznikach 4 i 5 wynika, że oferowana macierz wyposażona jest w procesor starszej generacji niż Cascade Lake tj. Skylake-D. Wskazane jest tam, że Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 macierz Netapp AFF A250 wyposażona jest w „2x64-bit 12-core Skylake-D CPUs and 128GB RAM”. Z informacji zawartych w załącznikach 6, 7 i 8 wynika, że procesory w architekturze Cascade Lake są następcami procesorów Skylake: „Cascade Lake (CSL/CLX) is Intel's successor to Skylake” (załącznik nr 6). Ponadto na stronie producenta procesorów, firmy Intel, znajduje się informacja, że dla procesorów w architekturze „Skylake” data premiery to trzeci kwartał 2015 r. Natomiast dla procesorów w architekturze „Cascade Lake” data premiery to 2 kwartał 2019 r. (załączniki nr 7 i 8). Zamawiający załączył do informacji o odrzuceniu oferty następujące dokumenty: - Załącznik nr 1: Wydruk pliku “DATASHEET NetApp AFF A-Series” dostępnego pod adresem - Załącznik nr 2: Wydruk ze strony a250/ - Załącznik nr 3: Wydruk ze strony - Załącznik nr 4: - Załącznik nr 5: Wydruk ze strony:https://www.alef.com/adriatic/new-netapp-nvme-all- flash-a250-system.c261.html - Załącznik nr 6: Wydruk ze strony: - Załącznik nr 7: Wydruk ze strony: z filtrem wyszukiwania „Skylake” - Załącznik nr 8: Wydruk ze strony: z filtrem wyszukiwania „Cascade” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy odrzucając ofertę Odwołującego i dokonując wyboru oferty Przystępującego. Zarzut nr 1 Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagania dotyczącego procesora, w jaki jest wyposażona oferowana macierz (pkt 7 OPZ, poz. 5 tabeli). Zamawiający wymagał wyposażenia macierzy w procesor „co najmniej rodziny Cascade Lake”. Okolicznością bezsporną jest to, że rodzina procesorów opartych o architekturę Cascade Lake została udostępniona przez producenta Intel w 2019 r., podczas gdy procesory o architekturze Skylake zostały wprowadzone na rynek w 2015 r. Podstawą oceny zgodności zaoferowanej przez Odwołującego macierzy jest wykładania sformułowania „co najmniej rodziny Cascade Lake”. Zamawiający twierdził, że dotyczy to chronologii powstania danej rodziny procesorów i definiuje minimalny wymagany poziom technologiczny procesorów, w jakie musi być wyposażona zaoferowana macierz, a nie odnosi się do równoważności parametrów procesorów. Odwołujący natomiast stał na stanowisku, że w przedmiotowym wymaganiu chodziło o zaoferowanie procesorów Intel tak samo lub bardziej zaawansowanych technologicznie niż procesor o architekturze Cascade Lake oraz że procesor o architekturze Skylake, w który wyposażona jest zaoferowana macierz, stoi na wyższym poziomie technologicznym niż niektóre procesory architekturze Cascade Lake. W ocenie Izby prawidłowe jest stanowisko Zamawiającego. Nie powinno budzić wątpliwości, że określenie „rodzina procesorów” należy odnosić do kolejnych generacji procesorów, sukcesywnie ulepszanych i udostępnianych w miarę postępu technologicznego. Skala takiego postępu w dziedzinie IT w okresie kilkuletnim jest, zdaniem Izby, okolicznością niewymagającą dowodu. Tym samym wymaganie określone w pkt 7 OPZ poz. 5 tabeli należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku macierzy wyposażonej w procesor Intel Zamawiający oczekiwał procesora z rodziny Cascade Lake lub z kolejnych generacji. Powyższe znajduje potwierdzenie w powołanej przez Przystępującego informacji o kodowaniu nazw i generacji z oficjalnej strony producenta: Izba podziela stanowisko Przystępującego, że opisana tam nomenklatura wyraża strategię firmy Intel związaną z pozycjonowaniem rodzin i rozwojem procesorów oraz ugruntowuje hierarchię rozwoju i zaawansowania pomiędzy rodzinami (od najwcześniejszej, najmniej zaawansowanej do najbardziej): 1. generacja „Skylake”, 2. generacja „Cascade Lake”, 3. generacja „Ice Lake”. Ponadto, jak wynika z powołanego przez Przystępującego dowodu: Products formerly Cascade Lake PL - zestawienie procesorów rodziny Cascade Lake , producent udostępnia precyzyjne zestawienie procesorów należących do rodziny Cascade Lake. Nie powinno zatem budzić wątpliwości profesjonalnych wykonawców, że jeżeli oferowana jest macierz z procesorem Intel, to powinien być to któryś z procesorów należących do rodziny Cascade Lake albo do kolejnej generacji. Tak zdaniem Izby należy rozumieć określenie „co najmniej z rodziny Cascade Lake”. Odwołujący natomiast zaoferował macierz należącą do rodziny poprzedniej w stosunku do wymaganej przez Zamawiającego i próbował wykazać, że ma ona co najmniej tak samo dobre parametry. Taka interpretacja wymagania i sposób, w jaki Odwołujący próbował wykazać jego spełnianie, są nieuprawnione. Po pierwsze, interpretacja pojęcia „rodzina procesorów” nie powinna budzić wątpliwości profesjonalnych podmiotów, nawet w sytuacji niezamieszczenia w SWZ definicji tego pojęcia (a jeżeli wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, mógł na odpowiednim etapie postępowania zwrócić się do Zamawiającego o ich wyjaśnienie). Po drugie, niezasadne jest - jak to zrobił Odwołujący - porównywanie wybranych parametrów procesorów z rodzin Cascade Lake i Skylake, Zamawiający bowiem odwołując się do rodziny procesorów określił wymaganie dotyczące ich poziomu technologicznego, uzyskiwanego w kolejnych generacjach procesorów. Chodzi tu zatem o całościową ocenę procesorów, z uwzględnieniem postępu technologicznego, dokonywanych przez producenta optymalizacji w stosunku do wcześniejszych produktów, wprowadzania dodatkowych funkcjonalności oraz eliminacji błędów. Fakt dokonywania takich ulepszeń wykazuje powołane przez Przystępującego dowód w postaci materiału szkoleniowego dla partnerów firmy Intel , w którym wskazano rozwiązania wprowadzone w procesorach z rodziny Cascade Lake (wprowadzenie technologii VNNI, wprowadzenie technologii Intel Optane DC - persystentnej pamięci, wprowadzenie technologii Intel Speed Select, wprowadzenie większego/szybszego taktowania pamięci RAM). Przystępujący wskazał również na kwestie związane z wykrytymi podatnościami bezpieczeństwa, które zostały usunięte w procesorach późniejszych niż Skylake (Intel Security Guidance PL - lista procesorów z wykrytymi podatnościami CVE2017-5715, CVE-2017-5754 Sygn. akt KIO 2238/22 KIO 2255/22 technology/software-security-guidance/processors-affected-consolidated-product-cpumodel.html). W konsekwencji nieuprawnione jest wybiórcze porównywanie parametrów, zwłaszcza między procesorami o różnym przeznaczeniu, w celu wykazania wyższości procesora starczej architekturze nad procesorem o architekturze nowszej. W związku z tym przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja techniczna producenta, mająca potwierdzać przyjęte do porównania parametry, nie może prowadzić do uznania, że oferta Odwołującego jest zgodna z OPZ. Ponadto zauważenia wymaga, że wskazany przez Odwołującego procesor z rodziny Cascade Lake (Xeon W-2225) jest przeznaczony do stacji roboczych, podczas gdy przyjęty do porównania procesor z rodziny Skylake D-2164IT jest przeznaczony do serwerów (okoliczność niezakwestionowana przez Odwołującego). Oznacza to, że Odwołujący próbował wykazać wyższy poziom technologiczny oferowanego procesora przez porównanie do procesora o innym, mniej wymagającym przeznaczeniu. Wskazać również należy, że jeżeli zdaniem Odwołującego niezasadne jest założenie, że kolejne rodziny procesorów prezentują ze swej natury wyższy poziom technologiczny, to powinien on zaskarżyć wymagania OPZ na odpowiednim etapie postępowania. Nie jest natomiast uprawnione na etapie badania ofert dokonywanie interpretacji zaprzeczającej takiemu założeniu. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym skoro Zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania procesora równoważnego klasy x86 z obsługą protokołu NVMe, to nawet gdyby uznać, że objęty macierzą NetApp AFF A250 zaoferowaną przez Odwołującego procesor o architekturze Skylake nie jest „co najmniej rodziny Cascade Lake”, to należy uwzględnić, że spełnia on wymagania „równoważnego procesora klasy x86 z obsługą protokołu NVMe". Powyższa teza opiera się na nieprawidłowej interpretacji postanowień OPZ. Nie ulega wątpliwości, że możliwość zaoferowania procesora równoważnego dotyczy procesorów innych producentów niż Intel i AMD. Zamawiający był zobowiązany przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp do dopuszczenia takiej równoważności, posłużył się bowiem w OPZ nazwami producentów procesorów (Intel i AMD). Zatem zgodnie z OPZ rozwiązania równoważne zostały dopuszczone w związku z posłużeniem się przez Zamawiającego nazwami producentów i odnoszą się do procesorów pochodzących od innych producentów niż wskazani w OPZ. Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W tym zakresie wskazać należy, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia ma zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy oferta podlega odrzuceniu, czy też że jest zgodna z określonymi przez zamawiającego wymaganiami. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający, będąc zobowiązany do prawidłowego i rzetelnego zbadania ofert, nie powinien pomijać tej procedury i podejmować decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty, o ile ma jakiekolwiek wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający zobowiązany jest poprzedzić każde odrzucenie oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. O ile Zamawiający potrafi jednoznacznie stwierdzić istnienie takiej niezgodności, wzywanie do wyjaśnień jest niecelowe i zbędne, a zaniechanie tego nie może świadczyć o wadliwości czynności odrzucenia. Skoro w rozpoznawanej sprawie Zamawiający miał dostateczne informacje pozwalające stwierdzić niespełnianie wymagań OPZ, to nie było podstaw wzywać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, nawet jeśli Odwołujący w swoim subiektywnym przekonaniu przedstawiłby wyjaśnienia, które jego zdaniem powinny przesądzić o prawidłowości oferty. Zamawiający dysponował precyzyjnymi informacjami na temat procesora, w który wyposażony jest zaoferowana macierz oraz miał dostęp do dokumentacji technicznej producenta, co pozwoliło porównać cechy procesora z wymaganiami OPZ i wyprowadzić z tego wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Jak pokazało przeprowadzone postępowanie odwoławcze, wniosek ten był uzasadniony. Zarzut nr 2 W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiu określonemu w poz. 7 tabeli w punkcie 7 OPZ. Zamawiający wymagał macierzy, która obsługuje wyłącznie dyski SSD NVMe. Odwołujący podnosił natomiast, że zaoferowana macierz nie obsługuje dysków talerzowych HDD, gdyż obsługa tego typu dysków jest zablokowana na poziomie oprogramowania. Jak zasadnie wskazał Zamawiający, zgodnie z dokumentacją producenta do macierzy NetApp AFF A250 możliwe jest podłączenie półek: a) NS224 obsługującej wyłącznie dyski SSD NVMe, b) DS224C, która nie obsługuje dysków SSD NVMe tylko zwykłe dyski SSD i HDD. Ponadto, w załączniku nr 8 w tabeli w wierszu „Performance disk drives” w kolumnie o nazwie „DS224C” znajduje się informacja, że półka DS224C obsługuje m.in. dyski „900GB, 1.2TB and 1.8TB at 10K RPM', które są klasycznymi dyskami talerzowymi HDD, a nie dyskami SSD NVMe. W ocenie Izby wymaganie z poz. 7 tabeli w punkcie 7 OPZ należy rozumieć w ten sposób, że macierz jest przeznaczona i przystosowana wyłącznie do obsługi dysków SSD NVMe i nawet potencjalnie nie obsługuje innych dysków, nie zaś że możliwe jest wyłączenie możliwości obsługi innych dysków. Odwołujący nie wykazał, że wyłączenie możliwości obsługi innych dysków na poziomie oprogramowania jest tożsame pod względem technicznym z fabrycznym brakiem możliwości obsługi takich dysków. Izba wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którą wyłączenie obsługi innych dysków na poziomie oprogramowania jest wynikiem określonej komendy w systemie operacyjnym macierzy, powodującej wyłączenie półki, do której te inne dyski mogą być włożone i że jest to proces odwracalny, a dodatkowo komenda dotycząca wyłączenia obsługi innych dysków nie wyładowuje sterowników, które nadal wpływają na wydajność macierzy. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że niezależnie od kwestii obsługi dysków HDD, zaoferowana macierz obsługuje również zwykłe dyski SSD (nie NVMe), co przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wskazać należy, że okoliczność ta nie została wskazana jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający stwierdził, że powodem odrzucenia jest to, że oferowana macierz jest macierzą, która umożliwia jednoczesną obsługę dysków SSD i HDD. Kwestia obsługi dysków SSD innych niż NVMe została podniesiona dopiero w postępowaniu odwoławczym, nie może więc przesądzać o prawidłowości odrzucenia ofert. Niezależnie jednak od tego, ofertę Przystępującego należało uznać za niezgodną z wymaganiem dotyczącym obsługi dysków z powodów dotyczących dysków HDD. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, Izba w pełni podtrzymuje stanowisko w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr 1. Zarzut nr 3 Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że zaoferowana przez Odwołującego macierz nie spełnia wymagań w zakresie interfejsów (poz. 9 punktu 7 OPZ). Zamawiający wymagał, aby macierz posiadała co najmniej 8 portów FC 16/32 Gb/s albo 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32 Gb/s (z możliwością rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s). Odwołujący podniósł, że wymóg rozbudowy do 20 portów FC 32Gb/s nie odnosi się do oferowanej przez niego macierzy, gdyż dotyczy on tylko macierzy obejmującej 8 portów działających z prędkością FC 16Gb/s i jednocześnie posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 32 Gb/s, nie zaś macierzy posiadającej 8 portów FC działających z prędkością 16 lub 32 Gb/s. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego nie ma oparcia w brzmieniu OPZ i prowadzi do nieracjonalnych wniosków. Odwołujący niezasadnie twierdzi, że ujęty w nawiasie wymóg dotyczący rozbudowy do 20 portów dotyczy tylko drugiego z wariantów wskazanych przez Zamawiającego, nie odnosi się natomiast do wariantu pierwszego. W ocenie Izby brak jest podstaw do takiej interpretacji, Zamawiający opisał bowiem dwa możliwe rozwiązania dotyczące portów, dodając w nawiasie wymóg dotyczący możliwości ich rozbudowy, nie wskazując, że dotyczy to wyłącznie rozwiązania drugiego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego za wskazanie takie nie można uznać posłużenia się nawiasem, co - jak podnosił Odwołujący - miało ograniczyć wymaganie dotyczące rozbudowy tylko do opcji drugiej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że o prawidłowości jego interpretacji przesądza posłużenie się przez Zamawiającego spójnikiem „albo”, który stanowi alternatywę rozłączną względem członów zdania, które znajdują się przed nim i po nim. Po pierwsze, w ocenie Izby ujęcie wymogu dotyczącego możliwości rozbudowy portów w nawiasie można odczytywać jako oddzielenie go od drugiego z członów alternatywy rozłącznej i odniesienie do obu członów. Po drugie, wnioskom Odwołującego co do skutków posłużenia się spójnikiem „albo” przeczy udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 16 z czerwca 2022 r. Odpowiedź ta nie tylko nie potwierdza tezy Odwołującego, ale wręcz czyni nieaktualną jego argumentację, Zamawiający bowiem wskazał w niej, że wymaga 8 portów FC działających z prędkością 32Gb/s lub 16Gb/s lub 8 portów FC 16Gb/s i 8 portów FC 32Gb/s. Zamawiający posłużył się więc alternatywą łączną (spójnik „lub”), co zgodnie z prezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem powinno powodować odniesienie wymagania w nawiasie do obu członów alternatywy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał w tym zakresie formalnej zmiany OPZ. Podkreślić należy, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi są wiążące i jako wyjaśniające sposób rozumienia postanowień OPZ musiały być uwzględnione przy sporządzeniu oferty. Ponadto, prezentowana przez Odwołującego wykładnia przedmiotowego wymagania prowadzi do nieracjonalnych wniosków. Brak jest jakichkolwiek logicznie uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający planowałby rozbudowę liczby portów tylko dla macierzy z 8 portami FC 16Gb/s i 8 portami FC 32 Gb/s (portów jednej prędkości), ale już dla macierzy z 8 portami FC 16/32 Gb/s (portów uniwersalnych) nie określiłby takiego wymogu. Skoro Zamawiający zakłada rozbudowę liczby portów, to nie wiadomo z jakich powodów rozbudowa ta miałaby dotyczyć tylko jednego z wariantów. W ocenie Izby wiarygodna i przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że przewidział on w pkt 7 OPZ wiersz nr 9 (Interfejsy) możliwość alternatywnego spełnienia wymogu liczby i rodzaju portów w celu dopuszczenia większej liczby producentów macierzy, a nie w celu ograniczenia rozbudowy liczby portów do danego wariantu oraz że przewidywana w OPZ możliwość rozbudowy liczby portów w macierzy wynika z planowanej w kolejnych latach rozbudowy środowiska informatycznego Zamawiającego o nowe serwery i przełączniki FC i zapewniania możliwości ich podłączenia do posiadanej macierzy. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, poparta dokumentacją techniczną producenta, że oferowana przez niego macierz ma możliwość rozbudowy do większej liczby portów niż wymaga Zamawiający, gdyż w zaoferowanej Zamawiającemu konfiguracji maksymalna liczba kontrolerów wynosi 12, z których każdy posiada możliwość instalacji 8 portów 16/32Gb FC. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że rozbudowa macierzy o dodatkowe porty poprzez wyposażenie jej w dodatkowe karty rozszerzeń montowane wewnątrz kontrolerów, pozwoli na rozbudowę do wymaganych przez Odwołującego 20 portów, biorąc pod uwagę konieczność spełnienia również innych wymagań OPZ. Przystępujący natomiast przedstawił dowody (wyciąg z danych technicznych producenta macierzy zaoferowanej przez Odwołującego, slajd 32 prezentacji szkoleniowej), z których wynika, że do zaoferowanej macierzy można zainstalować 4 karty rozszerzeń do obsługi portów. Jak jednak podniósł Przystępujący, zainstalowanie 4 kart rozszerzeń spowodowałoby niespełnianie wymagania z poz. 10 tabeli. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nie przewidział w OPZ możliwości rozbudowy portów poprzez dołączenie dodatkowych macierzy - w poz. 10 tabeli wyłączył możliwość klastrowania oraz federacji kilku macierzy poprzez zewnętrzne połączenia. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego macierz nie spełnia wymagań OPZ dotyczących interfejsów. W odniesieniu do rozbudowy interfejsów w pełni aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące kwestii naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawione w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 W związku ze stwierdzeniem, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, niezasadny jest zarzut dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2255/22 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Sygn. akt KIO 2255/22 Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ADT Group Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, Przystępujący wniósł bowiem sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a oferta Przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie może skutecznie wnieść odwołania. Zgodnie bowiem z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku, gdy oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku czysto hipotetycznych przyszłych czynności Zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle nastąpią, a jeśli tak będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego 25 interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Przesłanka szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia odwołań, które w sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania przesądzała okoliczność, że odrzucona oferta ADT zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, dlatego w przypadku ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę ADT i przywrócenia tej oferty do postępowania, oferta ta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślenia wymaga, że środkiem ochrony prawnej służącym wykonawcy Comtegra S.A. w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę ADT, jest przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem tego wykonawcy, z czego Odwołujący skorzystał. Powyższe nie uzasadnia w żadnej mierze wnoszenia odwołania „na wszelki wypadek”, z powołaniem się na niewynikającą z przepisów ustawy Pzp zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. Gdyby w wyniku rozpoznania odwołania wykonawcy ADT doszło do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, Zamawiający dokonałby w postępowaniu nowych czynności, od których Odwołującemu przysługiwałoby odwołanie, a przesłanka szkody byłaby wówczas spełniona. To samo dotyczy sytuacji, gdyby odwołanie wykonawcy ADT kwestionowało czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższy pogląd jest ugruntowany orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyroki KIO sygn. akt: KIO 498/21, KIO 1374/19, KIO 737/16, KIO 739/16, KIO 183/16, KIO 245/15, KIO 305/15, KIO 2777/13, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, KIO 2396/12, KIO 2416/12, KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Jak wskazała Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 498/21: Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. (...) Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego (...) utraciła status najkorzystniejszej, odwołującemu (...) przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w ww. wyroku. Wobec stwierdzenia, że Odwołujący nie miał legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2255/22 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2115/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 727 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2115/22 Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia (znak postępowania: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099276. W dniu 12 sierpnia 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - NDI nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji Zamówienia wskazał Pana M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a tym samym NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia a jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego do co możliwości zaangażowania Pana M. Sz. w realizację Zamówienia; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez Pana M. Sz., doświadczenia w prowadzeniu budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a w konsekwencji; 4. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty NDI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez NDI, jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty NDI ewentualnie 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał brzmienie warunku określonego w punkcie IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W załączniku do Oferty „Wykaz osób” NDI w celu wykazania spełniania powyższego warunku wskazało jako kierownika budowy p. M. Sz. oraz realizację „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”. Odwołujący dokonał analizy treści udostępnionych dzienników budowy dotyczących w/w inwestycji. Z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz.: a) Nie pełnił funkcji kierownika budowy tak jak wskazało NDI w okresie od 04.2006-12.2007. W rzeczywistości pełnił funkcję kierownika budowy od 01.02.2006 do dnia 19.10.2007 r. b) W żadnym okresie realizacji w/w inwestycji nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą okresy, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę oraz przerwy w prowadzeniu budowy, w czasie których roboty były prowadzone przez inne osoby. W okresie od 01.02.2006 do 19.10.2007 nie występuje ani jeden okres, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę nieprzerwanie przez 6 miesięcy. Odwołujący podał, że uwzględniając tabelę zawartą w odwołaniu oraz wpisy do dziennika budowy należy wskazać, że: (i) W okresie od 14.07.2006 r. do dnia 25.07.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 13.07.2006 r. dokonał wpisu „Z dniem 14.07.2006 r. na czas urlopu do 24.07.2006 r. przekazuję obowiązki kierownika budowy panu A. Sz..” zaś 26.07.2006 r. M. Sz. dokonał wpisu „W dniu dzisiejszym po przerwie urlopowej przejąłem obowiązki kierownika budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 01.02.2006 do 14.07.2006 - 163 dni. (ii) W okresie od dnia 24.08.2006 r. do dnia 10.09.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. A. Sz. w dniu 24.08.2006 r. dokonał wpisu „Podczas choroby kier. budowy przejąłem obowiązki.” i następnie dokonywał wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 11.09.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 26.07.2006 do 24.08.2006 - 29 dni. (iii) W okresie od dnia 01.12.2006 r. do dnia 14.12.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.. Od dnia 6.12.2006 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 15.12.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 11.09.2006 do 01.12.2006 81 dni. (iv) W okresie od 15.01.2007 r. do dnia 21.01.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 12.01.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu do 15.01. do dnia 19.01.07 na budowie zastępować będzie mnie pan A. Sz..” Od dnia 15.01.2007 r. do dnia 20.01.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 22.01.2007 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 15.12.2007 do 14.01.2007 - 31 dni. (v) W okresie od 02.02.2007 r. do dnia 11.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 02.02.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 05.02. do dnia 09.02. obowiązki kierownika budowy przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 5.02.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 12.02.2007 r. dokonując wpisu „Po przerwie urlopowej przejmuję obowiązki kier. budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 22.01.2007 do 05.02.2007 - 14 dni. (vi) W okresie od 02.04.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 31.03.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 2.04. do 06.04.07 obowiązki kierownika bud. przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 2.04.2007 r. do dnia 03.04.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 10.04.2007 r. dokonując wpisu „Przejmuję obowiązki kierownika budowy po powrocie z urlopu”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 12.02.2007 do 02.04.2007 - 49 dni. (vii) W okresie od 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 06.07.2007 r. dokonał wpisu „Przekazuję obowiązki kierownika panu A. Sz. na okres urlopu do 13.07.2007.” Od dnia 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. W dniu 19.09.2007 r. A. Sz. dokonał wpisu „Na czas urlopu przekazuję obowiązki (12.09.2007 - 5.10.2007) dotychczasowemu kier. budowy”. Sugeruje to w okresie od lipca do września 2007 r. p. M. Sz. zaprzestał wykonywania funkcji kierownika budowy na co wskazuje sformułowanie „dotychczasowemu” kierownikowi budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 19.09.2007 r. dokonując wpisu „Przejąłem obowiązki kier. budowy” by w dniu 19.10.2007 r. dokonać wpisu „W dniu 19.10.2007 r. zakończyłem pełnienie obowiązków kierownika budowy.”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 10.04.2007 do 09.07.2007 - 89 dni i od 19.09.2007-19.10.2007 r. 30 dni. Z powyższego wynika, że w okresie od lutego 2006 roku do października 2007 roku Pan Sz. nie prowadził budowy jako kierownik budowy w nieprzerwany sposób przez 6 miesięcy. We wskazanych powyżej okresach budowa była prowadzona przez inną osobę tj. p. A. Sz.. Odwołujący uzasadniał, że nie sposób jest uznać, że samo powołanie na funkcje kierownika budowy jest wystarczające do wykazania wymaganego doświadczenia w ramach warunków udziału sformułowanych w pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ. Czym innym jest wykazywanie np. stażu pracy do którego się wlicza okresu chorobowe czy przestojów uznanych przez przepisy prawa pracy lub ubezpieczeń społecznych np. urlopy macierzyńskie, wychowawcze, wypoczynkowe itd. a czym innym jest natomiast wykazywanie się doświadczeniem w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, które nakazują badać realne a nie hipotetyczne doświadczenie danej osoby. Zwrócić należy uwagę na sposób sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. jako Kierownik Budowy prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną. W tym zakresie istotnym jest, że dla spełnienia tego warunku muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki „prowadzenie” i „nieprzerwanie”: (i) Prowadzenie dla spełnienia tej przesłanki nie jest wystarczające to, że dana osoba wpisała się do dziennika budowy. Zamawiający nie posłużył się sformułowaniem „pełnienie”, które mogłoby oznaczać czas sprawowania danej funkcji. Natomiast posłużenie się sformułowanie „prowadzenie” zakłada, że osoba ta nie tylko formalnie była wpisana jako kierownik budowy do dziennika budowy, ale w tym czas faktycznie prowadziła budowę. Jest to również istotne z tego punktu widzenia, że kwestia ta dotyczy legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jest uznać, że kierownik budowy mógł nabyć doświadczenie polegające na 6 miesiącach nieprzerwanego prowadzenia budowy w czasie, kiedy taka budowa była prowadzona przez innego kierownika budowy. (ii) Nieprzerwany - dla spełnienia tej przesłanki we wskazany okresie czasu budowa powinna być prowadzona przez jedną osobę jako kierownika budowy. Zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ zakłada nabycie doświadczenia w faktycznym prowadzeniu budowy we wskazanym okresie 6 miesięcy. Odczytywać ten wymóg należy w ten sposób, że we wskazanym okresie tylko jedna osoba kieruje robotami (prowadzi) je jako kierownik budowy. W sytuacji wynikającej z przedstawionych powyżej wpisów do dziennika budowy wynika, że budowa (roboty) nie była prowadzona nieprzerwanie przez jednego kierownika budowy, ale przez dwóch kierowników budowy. W czasie, gdy jeden z kierowników budowy nie prowadził budowy była ona prowadzona przez drugiego kierownika. Każdy z dwóch kierowników budowy wyraźnie wpisywał się do dziennika budowy jako kierownik budowy i w danym okresie faktycznie kierował robotami (prowadził budowę). Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy Prawa budowlanego nie przewidują ustanowienia więcej niż jednego kierownika budowy. Na budowie zawsze musi być co najmniej kierownik budowy co wynika jednoznacznie z art. 18 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Dopiero w sytuacji, gdy dla wykonania robót konieczne jest legitymowanie przygotowaniem zawodowym w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy konieczne jest ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Wynika to jednoznacznie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy czym wyraźnego podkreślenia wymaga, że przepis ten zakłada ustanowienie kierownika robót obok kierownika budowy a nie powołanie drugiego kierownika budowy. Zatem na budowie musi być jeden kierownik budowy, ale obok niego może być jeden lub więcej kierowników robót. Nie jest dopuszczalne ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Powyższe niezbicie prowadzi do wniosków, że nie może być w tym samym czasie dwóch lub więcej kierowników budowy a każdy kto w danym momencie pełni funkcję odpowiada zawodowo i karnie za uchybienie swoim obowiązkom. Tym samym przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” w momencie, kiedy funkcję Kierownika Budowy wykonywał Pan A. Sz., to tej funkcji nie mógł wykonywać Pan M. Sz.. Tym samym roboty były prowadzone albo przez M. Sz. albo przez A. Sz. a konsekwencji w okresach, gdy budowa była prowadzona przez A. Sz. następowały przerwy w prowadzeniu budowy przez M. Sz.. Uwzględniając zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ oraz wskazane powyżej przerwy w prowadzeniu budowy w żadnym momencie p. M. Sz. nie prowadził budowy pn.: „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” przez nieprzerwany okres 6 miesięcy. Oznacz to, że NDI nie spełniło warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że profesjonalny wykonawca, który złożył ofertę wskazując tak opisanego jak w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu powinien po pierwsze sprawdzić: a) kiedy dany kierownik rozpoczął i zakończył pełnienie obowiązków kierownika budowy na danej inwestycji. NDI nie dokonało tych czynności czego efektem było podanie w wykazie osób załączonym do oferty błędnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji b) czy w okresie pełnienia funkcji kierownik budowy faktycznie prowadził roboty konieczne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. NDI zaniechało jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie stawiając znak równości pomiędzy formalnym powołaniem na daną funkcję a rzeczywistym prowadzeniem budowy w tym okresie. Powyższe uchybienia i brak należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Brak sprawdzenia podanych informacji nie znajduje usprawiedliwienia i świadczy o niedbalstwie po stronie tego wykonawcy. Co więcej, należy podkreślić, iż czasookres był wymaganym elementem warunku i w oparciu o oświadczenie wykonawcy Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału a przez to dokonał wyboru oferty. Powyższe oznacza, że podanie takich informacji nie tylko mogło, ale miało rzeczywisty wypływ na wynik postępowania, gdyż oferta NDI nie został odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 59/22, wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3781/21. Konkludując wskazał, że NDI nie podjęło żadnych działań a w szczególności na pewno nie dokonało analizy dziennika budowy, w celu upewnienia się czy deklarowane w Wykazie osób doświadczenie p. M. Sz. odpowiada rzeczywistości i odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że oferta NDI powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pkt IX.2.4 lit. D SWZ sformułował warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że D. dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia”. Oznacza to, że NDI wskazując w Wykazie personelu p. M. Sz. nie wskazało go jako osobę, którą hipotetycznie czy potencjalnie dysponuje, ale która w rzeczywistości zostanie skierowana do realizacji Zamówienia w charakterze kierownika budowy. Prowadzenie budowy przez kierownika budowy zakłada jego bieżącą obecność na terenie budowy w celu faktycznego kierowania robotami. Potwierdzeniem tego jest § 10 ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł, że: Kierownik Budowy ma obowiązek przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych. Tym samym funkcji tej nie można pełnić okazjonalnie wizytując budowę raz na jakiś czas. Brak jest możliwości łączenia funkcji kierownika budowy z realizacją innych przedsięwzięć budowlanych wymagających zaangażowania kierownika budowy. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że p. M. Sz. jest w chwili obecnej zaangażowany w inne przedsięwzięcia budowlane, które uniemożliwiać będą mu faktyczną realizację obowiązków kierownika budowy w sposób określony w § 10 ust. 13 zał. nr 4 do SWZ. 1. Urząd Morski w Szczecinie - Budowa opaski brzegowej na wysokości Ekoparku wschodniego w Kołobrzegu (KM 327,42-328,74) - Urząd Morski w Szczecinie Pan M. Sz. pełni funkcję Inspektora nadzoru. Odwołujący dodatkowo wysłał wniosek o udzielenie informacji publicznej, również o inne inwestycje prowadzone przez Urząd Morski w Szczecinie, w które zaangażowany jest p. M. Sz.. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 2. Poprawa Dostępu do Portu w Szczecinie w Rejonie Kanału Dębickiego - Inwestor Zarząd Morskiego Portu Szczecin i Świnoujście Z informacji dostępnych odwołującemu pan M. Sz. jest na tej inwestycji inżynierem rezydentem. Odwołujący wysłany wniosek o udzielenie informacji publicznej. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 3. Baltic Pipe - Inwestor GAS System S.A. Z informacji (ustnych) dostępnych Odwołującemu wynika, że Pan M. Sz. jest wpisany w Dziennik budowy jako Inspektor Nadzoru. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI. Odwołujący wnosi o zobowiązanie NDI do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających, że p. M. Sz. nie jest zaangażowany w realizację w/w inwestycji. Poprzez powyższe zaangażowanie z uwagi na zakres obowiązków i czasu nie może on pełnić realnie funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji. Wykonawca zgłaszając Pana Sz. na kierownika budowy miał świadomość, że łączenie 3 ważnych funkcji na raz nie będzie możliwe do połączenia z realnym pełnieniem funkcji kierownika budowy. W ocenie Odwołującego podanie zatem tej osoby służyło tylko wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu a NDI jako profesjonalny wykonawca powinien ustalić i upewnić się ze wskazywana przez niego osoba na potwierdzenie spełniania warunków faktycznie będzie mogła wziąć realnie udział w realizacji zamówienia. Brak takich ustaleń stanowiło co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie po stronie NDI. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. W ocenie Odwołującego zaangażowanie w trzy inne projekty inwestycyjne powoduje rzeczywisty wpływ na dostępność p. M. Sz. przy realizacji umowy tj. na chwilę złożenia oferty p. M. Sz. nie realnej możliwość pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji objętej niniejszym postępowaniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że warunek z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ stanowi o wymogu prowadzenia przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jednej roboty budowlanej. Ww. zapis nie określa, że kierownik budowy musi być obecny na terenie budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm., dalej: „p.b”) nie określa takich wymogów względem kierownika budowy. W ocenie Zamawiającego byłby to wymóg nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. zm., dalej: „k.p.”) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że p. M. Sz. w wybranych dniach przebywał na urlopie lub był chory i z tych powodów nie mógł być obecny na terenie budowy. Zamawiający zwracał uwagę, że z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz. prowadził Inwestycję od dnia 1 lutego 2006 r. Następnie w dniu 14 lipca 2006 r. przekazał obowiązki p. A. Sz. na czas urlopu w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. Zamawiający zwraca uwagę, że p. M. Sz. w okresie od 1 lutego 2006 r. do 1 sierpnia 2006 r. nie był obecny na terenie budowy jedynie w ww. dniach, co zdaniem Zamawiającego było uzasadnione urlopem p. M. Sz.. Następnie już w dniu 1 sierpnia 2006 r. został spełniony ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej przez okres 6 miesięcy. W ocenie Zamawiającego okoliczność, że kierownik budowy przebywał na urlopie w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. nie może świadczyć o niespełnieniu ww. warunku z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ. Zamawiający podnosił, że formułując ww. warunek, musiał mieć na względzie wymogi powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności określone w k.p. prawo pracownika do corocznego urlopu oraz ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Za całkowicie sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać przyjęcie, że pracownik lub osoba świadcząca usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej w okresie półrocznym nie skorzysta choćby z jednego dnia wolnego. Zamawiający, formułując ww. warunek, musiał liczyć się z ww. sytuacją. Z ww. warunku nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy przebywania przez kierownika budowy na terenie budowy każdego dnia prowadzonych prac. Również z przepisów p.b. nie wynika taki obowiązek po stronie kierownika budowy. Obowiązki kierownika budowy zostały określone w art. 22 p.b. i wśród nich nie widnieje obowiązek przebywania kierownika budowy na terenie budowy podczas wszystkich dni prowadzonych prac. W związku z powyższym należy uznać, że ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej jest jasny i nie może być utożsamiany z jednoczesnym obowiązkiem kierownika budowy przebywania każdego dnia na terenie budowy. Nadto w przypadku uznania, że ww. warunek nie jest całkowicie jasny, należy mieć na względzie, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2017 r. w sprawie KIO 1782/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 840/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 700/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r. w sprawie KIO 2111/18). Zamawiający wskazał, że należy zwrócić uwagę na fakt, iż kilkudniowe nieobecności kierownika budowy na terenie budowy nie negują faktu „prowadzenia” przez niego robót budowlanych - kierownik budowy ustala bowiem harmonogram prac, przebieg procesu inwestycyjnego oraz rozdziela zadania na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Podkreślić należy, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego „prowadzić” oznacza „być odpowiedzialnym za funkcjonowanie i przebieg czegoś, zajmować się czymś”, co sugeruje bardziej nadzór, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie aniżeli obowiązkową ciągłą, fizyczną obecność na budowie przez kierownika budowy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający przywołał poglądy doktryny dotyczące art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz powołał się na wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. Zamawiający stwierdził, że: 1) Odwołujący nie dostarczył przekonujących dowodów pozwalających na uznanie, że zasoby NDI nie będą dostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie - Odwołujący dostarczył właściwie tylko jeden dokument, tzn. zdjęcie tablicy informacyjnej, z którego niemniej jednak nie wynika, aby p. M. Sz. wskazany w wykazie osób przez NDI był tą samą osobą na ww. tablicy informacyjnej. 2) W nawiązaniu do pkt 1 - przy założeniu, że p. M. Sz. jest tą samą osobą co wskazana na ww. tablicy informacyjnej, nie jest możliwe ustalenie faktycznego zakresu obowiązków p. M. Sz. jako inspektora nadzoru. 3) Pan M. Sz. prowadzi działalność gospodarczą, a z wykazu osób wynika, że z NDI związany jest na podstawie umowy cywilnoprawnej - nie sposób zatem mówić o tym, że to NDI posłużył się potencjałem w osobie p. M. Sz. na potrzeby innych postępowań, jeżeli NDI nie występuje jako wykonawca w tych postępowaniach. 4) Obowiązki inspektora nadzoru nie są tożsame z obowiązkami kierownika budowy, w szczególności z reguły mniejsza jest obecność inspektora nadzoru na terenie budowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 sierpnia 2022 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2022 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 sierpnia 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Konsorcjum NDI z dnia 24 sierpnia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. zdjęcie z tablicy informacyjnej; 2. wybrane strony Dziennika Budowy; 3. pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2022 r. skierowane do Urzędu Morskiego w Szczecinie; 4. pismo Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r. skierowane do Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie; 5. pismo RZI w Szczecinie z dnia 07.07.2022 r; 6. pismo WINB w Szczecinie z dnia 08.07.2022 r.; 7. pismo Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 19 sierpnia 2022 r.; 8. Informacje ze strony internetowej Infrastruktura portowa w Mrzeżynie i Niechorzu już po modernizacji. Co się zmieniło? - GospodarkaMorska.pl; 9. Lista zadań kierownika budowy na budowie; 10. fragmenty SWZ dot. zadania pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lublin, Trzebież; 11. pismo Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie z dnia 23 sierpnia 2022 r.; 12. informacje ze strony GospodarkaMorska.pl dotyczące Basenu Kaszubskiego; 13. materiały własne Odwołującego - Basen kaszubski; 14. informacja mailowa z dnia 23.08.2022 roku od Piotr Jakobina Kierownika Finansowego Kontraktu; 15. ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144 - 330493. Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj.: 1. świadectwo pracy p. Sz.; 2. wniosek NDI S.A. z dnia 7 lipca 2021 r. do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w trybie dostępu do informacji publicznej; 3. odpowiedź Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 9 lipca 2021 r. w trybie dostępu do informacji publicznej; 4. oświadczenie p. M. Sz. z dnia 22 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ, z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 18 marca 2022 r., Wykonawca spełni niżej wskazany warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) Kierownikiem Budowy, tj. osobą posiadającą: - uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności hydrotechnicznej (lub im odpowiadających), zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, - minimum łącznie 8-letnie doświadczenie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na budowie lub przebudowie - w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w porcie morskim nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m i o wartości całej inwestycji co najmniej 55.000.000,00 zł. (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych 00/100) brutto, zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Zgodnie z rozdziałem X ust. 2 SWZ, Zamawiający zgodnie z art. 109 ust. 1 w zw. z ust. 2 Ustawy wykluczy z Postępowania Wykonawcę: Pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Termin składania ofert upłynął w dniu 25 maja 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu złożono 6 ofert. W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum NDI do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. Konsorcjum NDI złożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób (załącznik nr 7 do SWZ), w którym do pełnienia funkcji kierownika budowy wyznaczyło p. M. Sz.. Zgodnie z wykazem osób ww. osoba posiada m.in. doświadczenie jako kierownik budowy inwestycji w terminie 04.2006 - 12.2007 „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”, obejmującej budowę nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m w porcie morskim, zawierającą także w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Wartość inwestycji ok. 200 mln. zł. Jednocześnie jako podstawę zobowiązania wskazano „umowa cywilnoprawna”. Ponadto Konsorcjum NDI złożyło zobowiązanie z dnia 6 maja 2022 r. p. M. Sz. do pełnienia na rzecz Przystępującego funkcji kierownika budowy w celu wykonania obowiązków w zakresie objętym zamówieniem, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy. W dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum NDI jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, gdyż Konsorcjum NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji zamówienia wskazało p. M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy, a tym samym Konsorcjum NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za niezasadny Izba uznała także zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia zawodowego p. M. Sz.. Izba odniesie się łącznie do ww. zarzutów, ponieważ oparte zostały na wspólnych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykluczeniu podlega wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu między Stronami była ocena, czy wykonawca Konsorcjum NDI wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) specyfikacji dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego z treści Dziennika Budowy dotyczącego inwestycji pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu wynika, iż p. M. Sz. w okresie od 4.2006 - 12.2007 nie pełnił funkcji kierownika budowy, gdyż funkcja ta w rzeczywistości pełniona była w okresie od 1.02.2006 - 19.10.2007 r. Jednocześnie w opinii Odwołującego w żadnym okresie realizacji ww. inwestycji p. Sz. nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Powyższe Odwołujący wywodził z odnotowanych w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania okresów nieobecności p. Sz. wywołanych urlopem oraz inną usprawiedliwioną nieobecnością w pracy, w tym chorobą, co w opinii Odwołującego oznaczało, że w tych okresach p. Sz. nie prowadził robót budowlanych dotyczących referencyjnego zadania, ponieważ na czas nieobecności jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że p. Sz. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 1 lutego 2006 r. objął samodzielną funkcję techniczną w budownictwie - Kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, co wiązało się z dokonaniem przez inwestora stosownego zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie wpisem z dnia 19 października 2007 r. p. Sz. zakończył pełnienie ww. funkcji, a funkcję kierownika budowy przejął po nim p. A. A. Powyższe jest spójne z pismem Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia 8 lipca 2022 r., z którego wynika, że „Pana M. Sz., podjął obowiązki kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu z dniem 01.02.2006 r, (oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy). Pismem z dnia 30.10.2007 r. inwestor powiadomił tutejszy inspektorat o zmianie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy”. Ponadto w ww. okresie p. Sz. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w spółce Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie jako kierownik budowy, co potwierdza złożone przez Przystępującego świadectwo pracy. Dalej wskazać należy, iż za bezsporne Izba uznała podane przez Odwołującego okresy nieobecności p. Sz. w pracy z powodu urlopu lub okresy innej usprawiedliwionej nieobecności, w tym wywołane chorobą, odnotowane w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania. Izba wskazuje, iż rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga odniesienia się do treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego osoba dedykowana na stanowisko kierownika budowy miała legitymować się minimum łącznie 8-letnie doświadczeniem jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną określoną robotę budowlaną. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby kilkudniowe, usprawiedliwione nieobecności w pracy kierownika budowy p. M. Sz. oznaczały przerwę w prowadzeniu przez niego robót budowlanych na referencyjnym zadaniu. W ocenie Izby przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób prezentowany przez Odwołującego nie znajduje oparcia w treści specyfikacji warunków zamówienia, przepisach prawa, zasadzie współżycia społecznego, jak również nie było podstawą motywacji Zamawiającego w ukształtowaniu brzmienia omawianego warunku. Po pierwsze, wskazać należy, iż w sformułowanym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy prowadził co najmniej jedną robotę budowlaną. Z powyższego wymogu nie można wywnioskować, iż Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy był obecny na terenie danej budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Takiego wymogu, nie przewiduje również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm.). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający, taki wymóg byłby nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. Zm.) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. Po drugie, zauważyć należy, iż w spornym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posłużył się ogólnym określeniem „prowadził robotę budowlaną”. Jak słusznie zauważył Zamawiający, kierownik budowy jest odpowiedzialny m.in. za ustalenie harmonogramu prac, przebiegu procesu inwestycyjnego oraz rozdzielenie zadań na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Na szeroki wachlarz zadań i obowiązków kierownika budowy zwrócił uwagę także Odwołujący w załączniku nr 5 do pisma procesowego z dnia 24 sierpnia 2022 r., którego analiza wskazuje, że zakres zadań i obowiązków kierownika budowy związany z prowadzeniem danej roboty budowlanej jest szeroki, w tym obejmuje czynności nadzorcze, koordynujące, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie. Tym samym nie można przyjąć, że czasowa, w dodatku wywołana usprawiedliwionymi okolicznościami nieobecność kierownika budowy w pracy, oznacza odejście od ustalonych przez niego zadań, priorytetów na terenie budowy, czy też wręcz rezygnację z pełnienia funkcji kierownika budowy i w konsekwencji prowadzenia robót. Po trzecie, w okolicznościach sprawy nie można pominąć specyfiki samodzielnej technicznej funkcji w budownictwie jaką jest funkcja kierownika budowy. Dostrzec należy, iż objęcie oraz zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy łączy się z formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie każda zmiana kierownika budowy bez względu na przyczynę (rezygnacja, zwolnienie kierownika budowy z pełnionej funkcji) musi zostać odnotowana w Dzienniku Budowy oraz zgłoszona organowi nadzoru budowlanego. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie było sporne, że p. M. Sz. w dniu 1 lutego 2006 r. objął funkcję kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, a rezygnacja z pełnienia ww. funkcji nastąpiła w dniu 19.10.2007 r., co potwierdzają stosowne wpisy w Dzienniku Budowy, to nie sposób uznać, że w ww. okresie p. M. Sz. nie prowadził w sposób nieprzerwany przez min. 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu. Inaczej rzecz ujmując, skoro bezsporne było, że w ww. okresie nie doszło do zmiany na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego, której towarzyszą określone przez przepisy prawa wymogi formalne, to uznać należy, iż p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy w sposób ciągły w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r., prowadząc tym samym nieprzerwanie ww. robotę budowlaną, a okoliczności tej nie negują usprawiedliwione nieobecności w pracy p. Sz. Co więcej, stanowiska Izby nie zmieniły akcentowane przez Odwołującego wpisy w Dzienniku Budowy dotyczące referencyjnego zadania, z których wynika, iż w czasie nieobecności p. Sz. jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Jak już wskazano powyżej objęcie i zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy wiąże się z opisanymi wyżej formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Skoro w okresie od 1 lutego 2006 r. p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy, bowiem został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego, a którą zakończył z dniem 19 października 2007 r. w wyniku rezygnacji, to p. A. Sz. w czasie nieobecności kierownika budowy (p. M. Sz.) nie mógł podejmować żadnych samodzielnych decyzji, a jedynie - jak wyjaśnił Przystępujący - zapewniał kontynuację rozpoczętych prac. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący argumentował, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Odwołujący pominął jednak kwestie formalnoprawne warunkujące moment rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy, w szczególności nie twierdził, że w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. doszło do przewidzianej przepisami prawa zmiany na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do treści wpisów w Dzienniku Budowy twierdząc, że roboty budowalne były prowadzone przez p. M. Sz. albo p. A. Szumińskiego, a w konsekwencji, że w okresach, gdy budowa była prowadzona przez p. A. Szumińskiego następowały przerwy w prowadzeniu robót przez p. M. Sz., abstrahując od kwestii dopuszczalności podejmowania samodzielnych decyzji przez p. A. Sz., który nie został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego jako osoba obejmująca funkcję kierownika budowy. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet uznać, że omawiany warunek udziału w postępowaniu mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to należy przypomnieć, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości nie wystąpiły, a sposób rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęty przez Odwołującego został stworzony na potrzeby niniejszego sporu odwoławczego. Bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI omawianego warunku udziału w postępowaniu była okoliczność dotycząca 2-miesięcznego przesunięcia rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz. przy niewątpliwe 21- miesięcznym nieprzerwanym doświadczeniu w prowadzeniu referencyjnego zadania. Powyższa okoliczność w żaden sposób nie rzutowała na spełnienie przez Przystępującego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, a tym samym nie mogła być uznana za wprowadzającą Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy niedbalstwa. W okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia, że mimo, iż wypełniając wykaz osób Konsorcjum NDI oparło się na odtworzonych przez p. Sz. okolicznościach związanych z zatrudnieniem w spółce Energopol-Szczecin S.A. i zapewnieniach dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu w okresie od 4.2006 r. 12.2007 r., to Przystępujący (NDI S.A. - lider) podjął działania mające na celu weryfikację okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz.. Jak wykazał Przystępujący, na etapie przygotowania oferty na realizację innego zadania zwrócił się do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (inwestora) o udzielenie informacji dotyczącej okresu sprawowania przez p. M. Sz. funkcji kierownika budowy. Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. Przystępujący uzyskał jednak informację, że z uwagi na upływ okresu archiwizacji nie jest możliwe wskazanie dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji przez p. Sz. na ww. zadaniu. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że p. Sz. nie prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu, skoro niewątpliwie kierował ww. robotą budowlaną w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. Okoliczności tej nie podważają usprawiedliwione nieobecności w pracy p. M. Sz., jak również to, że w czasie nieobecności był on zastępowany przez osobę, która nie pełniła na referencyjnym zadaniu funkcji kierownika budowy w ww. przedziale czasowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Konsorcjum NDI wykazało, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Brak było zatem podstaw do zastosowania wobec Wykonawcy procedury określonej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. W konsekwencji brak było też podstaw do uznania, że Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia kwestionowanego wymogu dotyczącego prowadzenia nieprzerwanie roboty budowalnej przez co najmniej 6 miesięcy przez kierownika budowy. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia oraz jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości zaangażowania p. M. Sz. w realizację zamówienia. Przedmiotem sporu była ocena przedstawionego przez Przystępującego zasobu osobowego w postaci p. M. Sz. dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy w świetle art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zaangażowanie p. M. Sz. w inne przedsięwzięcia gospodarcze uniemożliwia realne pełnienie funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z analizy ww. przepisu wynika, że zamawiający na każdy etapie postępowania uprawniony jest zakwestionować zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy jeśli ma on sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest zapobieganie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy, jak również wykazanie zdolności do dysponowania potencjałem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.” Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca wskazał zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Tym samym chodzi o takie sytuacje, w których wykonawca z uwagi na sprzeczność interesów nie kieruje dostępnych mu zasobów technicznych lub zawodowych do realizacji danego zamówienia publicznego, tylko mając na uwadze własny interes motywowany np. perspektywą uzyskania wyższego wynagrodzenia z tytułu realizacji innego kontraktu, czy też korzystniejszej współpracy z innym klientem, zaangażuje je w inne zadania inwestycyjne, co z kolei wpłynęłoby w sposób niekorzystny na realizację zamówienia publicznego. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż poza sporem było, że p. M. Sz. oświadczeniem z dnia 6 maja 2022 r. zobowiązał się do pełnienia funkcji kierownika budowy przedmiotowej inwestycji, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy, co dodatkowo potwierdził oświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Przystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który przedstawił listę przedsięwzięć budowlanych (4 inwestycje), w realizację których zaangażowany jest obecnie p. M. Sz., pełniąc funkcję kierownika budowy, inspektora nadzoru czy inżyniera rezydenta, co należało uznać za okoliczność przyznaną i potwierdzoną dowodami złożonymi przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził w toku rozprawy, że to wykonawca Konsorcjum NDI realizuje ww. zadania inwestycyjne, w których uczestniczy jednocześnie p. M. Sz.. Jedynie w przypadku inwestycji dotyczącej Baltic Pipe Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI”, przy czym wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp okoliczność ta nie została udowodniona. W szczególności stanowiska Odwołującego nie potwierdza korespondencja elektroniczna z dnia 23 sierpnia 2022 r. (załącznik nr 10 do pisma procesowego STRABAG z dnia 24 sierpnia 2022 r.) wskazująca jedynie, iż p. M. Sz. zaangażowany jest w kontrakt Baltic Pipe jako inspektor nadzoru robót hydrotechnicznych. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Izba doszła do przekonania, że nie sposób stwierdzić, iż zaistniała przesłanka z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, prowadząca do uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum NDI posiada sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia publicznego, w tym polegające na zaangażowaniu zasobów osobowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uznał, iż Przystępujący - potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia miałby postępować nielojalnie czy sprzecznie z interesem Zamawiającego oraz na czym takie działanie miałoby polegać, co z kolei mogłoby zagrozić realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, kwestia sprzecznych interesów nie została w ogóle podniesiona przez Odwołującego, który postawiony zarzut oparł na okoliczności zaangażowania osoby dedykowanej przez Przystępującego do pełnienia funkcji kierownika budowy w inne zadania inwestycyjne, w których Konsorcjum NDI nie występuje jako wykonawca, a bynajmniej taka okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Tym samym w realiach rozpoznawanej sprawy nie sposób uznać, że zasoby osobowe Konsorcjum NDI dotyczące p. M. Sz. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy Przystępującego oraz że jako takie mogą zagrażać wykonaniu przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj. załączniki nr 6 - 8, przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj. załączniki nr 3 - 10 oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144-330493 dotyczące innego postępowania. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału osobowego dotyczącego kierownika budowy niezbędnego do realizacji zamówienia z uwagi na sprzeczność interesów Wykonawcy. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum NDI. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1863/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2022 r. przez wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność pod nazwą P.H.U. GAMMA, Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, przy udziale wykonawcy ZORA L. Z., H. Z. Sp. J., Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1 Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze; (ii) odrzucenie ofertę wykonawcy ZORA L. Z., H. Z. Sp. J., Warszawa na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność pod nazwą P.H.U. GAMMA, Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego rzecz wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod nazwą P.H.U. GAMMA, Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1863/22 UZASADNIENIE W dniu 14 lipca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. GAMMA A. Z. ul. Stanisława Konarskiego 8, 01-355 Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania nieruchomości stanowiących własność m.st. Warszawy zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy położonych w obrębie Terenowego Zespołu Obsługi Mieszkańców Ogrodowa w okresie od lipca 2022 r. do września 2023 r. (dalej "Postepowanie”) naruszenie: (i) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp.j. z siedzibą w Warszawie pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a sam wykonawca nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno uznaniem, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona; (ii) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty wskazanego wyżej wykonawcy i tym samym zaniechanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty Odwołującego; (iii) względnie naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp.j. z siedzibą w Warszawie do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów stanowiących potwierdzenie wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 12.06.2022 r.; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie, jako zawierającą rażąco niską cenę, nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych ww. Postepowaniu, nakazanie Zamawiającemu wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie do złożenia dodatkowych wyjaśnień zaoferowanych cen lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 15.000 zł. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XI ppkt 12 SWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, cyt. (...)„ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W związku z powyższym cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty robocizny, materiałów prac, sprzętu oraz środków transportu, objętych przedmiotem umowy”. Dowód: - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.03.2022 r. wraz z Specyfikacją Warunków Zamówienia (w aktach postępowania) W toku wskazanego wyżej postepowania złożone zostało w sumie 6 ofert. Podczas aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 03.06.2022 r. poszczególni Wykonawcy złożyli oferty opiewające na następujące kwoty: 1) Alerobale.pl R. Z. — na kwotę: 853.000 zł brutto, 2) P.H.U. Gamma A. Z. — na kwotę 850.000 zł brutto, 3) Skromak Sp. z o.o. — na kwotę 50.060 zł brutto, 4) Konsorcjum MEGATHERM Sp. z o.o. S. A. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe na kwotę 999.900 zł brutto, 5) B. K. TRNAS-KAM 2 na kwotę 950.000 zł brutto, 6) „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. na kwotę 512.999 zł brutto Dowód: Historia przebiegu aukcji nr A-51-2022 z dnia 03.06.2022 r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazał, że zważając na wartość złożonych ofert Zamawiający stwierdził podczas posiedzenia komisji przetargowej w dniu 06.06.2022 r., biorąc pod uwagę wartość zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, iż w celu zbadania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy ustalić próg wartości zamówienia uzasadniający badanie oferty w trybie art. 224 ust.2 pkt 1 Pzp na poziomie 700.374,61 zł brutto. W świetle poczynionych ustaleń dwie oferty zostały zakwalifikowane jako budzące wątpliwości i wymagające złożenia wyjaśnień. Była to oferta złożona przez Skromak Sp. z o.o. oraz „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do obu wymienionych wyżej wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód: - Protokół nr 7 posiedzenia komisji przetargowej z dnia 06.06.2022 r. (w aktach postępowania); Pisma Zamawiającego z dnia 06. 06.2022 r. (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że w treści skierowanych do wykonawców pism Zamawiający wezwał ich do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty miały dotyczyć w szczególności: Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; Oryginalności usług oferowanych przez Wykonawców; • Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; • Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. • W odpowiedzi na przesłane pismo spółka Skromak Sp. z o.o. pismem z dnia 10.06.2022 r. potwierdził, że oferta złożona w toku aukcji zawiera rażąco niską cenę. Natomiast spółka „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp.j. pismem z dnia 12.06.2022 r. złożył wyjaśnienia wskazując ogólne okoliczności przemawiające za prawidłowością wyliczenia zaoferowanej ceny. Złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia zostały uwzględniona przez Zamawiającego. Dowód: - Pismo Skromak Sp. z o.o. z dnia 10.06.2022 r. (w aktach postępowania); Pismo „ZOR4 — Z. L., Z. H.” Sp.). z dnia 12.06.2022 r. (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że konsekwencja powyższego było dokonanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie w dniu 04.07.2022 r. Dowód: - Informacja o wyborze oferty z dnia 04.07.2022 r. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1,5, 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonujący wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę naruszył przepisy Pzp w szczególności art. 224 ust. 1,5, 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 nakazujące odrzucenie oferty w przypadku stwierdzenia, iż zawiera ono rażąco niską cenę. W kontekście postawionego wyżej zarzutu warto przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2021 roku, sygn. akt: KIO 1481/21). Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem, dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego Wykonawca, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi z art. 224 ust. 5 nie wykazał że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przede wszystkim zaś nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulacje oraz podniesione argumenty. Wyjaśnienia Wykonawcy należy uznać za niezwykle ogólne oraz pozbawione możliwości weryfikacji, a także odnoszące się do bliżej nieokreślonych wartości i wyliczeń. W tym miejscu dokonując szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień trzeba zauważyć co następuje: 1) pkt 2 wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 12.06.2022 r. Wykonawca nadmienia, cyt. Przeprowadzono dokładną analizę koniecznych środków zarówno na zakupy, jak i wykonawstwo. Uważamy, że analiza ta została przeprowadzona w sposób właściwy i pozwoli na należyte i staranne wykonanie zadanie Odnosząc się do powyższego, należy zauważyć, że mimo rzekomego sporządzenia dokładnej analizy Wykonawca nie wskazuje w żadnym miejscu, jakie środki będzie musiał przeznaczyć na zakupy, jaka jest ich szacunkowa ilość oraz wartość. Jest to tym bardziej zaskakujące, że sam Wykonawca wskazuje, że posiada dokładną analizę, której jednak nie zdecydował się załączyć do przedmiotowych wyjaśnień. 2) pkt 3 wyjaśnień wskazuje, że cyt. „ Firma kierowała się cenami ogólnie obowiązującymi przy tego rodzaju pracach prowadzonych na terenie m.st. Warszawy i wykonywanych przez naszą firmę. W treści wyjaśnień brak konkretnego wskazania, jakie to są ceny ogólnie obowiązujące oraz jakich konkretnie kosztów dotyczą, co w konsekwencji uniemożliwia weryfikację czy faktycznie ów ceny noszą walor „ ogólnie obowiązujących”. Wydaje się, że gdyby tak w istocie było to różnice między ofertami innych wykonawców nie byłyby tak znaczne. Dalej należy wskazać, że pomimo odwołania się przez Wykonawcę do prac uprzednio wykonywanych przez Wykonawcę, w treści wyjaśnień nie wskazano, jakie to były prace, jaki był ich zakres oraz, jakie ceny zastosowano przy wykonaniu tych prac. 3) W pkt 4 pisma wykonawca wyjaśnił cyt. „Istotną sprawą, która była brana pod uwagę przy opracowywaniu kalkulacji jest fakt, iż zatrudniamy osoby z niepełnosprawnością w różnym stopniu, co obniża nam koszty pracowników 40 % wynagrodzenia jest refundowane przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Z treści złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić, ilu pracowników jest niepełnosprawnych, jaki stopień niepełnosprawności mają poszczególni pracownicy, w związku z czym nie można ustalić, jaka będzie faktyczna wartość dofinansowania finansowanego ze środków PEFRON. Ponadto do treści wyjaśnień nie złożono jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż Wykonawca faktycznie zatrudnia osoby z niepełnosprawnością. 4) Dalej w pkt 4 pisma Wykonawca wyjaśnił, cyt. „Do obliczenia wynagrodzeń pracowników przyjęto: krotność sprzątanie średnio 30 dni na miesiąc, stawka roboczogodziny z obciążeniami 24,50 ilość pracowników 7 os., do zbierania śmieci wykorzystujemy samochód elektryczny typu melex, worki na śmieci 1201 2500 szt. Na miesiąc 613, 77 zł brutto, czas pracy przy sprzątaniu terenu 6 godzin dziennie, psi pakiet koszt około 150 do 200 złotych na miesiąc, środki myjące, szczotki, mopy, miotły około 500 zł miesięcznie (z poprzedniego kontraktu został nam bardzo duży zapas w magazynie) ". Koszty pracy wynoszą 32183, 77 zł na miesiąc, trzeba pamiętać, że zostaną pomniejszone o zwrot pracowników z PEFRON” W ocenie Odwołującego, przywołane wyjaśnienia nie dają odpowiedzi na pytanie dotyczące, w jaki sposób wyliczone zostało wynagrodzenie godzinowe pracowników, czy przy ustalaniu jego wartości Wykonawca wziął pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa praca, do których zaliczyć można poza składkami na szeroko rozumiane ubezpieczenia społeczne m.in. 1) obowiązkowe badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), szkoleń BHP; 2) wynagrodzenie chorobowe przez okres pierwszych 33 dni nieobecności z powodu choroby lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną lub 14 dni, w przypadku osób, które ukończyły 50 lat; 3) płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 lub 26 dni w roku, w zależności od stażu pracy pracownika; 4) rekompensata ewentualnej pracy w godzinach nadliczbowych (dodatek albo czas wolny); 5) prowadzenie i przechowywanie (przez okres 10 lat po ustaniu stosunku pracy) dokumentacji pracowniczej, w tym ewidencji czasu pracy; 6) wynagrodzenie w okresach niewykonywania pracy, kiedy przepisy tak stanowią, np. w okresie przestoju niezawinionego przez pracownika (art. 81 Kodeksu pracy); 7) Pracownicze Plany Kapitałowe. W ocenie Odwołującego, wyliczenia przedstawione przez Wykonawcę wskazują ponadto, iż dla wykonania czynności przewidzianych zakresem zamówienia wystarczającym będzie zatrudnienie 7 pracowników z dobowym wymiarem czasu pracy 6 godzin dziennie. Jednocześnie w treści wyjaśnień brak jest wskazań, na jakiej podstawie Wykonawca dokonał tego rodzaju ustaleń. Wątpliwości dotyczące liczby pracowników niezbędnych do wykonania zamówienia zdają się być tym większe jeśli weźmiemy pod uwagę zakres obowiązków Wykonawcy koniecznych do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia. Mianowicie w treści załącznika nr 2 do projektu umowy wskazano następujące obowiązki wykonawcy: 1) zamiatanie podestów i stopni klatek schodowych oraz przetarcie kurzu z balustrad z podchwytami, skrzynek pocztowych, grzejników, gablot w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu, 2) Zamiatanie korytarzy, kabin dźwigowych, ustępów ogólnego dostępu oraz zsypów i altanek śmietnikowych — codziennie; 3) Zamiatanie i sprzątanie hal garażowych, schodów piwnicznych, pralni, suszarni, strychów, wskazanych węzłów c.o., świetlików, a w miarę' potrzeb, co najmniej I raz w tygodniu usuwanie zbędnych przedmiotów z tych pomieszczeń; 4) Sprzątanie powierzchni zewnętrznej musi odbywać się w godzinach wczesno porannych. Sprzątanie ciągów pieszych (z wyłączeniem ciągów pieszych, na których jest dopuszczony płatny postój), uliczek wewnątrzosiedlowych po całej szerokości, bram, prześwitów bramowych, podwórek, placów publicznych, dojazdów, chodników, a w szczególności dojść do budynków i altanek śmietnikowych — codziennie; 5) Najpóźniej do godziny 8:00 rano, a w okresie od I listopada do 31 marca do godziny 10:00 rano, sprzątanie placów zabaw, boisk wielofunkcyjnych, siłowni plenerowych, cykliczne oczyszczanie krat doświetlenia piwnic tzw. fosy poprzez zamiecenie i wygrabienie z nieczystości, szkieł, niedopałków papierosów, kamieni z podłoża utwardzonego, piaskowego oraz powierzchni poliuretanowej i trawnikowej; 6) Dezynsekcja i dezynfekcja altan śmietnikowych, zsypów i ustępów ogólnego dostępu, piwnic - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 2 razy w miesiącu; 7) Mycie podestów i stopni klatek schodowych wraz z cokołami, balustrad z podchwytami oraz ustępów ogólnego dostępu - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż I raz w tygodniu; 8) Mycie lamperii ścian klatek schodowych oraz mycie i dezynfekcja pomieszczeń wspólnego użytkowania w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w miesiącu. 9) Mycie i dezynfekcja drzwi, klamek, przycisków domofonów wind i innych urządzeń czy elementów w częściach wspólnych budynku - w miarę potrzeb, ale nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu; 10) Mycie okien wewnątrz oraz na zewnątrz z ramami okiennymi oraz parapetami na klatkach schodowych i w pomieszczeniach ogólnych, luksferów, gablot, skrzynek pocztowych, grzejników, stolarki drzwiowej i kloszy co 2 miesiące oraz w miarę potrzeb. Usługa mycia okien musi być wykonana również tam, gdzie należy użyć specjalistycznego sprzętu; 11) Mycie bram i prześwitów bramowych - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz na kwartał; 12) Mycie ławek osiedlowych - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w miesiącu. 13) Mycie i dezynfekcja tablic informacyjnych, regulaminów i urządzeń dotykowych na placach zabaw, siłowniach plenerowych i wybiegach dla psów - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż I raz w miesiącu; 14) Oczyszczanie z błota niezabudowanej części nieruchomości (przejść dla pieszych, jezdni, krawężników, studzienek ściekowych) w tym także wpustów deszczowych, zasuw wodnych i gazowych - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w miesiącu; 15) Czyszczenie z nieczystości oraz liści daszków nad wejściami do klatek schodowych oraz płacht i daszków zakrywających piaskownice - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż I raz w miesiącu, a w sezonie zimowym usuwanie zalegającego śniegu; 16) Opróżnianie ogólnodostępnych koszy ulicznych i koszy na odchody zwierzęce wraz z wymianą worków na nowe oraz składowanie nieczystości w pojemnikach przeznaczonych do zbierania odpadów zmieszanych, zlokalizowanych przy siedzibie Terenowego Zespołu Obsługi Mieszkańców lub miejscach wskazanych codziennie, od poniedziałku do soboty. Mycie ogólnodostępnych koszy ulicznych i koszy na odchody zwierzęce — w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż I raz w miesiącu. Wykaz koszy ulicznych stanowi załącznik nr 2A, a wykaz koszy na odchody zwierzęce stanowi załącznik nr 2B; 17) Oczyszczanie (włącznie z dniami wolnymi od pracy i świątecznymi), ze śniegu i lodu, niezabudowanej części nieruchomości (przejść dla pieszych, uliczek wewnątrzosiedlowych po całej szerokości, krawężników, studzienek ściekowych, dojazdów, dojść do budynków i altanek śmietnikowych) w tym także wpustów deszczowych, zasuw wodnych i gazowych, usuwanie gołoledzi oraz pryzmowanie śniegu po opadach, oraz dodatkowa obsługa terenów w przypadku zdarzeń losowych, niemożliwych do przewidzenia w dacie zawarcia umowy lub będących wynikiem nadzwyczajnych warunków atmosferycznych — według potrzeb. Przy obfitych opadach śniegu Wykonawca ma obowiązek rozpocząć oczyszczanie najpóźniej po 2 godzinach od powstania opadów śniegu, niezależnie od pory dnia czy nocy. Do zwalczania śliskości chodników zakazuje się stosowania środków chemicznych. Zamawiający zapewnia skrzynie na piach wraz z piachem; 18) Sprzątanie z odpadów komunalnych zieleńców, kwietników, rabat kwiatowych, krzewów żywopłotowych oraz krzewów rosnących indywidualnie lub w grupach — w miarę potrzeb lecz nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu; 19) Grabienie trawników - w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 2 razy w miesiącu; 20) Grabienie liści, pakowanie do przezroczystych worków (zakupionych przez Wykonawcę) lub pryzmowane na wielorazowych płachtach (zakupionych przez Wykonawcę) i ustawianie w miejscach gromadzenia odpadów, wyznaczonych przez TZOM oraz zgłaszanie gotowości do wywozu — niezwłocznie. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyboru metody zbierania liści (pakowanie do worków lub pryzmowanie na płachtach) w zależności od wytycznych w tym zakresie. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o wyborze metody jak również w przypadku zmiany zaleceń w tym zakresie Do sprzątania liści z trawników i chodników zakazuje się stosowania dmuchaw. 21) Sprzątanie i oczyszczanie opasek przy budynkach, przestrzeni chodników, ciągów pieszych, przestrzeni pomiędzy płytkami chodnikowymi, placów utwardzonych, dróg wewnątrzosiedlowych i krawężników zarówno z nieczystości jak i drobnej roślinności w sezonie wiosenno-letnim w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu. 22) Podlewanie zieleńców i rabat kwiatowych, po udostępnieniu przez Zamawiającego, miejsc poboru wody — w sezonie wiosenno-letnim w miarę potrzeb, lecz nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu. 23) Zbieranie odpadów i nieczystości — codziennie. 24) Niezwłoczne zgłaszanie gabarytów, elektrośmieci na terenach lub pod altanami śmietnikowymi. 25) Mycie specjalistyczne (wymagające dwukrotnego użycia maszyn szorująco zbierających, z wykorzystaniem wody i płynów nisko - pieniących o właściwościach antypoślizgowych) oraz mycie brzegów powierzchni niedostępnych dla sprzętu, hal garażowych w budynku przy ul. Sławińskiej 2A — 1 raz na kwartał. 26) Wykonawca wywiesi na klatach schodowych budynku informację o planowanym terminie wykonania usługi z podaniem nazwy firmy oraz numeru kontaktowego Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, analizując zakres zadań powierzanych Wykonawcy w ramach zamówienia już na pierwszy rzut oka można stwierdzić, iż wskazana liczba pracowników w ilości 7 jest niewystarczająca dla prawidłowego wykonania zadania, zwłaszcza jeśli cześć pracowników miałaby być osobami niepełnosprawnymi. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Wykonawcy na próżno szukać informacji o dodatkowych kosztach pracowniczych wynikających chociażby z konieczności zatrudnienia dodatkowego personelu w razie absencji, któregokolwiek z pracowników, konieczności zapłaty wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, niedziele czy święta. Wykonawca dokonując ustalenia kosztów związanych z zakupem worków na śmieci czy sprzętu posługuje się szacunkowymi kwotami nie popartymi jakimikolwiek dokumentami finansowymi — np. faktura, które mogłyby potwierdzić, iż faktycznie jest w stanie np. zakupić 2500 szt. worków 120 1 w cenie 613,77 zł brutto. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku zakupu mioteł, czy środków czystości — w tym zakresie również nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów. Wyliczenia wykonawcy nie uwzględniają również innych kosztów możliwych do przewidzenia, jak chociażby inflacja, skutkująca wzrostem obciążeń finansowych Wykonawcy. 5) W pkt 5 wyjaśnień wykonawca wskazał, cyt. „ analogicznie opracowano każdą z pozycji kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższego należy zadać pytanie czy wyliczenia przedstawione w pkt 4 dotyczyły zatem jedynie jedne pozycji kosztorysu, skoro pozostałe pozycje są wyliczane w analogiczny sposób, a jeśli tak to jaka jest wartość miesięcznego kosztu pracy dla wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. 6) Uzupełniając swoje wyjaśnienia Wykonawca podniósł jako argument cyt. „Ponadto, firma posiada sprzęt, który w ekonomiczny sposób obniża koszty wykonania zamówienia np. grabienia liści, zamiatania mechanicznego Odwołujący wskazał że Wykonawca nie określił jaki to sprzęt, w jakiej ilości go posiada, w jakim stopniu usprawnia on wykonanie zamówienia, ile wynoszą koszty eksploatacji takiego sprzętu, czy sprzęt ten stanowi jego własność czy też konieczne jest ponoszenie dodatkowych kosztów związanych z jego używaniem . W efekcie, z treści wypowiedzi Wykonawcy w zasadzie nie sposób wywnioskować, jaki wpływ ma posiadanie sprzętu na możliwość i koszt wykonania zamówienia. Dodatkowo trzeba nadmienić, że Wykonawca nie przedkłada, jakichkolwiek dowodów potwierdzających fakt posiadania wspomnianego sprzętu. 7) Ostatni argumentem mający wskazywać na prawidłowość wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę jest, cyt. „posiadanie bazy dla pracowników w ścisłym centrum Warszawy, które obniża koszty transportu oraz skraca czas dojazdu w mieście, co np. ułatwia szybkie podjęcie interwencji. Wykonawca formułując swoją wypowiedź nie wskazuje, gdzie rzekoma baza się znajduje, ani jaki tytuł prawny do tej bazy posiada. Przykładowo jeśli jest to obiekt wynajmowany to nie wiemy jaki jest koszt tego najmu i w jakim zakresie może wpływać na cenę całej oferty. Przedmiotowe zastrzeżenia podniesione przez Odwołującego nabierają jeszcze większego znaczenia w obliczu brzmienia art. 224 ust. 5, który statuuję zasadę rozkładu ciężaru dowodzenia w ramach postępowania wyjaśniającego. W ślad za przywołanym przepisem: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Co więcej jak podkreśla się w orzecznictwie: Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy” (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09). Ponadto judykatura wskazuje, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy, statuuje swoiste „domniemanie” wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20). Jeżeli wykonawca pragnie uniknąć odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, powinien podjąć stosowne działania w celu wzruszenia tego domniemania, poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Innymi słowy to Wykonawca wykorzystując dostępne mu środki dowodowe zobowiązany jest podjąć takie działania, aby domniemanie rażąco niskiej ceny został skutecznie i w sposób niebudzący wątpliwości obalone, ewentualna bierność bądź niedokładność Wykonawcy, będącego profesjonalistą, musi prowadzić do odrzucenia złożonej przez niego oferty. W ocenie Odwołującego konfrontując treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z opisanymi wyżej normami postępowania należy uznać, że wylistowane w treści pisma z dnia 12.06.2022 r. wyjaśnienia Wykonawcy nie spełniają wymogu udowodnienia, że zaproponowana cena ofertowa nie jest rażąco zaniżona. Podniesione przez Wykonawcę argumenty mają charakter niezwykle ogólny, nie stoją za nimi jakiekolwiek konkretne liczby, informacje czy dowody pozwalające na rzetelną i obiektywną ocenę realności i rentowności przedsięwzięcia. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonując oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego w toku postepowania, w świetle przywołanego orzecznictwa oraz podniesionej argumentacji, wskazanym jest odwołanie się do treści art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniam podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z analizy brzmienia przywołanej normy możemy wywnioskować następującą normę postepowania Zamawiającego: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie "potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp). (Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3738/21). W ocenie Odwołującego, brak działania Zamawiającego zgodnie z opisaną wyżej normą polegającego na odrzuceniu oferty jako rażąco zaniżonej, w przypadku stwierdzenia, iż Wykonawca nie obalił domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, należy uznać zatem za działanie naruszające normę art. 224 ust. 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z tego względu niniejsze odwołanie oraz podniesione w nim zarzuty w pełni zasługują na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W efekcie wskazanych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp doszło jednocześnie do naruszenia przez Zamawiającego kolejnych norm prawnych zawartych w art. 239 ustawy Pzp art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów postepowania. Zarzut ewentualny zaniechania wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Powyższy zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosi z daleko idącej ostrożności na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Wykonawcy „ZORA Z. L., Z. H.” Sp. j. z siedzibą w Warszawie na obecnym etapie postępowania, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP byłoby przedwczesne. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w jego ocenie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę na pierwsze wezwanie noszą cechy wyjaśnień nierzetelnych, pobieżnych, a przede wszystkim w żadnym stopniu nieudowodnionych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi sprzątania nieruchomości stanowiących własność m.st. Warszawy zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola. m.st. Warszawy położonych w obrębie Terenowego Zespołu Obsługi Mieszkańców Ogrodowa w okresie od lipca 2022 r. do września 2023 r.”. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt XI ppkt 12 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał, cyt. (...) Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W związku z powyższym cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty robocizny, materiałów prac, sprzętu oraz środków transportu, objętych przedmiotem umowy”. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2022 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, w toku której poszczególni wykonawcy złożyli następujące oferty: 1) Alerobale.pl R. Z. — na kwotę: 853.000 zł brutto, 2) P.H.U. Gamma A. Z. — na kwotę 850.000 zł brutto, 3) Skromak Sp. z o.o. — na kwotę 50.060 zł brutto, 4) Konsorcjum MEGATHERM Sp. z o.o. S. A. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe na kwotę 999.900 zł brutto, 5) B. K.TRNAS-KAM 2 na kwotę 950.000 zł brutto, 6) „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp.j . na kwotę 512.999 zł brutto Izba ustaliła, że Zamawiający w celu zbadania ofert złożonych w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny dokonał wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Średnia to wniosła 1.000.535,16 zł. Izba ustaliła, że 30 % tej kwoty wniosło: 700.374,61 zł W związku z powyższych Zamawiający w dniu 6 czerwca 2022 r., biorąc pod uwagę wartość zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, iż w celu zbadania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny wezwał dwóch wykonawców do złożenia w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia tj. wykonawcę: (i) Skromak Sp. z o.o. oraz (ii) „ZORA — Z. L., Z. H.” Sp. j. Izba ustaliła, że w treści skierowanych do wykonawców pism Zamawiający wezwał ich do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty miały dotyczyć w szczególności: Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; Oryginalności usług oferowanych przez Wykonawców; • Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; • Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. • Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, spółka Skromak Sp. z o.o. pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. potwierdził, że oferta złożona w toku aukcji zawiera rażąco niską cenę. Izba ustaliła, że wykonawca Zora pismem z dnia 12 czerwca 2022 r. złożył wyjaśnienia wskazując okoliczności przemawiające za prawidłowością wyliczenia zaoferowanej ceny. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2022 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Zora jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem wykonawca ZORA złożył wyjaśnienia. Zdaniem jednak Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzały realności ceny za realizację zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą ograniczyć się do ogólnych zapewnień co do realizacji przedmiotu zamówienia po cenach wskazanych w formularzu oferty. Twierdzenia wykonawcy winny znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, wymagań Zamawiającego i przedstawić konkretne, wiarygodne i rzetelne analizy, potwierdzone odpowiednimi dowodami. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy i poszukiwaniem nowego wykonawcy, który korzystając z konieczności zapewnienia przez Zamawiającego kontynuacji usług może narzucić Zamawiającego wygórowane ceny za ich świadczenie. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się do generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Zora złożone w dniu 12 czerwca 2022 r. nie potwierdzały realności wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Treść wyjaśnień ogranicza się do zapewnienia Zamawiającego, iż wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia po cenach wskazanych w ofercie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści wyjaśnień ani żadnej analizy kosztów realizacji zamówienia, na jaką powołał się w treści wyjaśnień. Należy podkreślić, że ustawodawca obarczył wykonawcę ciężarem wykazania realności ceny za realizację zamówienia. Elementem takiego procesu wykazania jest złożenie przez wykonawcę wyliczeń co do kosztów realizacji zamówienia i dowodów. Niewątpliwie z uwagi na przedmiot zamówienia na koszty realizacji zamówienia składają się zasadniczo koszty pracy ludzkiej, koszty związane z zapewnieniem środków transportu czy koszty zakupu niezbędnych środków czystości i zapewnienia infrastruktury technicznej ułatwiającej realizację prac. Zdaniem Izby, w wyjaśnieniach wykonawcy ZORA brak jest jakichkolwiek danych, analiz czy potwierdzenia w obiektywnych dowodach uwarunkowań, które uzasadniały przyjęty przy wykonawcę poziom wyceny w/w kosztów. Odnosząc się do treści wyjaśnień, Izba wskazuje, po pierwsze, że wykonawca Zora wskazał, że przeprowadził dokładną analizę koniecznych środków zarówno na zakupy, jak i wykonawstwo. Zdaniem Izby, właśnie w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, taka analiza powinna była być złożona przez wykonawcę, aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania przyjętych założeń co do szacunkowych ilości i kosztów. Tymczasem w analizowanym stanie faktyczny, wykonawca Zora poprzestał wyłącznie na gołosłownym twierdzeniu, nie przedkładając żadnych analiz. Trudno zatem uznać takie twierdzenia za wiarygodne. Podobnie za gołosłowne uznać należy twierdzenie wykonawcy Zora, że firma kierowała się cenami ogólnie obowiązującymi przy tego rodzaju pracach prowadzonych na terenie m.st. Warszawy. Zdaniem Izby na podstawie tak ogólnych zapewnień wykonawcy Zora Zamawiający nie miał żadnych danych, informacji pozwalających na zweryfikowanie poprawność zaoferowanej ceny przez wykonawcę. Słusznie wskazał Odwołujący, że w treści wyjaśnień brak konkretnego wskazania, jakie to są ceny ogólnie obowiązujące oraz jakich konkretnie kosztów dotyczą, co w konsekwencji uniemożliwia weryfikację czy faktycznie ów ceny noszą walor „ogólnie obowiązujących”. Należy wskazać, że różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu są na tyle istotne, że brak jest podstaw do przyjęcia, że jest jakiś ogólnie obowiązujący poziom cen na rynku objętym przedmiotem zamówienia. Gdyby tak rzeczywiście było, to różnice zarówno w poziomie wyceny poszczególnych wykonawców, jak również szacunków Zamawiającego nie były tak istotne. Dalej Izba wskazuje, że wykonawca Zora w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że przy opracowaniu kalkulacji uwzględnił zatrudnienie osób z niepełnosprawnością w różnym stopniu, co obniża koszty pracowników o 40 % wynagrodzenia, gdyż jest refundowane przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Należy podkreślić, że takie okoliczności muszą być przez wykonawcę wykazane. Tymczasem do treści złożonych wyjaśnień nie zostały złożone żadne dowody. Wykonawca nie określił stopnia niepełnosprawności, nie złożył żadnej umowy z PEFRON, nie uprawdopodobnił, że zatrudnia osoby z niepełnosprawnością. Izba nie ma wątpliwości, że takie okoliczności można i należało wykazać stosownymi dokumentami. Co więcej Odwołujący złożył, dowód ‘Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta” 22.07.2022 r. Na liście tej brak jest wykonawcy Zora. Ponadto wykonawca Zora wskazał, że do „obliczenia wynagrodzeń pracowników przyjęto: krotność sprzątanie średnio 30 dni na miesiąc, stawka roboczogodziny z obciążeniami 24,50 ilość pracowników 7 os., do zbierania śmieci wykorzystujemy samochód elektryczny typu melex, worki na śmieci 1201 2500 szt. Na miesiąc 613, 77 zł brutto, czas pracy przy sprzątaniu terenu 6 godzin dziennie, psi pakiet koszt około 150 do 200 złotych na miesiąc, środki myjące, szczotki, mopy, miotły około 500 zł miesięcznie (z poprzedniego kontraktu został nam bardzo duży zapas w magazynie) ". Koszty pracy wynoszą 32183, 77 zł na miesiąc, trzeba pamiętać, że zostaną pomniejszone o zwrot pracowników z PEFRON”. W ocenie, Izby złożone informacje nie pozwalają na ustalenie rzeczywistych kosztów zatrudnienia jakie poniesie wykonawca Zora. Wykonawca nie przedstawił wyliczeń co do godzinowego wynagrodzenia pracowników, przy uwzględnieniu obciążeń pracodawcy wynikających z przepisów prawa. Ponadto, wykonawca Zora nie wyjaśnił w żaden sposób jak zamierza wykonać szeroki zakres obowiązków określonych w załączniku nr 2 do projektu umowy. Zdaniem Izby przyjęcie założenia o wykorzystaniu 7 osób w proces realizacji obowiązków umownych, przy założeniu, że są to osoby niepełnosprawne i pracują maksymalnie 6h dziennie musi być oparte w rzetelnej analizie zakresu obowiązków określonych w załączniku nr 2, ich podziału pomiędzy poszczególne osoby, w uwzględnieniem indywidualnych uwarunkowań i niepełnosprawności, a przede wszystkim zapewnieniu, że obowiązku wskazane w umowie będę wykonane rzetelnie i prawidłowo. Nie można zgodzić się z wykonawcą Zora i Zamawiającym, że w przypadku choroby pracownika, do realizacji zamówienia będzie skierowana inna osoba i to nie rodzi dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby, błędnym jest założenie, że przesunięcie pracownika z jednego kontaktu na drugi nie rodzi żadnych kosztów po stronie pracodawcy. Żaden pracownik nie wykonuje pracy na rzecz pracodawcy bez wynagrodzenia. Ryzyko nieobecności winno być zatem przez wykonawcę uwzględnione i wycenione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia wykonawcy Zora dotyczące kosztów na zakup worków na śmieci czy sprzętu nie zostały w żaden sposób wykazane czy chociażby uprawdopodobnione. Wykonawca nie przedstawił żadnych faktur, ani żadnych innych dowodów na podstawie, których można byłoby przeanalizować poprawność ogólnych kwot wskazanych w treści wyjaśnień. Podobnie, twierdzenie wykonawcy, że analogicznie opracowano każdą z pozycji kosztorysu ofertowego nic nie wnosi w proces analizy kosztów realizacji zamówienia. Nie jest bowiem jasne czy ogólne wyliczenia przedstawione przez wykonawcę Zora dotyczyły jedynie jednej pozycji kosztorysu, skoro pozostałe pozycje są wyliczane w analogiczny sposób. A jeśli tak to jaka jest wartość miesięcznego kosztu pracy dla wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Zdaniem Izby ogólność twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach nie pozwalała Zamawiającemu na jakąkolwiek weryfikacji sposobu wyliczenia kosztów czy ich rynkowego charakteru. Za niewykazane również Izba uznaje twierdzenia wykonawcy Zora dotyczące posiadanego sprzętu, który obniża koszty realizacji zamówienia oraz rzekomej bazy dla pracowników w ścisłym centrum Warszawy. Żadnych dowodów wykonawca nie przekazał Zamawiającemu na potwierdzenie tych twierdzeń. Okazana podczas rozprawy faktura dotyczy wynajmu bliżej nieokreślonego pomieszczenia - pralnia. Wykonawca nie złożył żadnej umowy najmu lub jakiejkolwiek innej umowy, które potwierdzałaby jego tytuł prawny do bazy w centrum miasta. Izba podkreśla, że proces badania przez Zamawiającego sposobu wyceny przez poszczególnych wykonawców kosztów realizacji zamówienia stanowi narzędzie zabezpieczające Zamawiającego przed ewentualnymi nieprawidłowościami w procesie realizacji zamówienia. Rzetelna analiza kosztów uwzględnionych przez poszczególnych wykonawców w kalkulacjach cenowych, poparta obiektywnymi dowodami, potwierdzającymi okoliczności na jakie powołują się wykonawcy minimalizuje ryzyko odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z powodu nieprawidłowego wykonania zamówienia i jednocześnie gwarantuje, że zamówienie będzie wykonane na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Z tego względu, Zamawiający nie może ograniczać się do formalnego wezwania wykonawcy w celu uczynienia zadość obowiązkowi wynikowemu z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest upewnienie się, że wykonawca uwzględnił wszystkie koszty, mając na uwadze zakres obowiązków wynikających z postanowień SWZ, zaś koszty związane z wykonaniem poszczególnych usług mają charakter rynkowy. Zdaniem Izby, w analizowanej sprawie, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zora w dniu 12 czerwca 2022 r. Złożone wyjaśnienia po pierwszy nie były poparte żadnymi dowodami, które wykonawca, zdaniem Izby, mógł i powinien był złożyć. Po drugie, twierdzenia wykonawcy Zora były ogólne i nie poparte żadną szczegółową analizą kosztów realizacji zamówienia, na którą sam powołał się w treści wyjaśnień. Tym samym, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zora na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, nieuprawnionym byłoby ponowne wzywanie wykonawcy Zora do uzupełnienia wyjaśnień złożonych w dniu 12 czerwca 2022 r. Takie ponowne wezwanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Z treści wezwania Zamawiającego wynikał obowiązek złożenia przez wykonawcę dowodów na potwierdzenie swoich założeń kosztotwórczych. Jako profesjonalista działający na rynku, wykonawca Zora winien mieć pełną świadomość ciążącego na nim obowiązku. Uchybienie wykonawcy Zora przejawiające się zarówno w lakoniczności złożonych wyjaśnień, jak również braku złożenia dowodów stanowi przesłankę do odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 464/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu przy udziale wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania oraz w pozostałym zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy wraz z załącznikami, oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, 3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w części 1/3 i zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu oraz kosztów pełnomocnika, 4.3. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy), tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 464/22 Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Numer referencyjny: DNP.260.35.2021.PN.U. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „W.”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia tej oferty, a także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu złożonych w toku postępowania przez wykonawców J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy (dalej zwany DROMAR). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechaniu czynności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą; 2. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. 3. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Odrzucenie oferty W. z uwagi na niespełnienie warunków; 3. Udostępnienia dokumentów stanowiących załączniki do oferty W., załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR oraz wszystkich załączników do uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W dniu 11 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał ofertę W. . Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty ani nie wykluczył żadnego z wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą, Odwołujący wskazał. W Rozdziale VII punkcie 2.4 litera c) SWZ Zamawiający opisał warunek warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg w ilości 3 sztuk (ostatni wiersz tabeli). Pod tabelą Zamawiający umieścił uwagę. Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w toku realizacji zamówienia: „Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Odwołujący stwierdził, że powyższe musi zatem być odczytywane w ten sposób, że za posiadanie określonej zdolności technicznej może zostać uznane tylko takie dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie), „w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego.” W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku w punkcie 10 tabeli Załącznika nr 6 do SWZ, „Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326. Odwołujący oświadczył, że jeden z wskazanych w „Wykazie” ciągników rolniczych, to jest ciągnik o numerze rejestracyjnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w postępowaniu w jego pełnym rozumieniu, to jest jako sprzęt, który nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic na terenie miasta Chorzowa” Wykonany według wzoru Załącznika nr 9 do SWZ dla powyższego postępowania, Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w punkcie 9 zawiera zapisy mówiące o ciągniku numer SY 3734, wskazanym obecnie dla Miasta Bytomia. Odwołujący wskazał, że sprzęt ten jest objęty ograniczeniami wynikającymi z umowy numer 47/2021 zawartej w dniu 21 grudnia 2021 roku pomiędzy Miastem Chorzów a Konsorcjum w skład którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania wskazanego tam sprzętu wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych tą umową: „3. Wykonawca zobowiązuje się, że w czasie trwania Zadania 2, sprzęt do zimowego utrzymania zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszej umowy do realizacji Zadania 2, tj. pługopiaskarki, pojazdy o DMC do 3,5t przystosowane do przewozu rzeczy i osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c) SWZ) będzie wykorzystywany przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych niniejszą umową.” Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że W. w chwili składania Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania ciągnika rolniczego o numerze rejestracyjnym SY 3734, wyłącznie dla potrzeb realizacji umowy z Miastem Chorzów. Wskazując zatem na przepis art. 116 ust 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY 3734 dla realizacji zamówienia Zamawiający powinien stwierdzić, że W. nie posiada wymaganej zdolności technicznej do realizacji zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Co ważne, z treści złożonego wykazu wynika co innego, że W. warunki spełnia. Zachodzi zatem przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków. Jakkolwiek Zamawiający nie przewidział odrębnej przesłanki wykluczenia wykonawców z tego powodu, to sam fakt podania informacji nieprawdziwej wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty W. bez stosowania procedury opisanej w art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku KIO 1036/19 Izba podzieliła stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust 3 Pzp czy art. 87 ust 1 Pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą Pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21 stwierdzono, że zgodnie z wielokrotnie wyrażonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Wykaz złożony przez wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust. 1 nie ma do niego zastosowania. Nie zmienia to faktu, że W. nie posiada zdolności technicznej do realizacji zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem Jego oferty. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej, Odwołujący wskazał. W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie ofert oraz sukcesywne udostępnianie załączników do Protokołu postepowania, Zamawiający wraz z ofertą W. nie przesłał JEDZ tego wykonawcy oraz dowodu wniesienia wadium.. W. nie zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z ofertą W. złożył dokument pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący stwierdził, że dokument ten nie wskazuje żadnych konkretnych informacji, których miałby dotyczyć, nie zawiera żadnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej oraz jej wielkości. Nie może zatem znaleźć zastosowania jako uzasadnienie objęcia jakiejkolwiek informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w punkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ani dokument JEDZ, ani tym bardziej dowód wniesienia wadium, nie zawierają żadnych informacji , które z racji swej natury mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieudostępnienie złożonych wraz z ofertą dokumentów JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium naruszyło przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 roku, W. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ich treści zawarł zapisy wskazujące na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem przepis art. 18 ust. 3 ustawy stanowi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący ocenił, że zarówno czynność zastrzeżenia jak również czynność uzasadnienia i wykazania, powinny mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający skutek dla uznania złożenia owego uzasadnienia i wykazania, dokumentu pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, złożonego wraz z ofertą. Po pierwsze nie został on złożony wraz z wyjaśnieniami ceny zaś po drugie informacji tych nie dotyczył. Sama treść tych „Informacji potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia do jakichkolwiek okoliczności faktycznych w tym wskazania konkretnych informacji zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne informacje posiadają dla W. wartość gospodarczą. Wobec braku uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że żadna z tych informacji nie została skutecznie objęta ochroną. Odwołujący stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z obowiązkiem złożenia przez zainteresowanego uzyskaniem ochrony swoich informacji wykonawcy, wraz z przekazaniem takich informacji dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa („wykazał”), czego W. nie uczynił. Za tym, informacje W. jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący podniósł, że rzecz ma się podobnie w przypadku, gdyby okazało się, że W. złożył uzasadnienie i objęcia załączników do wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy. Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustaw Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR nie w ogóle uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego odebrało mu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący podał, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku, DROMAR złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści udostępnionego Odwołującemu pisma, DROMAR zawarł uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Do uzasadnienia załączył między innymi: - Oświadczenie o zachowaniu tajemnicy zawodowej i poufności informacji; - Polityka bezpieczeństwa informacji w DROMAR. Oświadczył przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że powyższe załączniki, jako stanowiące treść uzasadnienia objęcia tajemnicą innych informacji, same tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Po pierwsze ich treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji, zaś po drugie brak jest nawet wzmianki o tym, czy posiadają one wartość gospodarczą. Nawet stosując uzasadnienie posiadania przez informacje wykonawcy wartości gospodarczej, zawarte na stronie 2 przedmiotowego pisma, gdzie DROMAR oparł się na wyroku Sądu Najwyższego, nie sposób wywieść jakie to darmowe korzyści i przewagi mieliby uzyskać konkurujący wykonawcy na skutek zapoznania się z oświadczeniem o zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku brak. Zamiast tego wprowadzona została blokada dostępu do informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie zawiera żadnych elementów dowodowych w odniesieniu do posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 501/20 wskazała, iż w "ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, Odwołujący stwierdził, że aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby informację można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym jest nie tylko stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści uzasadnienia. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wiąże bowiem możliwość uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na orzeczenie Sądu Najwyższego, definiujące ogólnie wartość gospodarczą, jednak nie odnoszące się do tego konkretnego przypadku. Tymczasem samo określenie „wartość gospodarcza” wiąże się z określoną wagą pieniężną. Tę wagę pieniężną, która miałaby stanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko wskazać ale także udowodnić. Takie działania nie zostały przez DROMAR podjęte. Odwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym Izba wskazała, iż „W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Za niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia danych wskazanych przez wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie wynikać z subiektywnego przekonania wykonawcy". Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Dalej Odwołujący wskazał, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: "Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski." Podsumowując, Odwołujący wskazał na tezy z wyroku Izby z dnia 25 września 2020 roku sygn. akt KIO 2123/20 gdzie: „Izba jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczności dowodzenia (wykazania) wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie - fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r."., czy też wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Izba podkreśla, że taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym charakterze ceny zawartej w ofercie podwykonawcy.” Odwołujący stwierdził, że nie można zatem uznać, że złożone za pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa wyczerpuje wymagania art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Za tym, informacje DROMAR jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 8 marca 2022 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie: 1) w całości zarzutu nr 1 odwołania, 2) w części zarzutu nr 2 odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez pana J. W., prowadzącego działalność pod firmą: J. W., Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, wraz z ofertą to jest: dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia wadium, uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający wnosił o: 1) oddalenie odwołania w opisanej powyżej części dot. zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący). Wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w dniu 9 marca 2022 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaną w dniu 8.03.2022 r. odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 523 ust. 1 wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania. Postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w ww. zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i częściowo zarzutu nr 2 odwołania. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, nie wniósł natomiast sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania. Wobec powyższego, uwzględnienie części zarzutu nr 2 odwołania stało się skuteczne. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Ponadto w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, w związku z tym, umorzenie postępowania w tym zakresie było konieczne tak jak konieczne jest udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym wykonawcom. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, złożonych ofert, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz wyjaśnień ww. wykonawców udzielonych za pismami z dniu 22 i 23 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale VII Warunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał: 1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (...): 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej: Ilość w Wymagany sprzęt — wykaz: sztukach zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska — 2 szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz 2 możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane) samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m, 4 wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej szerokości i długości jezdni samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki, 1 listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni kosiarki samojezdne lub ciągnikowe kosiarki mechaniczne Podkaszarki pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej 3 3 3 5 lub piasku od 3,0 do Mg pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze 3 całkowitym do 25M UWAGA: Każdy z samochodów, którymi dysponuje Wykonawca na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5. Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych, kosiarek mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników rolniczych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz pojazdów wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg). Do oferty Wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane samochody spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego, certyfikatów. Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt — wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 11 183 395,10 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł. W postępowaniu wpłynęło 3 oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 12 474 490,24 zł, oferta DROMAR z ceną - 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną 13 513 834,86 zł. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena budzi wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W dniu 22 grudnia 2021 wyjaśnienia ceny złożył DROMAR, obejmując je częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 23 grudnia 2021 r. wyjaśnienia ceny złożył Przystępujący obejmując załączniki do pisma przewodniego tajemnicą przedsiębiorstwa. 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 24 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich „Wykaz narzędzi urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734. Zamawiający w dniu 11 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 74 ust. 1 ustawy Pzp - Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiPrzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący, podnosił, iż niezasadne jest zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę DROMAR. Odwołujący w tym zakresie podnosił, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, poza przytoczeniem orzecznictwa wskazywał na następujące okoliczności: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokumenty stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Zamawiający, po zbadaniu treści wyjaśnień złożonych przez pana J. W. oraz pana M. K., uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy wykazali przesłanki zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (.) Zamawiający wskazuje dodatkowo na utrwalone w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w części dotyczącej czynników cenotwórczych, właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś - dowodów załączanych do wyjaśnień.” Izba o analizie uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doszła do przekonania, iż obaj wykonawcy zarówno Przystępujący jak i wykonawca DROMAR nie wykazali zasadności zastrzeżenia informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny i załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące przedmiotem wyjaśnień mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże aby to było możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest wykazanie przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podnosi się w orzecznictwie, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez Przystępującego i DROMAR informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący i DROMAR zobowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład orzekający w pełni podziela, „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 23 marca 2018 r. (sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć przynajmniej minimalną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie. Przedłożone uzasadnienia są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo uzasadnienie wykonawcy mogli zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono charakter deklaracji. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia np. „konkurencja zyskuje przewagę nad danym przedsiębiorcą bez konieczności ponoszenia kosztów budowania przewagi”, „ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę”, nie zostały skonkretyzowane i pozostały gołosłowne. Wobec powyższego informacje te podlegają ujawnieniu w całości. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają wpływu na wynik postępowania gdyż w niniejszym postępowaniu nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców odnośnie istotne elementów ofert, tak więc obecne twierdzenie Zamawiającego, iż wartości tych istotnych elementów nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert jest sprzeczne z jego wcześniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby wykonawcy mają prawo do powzięcia informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw w zakresie środków ochrony prawnej. Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę 1 zarzutu odwołania, dlatego też odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzut ten był co najmniej przedwczesny. Po analizie akt sprawy Izba doszła do przekonania, iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj. w okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż Przystępujący nie wykazał posiadania wymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez Zamawiającego ciągnikiem. Izba, wobec stanowiska Przystępującego wyrażonego w sprzeciwie, uznała, iż wykonawca ten nie posiada sprzecznych interesów, w szczególności że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.” Faktem jest, że Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej SY 3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej z Miastem Chorzów. Biorąc pod uwagę treść umowy z Miastem Chorzów oraz postanowienia SWZ niniejszego postępowania umożliwiające wykorzystanie sprzętu do realizacji innych zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można stwierdzić iż Odwołujący wykazał, wystąpienie po stronie Przystępującego sprzecznych interesów w postaci zaangażowania zasobów technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło jeszcze fazę realizacji umowy, a sprzęt wykorzystywany do realizacji umowy z Miastem Chorzów może być zmieniony czemu dał wyraz Przystępujący przedstawiając stosowną korespondencję (pismo z dn. 4 marca 2022 r.) i wykorzystany do realizacji niniejszego zamówienia - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, realizacja zamówienia jest niezagrożona. Wobec powyższego nie potwierdziło się również twierdzenie Odwołującego o przedstawieniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku. Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 447/22 KIO 458/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 roku Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S. (sygn. akt: KIO 447/22), B. w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie (sygn. akt: KIO 458/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Cieszyn w Cieszynie przy udziale: A. wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 447/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy I. S., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 458/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: I. S. oraz Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę I. S. (10 000 zł 00 gr) i wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie (10 000 zł 00 gr), 2.2. zasądza od wykonawcy I. S. na rzecz wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie na rzecz zamawiającego - Gminy Cieszyn w Cieszynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 447/22 KIO 458/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Cieszyn w Cieszynie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie modernizacji stadionu miejskiego przy al. J. Łyska w Cieszynie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. Sygn. akt: KIO 447/22 W dniu 18 lutego 2022 roku wykonawca I. S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie Górniczej (dalej: odwołujący GRETASPORT) wniósł odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o. w Piasecznie (dalej: przystępujący Panorama) również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj. warunku zdolności finansowej. Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a s.w.z., mimo iż wykonawca ten bez wątpienia nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności finansowej w wysokości minimum 6 000 000,00 zł (sześć milionów złotych). W związku z powyższym odwołujący GRETASPORT wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. odrzucenie oferty przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a s.w.z., 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego GRETASPORT. Odwołujący GRETASPORT podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferta odwołującego GRETASPORT została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu z uwagi na odrzucenie oferty przystępującego Panorama. Jednakże zdaniem odwołującego GRETASPORT zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama wyłącznie z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej. Biorąc pod uwagę, iż przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o odrzuceniu jego oferty i decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący GRETASPORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na innej podstawie niż wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów znajdujących się w ofercie odrzuconego wykonawcy. Tym samym odwołujący GRETASPORT może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2022 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie w dniu 6 marca 2022 roku wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 3 grudnia 2021 roku. Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący GRETASPORT oraz przystępujący Panorama. W dniu 16 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego GRETASPORT z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (pkt 5.1.4.4. lit. a s.w.z.), t.j. „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy Pzp) - Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych). ” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ odwołujący GRETASPORT nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący GRETASPORT, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, stwierdził, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama wyłącznie z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej. Biorąc pod uwagę, iż przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o odrzuceniu jego oferty i decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący GRETASPORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na innej podstawie niż wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów znajdujących się w ofercie odrzuconego wykonawcy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia wyroku z dnia 26 marca 2021 roku w sprawie sygn. akt: KIO 498/21, który to pogląd skład orzekający podziela i przyjmuje za swój: Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej. W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Stwierdzenie, że odwołujący GRETASPORT nie posiada legitymacji do podnoszenia zarzutów wobec oferty przystępującego Panorama prowadzi do ich oddalenia bez merytorycznego rozpatrzenia. Ich rozpoznanie staje się bowiem zbędne w sytuacji, gdy nawet pozytywna ocena zasadności odwołania nie zmieni sytuacji odwołującego. Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt: KIO 458/22 W dniu 21 lutego 2022 roku wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej: odwołujący Panorama) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3 i 4 w zw. z art. pkt 1 - 3 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Panorama, mimo iż ten prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w szczególności zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Tamex Obiekty Sportowe S.A. ma charakter realny oraz prawidłowy zakres, gdyż podmiot trzeci weźmie udział w wykonaniu zamówienia w zakresie robót, które podlegały udostępnieniu, co z kolei gwarantuje odwołującemu Panorama rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, jak również poprzez naruszenie zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania, a w następstwie wykluczenie odwołującego Panorama i odrzucenie jego oferty. Odwołujący Panorama wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: przystępujący GRETASPORT) jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Panorama; 3) ponowienia czynności badania i oceny ofert; 4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący Panorama podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji z otwarcia ofert, złożona przez niego oferta uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego Panorama w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez odwołującego Panorama nie zostałaby odrzucona, a w konsekwencji zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Panorama polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu Panorama uzyskania zamówienia. Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca I. S. (dalej: odwołujący Gretasport) poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji stadionu miejskiego. Zamawiający w pkt 5.1.4.4 lit. a s.w.z. wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać następujący warunek udziału w postępowaniu: „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy Pzp) - Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych). ” Odwołujący Panorama złożył ofertę na Formularzu ofertowym, gdzie na str. 3 i 4 oświadczył, że zamierza wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, w tym podmiotu Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej: „Tamex”) i zamierza mu powierzyć część zamówienia: „Nawierzchnia PU - montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”. Wartość procentowa części zamówienia, która zostanie powierzona - 2%. Do oferty odwołującego Panorama zostało dołączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego „Tamex”, z którego wynikało, że „Tamex” udostępnia następujące zasoby: - wiedza i doświadczenie na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu: - warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych) Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: - doradztwo budowlane i podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: - doradztwo i podwykonawstwo w czasie i zakresie zgodnym z harmonogramem prac. Z Wykonawcą łączyć nas będzie: - umowa o podwykonawstwo. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zdolności w postaci kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - doradztwo budowlane i podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu. W dniu 24 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Panorama do udzielenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. wyjaśnień w zakresie udostępnionych zasobów. W wezwaniu wskazano: (...) biorąc pod uwagę, iż celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia polegacie państwo w całości na potencjale udostępnionym przez Tamex S.A. z Warszawy oraz w związku ze złożonym oświadczeniem, że podmiot udostępniający realizować będzie w zasadzie wyłącznie ok. 2% zamówienia (Nawierzchnia PU montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji) proszę o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie zgodności Państwa oświadczeń z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w którym czytamy „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący Panorama wyjaśnił, że „Tamex” - w ramach umowy podwykonawczej - będzie brał czynny i bieżący udział w procesie doradztwa przy wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz będzie pełnił czynny nadzór nad wykonywanymi robotami, co wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów. Nadto - podmiot ten - również w ramach umowy podwykonawczej - będzie wykonywał część prac, między innymi układanie nawierzchni. W związku z tym należy wskazać, że w ofercie zaszła oczywista omyłka pisarka polegająca na wskazaniu 2% jako wartości procentowej, która zostanie powierzona temu podwykonawcy - a powinno być 25% z uwagi na zakres zleconych tego podmiotowi prac. Okoliczność ta może zostać dodatkowo wyjaśniona na żądanie Zamawiającego w trybie art. 223 Pzp jako wyjaśnienie dotyczące treści oferty, zaś sama omyłka może zostać poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 tego przepisu, na co - już teraz wskazujemy, że - POS wyraża zgodę. Jednocześnie wyjaśniamy, że POS może zlecić Tamex Obiekty Sportowe także inne prace, w tym wskazane w ofercie wykonanie boiska z trawy naturalnej, podbudowę pod bieżnię - które to prace w ofercie nie zostały przypisane na razie do żadnego z podwykonawców, a obejmują dodatkowe 20%. Oznaczać to będzie, że Tamex wykonywać będzie około 45% wszystkich prac. Dodatkowo, gdyby Zamawiający posiadał wątpliwości odnośnie do przedmiotowej kwestii wskazujemy, że powinien przed zastosowaniem art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp bezwzględnie wezwać wykonawcę, choćby w trybie art. 128 ust 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych, precyzując jakie dokumenty powinien wykonawca złożyć lub poprawić celem rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Jednocześnie POS wskazuje, że po otrzymaniu takiego wezwania będzie przykładowo w stanie przedłożyć uzupełnione zobowiązanie Tamex Obiekty Sportowe S.A. do udostępnienia zasobów, w którym wskazane zostanie między innymi nie tylko czynne doradztwo, ale i czynny nadzór nad prowadzoną inwestycją. Oznacza to, że Tamex Obiekty Sportowe SA będzie brał czynny udział w realizacji inwestycji, rzeczywiście i faktycznie wykonując część prac, a przy tym pełniąc bieżący nadzór i doradztwo przy jej prowadzeniu. Oznaczać to będzie pełne połączenie doświadczenia POS w wykonaniu innych podobnych budów (o nieco mniejszej wartości niż 8 mln zł) oraz doświadczenia i wiedzy Tamex Obiekty Sportowe SA przy wykonywaniu takich inwestycji, co zapewni Zamawiającemu prawidłowe i należyte wykonanie niniejszego zamówienia. Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. wezwał odwołującego Panorama na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 11 lutego 2022 r. odwołujący Panorama ponownie podkreślił, że w formularzu ofertowym doszło do omyłki pisarskiej, a rzeczywisty zakres udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia jest szerszy i potwierdza realność udostępnienia. Do odpowiedzi na wezwanie dołączono: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Tamex, w którym podmiot ten potwierdził następujący zakres udziału: „Wykonanie robót budowlanych związanych z budową stadionu przez podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca”; b. W celu uwiarygodnienia stanowiska Wykonawcy oraz przedłożonych oświadczeń dodatkowo dołączono ofertą handlową, w którym podmiot trzeci już na etapie przed składaniem ofert potwierdził, że weźmie udział w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy oraz wykona m.in. takie prace jak: - czynny i bieżący udział w doradztwie budowlanym przy wykonywaniu całej inwestycji, - czynny i bieżący nadzór nad całym procesem inwestycyjnym, w całym toku wykonywania inwestycji, - wykonywanie układania nawierzchni poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu, a także - wykonanie boiska z trawy naturalnej, - wykonanie podbudowy pod bieżnię, - roboty sanitarne. Dodatkowo w ofercie handlowej wskazano, że szczegóły umowy podwykonawstwa zostaną uzgodnione po wybraniu oferty Panorama jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu wymagań zamawiającego wynikających z warunków określonych w SWZ i innych dokumentach zamówienia. W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Gretasport jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania odpowiedniego doświadczenia postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił warunek o następującej treści: Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych). Wykonawca w celu potwierdzenie spełniania wyżej określonego warunku udziału w postępowaniu powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Tamex S.A. Samo doświadczenie podmiotu udostępniającego potencjał nie budzi wątpliwości zamawiającego, gdyż obie roboty wskazane w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust 1 ustawy Pzp spełniają wymagania zamawiającego. Wątpliwości budzi natomiast sam sposób udostępnienia potencjału, jego realność, a w szczególności udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia. Treści oświadczeń składanych w postępowaniu, a w szczególności wyjaśnienia składane w toku postępowania budzą wątpliwości zamawiającego sprowadzające się do tezy, iż w przypadku wyboru oferty złożonej przez Panorama Obiekty Sportowe sp. z o. o. doprowadziłoby to do realizacji zamówienia przez podmiot niedoświadczony przy co najmniej wątpliwym udziale podmiotu doświadczonego. Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić co jest właściwą intencją wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający potencjał. Pierwotnie wykonawca wskazał, iż zakres realizowany przez podmiot udostępniający to około 2% całości zamówienia (ułożenie nawierzchni poliuretanowej z materiału powierzonego). Następnie wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wskazuje, iż podmiot udostępniający wykona nie jak pierwotnie wskazano 2% wartości zamówienia, a 25%, gdyż jego zdaniem doszło do omyłki. Wskazuje również, że gdyby zaszła taka potrzeba to wykona nawet większy zakres zamówienia. Zamawiający nie uznaje argumentacji przedstawianej przez wykonawcę, że jest to omyłka gdyż po pierwsze zakres ten wskazywany jest zarówno w ofercie jak i zobowiązaniu. Jednocześnie zamawiający nie kwestionuje, że oświadczenie dotyczące podwykonawstwa nie jest elementem oferty, a jedynie wskazuje na intencję wykonawcy, by dostosować zakres do minimalnych oczekiwań w tym zakresie. Warto w tym miejscu również zaznaczyć, iż wykonawca w żaden sposób nie sygnalizuje zamawiającemu na ten moment, iż dysponuje, innym podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym, iż dysponuje potencjałem udostępnianym w szerszym zakresie niż wskazują to dokumenty oraz wyjaśnienia. Dokument taki w postaci propozycji ofert współpracy został dostarczony zamawiającemu dopiero na wezwanie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Warto w tym przypadku również zaznaczyć, iż dokument ten stanowi podmiotowy środek dowodowy i sporządzony został w formie papierowej, a zamawiającemu dostarczone zostało jego cyfrowe odzwierciedlenie podpisane przez wykonawcę. Dokument ten zawiera dwa oświadczenia z jednej strony podmiotu udostępniającego (propozycja oferty współpracy), a z drugiej strony oświadczenie o przyjęciu oferty. Dla zamawiającego istotna jest w szczególności propozycja oferty współpracy. Zdaniem zamawiającego cyfrowe odwzorowanie powinno być podpisane przez udostępniającego potencjał (zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie). Jednakże nawet pomijając kwestie opisane powyżej i przyjmując nawet maksymalny (choć i ten nie jest do końca jasny) wskazany zakres, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Abstrahując od tego, iż wykonawca próbuje wywołać u zamawiającego przeświadczenie, o realności udostępnienia potencjału na moment składania ofert (co wykazane zostało powyżej) to zamawiający uznaje, iż sam zakres który realizowany będzie przez podmiot udostępniający jest niewystarczający do tego aby uznać, iż udostępnienie wyczerpuje dyspozycję art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający oczekiwał doświadczenia w kompleksowej realizacji robót opisanych w treści warunku udziału w postępowaniu, natomiast wszystkie przedstawione w postępowaniu dokumenty wskazują na fragmentaryczny (wybiórczy) zakres realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający. Nawet przyjmując jako maksymalny zakres ten wskazany w ofercie współpracy to stwierdzić należy, iż jest on zbyt wąski w stosunku do postawionego warunku, gdyż nie obejmuje on w szczególności nierozerwalnie związane z budową obiektu elementy konstrukcyjnobudowlane (podbudowa bieżni, mury oporowe, trybuny), elektryczne (w tym związane z budową oświetlenia), a także związane z montażem wyposażenia sportowego. Prace te są nie tylko związane z poprawną realizacją zamówienia ale w istocie są jednymi z istotniejszych w trakcie realizacji zamówienia. Są również elementem niezbędnym przy realizacji każdego stadionu lekkoatletycznego. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający wymagał doświadczenia kompleksowej realizacji to zasadnym wydaje się by roboty budowlane wykonane zostały w całości przez podmiot udostępniający zasoby. Pogląd taki znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych (wyrok KIO z 4.03.2021 r., KIO 442/21, wyrok KIO z 11.05.2018 r., KIO 764/18). Wykonawcy jednak w tym zakresie w sposób nieprawidłowy interpretują przepisy prawa, stwierdzając, że podmiot udostępniający zasoby może w pewnym niewielkim zakresie wykonywać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie pozostawić to wykonanie podmiotowi niedoświadczonemu, jakim jest wykonawca. Podkreśla to wyraźnie w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, A. Gawrońska-Baran w komentarzu do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w zakresie warunku odnoszącego się do całego zamówienia, to podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Tym samym wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to obejście przepisów ustawy Pzp oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe (A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarze, Warszawa 2021, s. 391). Dla porządku zamawiający podkreśla, iż wszelkie próby powoływania się na wszelkie rodzaje doradztwa i konsultacji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie znajdują potwierdzenia w orzecznictwie jak i doktrynie. Z uwagi na oczywistość tego twierdzenia zamawiający nie dokonuje szczegółowego uzasadnienia tego faktu. 2. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art 226 ust 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oferta Wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno zostaje odrzucona przez Zamawiającego, gdyż oferta zastała złożona przez Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Istota sporu polega na rozstrzygnięciu, czy odwołujący Panorama wykazał realność udostępnienia zasobów przez podmiot Tamex przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D. . Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób. TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że: - przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz - nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia. W ocenie Izby odwołujący Panorama nie wykazał, że wykonawca Tamex, udostepniający odwołującemu Panorama zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom. Izba wskazuje, iż w formularzu ofertowym odwołujący Panorama wskazał, że zakres zamówienia, jaki zamierza powierzyć do wykonania wykonawcy Tamex wynosi 2%. W ocenie Izby nie można w tym przypadku mówić o oczywistej omyłce po stronie odwołującego Panorama. Oprócz podanej bowiem wartości procentowej odwołujący Panorama wskazał bowiem zakres, mający być przedmiotem powierzenia, poprzez wymienienie konkretnych robót. I tak, odwołujący Panorama poinformował, że zamierza powierzyć wykonawcy Tamex roboty w postaci: „nawierzchnia PU - montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”. Analogiczny zakres został wskazany w zobowiązaniu podmiotu Tamex do udostępnienia zasobów. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący Gretasport, wykazywali, że wymieniony zakres odpowiada około 2% całości robót. Przystępujący Gretasport złożył dokumenty w postaci cenników, kosztorysów inwestorskich oraz faktur VAT i wniósł o przeprowadzenie z nich dowodów na okoliczność wykazania, iż zakres robót przewidziany przez odwołującego Panorama do powierzenia podmiotowi Tamex stanowi 2% ogólnego zakresu robót. Izba przeprowadziła dowód ze złożonych dokumentów i ustaliła, że zakres robót wskazanych do wykonania przez wykonawcę Tamex w formularzu ofertowym odwołującego Panorama oraz w zobowiązaniu firmy Tamex do udostępnienia zasobów może stanowić około 2% ogólnego zakresu robót. Okolicznością wymagającą podkreślenia jest fakt, że odwołujący Panorama nie złożył wniosków dowodowych na wykazanie okoliczności, że wskazany zakres odpowiada 25%, jak odwołujący Panorama wskazywał w złożonych wyjaśnieniach. Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że - o ile - można by przyjąć, iż wpisując do tabeli formularza ofertowego liczbę określającą procentowy zakres robót przewidzianych do powierzenia, można się pomylić, np. poprzez naciśnięcie klawisza niewłaściwej cyfry lub nienaciśnięcie klawisza w ogóle (czego nawet można nie zauważyć), o tyle wymieniając konkretne roboty w dwóch osobnych dokumentach (formularz ofertowy, zobowiązanie podmiotu trzeciego), o takiej pomyłce mówić nie sposób. Redakcja treści takich dokumentów ma już bowiem charakter intencjonalny i jej niezgodność z treścią s.w.z. nie wynika z oczywistej omyłki. Tym samym Izba stwierdziła, że wyjaśnienia odwołującego Panorama, złożone zamawiającemu, w istocie doprowadziłyby do zmiany treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie tych wyjaśnień w sposób oczekiwany przez odwołującego Panorama byłoby sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do argumentów odwołującego Panorama, iż zamawiający nadinterpretuje postanowienia s.w.z., wymagając, by podmiot udostępniający zasoby wykonał całość zamówienia, mimo że takiego wymogu nie było w s.w.z. ani nie wynika on z istoty udostępnienia zasobów, Izba wskazuje, że wskazany wyżej warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był jedynym postawionym warunkiem w tym zakresie. Skoro odwołujący Panorama, wykazując spełnienie warunku, w całości oparł się do doświadczeniu podmiotu Tamex, oczywistym jest, że zamawiający oczekiwał od wskazanego podmiotu wykonania takiej części zamówienia, która odpowiada doświadczeniu wymaganemu w tym postępowaniu. Konstatacja ta wynika wprost z treści art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p. W ocenie Izby nietrafione jest powoływanie się odwołującego Panorama na art. 122 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie była kwestionowana. Kwestionowany był natomiast udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania. Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 20 …

…Sygn. akt: KIO 373/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz PrzewodniczącyMagdalena Rams Ewa Sikorska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2022 roku wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 373/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 4.1. 2. Oddala odwołanie w pozostałej części. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Członkowie: ............................................. Sygn. akt: KIO 373/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania TZ/271/65/19). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 13 lutego 2022 roku wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 373/22) od niezgodnej z przepisami Ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) czynności oceny i badania ofert oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska SA i Comarch SA (dalej „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch) na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych; zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch; a także zaniechania odtajnienia i udostępnienia: (a) w całości załączników do pisma Konsorcjum Comarch „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16 grudnia 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia RNC”) (oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów) i Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku; zaniechania wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 - zarzuty związane z Wykazem usług: Zarzut 1.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP w związku z art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP oraz w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i w zw. z § 14 ust. 2 i ust. 4 (zdanie pierwsze) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „Rozporządzenie o dokumentach”) z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie obligatoryjnego wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania, pomimo iż: a) pierwotnie złożone Listy referencyjne nr 2, 3 i 4 nie potwierdzają wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie stanowią one dowodów określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie; b) z wyjaśnień Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 roku wynika, że nie ziściły się przesłanki do uzupełnienia Listów referencyjnych nr 2, 3 i 4, w związku z czym nie doszło do skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum Comarch dokumentów w postaci listów referencyjnych udzielonych przez Comarch Inc., Comarch AG i Comarch UK, c) Konsorcjum Comarch nie zrealizowało treści wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 roku o uzupełnienie dokumentów, d) Następujące usługi wskazane w Wykazie usług udostępnionym 8 października 2021 roku: - w tym miejscu w odwołaniu tabela nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzut 1.2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzut 1.3. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum Comarch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzut 1.4. Z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia o dokumentach z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego przedmiotowa usługa była wykonana (Klient końcowy) o dodatkowe informacje i/lub dokumenty, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzut 1.5. Z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do uzupełnienia Wykazu osób. Zarzut 2 - Zarzut dotyczący Wykazu osób: Zarzut 2.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i / lub lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzut 2.2. Z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu osób oraz uzupełnienia Wykazu osób. Zarzut 3: Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Comarch nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Zarzut 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa: a) Zarzut 4.1. - załączników do pisma Comarch „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16 grudnia 2020 roku (oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów), b) Zarzut 4.2. - Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności oceny i badania ofert; 2. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 3. Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Comarch: a) załączników do pisma z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 16 grudnia 2020, b) Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku - w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu; 4. Wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów; 5. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Comarch na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych; 6. Odrzucenie oferty Comarch. Odwołujący podał, że Odwołujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający wykluczył Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich okoliczności faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch. Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego 2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego 2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym odwołaniem. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielenie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”). I. Izba ustaliła, że w zakresie zarzut 4.1 odwołania zaistniały przesłanki odrzucenia z art. 528 pkt 4 i 5 ustawy. Izba ustaliła na podstawie wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku (sygn. akt KIO 500/21), że w zakresie odwołania w sprawie odwoławczej o sygnaturze akt KIO 500/21 Odwołujący Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie postawił zarzut 4 naruszenia „art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób, Wykazu usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. wraz z odpowiedzią Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 r., pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” oraz wniósł o „odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum Comarch wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, wykazu osób, wykazu usług - Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, pisma z 27 stycznia 2021 r. oraz pisma zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień””. Izba w sentencji orzeczenia z dnia 1 kwietnia 2021 roku wyrzekła między innymi, że: 3. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach: a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników), U uzasadnieniu podała Izba między innymi, że Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum Comarch z dnia 16 grudnia 2020 r. Odwołujący Asseco wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. Co do pozostałych dowodów wskazał, że nie wie, jakie są to dowody, bo nie udostępniono mu nawet ich listy. W związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części opisowej wyjaśnień. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. prowadziła do wniosku, że przystępujący Comarch skonkretyzował powody zastrzeżenia jedynie dla wskazanych w uzasadnieniu dowodów załączonych do wyjaśnień. Dokładna analiza uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że - w odniesieniu do części opisowej wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. - uzasadnienie jest ogólnikowe, nieodnoszące się do konkretnej zastrzeganej informacji. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Comarch prowadziła do wniosku, że na stronach 3-5 znajdowały się cytaty z orzeczeń, niestanowiące elementu wykazania. Na stronach 5-7 znalazło się uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych tam kategorii dokumentów źródłowych załączonych do wyjaśnień, a nie części opisowej wyjaśnień. Na str. 7 uzasadnienia, w przedostatnim akapicie przedstawiono uzasadnienie dla zastrzeżenia jawności samego uzasadnienia. W ostatnim akapicie na str. 7 oraz na str. 8 przedstawiono informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, a więc kolejnego znamienia definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”.” Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony przez konsorcjum Comarch - ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 53/21 oraz przez Asseco — ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 61/21. Ta druga sprawa została połączona z pierwszą do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Skarga wniesiona do Sądu Okręgowego w Warszawie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie - dotyczyła wyroku Izby w części objętej pkt 3 wyroku, uwzględniającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania oraz w części oddalającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską cenę i pozostawiającej ten zarzut bez rozpoznania, z uwagi na jego przedwczesność. Skarga wykonawcy Asseco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie sygn. akt XXIII Zs 61/21 „dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania Asseco.” Wyrok został wydany w dniu 1 października 2021 roku w połączonych do rozpoznania sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt XXIII Zs 61/21 Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 uznał: W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna. (...) Sąd oddalając skargę uznał, że orzeczenie KIO (w zakażonym zakresie) było prawidłowe. Oznacza to, że nadal nie ma podstaw do orzekania w przedmiocie zarzutu nr 5 odwołania, bowiem był to tylko zarzut ewentualny względem zarzutu nr 4. Co do zaś sporu w zakresie zarzutu nr 4 Sąd w całości podziela stanowisko KIO, iż zamawiający niezasadnie uwzględnił bardzo szeroki zakres zastrzeżenia przez Comarch informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadzając w ten sposób do sytuacji, w której Asseco mogło zostać pozbawione realnej możliwości sformułowania rzetelnego odwołania w przedmiocie rażąco niskiej ceny (RNC). W tym zakresie KIO słusznie wskazała, iż zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał bowiem czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu Asseco wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum Comarch. Odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący Asseco będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może być wykluczenie Konsorcjum Comarch z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie. Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych przedstawianych w wyjaśnianiach RNC. Zdaniem Sądu słusznie argumentuje Asseco, iż powinien on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez jego konkurenta w ramach wyjaśnień RNC, w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero warunkuje możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie. Oczywiście jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp. Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum Comarch z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień RNC sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby zachowując prymat zasady jawności umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach. Powyższa sugestia z pewnością nie jest niczym odkrywczym, takie rozwiązanie zostało przecież częściowo zastosowane przez Comarch i co ważne w tym zakresie nie zostało w ogóle zaskarżone przez Asseco, co też znalazło wprost odzwierciedlenie w pkt. 3.a. wyroku KIO, gdzie wyraźnie zastrzeżono iż nie dotyczy on załączników „(bez załączników)". Nikt więc : ani Asseco, ani KIO, ani Sąd nie podważają uprawnienia Comarch do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa szczególnie wrażliwych danych tego podmiotu, jednakże w realiach niniejszej sprawy to zastrzeżenie dokonane przez Comarch (i błędnie zaakceptowane przez ZUS) znacznie wykraczało ponad ustawowe granice z art. 8 sPzp. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść podniesionego zarzutu odwołania wniosek o odrzucenie odwołania z dnia 13 lutego 2022 roku zawarty w piśmie procesowym Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” z dnia 24 lutego 2022 roku, w zakresie zarzutu 4.1 jest w pełni uzasadniony. W ocenie Izby, mając na uwadze treść odwołania w sprawie KIO 500/21 oraz wyrok i jego uzasadnienie w tamtej sprawie zasadnym jest odrzucenie odwołania w przedmiotowej sprawie odwoławczej na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy. Art. 528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy stwierdzić należy, że odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot tj. Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w zakresie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co w sprawie sygn. akt KIO 500/21. W orzecznictwie które pozostaje aktualne na podstawie obowiązujących przepisów wskazuje się, że niezależnie od literalnego sformułowania zarzutów, kluczowa dla oceny zaistnienia tej przesłanki odrzucenia odwołania jest istota kwestionowanych czynności lub zaniechań zamawiającego i nie zmienia, nie tworzy nowego zarzutu jedynie kolejne, nowe sformułowanie zarzutów, a w rzeczywistości odnoszące się do tych samych okoliczności, które były kwestionowane w poprzednim odwołaniu (tak np.: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1863/16; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 610/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 230/17). Wymieniona w art. 528 pkt 5 przesłanka odrzucenia odwołania aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Hipoteza normy z ww. przepisu obejmuje czynności wykonane przez Zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przepis ten stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wymaga wskazania, że przepisy ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego. Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby (tak Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2017 roku sygn. akt KIO 451/17). Dodać należy, że zgodnie z art. 579 ust. 1 ustawy na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Oznacza to, że stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego przysługiwała skarga na orzeczenie wydane przez Izbę. W ocenie Izby Odwołujący powołał się na te same okoliczności w zakresie podniesionego zarzutu, które już zostały rozpoznane przez skład orzekający w sprawie sygn. akt KIO 500/21, co aktualizuje przesłankę odrzucenia z art. 528 pkt 4 ustawy. Wymaga bowiem jednoznaczne podkreślenia, że w ramach tego orzeczenia Izba w sposób jednoznaczny wskazała w sentencji wyroku (punkt 3), że uznała „za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach (a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników).” Izba orzekła zatem również o załącznikach do złożonych wyjaśnień i jednoznacznie zaznaczyła, że nie będą one podlegać ujawnieniu. Niedopuszczalnym jest zatem orzekanie w tym miejscu na temat okoliczności jakie stanowiły już przedmiot orzeczenia Izby. Niedopuszczalne również jest na tym etapie jakiekolwiek dokonywanie wykładni orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 i wyprowadzenie z niego wniosków jakie są niezgodne z treścią samej sentencji tego orzeczenia. Izba w sposób jednoznaczny i precyzyjny podała jaki jest zakres udostępnienia tj. wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r oraz co nie podlega temu udostępnieniu tj. (bez załączników). Izba w sentencji orzeczenia co do merytorycznego zakresu rozpoznania zarzutów odwołania wyrzeka o tym co było poddane ocenie w ramach tych zarzutów, tym samym w orzeczeniu merytorycznym nie mogą i nie są zawierane informacje na temat elementów nie poddawanych ocenie merytorycznej (np. zarzutów wycofanych czy też ograniczonych w jakimś stopniu). Odwołującemu w sprawie KIO 500/21 przysługiwała skarga na to orzeczenie o ile się z nim nie zgadzał, natomiast w przedmiotowym przypadku, choć Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie złożyło skargę (sygn. akt XXIII Zs 61/21 „dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania Asseco.”) nie obejmowała ona swoim zakresem wyroku Izby w zakresie rozpoznania zarzutu 4. W ocenie Izby zasadna jest również podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 ustawy, bowiem Zamawiający w dniu 8 października 2021 roku wykonał wyrok Izby utrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 (wydany w połączonych do rozpoznania sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt XXIII Zs 61/21) z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, w którym to wyroku Sąd Okręgowy skargę oddalił. II. W pozostałym zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów (poza zarzutem 4.1) Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający uwzględnił zarzut 1.2 i 1.3 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W sprawie został wniesiony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, co zostało wniesione do protokołu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 2 lutego 2022 roku została również przekazana informacja o podstawach wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła, że Odwołujący zgodnie z treścią swojego odwołania posiadał wiedzę w tym zakresie, podał on bowiem, że: Odwołujący ma świadomość, że na dzień wnoszenia niniejszego odwołania Comarch jest wykonawcą wykluczonym z postępowania. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że istnieje szereg innych okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być podstawą wykluczenia Konsorcjum Comarch i odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch - a które zostały pominięte przez Zamawiającego. Mając ponadto na uwadze fakt, że Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności z dnia 2 lutego 2022 roku - Asseco działając z daleko idącej ostrożności procesowej wnosi niniejsze odwołanie. Izba ustaliła również, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wnoszone były już wielokrotnie odwołania, w tym w sprawie pod sygnaturą akt KIO 498/21, która to sprawa odwoławcza została rozpoznana w wyroku z dnia 26 marca 2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21. W tym orzeczeniu w sprawie KIO 498/21 z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie Izba orzekła oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wyroku podano: W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15 lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 odwołujący Comarch domagał się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch wskazał na str. 2-3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze miejsce w rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za zadanie, objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze ostateczna i może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących udział w postępowaniu - Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży - pomimo tego, że aktualnie jest on Wykonawcom wybranym - uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium, które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały - w celu do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”. Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na utracie zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu naruszenia ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy, sklasyfikowanego na drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej. Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch skorzystał, przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i KIO 500/21. Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego Comarch utraciła status najkorzystniejszej, odwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Izba zważyła: Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaje, że ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający wykluczył Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich okoliczności faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch. Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego 2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego 2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym odwołaniem. Izba dostrzega natomiast, że Odwołujący skrupulatnie pomija fakt, że jego oferta została sklasyfikowana na pierwszej pozycji oraz że została wybrana przez Zamawiającego w dniu 2 lutego 2022 roku, co wynika wprost z pisma datowanego na ten dzień. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W wyniku dokonanej oceny Zakład Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”, informuje, że w ww. Postępowaniu wybrał ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z ww. regulacją prawną przedstawia następujące informacje: 1. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem jej wyboru: Wybrano ofertę nr 2 złożoną przez Wykonawcę: Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14 35-322 Rzeszów Z ceną brutto (z podatkiem VAT) - 288 930 858,44 zł Oferta najkorzystniejsza jest zgodna z ustawą Pzp oraz Specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ofert nie odrzuconych 89,00 pkt w kryteriach oceny ofert: (...) Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie: 4. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z Postępowania Wykluczono Wykonawcę Konsorcjum Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków. Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania. Ugruntowanym w orzecznictwie Izby jest, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej aktualizuje się w chwili, gdy wykonawca składający odwołania jest faktycznie zagrożony co do swojej pozycji, a nie w przypadku gdy jego oferta została w postępowaniu wybrana. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Odwołujący nie był w stanie wykazać obligatoryjnej przesłanki poniesienia szkody, bowiem jest on wykonawcą zwycięskim, wybranym przez Zamawiającego, co też zostało Odwołującemu jasno przedstawione w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku. Odwołujący jednakże pomija ten fakt w swoim stanowisku uzasadniającym wypełnienie obligatoryjnych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, które warunkują skuteczność wniesienia i możliwość rozpoznania odwołania. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. W ocenie Izby dopuszczenie w ramach postępowania odwoławczego do korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w danym postępowaniu i wybrana, i podnoszenie zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferta została w ramach czynności zamawiającego odrzucona z postępowania (lub jest mniej korzystna) jest sprzeczne z ratio legis przepisu art. 505 ust. 1 ustawy. W zasadzie uznanie zasadności takiego odwołania jak w przedmiotowej sprawie prowadziłoby w efekcie do wypaczenia regulacji ww. przepisu. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione. Przesłanka szkody, w rozumieniu tego przepisu nie może być rozpatrywana jako okoliczność hipotetyczna, jaka może zaistnieć dopiero w wyniku kolejnych następnych działań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby chcieć rozumieć przesłankę szkody w sposób jaki stara się to forować Odwołujący, to w zasadzie regulacja art. 505 ust. 1 w tej części byłaby „martwa” i zbyteczna. Tak też prowadziłoby to do nieracjonalności postępowania odwoławczego. Tym samym jest to nie do pogodzenia z racjonalnością systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej. Wprowadzone regulacje w roku 2010 określiły zakres legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz tym samym jednoznacznie zakreślając jakie przesłanki muszą zostać w postępowaniu wykazane aby można było odwołanie uznać za skutecznie wniesione. Odwoływanie się przez Zamawiającego na rozprawie do zasady koncentracji w ramach środków ochrony prawnej nie może być postrzegane jako niezauważanie braku legitymacji Odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Bowiem zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy powinni dokonywać określonych czynności (składać odwołania), a których dokonanie jest możliwe na danym etapie i mieści się w granicach art. 505 ust. 1 ustawy. Tym samym stanowiska Zamawiającego co do rozpoznania odwołania, mimo braku legitymacji do jego wniesienia, które dyktowane jest chęcią zakończenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za nieprawidłowe. Wymaga podkreślenia, że szkoda o jakiej mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nierozerwalnie związana jest z możliwością uzyskania danego zamówienia, a skoro Odwołujący został wybrany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to po jego stronie taka szkoda na dzień wniesienia odwołania nie występuje. W ocenie Izby w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił stosownego uzasadnienia. Odnoszenie do hipotetycznych, przyszłych zdarzeń nie stanowi uzasadnienia poniesienia szkody bądź możliwości jej poniesienia w wyniku czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą tj. ofertę Odwołującego. Co do ewentualnego odwołania wykonawcy, którego oferta został odrzucona w postępowaniu i wniesienia przez niego odwołania to po stronie Odwołującego pozostaje prawo wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego i w tym zakresie popierania stanowiska Zamawiającego i prezentowania argumentacji. Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu z dnia 26 marca 2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21, w zakresie rozpoznania sprawy sygn. akt KIO 498/21 i przyjmuje za własne wraz z przytoczonym tam orzecznictwem. W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie zarzutu 4.1 podlegało odrzuceniu, a w zakresie pozostałym okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: .......................................... Członkowie: 22 …

…Sygn. akt: KIO 266/22 WYROK z dnia 16 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ogrodzieniec, przy udziale wykonawcy R. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery złote, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 266/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) - 3 części". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP; 2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP - poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww. omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego; 3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP - przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy PZP - przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania: 3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP; 4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki miary; 5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w części nr 1 i nr 3 Postępowania; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wpisu - wg norm przepisanych. Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do jednego metra kwadratowego. W programie funkcjonalno-użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym), stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów robót wyszczególnionych w tej tabeli. Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej, lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe. Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”, „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania. Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra kwadratowego należało te wartości przeliczać. Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując, warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez siebie sposób. O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko” oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%. Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R. W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ, określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).” Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks, zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy - koniecznością unieważnienia całego postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się odrzucenia oferty R. W.. W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r. przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”. W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych postanowień umowy - załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji ZamawiającyWykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej. Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i rozliczenia umowy. Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia - przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17). W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20). Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18 lutego 2020 r., KIO 222/20). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie. Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule. Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie „Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por. odwołanie, str. 4). Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r., KIO 865/21). Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która - ze swojej natury - dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy. Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art. 135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lutego 2018 r., I AGa 44/18). Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37 ust. 1 ustawy pzp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ - Formularz oferty) w sposób jasny i precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń. Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do SWZ). Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji zostanie objęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych wytycznych w zakresie kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy. Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a przez to - oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT. Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą. Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO 504/19). Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu. Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły. W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np. wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20). Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3. Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie, przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1, gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego. Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet. Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga od Zamawiającego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak dodał, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania. Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i konsultacji stron - co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na gruncie ustawy PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach. Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu. W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) -3 części”. Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie .........................zł, tj. ..................zł brutto (słownie:.......................................), zgodnie ze złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy.” Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże”. Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego, dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%. Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II - należało dla każdej z pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m2 oraz stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych. Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%. Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w rubryce „Cena netto za 1m2” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za sztukę, za metr oraz za komplet. Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m2” zostały podane odpowiednie stawki bez stosowania innych jednostek miar. Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w tabeli stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „... prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) - TYP I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego ..... prosi o wyjaśnienie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu. W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „...informujemy, że podstawą prawną dla zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.). Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem 39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem” - pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia 2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19). Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I", w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny." Do pisma załączone zostały także interpretacje Dyrektora KIS 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH, 0112-KDIL11.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19. Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki gospodarcze- garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT". Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że: „a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R." Dodatkowo Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym w tabeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m2. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał zwymiarowania i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę, sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę miary (m2), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z Instytucją Zarządzającą”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Uzasadnienie prawne Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21). Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej pracy, w każdej pozycji za 1 m2. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m2 było mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi. Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach zaniechał przeliczenia cen za 1 m2, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego. Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m2. Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego nieprecyzyjność. Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za 1 m2 jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen niektórych pozycji na ceny netto za 1 m2, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów, gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m2. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia. Co istotne w rozpatrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie należy uznać za istotne braki jego oferty. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO 1559/21). Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego. Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma wynagrodzenie kosztorysowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11 lutego 2010 r., KIO 1833/09). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady, błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto za 1 m2 oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych i gospodarczych. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17). W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę wykorzystać w procesie badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8% dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko. Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten rozpatrywany w niniejszej sprawie. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona - jednak z zupełnie innych względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do zastosowania prawidłowej stawki VAT. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego, któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT. Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej". Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20). Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał, że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4 Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 3252/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2021r. przez odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie (ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3252/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 listopada 2021r. przez Odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego „Świadczenie usług doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego”. Nr identyfikacyjny: DG.ZPB.230.13.2021. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP 00134299/01 zamieszczone zostało w BZP w dniu 02.08.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą: naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2 wyrażające się w nieprawidłowym przyznaniu Odwołującemu 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Reprezentacja przed KIO” - „RK” oraz reprezentacji przed Sądami Okręgowymi „Reprezentacja przed Sądem Okręgowym” - „SR” zamiast odpowiednio 16 punktów i 4 punktów pomimo, że treść dokumentu jaki składany był w celu przyznania wspomnianych punktów (Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) zawierała informacje o doświadczeniu Ekspertów skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia pozwalające na przyznanie wspomnianych punktów - na maksymalnym poziomie, na skutek czego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej pomimo, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynność wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem badania doświadczenia Ekspertów podanego przez Odwołującego w Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie kryteriów Reprezentacja przed KIO” - „RK” oraz „Reprezentacja przed SO” - „RS”; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że (...) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył w Postępowaniu ofertę, która powinna uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Na skutek błędnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty konkurencyjnego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, co naraziło Odwołującego na poniesienie szkody rozumianej jako utrata spodziewanego zysku pochodzącego z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert (Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 1): 1) Cena - waga kryterium - 50 %; 2) Reprezentacja przed KIO - 16 %; 3) Reprezentacja przed SO - 4 %; 4) Doświadczenie projekty IT - 30 %. Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2, Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK”, w następujący sposób: W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 7 8 9 i więcej 6 8 usług Liczba przyznanych 3 punktów Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 12.08.2021 r. - odpowiedź na pytanie nr 3, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed KIO” „RK” w ten sposób, że dopuszcza aby doświadczenie przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy”. W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie: W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 7 8 9 i więcej usług Liczba przyznanych punktów 3 6 8 Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.3, Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”, w następujący sposób: W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed SO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 4 5 i więcej usług Liczba przyznanych 1 2 punktów Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10.08.2021 r. - odpowiedź na pytanie nr 2, Zamawiający wskazał, że: Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS” w ten sposób, że dopuszcza, aby doświadczenie przed Sądem Okręgowym dotyczyło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy. W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie: W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed SO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Liczba udokumentowanych 4 5 i więcej 1 2 usług Liczba przyznanych punktów Jak wynika z powyższego, a co istotne dla niniejszej sprawy, po ww. zmianach w zakresie brzmienia omówionych kryteriów, irrelewantnym stało się na czyją rzecz świadczone były przez dedykowanych do realizacji zamówienia Ekspertów usługi w zakresie zastępstwa prawnego przed KIO i Sądem Okręgowym - usługi te świadczone mogły być na rzecz zamawiających i odwołujących, jak i przystępujących oraz uczestników postępowania skargowego (ww. opisy kryteriów po zmianie, wskazują ogólnie na reprezentację wykonawcy bez sprecyzowania w jakiej roli procesowej występował on w toku postępowania odwoławczego/skargowego). Na co należy też zwrócić w tym miejscu uwagę, już nawet dla pierwotnej treści ww. kryteriów irrelewantnym było także jaki był przedmiot sporu (np. usługa, dostawa lub robota budowalna, czy też ujmowanego jako zarzuty z odwołania) referencyjnych reprezentacji - w celu pozyskania punktów w tym zakresie, wykonawcy mogli wskazać spór na gruncie dowolnego rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o dowolnym przedmiocie, jak również bez względu na treść zapadłego rozstrzygnięcia, bądź etapu postępowania odwoławczego - posiedzenia niejawnego, posiedzenia, rozprawy. W zasadzie, poza samym faktem udziału Eksperta w danej sprawie przed KIO czy Sądem Okręgowym jako pełnomocnika, dla przyznania punktów w ramach wspomnianych kryteriów, istotnym był jedynie horyzont czasowy świadczonej usługi, który nie mógł być dłuższy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy składali wraz z ofertą Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Odwołujący dedykował do realizacji zamówienia dwóch Ekspertów, przedstawiając ich doświadczenie odpowiednio w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK” i „Reprezentacja przed SO” - „RS” w następujący sposób: 1) Ekspert nr 1: a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK: KIO 3412/20, KIO 3494/20, KIO 3437/20, KIO 3512/20, KIO 59/21, KIO 68/21, KIO 107/21, KIO 112/21, KIO 62/21, KIO 63/21, KIO 186/21, KIO 190/21, KIO 300/21, KIO 469/21, KIO 565/21, KIO 585/21, KIO 596/21, b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”: XXII Zs 74/21, XXIII Zs 51/21, XXIII Zs 10/21, IV Ca 200/19, III Ca 1680/19; 2) Ekspert nr 2: a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK: KIO 156/20, KIO 171/20, KIO 786/20, KIO 565/20, KIO 1082/20, KIO 804/20, KIO 503/20, KIO 504/20, KIO 1298/20, KIO 1052/20, b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”: XXIII Ga 809/19, XXIII Ga 1811/18, XX Ga 849/18, XXIII Ga 1573/18, XXIII 830/18. W dniu 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L.M.Spółka Partnerska. Ponadto, Zamawiający opublikował następujący ranking ofert: Punkty Punkty przyznane w przyznane w Nazwa (firma) albo Punkty ramach ramach imie L i nazwisko Punkty przyznane w Łączna ilość przyznane w ramach wykonawcy, adres ramach kryterium kryterium przyznanych kryterium siedziby lub kryterium „Doświadczenie punktów miejsca „Cena - 50” „Reprezentacja „Reprezentacja projekty IT- 30” zamieszkania przed przed KIO - 16” SO - 4 ” 49,29 16 4 25 94,29 43,72 16 4 30 93,72 38,78 14 2 30 84,78 50 0 0 30 80,00 Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska ul. Biała 3 lok. 53, 00895 Warszawa Kancelaria Prawna P.& Partnerzy ul. Wspólna 50 lok. 6, 00684 Warszawa T. K. P. i Wspólnicy spółka jawna ul. Królowej Jadwigi 170, 30212 Kraków Kancelarii Radców Prawnych Ć. i partnerzy sp. p. al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” - „RK i „Reprezentacja przed SO” - „RS”, co skutkowało tym, iż Odwołujący finalnie nie uzyskał zamówienia. Już bowiem samo przyznanie Odwołującemu max. liczby punktów w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” powodowałoby, że oferta ta uzyskałaby najwyższą punktację (96 pkt), a tym samym byłaby ofertą najkorzystniejszą. O nieprawidłowej ocenie ofert w przedmiotowym postępowaniu - tj. o zaniechaniu przyznania Odwołującemu przez Zamawiającego punktów w ramach ww. kryteriów oceny ofert świadczy fakt, że w świetle przedłożonego mu przez Odwołującego Wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, otrzymał on wszystkie konieczne informacje pozwalające na uznanie, że dedykowani przez Odwołującego Eksperci posiadają wymagane, premiowane doświadczenie. Jak już wcześniej wspomniano, z punktu widzenia omawianych kryteriów, istotnym był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie ze skargi na orzeczenie KIO w ostatnich 5 latach, tym samym, irrelewantnymi były informacje o przedmiocie sporu czy reprezentowanym podmiocie. Wskazanie w treści przedmiotowego Wykazu sygnatur spraw, zwłaszcza przed KIO, których daty roczne wskazują, że postępowania te zostały wszczęte najwcześniej w 2018 r. i przypisanie ich do poszczególnych Ekspertów jako pełnomocników występujących w tych sprawach, dawało więc wszelkie podstawy ku temu, aby uwzględnić to doświadczenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z jego tytułu odpowiednie punkty. Jak się wydaje - choć do dnia sporządzenia i wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający takiego stanowiska wprost nie wyraził - Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” - „RK i „Reprezentacja przed SO” - „RS”, bowiem Odwołujący wypełnił Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DOP.5 - załącznik do SWZ, o treści: Kryterium „Reprezentacja przed KIO” Liczba i rodzaj świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed 2. Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, (podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą) Kryterium „Reprezentacja przed SO” Liczba świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcę przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących 3. postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie (podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Sadem Okręgowym) Jak już bowiem wspomniano wyżej, informacje o podmiocie reprezentowanym przez Eksperta i „przedmiocie reprezentacji” (nota bene pojęciu niezdefiniowanemu w dokumentacji postępowania, a więc tym samym pojęciem wieloznacznym) nie były w żaden sposób obiektywnie istotnymi w świetle ww. kryteriów oceny ofert, a przedstawienie ich Zamawiającemu (bądź nieprzedstawienie) na tę ocenę nie mogło w żaden sposób wpłynąć. Należy bowiem stwierdzić, że zwłaszcza w zakresie reprezentacji przed KIO, Zamawiający otrzymał od Odwołującego zakres informacji który faktycznie, w przeciwieństwie do informacji ograniczających się do podmiotu reprezentowanego i „przedmiotu sporu”, dawał podstawy do oceny wymaganego doświadczenia, będąc w zasadzie zakresem nawet szerszym niż tam opisany. Dość bowiem wskazać, że wypełniając przedmiotowy wykaz wyłącznie ograniczający się do podmiotu reprezentowanego oraz „przedmiotu sporu”, Wykonawcy mogli nie podawać sygnatur spraw, a tym samym przedstawiać doświadczenie w sposób trudny do zidentyfikowania konkretnej sprawy de facto niedającym pewności co do zgodności wymaganego doświadczenia z opisem. Dodatkowo należy też podnieść, że przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną i nie doprowadziła tym samym do wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie (Wyrok KIO 631/19). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/11/21) wniósł o jego oddalenie i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) I. Stan faktyczny sprawy. W dniu 2 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu publicznym na świadczenie usług doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego, znak: BDG.ZPB.230.13.2021. W pkt B.1. lit. b i c części II Specyfikacji Warunków Zamówienia - Warunki Szczególne (s. 46 SWZ) Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał m.in.: reprezentację przed KIO (waga kryterium: 16%) oraz reprezentację przed SO (waga kryterium: 4%) - dalej także odpowiednio jako kryteria „RK” i „RS”. W ramach każdego z ww. kryteriów Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny dwóch Ekspertów z Zespołu Ekspertów dedykowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, przy czym zastrzeżono, że każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie (B.8.2., B.8.3.). Na potrzeby oceny ofert Zamawiający wymagał od Wykonawców wypełnienia formularza DP.5 - Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty (dalej: „wykaz” lub „formularz DP.5”). Zarówno w przypadku kryterium „reprezentacja przed KIO” jak i kryterium „reprezentacja przed SO” jako wymagane od Wykonawców informacje Zamawiający wskazał dane identyfikujące reprezentowany podmiot oraz przedmiot reprezentacji prawnej. Odwołujący, mimo wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ, ograniczył się do wpisania do formularza DP.5 sygnatur spraw, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej. W związku z powyższym w ramach kryteriów „RK” i „RS” Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów. Dnia 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 2.11.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący w odwołaniu wskazał m.in., że: - zgodnie z ostatecznym brzmieniem SWZ, dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” oraz „reprezentacja przed SO” nie miało znaczenia, czy usługa w zakresie reprezentacji prawnej była świadczona na rzecz zamawiającego czy wykonawcy, a także jaki był przedmiot sporu (usługa, dostawa czy roboty budowlane); - w ramach formularza DP.5 przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje konieczne do uznania, że dedykowani przez niego Eksperci posiadają wymagane, premiowane doświadczenie; - dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO” istotny był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed Sądem Okręgowym („SO”) lub Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”) w ostatnich 5 latach, zatem wskazanie sygnatur spraw było wystarczające, by uwzględnić wskazane w wykazie doświadczenie Eksperta w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z tego tytułu odpowiednie punkty; - w sytuacji, w której Wykonawcy podaliby w wykazie wyłącznie informacje wymagane przez Zamawiającego, zidentyfikowanie poszczególnych spraw byłoby utrudnione; - przyznanie Odwołującemu punktów na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego w wykazie informacji nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a co za tym idzie - ocena ofert została przeprowadzona w sposób skrajnie formalistyczny i nie doprowadziła do wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) II. Stanowisko wobec twierdzeń Odwołującego. Argumentacja Odwołującego jest chybiona i nie sposób się z nią zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO nie podał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych. Uniemożliwiło to Zamawiającemu przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w formularzu DP.5, jakich informacji oczekuje od Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił w wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej, pominął jednak informacje dotyczące reprezentowanego podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający zawarł w formularzu DP.5 informacje, iż wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert, należy go złożyć wraz z ofertą oraz że nie podlega on uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wszystkich wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu - Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie brakujących pozycji. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał on Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO. Samo wskazanie sygnatur spraw nie pozwala na ich identyfikację, a co za tym idzie - weryfikację informacji zawartych przez Odwołującego w wykazie, dotyczących punktowanego doświadczenia Ekspertów. Zamawiający postawił Wykonawcom wymóg zawarcia w formularzu DP.5 informacji na temat podmiotu reprezentowanego oraz przedmiotu reprezentacji właśnie w celu umożliwienia identyfikacji wskazanych w wykazie spraw oraz minimalizacji ryzyka pomyłki po stronie Wykonawców. Wymaga bowiem podkreślenia, że Zamawiający ma prawo weryfikować podane przez Wykonawców informacje, na podstawie których w ramach oceny ofertom przyznawane są punkty. Zawarcie w wykazie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich informacji, których zażądał Zamawiający, sprawia, że w przypadku potencjalnego sporu na tym tle zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy mają możliwość potwierdzenia realizacji wymienionych w wykazie usług. Zatem, pomimo że przyznając punkty za spełnienie poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie brał pod uwagę podmiotu reprezentowanego przed KIO lub SO ani przedmiotu sporu, informacje te są kluczowe dla możliwości zidentyfikowania poszczególnych spraw oraz zweryfikowania podanych przez Wykonawców informacji dotyczących punktowanej liczby zrealizowanych usług reprezentacji prawnej. W sytuacji gdy Zamawiający nie ma nawet wiedzy, kogo w danym postępowaniu reprezentował Odwołujący (zamawiającego czy wykonawcę), sprawna weryfikacja informacji zawartych w wykazie jest wysoce utrudniona, o ile nie niemożliwa. Gdyby Odwołujący wskazał w formularzu DP.5 przykładowo: niepełną nazwę reprezentowanego podmiotu lub niepełną nazwę postępowania będącego przedmiotem sporu, Zamawiający mógłby podjąć próby wyjaśnienia tej kwestii, choćby w oparciu o powszechnie dostępne informacje. Jednak mając do dyspozycji jedynie sygnatury spraw, nie wiedząc, która ze stron postępowania była reprezentowana przez Odwołującego, Zamawiający został pozbawiony realnej możliwości zweryfikowania zawartych w wykazie informacji. Zamawiający odniósł się także do przywołanego w odwołaniu wyroku KIO 631/19. Podał, że „Po analizie tego orzeczenia można dojść do wniosku, że Zamawiający miał obowiązek przyznać ofercie Odwołującego odpowiednią punktację, jednak tylko wtedy, gdy podane informacje pozwoliłyby na jednoznaczną identyfikację spraw. Natomiast w sytuacji, gdy taka weryfikacja w oparciu o przekazane Zamawiającemu dane nie jest wykonalna, oferta jest obarczona niemożliwym do konwalidacji błędem uniemożliwiającym przyznanie punktów w ramach danego kryterium. Jeszcze raz podkreślić należy, że Odwołujący nie zawarł w wykazie choćby wzmianki, czy w danej sprawie reprezentował zamawiającego czy wykonawcę. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi Odwołujący, że zgodnie z przytoczonym wyrokiem KIO „jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie”. Zamawiający ma taki obowiązek tylko pod określonym warunkiem (możliwość identyfikacji sprawy i zweryfikowania informacji na podstawie danych wpisanych w wykazie), który w niniejszej sprawie nie został spełniony. Tym bardziej nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że „przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną”. Wobec podanego przez Odwołującego w wykazie zakresu informacji, Zamawiający chcąc te informacje zweryfikować, musiałby wykonać szereg pracochłonnych czynności, nie mając nawet pewności czy ta weryfikacja się powiedzie. Dlatego ocena ofert dokonana przez Zamawiającego nie była skrajnie formalistyczna, lecz została przeprowadzona w sposób zapewniający równe traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu”. Mając powyższe na uwadze, nie sposób także podzielić poglądu wyrażonego przez Odwołującego, zgodnie z którym „Odwołujący wypełnił wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DOP.5 - załącznik do SWZ”. Twierdzenie to byłoby prawdziwe, gdyby Odwołujący oprócz informacji żądanych przez Zamawiającego dodatkowo wpisał sygnatury danych postępowań, co zresztą uczynili wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy Odwołujący wskazał jedynie sygnatury spraw, nie wpisując w wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych usług reprezentacji prawnej (choćby tego, kogo reprezentował - zamawiającego czy odwołującego), jest to znacznie węższy zakres informacji niż żądany przez Zamawiającego. Ponadto okoliczność, że w ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawców ubiegających się o zamówienie tylko wymaganych informacji byłoby niewystarczające dla późniejszego zidentyfikowania spraw wymienionych w wykazie, nie zmienia faktu, że Odwołujący miał obowiązek wpisać te dane w odpowiednie miejsce formularza DP.5. Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Zamawiający wskazuje również, że w sytuacji gdy treść SWZ budziła u Odwołującego jakiekolwiek wątpliwości, mógł on zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści tego dokumentu - taką możliwość daje mu bowiem art. 135 ust. 1 Pzp. Zatem jeśli dla Odwołującego nie było jasne, jaki zakres informacji powinien podać w wykazie, czy też zbyt enigmatyczne było dla niego pojęcie „przedmiot reprezentacji”, mógł skorzystać z tego prawa, czego nie uczynił. Podkreślić również należy, że w zakresie informacji dotyczących kryterium „Doświadczenie projekty IT” Odwołujący nie miał żadnego problemu ze wskazaniem wszystkich wymaganych informacji, tj.: okresu realizacji usługi, podmiotu, na rzecz którego świadczona była usługa, wartości przedmiotu zamówienia, nazwy Systemu Teleinformatycznego. Ponadto Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien traktować wszystkich Wykonawców jednakowo, na równych zasadach, na każdym etapie postępowania, w związku z czym m.in. zasady obowiązujące w ramach badania i oceny ofert powinny być takie same (por.: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, SIP Lex). Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Należy także przywołać wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r. wydany w sprawie KIO 890/16 (LEX nr 2106295), zgodnie z którym: wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani "poprawiać" SIWZ, nawet jeśli uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach - opisanych właśnie specyfikacją. W przeciwnym wypadku (.) naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający na marginesie sygnalizuje także, że obszerna argumentacja Odwołującego dotycząca zmian SWZ w zakresie istotnych dla sprawy kryteriów pozostaje bez znaczenia. Dokonując oceny ofert, Zamawiający nie różnicował ich ze względu na podmiot, na rzecz którego świadczone były wskazane w wykazie usługi reprezentacji (zamawiający czy wykonawca) czy też ze względu na przedmiot reprezentacji (usługi, dostawy czy roboty budowlane). Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” z tej przyczyny, że informacje podane przez Odwołującego w formularzu DP.5 były niepełne i nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Reasumując powyższe, wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący w formularzu DP.5 nie podał wszystkich wymaganych elementów pozwalających na ocenę jego oferty zakresie kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”. Zamawiający w SWZ jednoznacznie wskazał, jakie informacje Odwołujący zobowiązany był zawrzeć w wykazie, przy czym mając na uwadze, że wykaz ten nie podlegał uzupełnieniu, Zamawiający nie miał możliwości zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie wadliwie wypełnionych pozycji. Dane przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego były niepełne, uniemożliwiały identyfikację spraw, w ramach których Odwołujący świadczył usługę reprezentacji prawnej oraz weryfikację punktowanego doświadczenia Ekspertów, nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie Odwołującego punktów w ramach ww. kryteriów. Tym samym, wobec bezpodstawnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie wnosząc jak Zamawiający - o oddalenie odwołania. Wskazał, że „Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego prawidłowo i zgodnie z informacją o wyniku postępowania znajduje się na czwartej pozycji. W związku z powyższym Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w ramach kryteriów oceny ofert uzyskała najwyższą ocenę”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się bowiem z twierdzeniami Odwołującego, że ocena oferty wykonawcy została dokonana z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ - Warunki szczególne (WSZ) lit. B. pkt 8.2. Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (podobnie Przystępujący po jego stronie wykonawca) Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz reprezentacji prawnej przed SO nie podał wymaganych przez Zamawiającego danych. Zamawiający w tym formularzu jednoznacznie wskazał jakich informacji oczekuje od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił w Wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej, nie wskazał natomiast żądanych informacji dotyczących reprezentowanego podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Zamawiający w formularzu DP.5 określił wymagane informacje oraz podał, że wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert według wskazanych w SWZ kryteriów i złożyć wraz z ofertą oraz jednoznacznie zaznaczył w tytule, że ten formularz nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu - Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie brakujących informacji. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wypełnił wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając wymagane informacje w sposób szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DP.5, albowiem w miejsce - jak wskazano - żądanych przez Zamawiającego informacji wpisał sygnatury danych postępowań, nie wpisując w tym Wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych usług reprezentacji prawnej w tym wymaganej informacji co do zakresu przedmiotu reprezentacji oraz reprezentowanego podmiotu. Wskazanie sygnatur stanowi w stanie faktycznym tej sprawy - zastąpienie wymaganych informacji inną informacją i dodatkowo o ogólnym zakresie wymagającą indywidualnych ustaleń Zamawiającego, w zakresie podmiotu reprezentowanego oraz rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO, co nie było dopuszczone SWZ. Na marginesie izba zauważa, że uzyskanie takich informacji wymagałoby badań w oparciu o akta tych spraw, nie tylko w oparciu o orzeczenie, które znajdują się w dyspozycji (archiwum) innych podmiotów niż Zamawiający. Tym samym nie można było zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO. Na marginesie Izba także zauważa, że na tym etapie postępowania (oceny ofert według kryterium) Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować treść wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Takiej ocenie służą wykonawcy procedury przewidziane ustawą Pzp m.in. procedura wyjaśnień według art. 135 ust.1 Pzp. Na późniejszym etapie Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia - dokonując oceny ofert - zobowiązany jest przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców m.in. w ramach badania i oceny ofert stosować do wykonawców takie same reguły. Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Tym samym wskazane naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2835/21 KIO 2859/21 WYROK z dnia 21 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21), B. w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy: Betacom S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 i KIO 2859/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawcy: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21) i Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21), i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21) i Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21) tytułem wpisu od odwołania, w tym: 2.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21), 2.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21). Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 2835/21 KIO 2859/21 Uzasadnienie Zamawiający, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup oprogramowania klasy SAM (Software Asset Management) wraz z wdrożeniem, wsparciem i usługami dodatkowymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2021 r., pod numerem 2021/S 062-156536. Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o odrzuceniu ofert oraz o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Betacom S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. KIO 2835/21 Wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2019.2019), zwanej dalej „Pzp" wniósł odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Betacom S.A. jako oferty najkorzystniejszej; 2. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że: a. zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, b. złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i nie obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej, w sytuacji, w której z okoliczności sprawy, a także z treści złożonych wyjaśnień wynika jednoznacznie, że zaoferowana przez Odwołującego cena została skalkulowana prawidłowo, pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, a także wygenerowanie zysku z tego tytułu. 2. art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art 18 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, (iii) Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu pomimo tego, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do ich zastrzeżenia zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Betacom S.A. jako oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. uznania za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, (iii) Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu; 4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji Odwołujący otrzymałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów Betacom S.A. - uwzględnienie odwołania spowoduje możliwość zapoznania się z ich treścią oraz, jeśli zaistnieją ku temu właściwe przesłanki, wniesienia środków ochrony prawnej skutkujących wykluczeniem Betacom S.A. z postępowania lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. W przypadku oddalenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący po zapoznaniu się z zastrzeżonymi nieskutecznie informacjami przez Betacom S.A., będzie miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej prowadzących do wykluczenia Betacom S.A. z postępowania lub odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 1 Pzp (oferta Betacom S.A. pozostaje na dzień wniesienia odwołania jedyną ważną ofertą w postępowaniu). Odwołujący uzyska możliwość wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego oraz będzie miał szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji Warunków Zamówienia opisał zasady sposobu obliczania ceny, zgodnie z którymi: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia i podania cen jednostkowych netto, ceny ofertowej netto, należnego podatku od towarów i usług VAT oraz ceny ofertowej brutto, w sposób określony w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Podane ceny nie podlegają zmianom przez okres obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdz. XIV pkt 4 niniejszej SWZ. ” Zamawiający zamieścił jako załącznik do SWZ wzór formularza cenowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany do wyceny następujących pozycji ceny oferty: a. Wynagrodzenie z tytułu korzystania z systemu SAM, zgodnie z ogólnymi warunkami licencyjnymi producenta SAM [kwota wskazana jako ryczałt]; b. Wynagrodzenie z tytułu Wdrożenia systemu SAM [kwota wskazana jako ryczałt] ; c. Wynagrodzenie z tytułu korzystania z Usługi Asysty Technicznej w okresie wskazanym w S 2 ust. 2 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 mc * 36 miesięcy] d. Wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usługi Wsparcia w okresie wskazanym w § 2 ust. 3 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 h * 750 godz.]. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Odwołującego, która zawierała czwartą pod względem wysokości cenę w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 3 712 140,00 zł brutto. W dniu 16 września 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w dniu 21 września odmówił udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez Betacom S.A., która została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący podniósł brak możliwości przypisania zaoferowanej cenie charakteru ceny rażąco niskiej. Wskazał, że z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp wynika, że odrzuceniu podlega oferta, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej, oraz co do której wykonawca nie obalił domniemania, że jest rażąco niska, tj. wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 Pzp albo wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie uzasadniają (nie potwierdzają) wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający, uznając, że dana oferta nosi przymiot rażąco niskiej jest obowiązany udowodnić i potwierdzić tę okoliczność. Przy czym należy wskazać, że na gruncie ustawy Pzp nie funkcjonuje definicja „ceny rażąco niskiej'. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym na kanwie uprzednio obowiązujących przepisów został wypracowany jednolity pogląd, że „rażąco niska cena" to cena, która jest cena nierealną, za którą przy zachowaniu zobiektywizowanych reguł rynkowych — nie da się wykonać zamówienia. Z uwagi na okoliczność, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z 2004 r. zostały transponowane wprost do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (z 2019 r.) wydane przez Izbę w tym zakresie wyroki nie straciły na aktualności, a wnioski z nich płynące można stosować również do stanów faktycznych zaistniałych na gruncie nowych przepisów. W celu ustalenia, czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską niezbędne jest dokonanie zobiektywizowanej analizy kosztów i ustalenie, czy faktycznie badana cena jest niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę analizowanego stanu faktycznego nie sposób uznać, że cena Odwołującego jest ceną „nierealną", „niewystępującą na rynku", „nie dającą gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia". Wskazać bowiem należy, że jest ona czwartą (na sześć złożonych ofert) pod względem wysokości ceną zaoferowaną w postępowaniu, która jest dodatkowo wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen w postępowaniu. Odniesienie ceny zaoferowanej przez Odwołującego do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu wydaje się zasadne, gdyż w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia nie ma charakteru indywidualnego, a obejmuje zakup standardowych licencji na oprogramowanie ("off-the-shelft ) i jego wdrożenie w infrastrukturze zamawiającego, a następnie świadczenie - przez z góry określony okres wsparcia technicznego. W świetle powyższego, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu dokonał kalkulacji ceny w oparciu o te same założenia, a ceny w tym zakresie są porównywalne. Ceny te są rynkowe, bowiem należy mieć na względzie, że w postępowaniu biorą udział wiodące w branży firmy zajmujące się oferowaniem tego rodzaju rozwiązań. Odwołujący podkreślił, że oferta wykonawcy Betacom S.A., która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa od ceny zawartej w ofercie Odwołującego o mniej niż 2% (różnica wynosi ok. 50.000 zł, co przy globalnych kwotach oscylujących na poziomie kilku milionów złotych stanowi niewielką różnicę). Na cenę zaoferowaną przez Betacom S.A. składa się również wynagrodzenie podwykonawcy - podmiotu użyczającego zasoby Betacom S.A. - i finalnie cena „podstawowa", po odjęciu kosztów usług zewnętrznych, oscyluje na tym samym poziomie co cena zaoferowana przez Odwołującego. Innymi słowy, Zamawiający w przypadku obu wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia za zbliżone do siebie kwoty, traktuje i stawia w zupełnie innej pozycji i sytuacji. Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać zamówienia ponieważ zaoferowana przez niego cena odbiega o 30,2% od szacunkowej wartości zamówienia. Różnica między budżetem Zamawiającego, a najwyższą zaoferowaną w postępowaniu ceną zaoferowaną przez Decsoft S.A., wynosi ok. 1 mln złotych. W ocenie Odwołującego, tak znacząca różnica pomiędzy budżetem Zamawiającego, a oferowanymi w postępowaniu cenami, świadczy o „przeszacowaniu” wartości zamówienia. Zatem zasadne byłoby przyjęcie, że ustalona na etapie przygotowania postępowania wartość szacunkowa zamówienia nie powinna stanowić kluczowego czynnika dla oceny zaoferowanych przez wykonawców cen. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał dlaczego uznaje, że cena Odwołującego jest rażąco niska np. poprzez porównanie ceny Odwołującego do cen oferowanych na rynku przez innych wykonawców, czy też do przepisów obowiązującego prawa określających minimalne stawki za wynagrodzenia o pracę. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska i zachodzą przesłanki jej odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Już z tego względu, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny Celem wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśniającej uregulowanej w art. 224 ust. 1 Pzp jest zapoznanie się przez Zamawiającego ze sposobem kalkulacji ceny danego wykonawcy i ustalenie czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny - w przypadku oferty Odwołującego - nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dążył bowiem do ustalenia czy za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie zamówienia, ale był ukierunkowany na zrealizowanie formalnego i prawnego obowiązku narzuconego art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie udzielił de facto odpowiedzi na pytanie czy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są „ogólne”, „mało szczegółowe", jednakże nie wziął pod uwagę, że w warunkach jakich Odwołujący zamierza zrealizować zamówienie ilość czynników koszto-twórczych jest ograniczona, jak też nie wziął pod uwagę i nie dokonał analizy załączonych do wyjaśnień kalkulacji, z których wynika realność zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Przyjmując optykę Zamawiającego Odwołujący byłby obowiązany do sztucznego tworzenia elementów składowych ceny oferty tylko po to, aby ograniczyć ryzyko, że Zamawiający zakwestionuje sposób przyjętej kalkulacji. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wymienił elementy mające wpływ na wysokość oferty tak samo jak uczynił to Odwołujący (i tym samym potwierdził założenia Odwołującego, że na cenę składają się dwa koszty - zakup oprogramowania i koszty własne). Jedyną różnicą jest to, że Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wymienił wartość poszczególnych kosztów, a Odwołujący wskazał ich zbiorczą wartość. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. nie wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne kwoty, jakie było źródło ich ustalenia, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu ich ponoszenia. Wartość merytoryczna złożonych wyjaśnień nie jest, zatem wyższa od wartości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Wyjaśnienia Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. również mają - w rozumieniu Zamawiającego charakter wyjaśnień „ogólnych” i mało szczegółowych. Przykładowo w wyjaśnieniach wskazano, że: „W grupie pozostałych kosztów zawarto koszt zabezpieczenia ryzyka w wysokości 100 000,00 zł netto." przy czym nie wymienia, co wchodzi w zakres „pozostałych kosztów” i na jakiej podstawie obliczył wartość tej pozycji. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wymienia również koszty (i ich wartość), które nie są ponoszone przez Odwołującego, takie jak koszt wniesienia wadium. Odwołujący wniósł wadium w formie pieniężnej, natomiast Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. w formie gwarancji bankowej. Z tego też tytułu pozycja ta nie znalazła się w wycenie dokonanej przez Odwołującego, gdyż nie będzie ponosił kosztu z tytułu otrzymanych instrumentów bankowych. Podobnie także należy odnieść się do informacji w zakresie kosztów jak dostawa usługi audyt software management czy dostawa usługi warsztatów z zasad korzystania z SAM. Koszty te nie będą ponoszone przez Odwołującego, gdyż w tym zakresie samodzielnie wykona zamówienie. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. również wskazał na wysokość 1 godziny pracy specjalisty w zakresie asysty technicznej. Wskazywany koszt to 140 zł netto / godzina (w ofercie wskazano na 150 zł netto / godzina), a więc przyjmowana marża wynosi ok. 7% (na niższym poziomie niż przyjmuje to Odwołujący). W świetle powyższego, nie można uznać za prawidłowe działania Zamawiającego, który otrzymując od wykonawców wyjaśnienia o podobnym zakresie i opartych na tych samych założeniach wobec jednego z wykonawców czyni zarzut nie obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia drugiego z wykonawców akceptuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu przedłożył aspekty formalne wywiedzione z prezentowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń (zapadłych w innych stanach faktycznych) nad względy merytoryczne i celowościowe wynikające z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, z których wynika, że nie sposób przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp — zaniechanie odtajnienia dokumentów Betacom S.A. Betacom S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (i) zobowiązanie podmiotu trzeciego, (ii) Wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iii) dowody potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ. W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne, a Zamawiający nie przeprowadził wnikliwej weryfikacji, czy faktycznie zastrzegane informacje spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, że Betacom S.A. wykazał istnienie wszystkich przesłanek uprawniających do przyjęcia, że treść zastrzeżonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ad - wartość gospodarcza zastrzeganych informacji Betacom S.A. zarówno do oferty, jak i dokumentów składanych na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał, że kwestia organizacji u wykonawcy, tj. okoliczność, iż nie posiada on doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt III.2 SWZ, została już przez wykonawcę ujawniona i jako taka nie posiada już statusu informacji poufnej. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych informacji ma jedynie na celu uniemożliwienie konkurentom zapoznanie się z projektami referencyjnymi, na które powołuje się Betacom S.A. w celu zminimalizowania ryzyka ich zakwestionowania. Niemniej jednak wskazać należy, że skorzystanie z możliwości utajnienia informacji nie służy blokowaniu możliwości podważenia ich udziału w danym postępowaniu, ale ochronie informacji, która jest cenna z punktu widzenia danego podmiotu. Betacom S.A. powołuje się na fakt poniesienia kosztów związanych z poszukiwaniem podmiotu użyczającego zasoby, jednakże nie wskazuje z jakich metod identyfikacji kontrahentów korzystał i nie wskazał na jakim poziomie oscylują poniesione przez niego koszty. Betacom S.A. stoi na stanowisku, że upublicznienie informacji na temat nazwy podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega oraz zakresu posiadanego przez niego doświadczenia spowoduje, że konkurencji pozyskają wiedzę, że na rynku istnieje podmiot o określonych kompetencjach. Posiadanie tej wiedzy nie rodzi jednakże żadnych konsekwencji po stronie Betacom S.A. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu - poza Odwołującym - polega na zasobach podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że na rynku istnieje wiele firm, które legitymują się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i są skłonne te doświadczenie użyczać innym podmiotom. W świetle powyższego utajniona przez Betacom S.A. informacja w żaden sposób nie wpłynie na jej pozycję na rynku, jak również nie przysporzy żadnej szkody po stronie tej firmy. Przywołane argumenty nie posiadają uzasadnienia w zasadach funkcjonowania podmiotów gospodarczych na rynku. Dodatkowo „nakłanianie" podmiotu trzeciego do wypowiedzenia zobowiązania do udostępnienia zasobów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji penalizowany na gruncie prawa polskiego. Powołanie argumentów związanych z ryzykiem podkupienia kontrahenta do zakończenia współpracy z wykonawcą nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Odwołującego, Betacom S.A. nie udowodnił, że utajnione informacje mają wartość gospodarczą. Ad — poufny charakter informacji oraz wykazanie podjęcia środków zaradczych Odnosząc się do kolejnych przesłanek niezbędnych do uznania, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. poufnego charakteru informacji oraz podjęcia środków zaradczych przed dostępem osób postronnych do zastrzeżonych informacji, w niniejszym stanie faktycznym, tak jak zostało już wskazane powyżej, większość informacji została już ujawniona przez samego wykonawcę Betacom S.A. w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą wskazuje, że jedynym działaniem jakie podjęła w celu zachowania poufności danych jest „ograniczenie liczby osób znających treść tych dokumentów do niezbędnego minimum, zobowiązując jednocześnie te osoby do zachowania w tajemnicy posiadanych informacji." Betacom S.A. nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających zarówno fakt ograniczeń kadrowych przy przetwarzaniu i dysponowaniu danymi, jak również, że osoby te zobowiązały zachować w poufności powierzone im informacje. Przede wszystkim Betacom S.A. był zobowiązany udowodnić, że podmiot trzeci będący drugą stroną zawartego porozumienia również jest zobowiązany do nieprzekazywania nieuprawnionym osobom informacji o fakcie udostępnienia Betacom S.A. zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia. Ochrona informacji jedynie w strukturach danej firmy może okazać się niewystarczająca dla utrzymania ich poufnego statusu. Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), winien uznać dokonane przez Betacom S.A. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część dokumentacji postępowania. Odmawiając udostępnienia tej części dokumentacji Odwołującemu, Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Betacom S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie Zamawiającego. Wykonawca przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 19 października 2021 r. Podkreślił, że bezspornym w sprawie jest, że poziom ceny oferty Odwołującego w relacji do wartości przedmiotu zamówienia obligował Zamawiającego do wezwania Advatech Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny złożonej oferty. W tej sytuacji argumentacja Odwołującego, który polemizuje z podstawą do kierowania do niego wezwania winna być całkowicie pominięta jako niemająca znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. O ile Odwołujący uważał w dacie skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny, że wezwanie to jest nieuprawnione i narusza przepisy Pzp miał obowiązek w zawitym terminie skarżyć tą czynność Zamawiającego w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej. Zaniechanie wniesienia przez Odwołującego w terminie 10 dni od wezwania z dnia 21.06.br. odwołania do KIO definitywnie kończy kwestię istnienia przyczyn wezwania do wyjaśnień ceny. Wobec powyższego Przystępujący wnosi o pominięcie w orzekaniu kwestii zawartych w treści odwołania zestawień/porównań cen poszczególnych ofert i argumentacji o braku podstaw do wezwania jako niezwiązanych z podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie kwestionował ani wyznaczonego, w ocenie Przystępującego, wystarczającego terminu dla udzielenia wyjaśnień ceny ani też zasadności i podstaw tak faktycznych, jak i prawnych samego wezwania. W tej sytuacji w przypadku skierowania do wykonawcy przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie, które winno być przez niego skutecznie obalone w składanych wyjaśnieniach. Stosownie bowiem do art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (przykładowo KIO 1856/20, wyrok z dnia 17 września 2020 r.). Dodatkowo należy pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez Zamawiającego nie jest już dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego: pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień ceny wraz z koniecznymi dowodami Odwołujący wezwanie zbagatelizował i poprzestał na ogólnikowych informacjach nt. sposobu wyceny ofertowej i nie zdołał tym samym obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Odtworzenie kalkulacji, a w szczególności wykazanie i udowodnienie konkretnych źródeł wyceny ofertowej spoczywało po stronie wezwanego do wyjaśnień ceny wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu nie zawierała poza powyższą wyceną żadnych innych źródeł informacji nt. pochodzenia kosztów, tak więc to wyłącznie wyjaśnienia i składane wraz z nimi dowody miały wykazać, że wycena jest realna, rzetelna, kompletna i rynkowa. Trudno w tej sytuacji oczekiwać, aby to Zamawiający w treści wezwania miał wprost wskazywać jakie szczegółowe elementy wyceny i w jaki sposób mają być wyjaśnione i udokumentowane dowodowo. Przystępujący podkreślił, że o ile wezwany do wyjaśnień ceny uważał, że wezwanie jest dla niego zbyt ogólne i nieprecyzyjne, winien był albo w tym zakresie skarżyć wezwanie albo też kierować do Zamawiającego wezwanie do doprecyzowania treści wezwania, tym bardziej wiedząc jakie konsekwencje wiążą się z nieskutecznym wyjaśnieniem ceny. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty przez Zamawiającego wezwany do wyjaśnień nie udźwignął ciężaru dowodu w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy także byli wzywani do wyjaśnień jednak ich wyjaśnienia i dowody okazały się skuteczne i pełne. Argumentacja jaką prezentuje Odwołujący, próbująca zestawiać i porównywać elementy składowe ceny zawarte na Formularzu cenowym pomiędzy poszczególnymi wykonawcami nie może stanowić podstawy wykazania, że cena jaką oferuje w postępowaniu nie jest rażąco niska. Kalkulacja ceny oferty, źródła pochodzenia kosztów stanowią kwestię zindywidualizowaną i właściwą każdemu wykonawcy. Sam fakt, że pozostali uczestnicy postępowania, pomimo, że mieli niższą cenę oferty nie zostali jednak odrzuceni jest w tym miejscu całkowicie bez znaczenia. Cena, która dla jednego wykonawcy jest ceną realną i uzasadnioną ekonomicznie w przypadku innego wykonawcy nie oznacza, że jest ona realna i stąd indywidualny charakter wyjaśnień każdego z wykonawców. Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie Zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym, w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wezwania do wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego oferta ta winna podlegać odrzuceniu, bowiem wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów Betacom S.A. Przystępujący wniósł o odrzucenie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia dokumentów Betacom S.A. jako wniesionego z uchybieniem terminu w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odwołujący pominął tymczasem, że wniosek o udostępnienie oferty Betacom oraz dokumentów podmiotowych składał już 16.06.2021r. i uzyskał odmowe udostępnienia części oferty m.in. Betacom zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powziął wiedzę o zastrzeżonej części oferty Betacom (JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego identyfikujące ten podmiot i w treści zobowiązania zawierające dane nt. zamówień referencyjnych) uzyskał dostęp do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Betacom oraz otrzymał informacje o uznaniu przez Zamawiającego pozostałych informacji złożonych wraz z ofertą, jako skutecznie zastrzeżonych — tajemnica przedsiębiorstwa. W tej sytuacji zawity 10-dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu upłynął 27 czerwca 2021 r. i termin nie może być przywrócony na aktualnym etapie postępowania. Termin na kwestionowanie odwołaniem zaniechania udostępnienia złożonych przez wykonawców dokumentów oraz informacji rozpoczął swój bieg z dniem uznania przez Zamawiającego tych informacji za skutecznie chronione w trybie art. 18 ust 3 Pzp. Przystępujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w zgłoszonym przystąpieniu w zakresie braku wpływu powyższej okoliczności na interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odnośnie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w postaci: - zobowiązania podmiotu trzeciego, - wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 1 11.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, - dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III. 1. SWZ, Przystępujący wyjaśnił, że już składając w postępowaniu ofertę dokonał zastrzeżenia składanych z nią dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ tego podmiotu oraz części formularza ofertowego w zakresie haseł i loginów do prezentacji próbki jako tajemnicy przedsiębiorstwa, składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie. Zamawiający, jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w postaci przekazanej Przystępującemu, dokonał oceny zasadności ochrony tych informacji wskazując, że podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej w trybie art. 126 Pzp uznane przez Betacom jako tajemnica przedsiębiorstwa takie jak wykaz zamówień referencyjnych podmiotu użyczającego, referencje zamówień podmiotu trzeciego odnosiły się i były konsekwencją uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa już na etapie ofertowania danych dotyczących podmiotu trzeciego (zobowiązanie, JEDZ). Wraz ze złożeniem dokumentów podmiotowych Betacom złożył także odrębne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dla tych dokumentów. Przystępujący na każdym etapie postępowania skutecznie chronił informacje dotyczące samego podmiotu trzeciego użyczającego potencjał wiedzy i doświadczenia w trybie art. 118 Pzp składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie. W ocenie Przystępującego, poziom szczegółowości uzasadnienia jest wystarczający i adekwatny do zastrzeganych informacji. Przystępujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą z dnia 1.06.2021r. zawiera w szczególności wyraźne zobowiązanie adresowane do Betacom do traktowania przekazanych informacji, dokumentów oraz złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu udostępniającego z prawem udostępnienia jej wyłącznie Zamawiającemu w celu przeprowadzenia postępowania, w celu badania i oceny oferty. W związku z tym, że Przystępujący potwierdza, że ww. informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą - w tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny, gdzie wskazuje się, że „Wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy w określonym segmencie rynku" (J. E. Nowicki, Komentarz do art. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: A. Bazan, J. E. Nowicki). Niezaprzeczalnie zatem przedstawione przez Wykonawcę utajnione dokumenty obejmują swoim zakresem informacje, które bezpośrednio stanowią istotną wartość gospodarczą. Przepis art. 11 ust. 8 u,z.n.k. koresponduje z motywem 18 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.06.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Orzecznictwo KIO wprost potwierdza dopuszczalność ochrony informacji jak zastrzegane w przedmiotowej sprawie - „Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (wyr. KIO z 14.04.2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, LEX nr 1455092). Podsumowując, w ocenie Przystępującego, powyższe uzasadnienie potwierdza, że przyczyna żądania ochrony informacji jest w pełni uzasadniona zaś sposób w jaki ochrona jest realizowana spełnia wymagania o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp. Mając to na względzie, w ocenie Wykonawcy, ochrona zastrzeżonych informacji stała się uzasadniona i konieczna a decyzja Zamawiającego o utrzymaniu ich w tajemnicy zgodna Zdaniem Przystępującego, Odwołujący zawarł w odwołaniu szereg ogólnych i nieuzasadnionych w żaden sposób twierdzeń, dla których nie sposób odnaleźć punktu odniesienia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania. Polityka współpracy przedsiębiorców, stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie. Zamawiający, jak wynika z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikające z tego zasady współpracy biznesowej podmiotów rynkowych mają charakter organizacyjny i posiadają wartość gospodarczą. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone, jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Zarówno w zakresie podmiotu użyczającego jego potencjał i tego, że udostępnia go wykonawcy jak również szczegółowe informacje nt. projektów referencyjnych tego podmiotu z rynku niepublicznego i ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą. Nadto, Przystępujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy i konkretnych okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący wskazał, iż: 1) utajnione informacje stanowią informacje organizacyjne o wartości gospodarczej oraz mają indywidualny charakter, 2) utajnione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu podane do publicznej wiadomości oraz że wolą wykonawcy jak również wprost podmiotu użyczającego potencjał jest by nigdy nie były ujawniane na zewnątrz nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, 3) wykonawca podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp obowiązek „wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” nie jest równoznaczny z obowiązkiem każdorazowo udowodnienia tego faktu, tj. przedstawienia pliku dowodów potwierdzających istnienie faktów. żaden z przepisów prawa nie wymaga od wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „dowodów” popierających każde oświadczenia i argument podnoszony przez wykonawcę dokonującego zastrzeżenia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął próby wykazania) powodów, dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w zakresie przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. wartości gospodarczej informacji, braku powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle zajmujmy się tym rodzajem informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności; należało odmówić wiarygodności i mocy dowodowej. Co więcej, Odwołujący zdaje się w ogóle nie twierdzić, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje nie mają wartości gospodarczej, ani że faktycznie nie podjęto względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, przez co pośrednio przyznaje, że taki walor tajemnicy przedsiębiorstwa informacje te posiadają. Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie są powszechnie dostępne albo dostępne osobom zawodowo zajmującym się tego typu informacjami. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że osoby takie mogą uzyskać legalny dostęp do zastrzeżonych informacji, a w efekcie brak jest podstaw do zakwestionowania wartości dowodowej uzasadnienia Przystępującego o stosowaniu takich mechanizmów ochrony informacji. Potwierdza to zasadność ochrony takich informacji. Jak wskazuje KIO w wyroku KIO z 29.01.2018 r., KIO 90/18: Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń odnośnie rzekomego niewykazania w sposób należyty, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie pomija treść złożonego uzasadnienia tajemnicy i konkretną argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji. O pozorności zarzutu najlepiej świadczy kwestia złożonego przez samego Odwołującego uzasadnienia tajemnicy w złożonym odwołaniu w kontekście zarzutu wobec Przystępującego w odniesieniu do nieprzedstawienia koniecznych dowodów dla ochrony poufności informacji. Sam Odwołujący składa wraz z odwołaniem Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność sam nie składa. Zatem powyższe potwierdza, że Odwołujący domaga się od pozostałych wykonawców dowodów których sam nie składa, jednocześnie uważając, że tak złożone uzasadnienie tajemnicy jest w pełni skuteczne a takiej samej skuteczności odmawia Przystępującemu. Na tej samej zatem zasadzie dowody jakie sam Odwołujący składa w postępowaniu odwoławczym automatycznie musiałby być odtajnione. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości Zamawiający zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego, poza wyraźnie przyznanymi w treści niniejszego pisma oraz wnosi o oddalenie Odwołania jako bezzasadnego. W odniesieniu do wywodów Odwołującego nt. „Braku możliwości przypisania cenie zaoferowanej przez Odwołującego charakteru ceny rażąco niskiej”: Zamawiający w dniu 21 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, albowiem zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wezwanie dokonane przez Zamawiającego stanowiło zatem wypełnienie obowiązku ustawowego, tj. dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wobec ziszczenia się zawartej tamże hipotezy, tj. cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od żądania wyjaśnień w takich okolicznościach jedynie w przypadku, w którym rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Argumentacja, która referuje do rzekomego „przeszacowania” przez Zamawiającego wartości zamówienia nie może się ostać jako spóźniona, winna bowiem zostać podniesiona w ramach środka ochrony prawnej kwestionującego zasadność dokonanego przez Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2021 r. wezwania Odwołującego, a nie dopiero na etapie odrzucenia oferty. Kolejnym zasadniczym elementem uzasadnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 Pzp wymagającym odniesienia już na wstępie jest teza Odwołującego, zgodnie z którą „Zamawiający uznając, że dana oferta nosi przymiot rażąco niskiej ceny jest obowiązany udowodnić i potwierdzić tę okoliczność”. W ocenie Zamawiającego, teza powyższa stanowi element taktyki procesowej Odwołującego mający na celu osłabienie znaczenia wynikającego z przepisów Pzp obowiązku obalenia przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny powstałego w wyniku ziszczenia się hipotezy art. 224 ust. 2 pkt 1. Zgodnie z art. 224 ust. 5 bowiem, to na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Sam fakt występowania zbliżonych cen na rynku nie stanowi niejako automatycznie o tym, że każdy wykonawca oferujący mniej lub bardziej zbliżoną do występującej na rynku średniej arytmetycznej cenę nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Ustawodawca zaś w art. 224 ust. 5 obarczył wykonawców a nie zamawiających obowiązkiem obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Co oczywiste domniemanie to dotyczy konkretnej oferty konkretnego wykonawcy, a co za tym idzie obalenie go dotyczyć musi cech właściwych dla tego konkretnego wykonawcy i tej konkretnej oferty, nie może zaś polegać na negowaniu samego powstania domniemania wynikającego ze ziszczenia się przesłanek ustawowych. Według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Dla tego konkretnego wykonawcy. Bez znaczenia jest tu okoliczność, że inni wykonawcy oferują ceny na mniej lub bardziej zbliżonym poziomie. W odniesieniu do wywodów Odwołującego nt. „Oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny”: Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie, zasadniczo na tym, iż wg. niego „Zamawiający nie dążył (...) do ustalenia czy za zaoferowaną przez Odwołującego cenę jest możliwe wykonanie zamówienia, ale był ukierunkowany na zrealizowanie formalnego i prawnego obowiązku narzuconego mu w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp”. Odwołujący przyznał zatem, iż Zamawiający dokonując wezwania pozostawał w zgodzie z nakazami wynikającymi z art. 224 Pzp. Odwołujący pomija w swoich wywodach cel składania wyjaśnień, który sam wskazał przecież w uzasadnieniu odwołania. Celem tym jest zapoznanie się przez Zamawiającego ze sposobem kalkulacji ceny danego wykonawcy i ustalenie czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Tym samym za prawidłowe należy uznać tylko takie wyjaśnienia, które pozwalają na zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Bez takiej weryfikacji nie jest możliwe ustalenie czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Wywody Odwołującego obarczone tu są zasadniczą wadą polegającą na konsekwentnym pomijaniu znaczenia rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu wyjaśniającym (art. 224 ust. 5 Pzp) oraz powstaniu domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, a ponadto wynikającego z art. 224 ust. 5 nakazu odrzucenia oferty jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jeżeli zaś złożone wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami umożliwiającymi weryfikację poprawności dokonanej kalkulacji pod kątem tego, czy jej wynik w postaci ceny uwzględnia elementy kosztotwórcze, w szczególności we właściwej wysokości, to wówczas w sposób oczywisty wyjaśnienia takie nie mogą uzasadniać podanej w ofercie ceny. Wprawdzie Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach jakieś kwoty kosztów, jednakże podobnie jak w ww. sprawie KIO 2409/19 wartości te stanowią jedynie zapewnienia Odwołującego. Nie przedstawił on jakichkolwiek dowodów pozwalających na jakąkolwiek weryfikację wskazanych wartości liczbowych. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie poddają się wobec powyższego jakiejkolwiek weryfikacji co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. Sprowadzają się do oświadczenia wykonawcy, że ponosi jakieś koszty i przewidział jakąś marżę. Taki model wyjaśnień, jeśliby uznać go za poprawny, musiałby doprowadzić do całkowitego zniweczenia znaczenia ustawowej instytucji badania rażąco niskiej ceny. Wskazanie jakichkolwiek kwot kosztów niższych od zaoferowanej ceny musiałoby zostać uznane za wystarczające. Jaki jest związek takiego modelu z jakąkolwiek realną weryfikacją prawidłowości kalkulacji, nie sposób powiedzieć. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałe jest wręcz, dlaczego Odwołujący, który jak sam wskazuje trafnie „(.) na etapie składania wyjaśnień uznał, że istotne z punktu widzenia oceny czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo, będzie wskazanie na główny koszt wykonania zamówienia (zakup oprogramowania i asysty u producenta) wraz ze wskazaniem jakie elementy zostały uwzględnione w cenie oferty (...)’” nie dołożył staranności w wykazaniu, że wskazane przez niego założenia znajdują uzasadnienie. W odniesieniu do porównań z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego Intertrading Systems Technology sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że oczywiście sprzeczne ze stanem faktycznym są twierdzenia Odwołującego jakoby to IST „(...) nie wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne koszty, jakie było źródło ich ustalenia, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu ich ponoszenia. Wartość merytoryczna złożonych wyjaśnień nie jest zatem wyższa od wartości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego”. Wyjaśnienia dotyczące wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych złożone przez IST, w przeciwieństwie do wyjaśnień Odwołującego, znajdują oparcie w załączonych do wyjaśnień dowodach potwierdzających wprost zgodność ze stanem faktycznym wskazanych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny ofertowej kwot poszczególnych istotnych dla realizacji przedmiotu zamówienia kosztów. Są to dowody pochodzące z okresu poprzedzającego złożenie oferty, a zatem dowodzą one tego, iż informacje z nich wynikające faktycznie mogły stanowić podstawę dokonania kalkulacji przez złożeniem oferty. Niezrozumiała jest teza Odwołującego, jakoby IST nie wymieniał „co wchodzi w zakres „pozostałych kosztów” skoro z samej literalnej treści cytowanego przez Odwołującego fragmentu tych wyjaśnień jasno wynika, co ujęto w tej grupie. Jak wynika z powyższego całkowicie więc sprzeczna ze stanem faktycznym jest teza Odwołującego, jakoby to Zamawiający inaczej oceniał tożsame wyjaśnienia złożone przez IST oraz Odwołującego. W zakresie zarzutu dot. zaniechania odtajnienia dokumentów Betacom S.A., poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa: i zobowiązania podmiotu trzeciego, ii formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ: W zakresie w jakim Odwołujący referuje do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Zamawiający wskazał, że uznaje za własne poglądy wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z 27 lipca 2021 r (KIO 2048/21), gdzie dokonano w tym zakresie obszernego wywodu i przeglądu poglądów doktryny i orzecznictwa, że wartość gospodarczą informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa należy oceniać przez pryzmat możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Innymi słowy informacja ma wartość handlową w sytuacji, gdy informacja ta daje przedsiębiorcy pewną przewagę nad konkurentami - jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza większych zysków. Co więcej dla wykazania wartości gospodarczej nie ma potrzeby określania konkretnej wartości - wystarczy sam fakt zaistnienia minimalnej, aktualnej lub potencjalnej korzyści. Betacom wskazał cel dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie ochronę informacji nie o podjęciu współpracy z jakimś podmiotem trzecim, lecz o podjęciu współpracy ze skonkretyzowanym podmiotem, innymi słowy zmierza do zachowania w poufności danych identyfikujących ten podmiot, a nie sam fakt współpracy z podmiotem trzecim. Okoliczność, że są na rynku podmioty, o których tego rodzaju informacje dotyczące ich doświadczenia są powszechnie dostępne nie oznacza, że powszechnie dostępne są informacje o doświadczeniu wszystkich firm je posiadających, a tym bardziej nie oznacza to, że są powszechnie dostępne informacje o woli i zasadach, na jakich podmioty takie są skłonne podjąć współpracę. W sposób oczywisty informacje o kontaktach handlowych, samym fakcie ich posiadania i wykorzystywania, zakresie współpracy (czyli w szczególności udostępnianym zasobie), czy doświadczeniu podmiotu udostępniającego posiadają wartość gospodarczą. Wskazują wprost na sposób organizacji prowadzenia działalności gospodarczej przez Przystępującego, sposób zapewnienia zasobów i zakres tych zasobów pozyskiwanych od podmiotu trzeciego. Niezrozumiała jest teza, jakoby samo udostępnienie tych informacji nie mogło skutkować tzw. „podkupieniem”. Nadanie takim czynom przymiotu czynu nieuczciwej konkurencji wprost wskazuje zaś na to, że tego rodzaju działania mają na celu uzyskanie (w sposób nieuczciwy) przewagi konkurencyjnej, co tym samym samo już w sobie świadczy o posiadaniu wartości gospodarczej przez informacje dotyczące współpracy pomiędzy podmiotami rynkowymi. Nie można tracić z pola widzenia tego, że ewentualne ujawnienie nie niesie ze sobą skutków wyłącznie w ramach niniejszego postępowania, lecz ma charakter ogólny. Raz ujawniona informacja staje się informacją właściwie powszechnie dostępną. Powszechnie spotykana w obrocie jest praktyka zastrzegania jako poufnej informacji nie tylko szczegółowych informacji o zakresie i warunkach współpracy, ale też o samym nawet fakcie jej istnienia. Jak zresztą wskazał na to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, współpracujące strony łączą zobowiązania cywilno-prawne w zakresie zachowania otrzymanych informacji w poufności, co Odwołujący pomija. Jak wskazała Izba w cytowanym przez Odwołującego wyroku w sprawie KIO 451/18, nie utożsamia ona obowiązku „wykazania” z „udowodnieniem”, a wykonawca obowiązany jest co najmniej uprawdopodobnić ziszczenie się przesłanek warunkujących dopuszczalność zastrzeżenia. W ocenie Zamawiającego, takie wykazanie poprzez uprawdopodobnienie w przypadku zastrzeżenia dokonanego przez Betacom ma miejsce. Przystępujący dokonał tego uprawdopodobnienia w szczególności poprzez wyjaśnienie w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, dlaczego posiadają one wartość gospodarczą, wskazał że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a na okoliczność przeciwną nie przedstawiono żadnego dowodu, wskazał na konkretne działania podjęte zarówno w ramach własnej struktury jak i zobowiązania pomiędzy nim a podmiotem trzecim zmierzające do zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Nadmienienia wymaga także, że w warstwie merytorycznej uzasadnienie dokonanego przez Betacom zastrzeżenia nie odbiega od zastrzeżenia dokonanego pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. przez Odwołującego w zakresie wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi ich należyte wykonanie składanego na wezwanie Zamawiającego. KIO 2859/21 Wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert, dokonanych przez Zamawiającego, które polegały na: odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, 1. 2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Betacom S.A. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty pozostaje w pełni zgodna z warunkami zamówienia, - art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wadliwe uznanie oferty Betacom S.A. za najkorzystniejszą, co może skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, - powtórzenia czynności oceny ofert, - dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił 5 spośród 6-ciu złożonych ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert (w ramach kryterium cenowego) na 2gim miejscu (cena brutto 1 844 385,00 zł), za ofertą złożoną przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (cena brutto 1 604 688,75 zł), która również została odrzucona. Oferta wybrana jako najkorzystniejsza pozostaje znacznie droższa od oferty Odwołującego (Betacom S.A. - cena brutto 2 642 778,00 zł). Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania i przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego to właśnie ta oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. A zatem Odwołujący wciąż zachowuje szansę na wybór złożonej przez siebie oferty i pozyskanie zamówienia. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp] Zakresem przedmiotu zamówienia Zamawiający objął dostawę oprogramowania SAM wraz z usługą wdrożenia tego oprogramowania, wsparcia (w zakresie procesów związanych z zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi. W rozdziale I.1 w pkt 4.2.1 SWZ Zamawiający w formie tabelarycznej opisał minimalne wymagania techniczne dla oprogramowania SAM. W wierszu nr 1 tabeli (Funkcjonalność podstawowa), w pozycji nr 6 wskazano: Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf). Ten sam wymóg został powtórzony w treści formularza ofertowego, w którym każdy wykonawca zobowiązany był do zaznaczenia odpowiedniej opcji (TAK/NIE) oferowanego parametru w zakresie określonego wymagania technicznego (pierwsza tabela formularza - wiersz 1 „Funkcjonalność podstawowa”, poz. 6). Jednocześnie - zgodnie z Rozdziałem IV.5 pkt 2.1 SWZ - weryfikacja wymaganych funkcjonalności oferowanego oprogramowania SAM miała być przeprowadzona z wykorzystaniem próbki tego oprogramowania, dostarczonej przez Wykonawcę. Złożenie próbki zaś miało się odbyć poprzez wskazanie w Formularzu Ofertowym ścieżki zdalnego dostępu środowiska testowego z zainstalowanym oprogramowaniem SAM (rozdz. IV.5 pkt 1.2 SWZ). Badanie ww. próbki miała przeprowadzić Komisja Przetargowa przy udziale wykonawcy, którego próbka podlegała badaniu, za pomocą środków zdalnej komunikacji, tj. aplikacji Microsoft Teams. Z przeprowadzonej weryfikacji Komisja Przetargowa zobowiązana była sporządzić pisemny protokół, zawierający w szczególności wskazanie nazwy oprogramowania, firmy producenta oraz wynik badania próbki. Zamawiający zastrzegł sobie jednocześnie możliwość utrwalenia na sprzęcie audiowizualnym przebiegu badania i oceny próbki (rozdz. IV.5 pkt 1.10, 1.12, 1.14, 1.15 SWZ). Badanie próbki oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego nastąpiło w dniu 27.07.2021 r. przy udziale P. P. Wa. oraz D. Z. ze strony Odwołującego. W czasie tego badania Odwołujący ze szczególną dokładnością wyjaśniał, w jaki sposób jest możliwe dokonanie eksportu tworzonych zestawień do standardowych formatów, wykazując spełnienie cytowanego wyżej wymogu technicznego, wynikającego z SWZ (rozdz. I.1, ust. 4.2.1, wiersz 1 poz. 6 Tabeli). W dniu 15.09.2021 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że Odwołujący nie przedstawił możliwości eksportu prezentowanych danych do pliku pdf, tym samym nie wykazał, że zaoferowane przez niego oprogramowanie jest zgodne z wymaganiami (warunkami) zamówienia. Z podanym przez Zamawiającego uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, punktem wyjścia do dalszych rozważań jest fakt, że żadnym postanowieniem SWZ Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób oferowane oprogramowanie ma umożliwiać eksport prezentowanych danych do pliku pdf, jakie narzędzia mają być zastosowane, w ilu krokach proces ten ma się odbyć. Co więcej - nie wskazano nawet, że proces ten ma być zapewniony poprzez wykorzystanie funkcjonalności samego oferowanego systemu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że niektóre wymogi techniczne zostały opisane przez Zamawiającego w sposób, który jednoznacznie wskazuje na konieczność zapewnienia danej funkcjonalności przez oferowany system („System musi posiadać (...), System musi przechowywać (...), System zawiera bazy wzorców (...) itp. Natomiast sporny wymóg został opisany w taki sposób, który wskazuje na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości wykorzystania jakichkolwiek narzędzi, służących do eksportu danych tworzonych w systemie do plików standardowych (Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów xls, txt, pdf). Zamawiający w zakresie powyższego ograniczył się de facto do wyartykułowania samego wymagania, aby istniała opcja eksportu tworzonych w systemie zestawień do standardowych formatów xls, txt, pdf, nie narzucając jednocześnie sposobu, w jaki opcja ta ma być realizowana. A zatem wykonawcy nie byli związani żadnym konkretnym schematem przy wykazywaniu możliwości eksportu danych do formatów standardowych w zakresie zaoferowanego oprogramowania. Po drugie, nieprawdą jest, że w czasie testów w dniu 27.07.2021 r. Odwołujący nie wykazał możliwości eksportu prezentowanych danych do formatu pdf. Wręcz przeciwnie Odwołujący podczas testów w dniu 27.07.2021 r. wykazał bowiem na środowisku testowym spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych do raportu. Każdy raport natomiast można zapisać w dowolnym z wymaganych przez Zamawiającego formatów, w tym w formacie pdf. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zbiory danych, do których nawiązuje Zamawiający w treści SWZ w zakresie spornego wymogu (rozdz. I.1, pkt. 4.2.1, wiersz 1 poz. 6 Tabeli) to zakładki i zestawienia, które służą do edycji i bieżącego utrzymania tych danych i nie powinny być wykorzystywane jako końcowe zestawienia - w tym celu należy stworzyć raport, który następnie można wyeksportować do formatu pdf zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również to, że zaprezentowany przez Odwołującego w czasie testów wyżej opisany sposób eksportu danych do formatu pdf nie budził wówczas żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający zupełnie pominął w treści zawiadomienia z dnia 15.09.2021 r. fakt przedstawiania przez Odwołującego opcji raportu jako sposobu zapewnienia eksportu danych do formatu pdf. Pominięcie to jest o tyle niezrozumiałe, że przecież Odwołujący opcję z wykorzystaniem raportu wskazywał jako podstawowe narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące integralną część oferowanego systemu. W tym miejscu Odwołujący stwierdził, że oferowany przez Odwołującego system spełnia sporny wymóg zawarty w SWZ, tj. w rozdz. I.1 pkt 4.2.1 wiersz 1 pozycja 6 Tabeli. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania materiał audiowizualny oraz załącznik graficzny (sporządzony na podstawie materiału audiowizualnego), które przedstawiają proces eksportu danych do formatu pdf z wykorzystaniem raportu jako integralnej części oferowanego systemu. Nadmienić należy, że sposób ten był również przedstawiany Zamawiającemu podczas testów próbki w dniu 27.07.2021 r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający podał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, że Odwołujący w czasie testów wskazał jedynie na proces eksportu danych do formatu pdf, realizowany poprzez wykorzystanie możliwości wydruku prezentowanych danych do pliku pdf (np. przez program Excel lub przeglądarkę internetową). Tym samym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego oprogramowanie posiada możliwość zapisu danych w formacie pdf. Tymczasem wspomniana przez Zamawiającego możliwość wydrukowania zestawienia danych w wirtualnej drukarce i zapisu w formacie pdf miała jedynie charakter argumentacji pobocznej, przedstawionej przez Odwołującego jako dodatkowe narzędzie eksportu danych do formatu pdf, niezależnie od opcji z wykorzystaniem raportu. Jak już bowiem wspomniano - zdaniem Odwołującego - sposób sformułowania spornego wymogu w SWZ nie wprowadzał w tym zakresie żadnych ograniczeń ani konkretnych rozwiązań. Natomiast ze względu na przedstawienie przez Odwołującego podczas testów opcji z wykorzystaniem raportu, nie sposób zgodzić się z narzuconą przez Zamawiającego narracją, wedle której Odwołujący - jako jedyny sposób spełnienia wymogu związanego z eksportem danych - miał wskazywać opcję wydruku prezentowanych danych do pliku pdf. Odwołujący podkreślił, że przedstawił opcję wykorzystania raportu jako integralnej części oferowanego oprogramowania dla zapewnienia funkcjonalności związanej z eksportem danych do formatu pdf. Tym samym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferowany przez Odwołującego program SAM posiada możliwość zapisu danych w pdf. Wykonawca Advatech Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Betacom S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 19 października 2021 r. Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Podniósł, że zgodnie z SWZ Rozdział 1.1 w pkt 4.2.1 SWZ wiersz nr 1 tabeli (Funkcjonalność podstawowa), w pozycji nr 6 wskazano: Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf). Wymóg odnoszący się do opcji eksportu raportów do standardowych formatów (xls, txt, pdf) jest odrębny, samodzielny i niezależny od wymogu odnoszącego się do eksportu zestawień. Dokonując zestawienia wymagań w SWZ: Wymóg dotyczący eksportu zestawień oraz Wymóg dotyczący eksportu raportów: - obydwie funkcjonalności eksportu odnoszą się do eksportu dwóch odrębnych opracowań: zestawień i raportów, - zestawienia i raporty nie są synonimami ani funkcjonalnościami powielającymi się czy też występującymi zamiennie, - wymaganie SWZ odnosiło się do konieczności zademonstrowania w trakcie prezentacji każdej z funkcjonalności samodzielnie. Dodatkowo, odnośnie znaczenia dla Zamawiającego eksportu zestawień do pliku pdf, uzasadnienie odrzucenia wskazuje na racjonalne i uzasadnione obiektywne względy. Zgodnie z protokołem badania próbki oprogramowania z dnia 27.07.2021 r.w trakcie prezentacji Odwołujący nie zdołał wykazać, że oprogramowanie posiada eksport do pliku pdf żadnego z zestawień w systemie, a jednocześnie, że wykazał taką możliwość, ale wyłącznie w odniesieniu do raportów. Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego referuje wyłącznie do funkcjonalności eksportu do pdf w odniesieniu do zestawień z systemu, co potwierdza wprost przywołanie in extenso brzmienia pkt 4.2.1. SWZ wiersz 6. Skoro zatem, w trakcie prezentacji Odwołujący nie zdołał zademonstrować i udowodnić, że zaoferowany system posiada wymaganą, a nawet opisaną jako podstawowa funkcjonalność, to konsekwencją powyższego mogło być wyłącznie odrzucenie oferty. Funkcjonalność eksportu dotyczyła wyłącznie funkcjonalności samego zaoferowanego systemu — potwierdza powyższe w szczególności treść wymagania SWZ dotyczącego bezpośrednio samego systemu: W ocenie Przystępującego, na etapie oceny ofert nie jest rolą wykonawcy ustalanie za zamawiającego jakie rozwiązanie byłoby lepsze czy też wystarczające dla zaspokojenia potrzeb zamawiającego a wyłącznie wykazanie, że zaoferowany produkt spełnia wymagania zamawiającego w ich obowiązującym w postępowaniu kształcie. Argumentacja Odwołującego z przebiegu prezentacji faktycznie stanowi niedozwoloną na tym etapie postępowania polemikę z klarownymi wymaganiami Zamawiającego. O ile Odwołujący uważał, że funkcjonalność ta jest zbędna/ nadmiarowa czy ograniczająca konkurencyjność i dostęp do przetargu winien był, skoro oferowany przez niego system jej nie posiada, kwestionować wymaganie SWZ na właściwym etapie postępowania, czego jednak nie uczynił. Odwołujący jest przy tym całkowicie niekonsekwentny, ponieważ z jednej strony argumentuje, że funkcjonalność zapisu zestawień do pdf byłaby całkowicie zbędna jako nadmiarowa dla systemu SAM, skoro istnieje możliwość wydruku prezentowanych danych do pdf za pomocą Excel czy też przeglądarki ale jednocześnie nie widzi już tej zbędności w odniesieniu do zapisu raportów do pdf w ramach rozwiązania dostępnego w samym systemie (co zostało wykazane w trakcie prezentacji). W ocenie Przystępującego, powyższe potwierdza jedynie, że argumentacja ta miała związek wyłączne z niespełnianiem wymagań SWZ w odniesieniu do eksportu zestawień do pdf. To w jaki sposób winna być zrealizowana wymagana funkcjonalność Odwołujący wykazał w trakcie prezentacji funkcjonalności eksportu raportu do pliku pdf i dokładnie w taki sam sposób w obrębie Systemu winna być zrealizowana funkcjonalność zapisu zestawienia do pdf. Dowody nr 5 i 6 do odwołania prezentują sposób, w jaki eksport do formatu pdf dla zestawień miał być realizowany. Sam Odwołujący potwierdza, że w trakcie prezentacji zamiast zaprezentować wprost, że eksport zestawień do pliku pdf jest realizowany przez zaoferowany System, ograniczył się wyłącznie do poinformowania o alternatywnych możliwościach uzyskania funkcjonalności. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 19 października 2021 r. Zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego, poza wyraźnie przyznanymi w treści pisma oraz wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W Rozdziale I.1, podrozdział I.1 w pkt 4. specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający sformułował „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”. W pkt 4.2 stanowiącym część punktu 4, a więc, jak wyżej już wskazano, dotyczącego wymagań dotyczących oprogramowania SAM, Zamawiający ustanowił „szczegółowe wymagania i funkcjonalności” w podziale na „wymagania ogólne” (pkt 4.2.1), „zarządzanie serwerami” (pkt 4.2.2.) oraz „zarządzanie stacjami PC” (pkt 4.2.3). W pkt 4.2.1 w formie tabelarycznej opisano „funkcjonalności podstawowe” (kol.2) co do których wskazano „minimalne wymagania techniczne” (kol.3). W pozycji 6 tamże ustanowiono minimalne wymaganie techniczne, zgodnie z którym „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. W innej części tabeli Lp 5 „Wymagań ogólnych” w części „Raportowanie” w wierszu 2 opisano inne wymaganie, zgodnie z którym „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”. Z powyższego wynika jednoznacznie, iż w SWZ Zamawiający opisał wymagania i funkcjonalności jakich wymaga od zaoferowanego „oprogramowania SAM”, nie zaś od jakiegoś innego oprogramowania ewentualnie innych narzędzi niż samo oprogramowanie SAM. Oznacza to tym samym, że niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie wskazał nawet, że dany proces ma być zapewniony przez wykorzystanie funkcjonalności samego oferowanego systemu. Odwołujący przedstawił wywód sprowadzający się do różnicowania poszczególnych sformułowań użytych w poszczególnych wymaganiach wymienionych w kolejnych wierszach tabeli, przy tym pominął całkowicie znaczenie tego, iż tabela ta stanowi element Rozdziału I w którego punkcie 4 sformułowano „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”, w punkcie 4.1 wskazano, że to „System SAM wdrożony przez Wykonawcę powinien spełniać poniższe wymagania”, a w punkcie 4.2 doprecyzowano „Szczegółowe wymagania i funkcjonalności”. Wzięcie pod uwagę tych okoliczności skutkuje koniecznością uznania, iż wskazywanie w każdym kolejnym wymaganiu szczegółowym, iż chodzi o wymaganie dotyczące funkcjonalności samego systemu, było zbędne. W konsekwencji dla uznania, że dane wymaganie może być spełnione nie przez sam system, ale przy wykorzystaniu np. oprogramowania zewnętrznego musiałaby taka możliwość być wyrażona wprost w wyraźny sposób w treści danego szczegółowego wymagania. Takiego zaś wyrażenia w przedmiotowym wymaganiu bez wątpienia nie użyto. Drugą istotną konsekwencją opisanego wyżej sposobu zredagowania (poprzez konstrukcję tabeli)i sformułowania wymagań jest konieczność uznania, iż należy wyraźnie odróżnić wymaganie z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisane jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)” od innego wymagania zawartego w obrębie innego zakresu wymagań tj. w zakresie „Raportowanie” a opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”. O ile bowiem zaprezentowana przez Odwołującego w trakcie badania próbki oprogramowania funkcjonalność polegająca na „opcji z wykorzystaniem raportu (...) jako podstawowe narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące integralną część oferowanego systemu” potwierdza spełnienie wymagania z zakresu „Raportowanie” a opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”, to nie potwierdza spełnienia wymagania wymaganie z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. Nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby zaprezentowany przez niego w czasie testów sposób eksportu danych do formatu pdf nie budził wówczas żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. Po pierwsze bowiem owszem budził i owszem zostało to przez przedstawicieli Zamawiającego wyrażone. Po drugie przy tym - nawet gdyby nie zostało to wówczas wyrażone, to pozostawałoby to bez znaczenia dla oceny zasadności tych zastrzeżeń - sam zresztą Odwołujący niczego z owego stwierdzenia zdaje się nie wywodzić. Co więcej - w odpowiedzi na pytanie 33 do SWZ z 13 maja 2021 r. Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wyjaśnia, że będzie przeprowadzał badanie próbki również bez udziału wykonawcy”. Opisane wyżej okoliczności wskazują jednoznacznie, iż nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego jakoby to „(.) Odwołujący podczas testów w dniu 27.07.2021 r. wykazał (.) na środowisku testowym spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych do raportu”. Prawdziwym w powyższym zdaniu jest jedynie to, iż Odwołujący zaprezentował możliwość wyeksportowania danych do raportu. Nie oznacza to jednakże wykazania spełnienia wymagania z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. Takie samo znaczenie należy przypisać stwierdzeniu Odwołującego z pkt 21 uzasadnienia odwołania. Jak już bowiem wskazano wyżej zapewnienie możliwości eksportu do formatu pdf samych raportów, a nie każdego zestawienia oznacza spełnienie innego wymagania, co nie jest równoznaczne ze spełnieniem wymagania, którego dotyczy odwołanie. Twierdzenia Odwołującego stanowiące polemikę z zasadnością ustanowienia wymagania, którego spełnienia Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie wykazał, należy uznać za niezasługujące na uwzględnienie także i z tego powodu, że musiałyby prowadzić do uznania, że Zamawiający ustanowił w różnych miejscach tabeli de facto to samo wymaganie, co jest w sposób oczywisty sprzeczne zarówno z konstrukcją SWZ opisaną wyżej w tym zakresie, jak i z brzmieniem treści samych dwóch wymagań. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący Advatech Sp. z o.o. jak i Odwołujący Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia swoich odwołań w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. Odwołujących, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie zamawiającego, wykonawca: Betacom S.A., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 i KIO 2859/21 po stronie zamawiającego oraz wykonawca Advatech Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. KIO 2835/21 Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Advatech Sp. z o.o. w związku z przyjęciem, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i nie obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Odwołującego, która zawierała czwartą pod względem wysokości cenę wśród złożonych ofert. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2020 r. w oparciu o odpowiedzi na zapytania RFI na kwotę 3 018 000,00 PLN. Na sesji otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 3 712 140,00 PLN. Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 592 127,65 PLN, która jest niższa o ponad 30% od wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W dniu 21 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Powyższe wezwanie dokonane przez Zamawiającego stanowiło wypełnienie obowiązku ustawowego, tj. dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wobec ziszczenia się zawartej w tym przepisie hipotezy. Zasadność tego wezwania oraz jego treść nie były kwestionowane przez Odwołującego w trybie środków ochrony prawnej, dostępnych na ówczesnym etapie postępowania. Bezspornym jest zatem w niniejszej sprawie, że poziom ceny oferty Odwołującego w relacji do wartości zamówienia obligował Zamawiającego do wezwania wykonawcy Advatech Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Bezprzedmiotowe są w tym przypadku rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu odnoszące się do podstawy wezwania. W ocenie Izby, odniesienie ceny oferty Odwołującego do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu może mieć w tym przypadku znaczenie jedynie w kontekście relacji tej ceny do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Izba nie podzieliła przy tym wywodu przeprowadzonego przez Odwołującego w odwołaniu, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu dokonał kalkulacji ceny oferty w oparciu o te same założenia. Jeśli Odwołujący miał tu na myśli założenia wynikające z postanowień SWZ, to jest to bezsporne, jednak nie oznacza to, że każdy z wykonawców skalkulował swoją ofertę w oparciu o takie same założenia kosztowe, nieuwzgledniające indywidualnych warunków dostępnych każdemu z wykonawców przy realizacji danego zamówienia. Formularz cenowy wymagał od wykonawców odpowiedniego przedstawienia ceny oferty w rozbiciu na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, co jednak nie oznacza, że wszyscy wykonawcy skalkulowali te elementy w taki sam sposób. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przypadku skierowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp. Sam fakt występowania zbliżonych do siebie cen na rynku nie stanowi o tym, że dany wykonawca oferujący cenę zbliżoną do występującej na rynku średniej arytmetycznej nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę, a nie na zamawiającego obowiązek obalenia domniemania, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Nie budzi wątpliwości fakt, że domniemanie powyższe dotyczy konkretnej sytuacji, konkretnej oferty złożonej przez konkretnego wykonawcę. Obalenie tego domniemania jest możliwe wyłącznie w oparciu o wyjaśnienia złożone przez danego wykonawcę, z uwzględnieniem warunków dostępnych i właściwych dla tego konkretnego wykonawcy. Argumentację Odwołującego odnośnie „przeszacowania” przez Zamawiającego wartości zamówienia przedstawioną na etapie oceny ofert Izba uznała za spóźnioną. Jak wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego, w tym wykazanie i udowodnienie konkretnych źródeł wyceny oferty spoczywało na Odwołującym. Wyjaśnienia i składane wraz z nimi dowody powinny wykazać, że wycena oferty jest realna, rzetelna, kompletna i rynkowa. Zestawienie i porównanie elementów składowych ceny zawarte na Formularzu cenowym różnych wykonawców nie może stanowić podstawy wykazania, że cena jaką oferuje w postępowaniu nie jest rażąco niska. Biorąc pod uwagę powyższe, ocena wyjaśnień ceny oraz przedłożonych wraz z wyjaśnieniami dowodów musi być dokonywana przez Zamawiającego niezależnie w odniesieniu do każdej oferty, na podstawie złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień. Zasadą jest przy tym jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, a czynność ponownego wezwania jest możliwa wówczas, gdy złożone uprzednio wyjaśnienia, rzetelne i wiarygodne, zawierają informacje, które powodują nowe wątpliwości po stronie zamawiającego. Nieuzasadnione jest ponowne wezwanie do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne, a tym samym niewiarygodne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślenia wymaga, że celem wyjaśnień wysokości ceny oferty jest przekonanie Zamawiającego co do rzetelności sposobu kalkulacji ceny danego wykonawcy i weryfikację, czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem złożone wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami umożliwiającymi weryfikację poprawności dokonanej kalkulacji pod kątem tego, czy jej wynik w postaci ceny uwzględnia wszystkie konieczne elementy kosztotwórcze we właściwej wysokości, to należy uznać, że takie wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W przedmiotowym postępowaniu, co prawda Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach pewne kwoty, jednak są to wartości niemożliwe do zweryfikowania, bez poparcia ich jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi osadzenie tych kosztów w określonej rzeczywistości, w warunkach dostępnych danemu wykonawcy. Fakt, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są „ogólne”, „mało szczegółowe" wprost wynika z treści tego dokumentu. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że składając tak ogólne, blankietowe jedynie wyjaśnienia Odwołujący nie dołożył staranności jako profesjonalista w celu wykazania, że podane przez niego wartości znajdują realne uzasadnienie. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., w przeciwieństwie do wyjaśnień Odwołującego, dotyczą wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych i znajdują oparcie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Odwołujący nie wykazał prawdziwości tezy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający inaczej oceniał tożsame wyjaśnienia złożone Odwołującego oraz ww. wykonawcę. Ponadto, w ocenie Izby, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jasno i wystarczająco szczegółowo wskazał podstawy uznania, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Należy mieć tu na uwadze, że wyjaśnienia wykonawcy są na tyle ogólne i skrótowe, że Zamawiający nie miał w tym zakresie pola do bardziej szczegółowych wywodów. W świetle powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 Pzp. Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego była w pełni zasadna i prawidłowa w świetle przepisów ustawy Pzp, w tym nie naruszała zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że to nie Zamawiający ma dążyć do ustalenia, czy za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie zamówienia, lecz to wykonawca, wezwany do wyjaśnień, musi dołożyć wszelkich starań, aby rozwiać w powyższym zakresie wszelkie jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art 18 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, (iii) wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ oraz zaniechanie udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu pomimo tego, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do ich zastrzeżenia zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej: W dniu 16 września 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie złożonych ofert. Zamawiający w dniu 21 września 2021 r. odmówił udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez Betacom S.A., która została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Betacom S.A. o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów Betacom S.A. jako wniesionego z uchybieniem terminu w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą. W ocenie Izby, informacja przekazana przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2021 r. Odwołującemu na jego wniosek o udostępnienie ofert z dnia 16 czerwca 2021 r., w zakresie jawnej części ofert, nie stanowiła wyniku dokonania przez Zamawiającego oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa lecz wynikała jedynie z zachowania procedury i względów formalnych określonych w przepisach ustawy Pzp. Podkreślić należy, że termin składania ofert upłynął w dniu 15 czerwca 2021 r., a zatem Zamawiający, działając w powyższym zakresie, stosownie do wniosku Odwołującego przekazał treść ofert w zakresie, który nie został objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podlega oddaleniu z tego względu, że Odwołujący nie wykazał przesłanek interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. w szczególności, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w zakresie tego zarzutu uwzględnienie odwołania spowoduje możliwość zapoznania się z treścią informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Betacom S.A. oraz, jeśli zaistnieją ku temu właściwe przesłanki, możliwość wniesienia środków ochrony prawnej skutkujących wykluczeniem Betacom S.A. z postępowania lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. W przypadku natomiast oddalenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, po zapoznaniu się z zastrzeżonymi nieskutecznie informacjami przez Betacom S.A., Odwołujący będzie miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej prowadzących do wykluczenia Betacom S.A. z postępowania lub odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 1 Pzp, a tym samym uzyska on możliwość wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego oraz będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Izba zważyła, że w przypadku przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania kwestia jawności podmiotowych środków dowodowych Betacom S.A. nie miałaby żadnego znaczenia dla możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego znalazłaby się w rankingu ofert przed ofertą Betacom S.A., natomiast w przypadku, gdyby decyzja o odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o. stała się prawomocna, na skutek oddalenia odwołania, Odwołujący utraciłby status wykonawcy w postępowaniu, co wykluczałoby jego prawo do wnoszenia dalszych środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. KIO 2859/21 Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, tj. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., której treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania SAM wraz z usługą wdrożenia tego oprogramowania, wsparcia (w zakresie procesów związanych z zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi. Zgodnie z postanowieniami SWZ, Zamawiający jednoznacznie opisał wymagania i funkcjonalności, jakich wymaga od zaoferowanego „oprogramowania SAM”. Określone zostały m.in. funkcjonalności, które odnoszą się do eksportu dwóch odrębnych opracowań: zestawień i raportów, które nie są synonimami lub funkcjonalnościami powielającymi się czy też zamiennymi. Funkcjonalności powyższe mają charakter odrębnych wymagań, których niespełnienie - niezademonstrowanie w trakcie prezentacji musiało skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z Rozdziałem IV.5 pkt 2.1 SWZ - weryfikacja wymaganych funkcjonalności oferowanego oprogramowania SAM miała być przeprowadzona z wykorzystaniem próbki oprogramowania, dostarczonej przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał w SWZ, że dany proces ma być zapewniony przez wykorzystanie funkcjonalności oferowanego Systemu. Opis Przedmiotu Zamówienia wprost wskazywał powyższe funkcjonalności. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że gdyby przyjąć założenie, jak twierdził Odwołujący, że wymaganie „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf” może być spełnione nie przez oferowany System, ale przez wykorzystanie np. oprogramowania zewnętrznego, to taka możliwość musiałaby być wyrażona wprost w treści danego szczegółowego wymagania, co nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji przetargowej. Wymaganie z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisane jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)” jest odrębnym wymaganiem od wymagania zawartego w zakresie „Raportowanie” opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”. Badanie próbki oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego zostało przeprowadzone w dniu 27 lipca 2021 r. przy udziale Odwołującego. Z przeprowadzonej prezentacji został sporządzony protokół i nagranie audiowizualne. Protokół z badania próbki potwierdza, że Odwołujący zaprezentował sposób eksportu raportów do plików pdf, wskazując przy tym, że „w przypadku innych zestawień mamy możliwość eksportu do excella, csv, lub xml-a, z tym, że oczywiście jest możliwość na przykład wyeksportowania potem excella do pdfa”. Odwołujący w sposób dorozumiany przyznał w ten sposób, że proces ten nie stanowi funkcjonalności oprogramowania, a jedynie dodatkową możliwość. Aby wykonać bowiem eksport jakiegoś zestawienia do formatu pdf., zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego, można posiłkować się raportami „bo właściwie tak naprawdę raport możemy zrobić z dowolnej rzeczy znajdującej się w systemie, więc będzie po prostu ona dostępna ta rzecz w dwóch miejscach i w jednym miejscu i w jednym miejscu będzie można eksportować bezpośrednio do pdf-a a w drugim wtedy do excella, który potem można przekonwertować na pdf” O ile zaprezentowana przez Odwołującego w trakcie badania próbki oprogramowania funkcjonalność polegająca na „opcji z wykorzystaniem raportu (...) jako podstawowe narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące integralną część oferowanego systemu” potwierdza spełnienie wymagania z zakresu „Raportowanie”, a opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”, to nie potwierdza ona spełnienia wymagania z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. Jak zauważył Zamawiający, w trakcie badania próbki Systemu, zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego było jasne, że raport nie oznacza każdego zestawienia, tzn., że zakresy tych dwóch pojęć nie są tożsame. W ocenie Izby, powyższe nie budzi wątpliwości w świetle zapisów w protokole z prezentacji. Z zestawienia można zrobić raport, część zestawień (nie będących raportami) nie jest eksportowana do formatu pdf, więc uzyskanie pliku pdf, w przypadku tych zestawień, wymaga wygenerowania odpowiedniego raportu i dopiero ten raport może być następnie przez system eksportowany do pdf, albo poprzez wygenerowanie pliku excell i dopiero z poziomu excell można przekonwertować plik do formatu pdf. Powyższe okoliczności wprost wynikające z treści SWZ oraz z treści protokołu z badania próbki, wskazują jednoznacznie, że Odwołujący podczas testów zaoferowanej próbki oprogramowania w dniu 27 lipca 2021 r. nie wykazał na środowisku testowym spełnienia wymogu z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. Odwołujący bowiem zaprezentował jedynie możliwość wyeksportowania danych do raportu oraz zapewnienie możliwości eksportu raportów do formatu pdf (a nie każdego możliwego zestawienia), co oznacza spełnienie innego wymagania określonego wprost w zakresie „Raportowanie”. Odwołujący nie przedstawił spełnienia przez oferowany system wymagania realizacji opcji eksportu tworzonych w systemie zestawień do standardowych formatów, w tym do formatu pdf. Podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania, tj. na etapie oceny ofert, kwestionowanie przez Odwołującego zasadności lub potrzeby oraz sposobu sformułowania wymagań określonych w SWZ jest spóźnione. Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. materiał audiowizualny przygotowany przez Odwołującego na potwierdzenie, że zaoferowane oprogramowanie SAM umożliwia eksport danych do formatu pdf, poprzez wyeksportowanie danych do raportu, a tym samym spełnia warunki zamówienia oraz załącznik graficzny zawierający schemat eksportu danych do formatu pdf, poprzez wyeksportowanie do raportu, na potwierdzenie, że zaoferowane oprogramowanie SAM spełnia warunki zamówienia, prezentują sposób realizacji funkcjonalności eksportu do formatu pdf dla zestawień, zgodny z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego podczas przeprowadzonej prezentacji. Proponowane przez Odwołującego rozwiązanie w zakresie powyższego wymagania odnośnie zestawień obejmuje ścieżkę, która dla uzyskania pliku pdf wymaga dodatkowych czynności, tj. wygenerowania raportu, albo pliku Excel i z tego poziomu możliwe jest przekonwertowanie do formatu pdf. Powyższe potwierdza prezentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie, na okoliczność, że wszelkie informacje pobrane z Sytemu w formie zestawienia można zapisać w module raport, a następnie przenieść je do formatu pdf. Zamawiający przedstawił także fragment z prezentacji przez Odwołującego innej ścieżki prowadzającej do wygenerowania pliku pdf zawierającego dowolne zestawienie danych, który potwierdził, że zestawienie wybranych danych jest możliwe do zapisania w formacie między innymi: Excel, natomiast nie jest możliwe wyeksportowanie danych do formatu pdf. Wyeksportowanie zestawień do Excela wymaga bowiem dodatkowo przekonwertowania pliku do pdf. Podsumowując, w świetle przedstawionych dowodów, Izba stwierdziła, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu pośredni sposób uzyskania funkcjonalności, określonej w pkt 4.2.1 w pozycji 6 SWZ, zgodnie z którym „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”. Zaoferowana przez Odwołującego funkcjonalność polegająca na eksportowaniu danych do pdf przy pomocy modułu raportowania, nie spełnia powyższego wymagania. Biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór oferty Betacom S.A. jako najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu oferta wykonawcy Betacom S.A. pozostaje jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 39 …

…Sygn. akt: KIO 2652/21 WYROK z dnia 7 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2021 r. przez Odwołującego -Polva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach, ul. Karniszewicka 91, 95-200 Pabianice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Starostwo Powiatowe w Pabianicach, ul. Piłsudskiego 2, 95-200 Pabianice orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 2.09.2021 r., odrzucenie oferty M. W. (PPHU Budownictwo Ogólne M. W.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2652/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Powiat Pabianicki na Przebudowę Domu Pomocy Społecznej w Pabianicach ul. Łaska 86 w kierunku poprawy funkcjonalności obiektu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych strefa wejściowa i III piętro (nr ref.: IF.272.11.2021), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 lipca 2021 r., poz. nr 00130027/01 wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (M. W.), wniesione zostało w 7 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Polva Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach (sygn. akt KIO 2652/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. W. (PPHU Budownictwo Ogólne M. W.) z uwagi na błąd w obliczeniu ceny; ewentualnie - w przypadku stwierdzenia niezasadności zarzutu z pkt 1 2) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania M. W. do złożenia wyjaśnień w zakresie przesłanek zastosowania stawki 23% VAT. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty M. W., ewentualnie wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący kwestionuje prawidłowość obliczenia ceny ofertowej w ofercie wybranej - M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Budownictwo Ogólne M. W.. Wskazując na błąd w obliczeniu ceny tej oferty, w której zastosowana została stawka podstawowa 23% VAT, Odwołujący określił jako prawidłową stawkę podatkową 8% VAT. Stawka 8% VAT powinna być zastosowana na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021, poz. 685 ze zm. Dalej jako: ustawa o VAT). Zgodnie z przepisami ustawy o VAT dla dostawy bądź usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji oraz przebudowy obiektów budownictwa mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o VAT stosuje się stawkę 8%, co wymaga spełnienia dwóch przesłanek. Zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub ich części bądź ich dostawy oraz budynki lub ich części, których dotyczą wskazane czynności muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że w sytuacji, gdy budynek Domu Pomocy Społecznej jest faktycznie sklasyfikowany w całości w PKOB 1130, podstawowym celem, któremu służy budynek jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych, a opieka medyczna jest zagwarantowana dodatkowo oraz wykonywane roboty budowlane będą realizowane w ramach przebudowy Domu Pomocy Społecznej, to należy stwierdzić, że spełnione są warunki uprawniające do zastosowania dla wykonywanych w Domu Pomocy Społecznej wskazanych robót budowalnych stawki podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. W konsekwencji do przedmiotowego postępowania przetargowego dotyczącego wykonania wskazanych robót budowlanych w Domu Pomocy Społecznej, zgodnie z art. 41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy, zastosowanie znajdzie stawka podatku w wysokości 8%. Tym samym wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PPHU Budownictwo Ogólne M. W. wadliwie obliczył cenę ofertową przyjmując do jej ustalenia 23 % VAT, a nie 8 % VAT. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego nie zachodzi podstawa do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy oferty wybranej, gdyż w tym przypadku nie można mówić o cenie zawierającej błąd. Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby z lat wcześniejszych, w którym prezentowany był pogląd, że zastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi błędu, który skutkowałby odrzuceniem oferty. Orzeczenia, w których uznawano, że zachodzi błąd w obliczeniu ceny zapadały w stanach faktycznych, gdy przyjęta stawka VAT była niższa od stawki właściwej, co mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponieważ w ofercie wybranej przyjęta została wyższa stawka niż w ofercie Odwołującego, należy uznać, iż oferta wybrana byłaby bardziej korzystniejsza względem oferty Odwołującego. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, która na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Odwołujący przedłożył opinię doradcy podatkowego z 6.10.2021 r. sporządzoną na jego wniosek i odnoszącą się ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dla przedmiotowego zamówienia. We wnioskach wskazano, iż zakres wykonywanych czynności wchodzących w skład usług budowlanych będących przedmiotem zamówienia klasyfikowany jest jako usługi budowy czy przebudowy, o których mowa w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT i będą wykonywane w bryle budynku. Budynek DPS sklasyfikowany jest do grupy 1130 PKOB, jego podstawowym celem jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych, a opieka medyczna jest zagwarantowana dodatkowo - dlatego zaliczany jest do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Powyższe spełnia przesłanki do zastosowania stawki 8% VAT do wyliczenia ceny oferty. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na wyborze oferty konkurencyjnej, a żądania odwołania zmierzają do uchylenia tej decyzji, złożone odwołania może realnie zmienić sytuację prawną Wykonawcy i doprowadzić do wyboru jego oferty. W konsekwencji powyższego, odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na skutek decyzji objętej zarzutami, a w konsekwencji również uniknięcie szkody w postaci braku uzyskania korzyści związanych z umową. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa Domu Pomocy Społecznej w Pabianicach. Główny zakres prac stanowić maja roboty budowlane (CPV 45.00.00.00-7), a dodatkowymi będą roboty rozbiórkowe (CPV 45.11.13.00-1), roboty w zakresie stolarki budowlanej (CPV 45.42.10.00-4), roboty murarskie i murowe (CPV 45.26.25.00-6), tynkowanie (CPV 45.41.00.00-4), roboty malarskie (CPV 45.44.21.00-8), kładzenie wykładzin elastycznych (CPV 45.43.21.11-5), roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych (CPV 45.31.10.00-0), roboty sanitarne (CPV 45.23.24.60-4). Wszystkie prace będą wykonywane w bryle budynku DPS. Zamawiający nie wskazał w dokumentach postępowania, jaką stawkę podatku VAT należy przyjąć do obliczenia ceny ofertowej. W postępowaniu złożone zostały cztery oferty. Trzech wykonawców przyjęło do wyliczenia ceny stawkę podatku 23% VAT (dwie z nich zostały odrzucone z innych przyczyn, niż przyjęta stawka podatkowa), natomiast tylko Odwołujący uwzględnił stawkę 8% VAT. Zamawiający 2.09.2021 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy M. W. . Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie nie było spornym pomiędzy stronami w jaki sposób należy interpretować przepisy ustawy o VAT, co związane jest z ustaleniem zakresu prac wykonywanych w bryle budynku w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 41 ust. 12 pkt 1 i 41 ust. 12a ustawy o VAT. Zamawiający nie kwestionował ustalenia przeznaczenia budynku, charakteru prac objętych zamówieniem, jak również praktyki stosowania przepisów podatkowych przez organy podatkowe, co zostało omówione w opinii doradcy podatkowego i zostało przyjęte przez Izbę, jako okoliczności przyznane, nie wymagające omówienia. Zamawiający nie kwestionował tego, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy przyjąć jako poprawną stawkę podatku 8% VAT, koncentrując swoją argumentację na wykazaniu, iż przyjęcie nieprawidłowej stawki podatkowej nie stanowiło o błędzie w obliczeniu ceny, który skutkować powinien odrzuceniem oferty najkorzystniejszej, dla której przyjęto stawkę podstawową 23% VAT. Tym samym dla niniejszego odwołania zasadniczym stało się odniesienie do kwestii prawnej, jaką jest błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisów Ustawy. Instytucja błędu w obliczeniu ceny wprowadzona na gruncie przepisów Ustawy stanowiła przedmiot licznych orzeczeń i publikacji, co było również spowodowane rozbieżnością w orzecznictwie, w którym odmiennie traktowano zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. W części orzecznictwo to zostało przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i prezentuje pogląd, w którym błędna stawka nie była postrzegana, jako błąd w obliczeniu ceny. Nie uwzględnia ono licznego orzecznictwa prezentującego pogląd odmienny. Co istotne w tej sprawie stanowisko zajął ostatecznie Sąd Najwyższy w uchwałach z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 przyjmując, iż „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. Tekst: Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z Ustawy, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Ponieważ w sprawie nie było spornym to, że przedmiot zamówienia klasyfikowany jest na gruncie przepisów ustawy o VAT do usługi budowlanej, dla której zastosowanie powinna być stawka 8%, Izba uznała, iż dokonanie wyboru oferty ze stawką nieprawidłową, tj. 23% prowadziło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, która w takiej sytuacji nakazuje odrzucić ofertę, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy). Nakaz odrzucenia takiej oferty nie został obłożony żadnym warunkiem, czy też wyłączeniem jego stosowania, np. w sytuacji, gdy wybór takiej oferty nie prowadziłby do zmiany wyniku postępowania. Tym samym niezależnie, od tego, czy jedyna oferta złożona w postepowaniu zawiera błąd, czy też ustalenia, że pozostawałby nadal najkorzystniejszą, oferta z błędną stawką podatku VAT, traktowana powinna być jako oferta z błędem w obliczeniu ceny. Jedynie w sytuacji, gdy nieprawidłowa stawka podatku VAT może być zakwalifikowana, jako omyłka podlegająca poprawieniu, błąd wykonawcy może być skorygowany. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywoływanych wcześniej uchwał dokonanie poprawy w treści oferty możliwe jest wyłącznie, gdy zamawiający przesądził w dokumentacji przetargowej jaka stawka podatku VAT jest właściwa. W uchwale czytamy: „Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.” W niniejszej sprawie Zamawiający nie określił w specyfikacji stawki podatku VAT, jaką wykonawcy mieliby przyjąć do obliczenia ceny oferty, co pozwalałoby na skorygowanie oświadczenia wykonawcy, jako omyłki. Zamawiający nie podjął się wykazania, aby taka możliwość zachodziła, co prowadziło do uznania, iż doszło do błędu w obliczeniu ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Zamawiający próbował przekonywać, iż zastosowanie stawki preferencyjnej nie jest obowiązkowe, a tym samym w każdym przypadku możliwe jest przyjęcie do wyliczenia ceny stawki podstawowej, tj. 23% VAT, co nie prowadziłoby do naruszenia przepisów podatkowych. Izba nie przychyliła się do tego stanowiska prezentując w tym zakresie przekonanie, iż dla oceny prawnej instytucji regulowanej na gruncie przepisów Ustawy wiodące znaczenie mają zasady określone dla procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane w wyroku z 26.11.2020 r., sygn. akt KIO 2933/20, iż tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami ustawy o finansach publicznych. Izba w licznych orzeczeniach podkreślała obowiązek badania przez zamawiającego poprawności przyjętej do wyliczenia stawki podatkowej. Przykładowo w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zostało to opisane, jako działanie konieczne „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej”. Stanowisko odwołującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Izba dokonuje oceny czynności w tym postępowaniu uwzględniając okoliczności ustalone w oparciu o przeprowadzone dowody. Ponieważ strony nie były w sporze w zakresie związanym z ustaleniem, iż przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką 8% podatku VAT, jak również nie było podstaw do przyjęcia, iż w ofercie wybranej doszło do innej omyłki podlegającej poprawieniu, Izba uwzględniła zarzuty odwołania i żądania, czemu wyraz dała w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz koszty poniesione przez Odwołującego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł i obciążyła nimi Zamawiającego. Przewodniczący:............................ 9 …

…Sygn. akt: KIO 2192/21 WYROK z dnia 13 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 21 lipca 2021 r. przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Poznaniu 60-763 Poznań ul. Siemiradzkiego 5 a przy udziale przystępującego: Konsorcjum Spectare Sp. z o.o. (lider) i MBW Sp. z o.o. (partner) 01-494 Warszawa ul. Obrońców Tobruku 25/144 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dyspozycji osób kierujących ruchem w pozostałym zakresie to jest zarzutów rażąco niskiej ceny oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Rotomat Sp. z o.o. 54-062 Wrocław ul. Stabłowicka 134 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….………………………………… ……………………………………….. ………………………………………. Uzasadnienie Odwołanie Określenie przedmiotu zamówienia: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu w podziale na 6 części zamówienia — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno”. (nr postępowania: O.PO.D-3.2412.06.2021) Numerogłoszenia, w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: 00027616/01 Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”) odwołanie wobec: 1. czynności wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm Spectare sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej: Spectare) pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Składając odwołanie zarzuca Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, i osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 1 6 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt, 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1) i2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Podnosząc w/w zarzuty wnoszę o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 4. odrzucenia oferty Konsorcjum dla części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę ponadto wnoszę o: 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu przedstawionego na rozprawie. Wniosek o uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Jednocześnie mając na uwadze treść postawionych zarzutów, oraz okoliczności faktycznych sprawy wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez Zamawiającego. Powyższe jest uzasadnione punktu widzenia ekonomiki postępowania w kontekście czasu trwania postępowania, jak również dodatkowych kosztów jakie będą się wiązały w przypadku przegrania przez Zamawiającego sprawy na skutek niniejszego odwołania co w okolicznościach przywołanych w treści uzasadnienia wydaje się być wysoce prawdopodobne. Termin na wniesienie odwołania Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum w dniu 16.07.2021 r. stąd też 5 dniowy termin na złożenie odwołania upływa w dniu 21.07.2021 r. Interes Odwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZPNaruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta Odwołującego gdyby nie zaniechania ze strony Zamawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2 jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę ofert na kwestionowane części zamówienia. Dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla części 2 i 3 zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z, który to warunek był identyczny dla wszystkich 6 części zamówienia w tym również dla części 2 i 3, Odwołujący wskazuje, iż każdy z wykonawców winien dysponować personelem spełniającym następujące kryteria: Powyższe oznacza nie mniej niż więcej jak to że dla każdej z części zamówienia na które została złożona oferta przez danego wykonawcę winien on wskazać personel, który nie będzie brał udziału przy realizacji innych części zamówienia dla których oferta danego wykonawcy okazała się najkorzystniejsza. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg ten został wprowadzony do treści SW Z na skutek modyfikacji SW Z dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 19.04.2021 r. Zamawiający w sposób wyraźny doprecyzował warunek poprzez wprowadzenie fragmentu wskazującego na kategoryczny zakaz wskazywania jednej osoby do pełnienia funkcji na różnych częściach zamówienia już na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący po przeanalizowaniu oferty Konsorcjum na części 1,2 i 3, na których to częściach oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza stwierdził, iż Konsorcjum dla wszystkich tych części w formularzu 3.5 do pełnienia funkcji kierujących ruchem wskazało po 3 te same osoby: Powyższe zostało zweryfikowane w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego protokół postępowania wraz z załącznikami dla części 1 i 3 co znajduje potwierdzenie w dokumentach przedmiotowego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Konsorcjum wskazując na część 1 w/w osoby, dla części nr 2 i 3 winno wskazać nowy personel. Tym samym Odwołujący stwierdza, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczycący personelu wykonawcy nie został spełniony. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien co najmniej dokonać wezwania Konsorcjum zarówno dla części 2 jak też 3 do wskazania nowych osób nie wykazanych do realizacji innej części zamówienia, na której to części oferta Odwołującego również została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający w tym zakresie dopuścił się zaniechań, a tym samym potraktował w sposób nierówny wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dotyczy zarzutu rażąco niskiej ceny istotnych części zamówienia — część 2 zamówienia obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kalisz oraz część 3 zamówienia obejmująca utrzymanie obiektów inżynierskich rejon Kępno Odwołujący po przeanalizowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie części 2 i 3 Zamówienia stwierdził, iż ceny jednostkowe dotyczące istotnych części zadania zostały przez Konsorcjum zaoferowane na poziomie nie pozwalającym na należyte zrealizowanie przedmiotowych zadań. Odnosząc się w pierwszej kolejności do części 2 zamówienia obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz Odwołujący dokonał porównania kosztorysu ofertowego Konsorcjum do zaoferowanych przez siebie cen na tę część zamówienia oraz cen zaoferowanych przez Konsorcjum na część 6 zamówienia, w której to części Konsorcjum składało wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny na wezwanie Zamawiającego. Abstrahując już od kwestii iż pomiędzy cenami jednostkowymi dla poszczególnych elementów zamówienia wskazanych w kosztorysie ofertowym Konsorcjum a Odwołującego występują znaczne dysproporcje to porównanie cen jednostkowych zaoferowanych za te same asortymenty prac przez Konsorcjum na części 6 w kontekście złożonych wyjaśnień wskazują, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za istotne elementy zamówienia na części 2 jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, a w szczególności nie pozwalająca na osiągnięcie Konsorcjum jakiegokolwiek zysku za wykonanie tych prac. Odwołujący w tabeli I dokonał zestawienia cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i Rotomat dla części 2 oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum na część nr 6. Tabela I Powyższe zestawienie w sposób ewidentny pokazuje, iż ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum za wykonanie poszczególnych asortymentów robót są niższe od średniej arytmetycznej złożonych na tę część ofert o więcej niż 30%. Co więcej biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum na część 6 należy stwierdzić, iż wykonawcza ten zaoferował ceny wykonania poszczególnych asortymentów znacznie poniżej kosztów ich wykonania. Po przeanalizowaniu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dla części 6 oraz przedstawionych dowodów a w szczególności kalkulacji szczegółowych poszczególnych cen w sposób ewidentny można dostrzec, iż ceny jednostkowe zaoferowane dla istotnych części zamówienia nr 2 nie pokrywają nawet kosztów zakupu materiałów robocizny oraz sprzętu. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum dla części 6 wraz z załącznikami. Identyczna sytuacja dotyczy części 3 zamówienia. Odwołujący podobnie jak dla części 2 dokonał w tabeli II poniżej zestawienia istotnych elementów zamówienia mających wpływ na cenę oferty porównując poszczególne pozycje kosztorysu Konsorcjum i Rotomat dla części 3 i kosztorysu Konsorcjum dla części 6 dla której były składane przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tabela II Odwołujący dla przykładu wskazuje choćby na pozycję obejmującą wymianę dylatacji bitumicznej (wraz z materiałem). W przedstawionej dla część 6 kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, Konsorcjum wskazało na następujące czynniki cenotwórcze: Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac. Tym samym już choćby przez pryzmat rozbicia ceny jednostkowej wskazanej przez Odwołującego można i należy stwierdzić iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest nierealna i nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Powyższe odnosi się również do pozostałych cen jednostkowych wskazanych w tabeli I oraz II. Tym samym istotna część zamówienia zawiera ceny niepozwalające chociażby na pokrycie kosztów koniecznych do wykonania prac danego rodzaju. Zamawiający mając możliwość zweryfikowania powyższego zaniechał podjęcia niezbędnych działań w tym zakresie tj. nie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzasadnionego podejrzenia, iż istotne elementy oferty Konsorcjum zawierają rażąco niską cenę. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż każda część zamówienia była podzielona w zbiorczym zestawieniu elementów rozliczeniowych na: bieżące utrzymanie czystości oraz roboty konserwacyjne. Prace obejmujące utrzymanie czystości zgodnie OPZ będą rozliczane w okresach miesięcznych według ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia. Wartość robót konserwacyjnych została natomiast ustalona w oparciu o zestawienie koniecznych do wykonania prac oraz zaoferowanych cen jednostkowych. Analiza przedstawiona w tabeli I i II dotyczy robót konserwacyjnych. Nie ulega wątpliwości, iż jest to istotna część zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż po dokonaniu analizy zaoferowanej ceny przez Konsorcjum dla części II odnośnie robót konserwacyjnych po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 tylko dla elementów wyszczególnionych w tabeli I to wartość tej części zamówienie została zaniżona o około 200 000 PLN. Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania. Odwołujący nie odwołuje się w tym miejscu do innych cen i czynników cenotwórczych niż te które zostały przedstawione przez Konsorcjum w ich własnych wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania. Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zaoferowana przez Konsorcjum cena za istotną część zamówienia jest ceną rażąco niską nie pozwalającą na pokrycie choćby koniecznych kosztów wykonania robót objętych zamówieniem. Z tych też względów Zamawiający winien będąc w posiadaniu danych o czynnikach cenotwórczych odrzucić ofertę Konsorcjum, a przynajmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tego typu zaniechania prowadzą do powstanie nierównych warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca pozbawiony jakiejkolwiek kontroli ze strony Zamawiającego podejmuje działania stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie prowadzenia inżynierii cenowej pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia czy też pozycjami kosztorysu ofertowego co ma istotny wpływ na zachwianie konkurencji na rynku. Mając na uwadze powyższe niniejsze odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) przekazuje stanowisko Zamawiającego odnośnie przedmiotowego odwołania. W dniu 21.07.2021r. wykonawca ROTOMAT Sp. z o.o. wniósł odwołanie (dalej także „Odwołanie”), w którym zarzuca Zamawiającemu: 1)nieprawidłowy wybór dla Części 2 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm Spectare sp. z o.o. lider konsorcjum oraz MBW sp. z o.o. - partner konsorcjum (dalej: Konsorcjum) pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2) nieprawidłowy wybór dla Części 3 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami-SWZ-; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym poprzez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 2 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum dla części 3 jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum dla - części 2 i części 3 zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wnosi o: 1) oddalenie Odwołania w zakresie punktów 1 oraz 4 wskazanych powyżej, 2) uznania Odwołania w zakresie punktów 2 i 3 wskazanych powyżej. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie 1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3 złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SW Z. Wszystkie wymienione powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części zamówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie. II. Odnośnie zarzutów dotyczących wystąpienia w ofercie Konsorcjum rażąco niskiej ceny. Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący dokonał w swoim uzasadnieniu do Odwołania, całkowicie nielogicznego założenia, że wyjaśnienia jakich udzieliło Konsorcjum odnośnie rażąco niskiej ceny dla części zamówienia nie będącej przedmiotem Odwołania (Część 6 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Środa Wielkopolska), oraz zaoferowane dla tej części zamówienia ceny jednostkowe stanowią dowód na to, że w Części 2 i Części 3 Konsorcjum złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Jest to założenie błędne, nie poparte żadnymi dowodami. Na dodatek wyjaśnienia Konsorcjum dla Części 6 zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające na potwierdzenie, że oferta Konsorcjum dla tej części nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto warunki lokalne, podwykonawcy, dostawcy materiału, czy inne czynniki mogą być całkowicie różne w każdej części zamówienia, albowiem obejmują zupełnie inne części województwa wielkopolskiego. Wnioskowanie na podstawie cen jednostkowych j wyjaśnień dla jednej z części zamówienia, odnośnie innych części zamówienia jest błędne i nie powinno zostać uznane za wystarczający dowód dla uzasadnienia odwołania. Następnie należy zauważyć, że porównanie, jakiego dokonuje Odwołujący w celu udowodnienia, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie zawierające żadnych obiektywnych danych. Jest to po prostu zestawienie cen Konsorcjum dla danych pozycji kosztorysowych z cenami Odwołującego dla tych pozycji. Stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, tylko dlatego, że jest tańsza od oferty Odwołującego w wykazanych pozycjach nie zawiera obiektywnej wartości, jest tylko subiektywną opinią Odwołującego. Ponadto przesłanki wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny są określone w art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Ustęp pierwszy wskazanego artykułu formułuje dwie: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia” lub „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, Są one łącznie faktycznie wystarczające dla wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny. Również w przypadku jak wskazano w ust. 2 przywołanego artykułu „gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (...)” dokonuje się badania rażąco niskiej ceny. Dla Części 2 cena oferty Konsorcjum jest niższa o niecałe 21% od wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług, oraz o 11,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części zamówienia. Dla Części 3 cena oferty Konsorcjum jest niższa o 22% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oraz o niecałe 13% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części zamówienia. Skoro więc w niniejszej sytuacji przekroczenie wskazanego w ustawie progu nie zachodzi, należy badać wyłącznie istnienie przesłanek z art. 224 ust. 1. ustawy Pzp i dopiero w momencie stwierdzenia zaistnienia takich przesłanek można mówić o powinności zamawiającego do działania. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Przesłanki prowadzenia procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny zostały określone w art. 224 ustawy Pzp, a w okolicznościach niniejszej sprawy, jak Zamawiający wykazał, przesłanki te nie wystąpiły. Podsumowanie: Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa że postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8, art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2)ustawy Pzp są bezzasadne. Natomiast naruszenie przepisów art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostało przez Zamawiającego naprawione. Wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w postępowaniu zostały wykonane zgodnie z zachowaniem uczciwej konkurencji z zapewnieniem równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z prawem i w jego granicach, a także z należytą starannością. Jeżeli istnieją omyłki w procedurze, wynikające ze zwykłych ludzkich pomyłek, Zamawiający spieszy je skorygować. W związku z powyższym odwołanie należy oddalić, w części która wyżej została wskazana przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Przystępującego z dnia 7 września 2021r. Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo w aktach sprawy), podtrzymujemy dotychczasowe stanowisko i, jak w przystąpieniu, wnosimy o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie Ad. Zarzuty naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm., dalej: zwanej „Ustawą”) w zakresie części 2 i 3 W odniesieniu do zarzutu dotyczącego potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 pkt 4 ppkt b SW Z, Przystępujący wskazuje, że w dn. 28.07.2021 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 i 3, przychylając się w tym względzie do wniosku Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający wystosował do Przystępującego odpowiednie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia przez niego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, uzupełniając prawidłowe podmiotowe środki dowodowe w wyznaczonym terminie, tym samym potwierdzając spełnienie warunków udziału w zakresie dysponowania odpowiednią ilością osób kierujących ruchem dla części 2 i 3 zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dn. 19.08.2021 r. wskazał na powyższe okoliczności, oświadczając dodatkowo, iż w zakresie powyższych zarzutów, uznał odwołanie za zasadne co potwierdził przeprowadzonymi czynnościami. Przystępujący stoi na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty nie uwzględniają stanu rzeczy zaistniałego w toku Postępowania i z tego względu są nieaktualne. W związku z powyższym, odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3 Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy: cena, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy. Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ: w części 2 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego. w części 3 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego. Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Argument Odwołującego w tym względzie jest tym bardziej chybiony, że biorąc pod uwagę ceny jednostkowe Rotomat i odnosząc je do cen uśrednionych złożonych w niniejszym postępowaniu to zarówno w przypadku Rejonu 2 jak i 3 co najmniej kilkanaście pozycji w kosztorysie Odwołującego jest niższych o ponad 30% od cen średnich. W konsekwencji przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby w rzeczywistości konieczność odrzucenia oferty Rotomat jako niewłaściwie skalkulowanej z cenami rażąco niskimi (sic!). Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla Części 2 i 3 postępowania Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn. 19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4 odpowiedzi na odwołanie). Należy w tym miejscu podkreślić, że na zamawiającym nie spoczywa obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli nie stwierdzi on wystąpienia przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 1 Ustawy. Tak stwierdziła również KIO m.in. w wyroku z dnia 17 marca 2021 r., KIO 477/21: „Jeżeli zamawiającemu zaoferowane ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i zaoferowane ceny nie wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, to zamawiający nie jest niczym obowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego). Z doświadczenia życiowego wynika, że natykając się na tak wielką różnicę między ceną szacunkową zamawiającego oraz między samymi ofertami zamawiający może nie wdrażać procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie z omawianą normą” (teza Legalis 2570211). Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, jeżeli w ocenie Odwołującego, wskazane przez niego istotne elementy składowe ceny ofert Przystępującego wydają się na tyle rażąco zaniżone lub budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami, że konieczne jest skierowanie stosownego wezwania w tym względzie do Przystępującego, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w argumentacji odwołania. Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy). Zasada ta w praktyce wiąże się najczęściej z koniecznością udowodnienia swoich twierdzeń przede wszystkim przez odwołującego, który jest inicjatorem postępowania odwoławczego i to właśnie jego żądania nadają kierunek całemu postępowaniu. Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy postępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2)zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art. 537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. W doktrynie i orzecznictwie wykształcił się pogląd, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy, statuuje swoiste „domniemanie” wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20). Jeżeli wykonawca pragnie uniknąć odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, powinien podjąć stosowne działania w celu wzruszenia tego domniemania, poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przystępujący stoi na stanowisku, iż skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził wystąpienia przesłanek zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym samym nie wystosował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z tym, nie występuje w niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen ofert Przystępującego i jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy. Prawidłowość oceny Przystępującego potwierdza wyrok KIO z dnia 1 marca 2021 r., KIO 261/21: „Wobec brzmienia ww. przepisu dla stwierdzenia, że Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, koniecznym było wykazanie ziszczenia się określonych w nim przesłanek. Odwołujący powinien udowodnić lub choćby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena nie daje gwarancji realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z lub przepisami prawa. Odwołujący nie wykazywał, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący nie wskazał, jak brak dysponowania licencją, dostępem do kodu źródłowego wpływa na cenę oferty. Zaznaczyć należy, że dopiero po powzięciu przez Zamawiającego takich wątpliwości i wystosowaniu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, następuje odwrócenie ciężaru dowodu (art. 537 pkt 1 PrZamPubl) i aktualizuje się obowiązek wykazania realności ceny przez Przystępującego. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie uwzględnienia kosztów integracji w cenie oferty, Odwołujący powinien był zatem skutecznie podważyć tę odpowiedź bądź też wskazać na inne okoliczności uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny o których mowa w art. 90 ust. 1 ZamPub/U (aktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego), czego nie uczyni”. Podobnie stwierdziła Izba w wyroku z dn. 2 lutego 2021 r., KIO 3462/20 : „Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ZamPubllJ nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ZamPubllJ posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do «wątpliwości zamawiającego», czy wskazują, że «cena wydaje się rażąco niska». Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przestanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ZamPublU faktualnie art. 224 ust. 1 Ustawy — przyp. Przystępującego) ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1 uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot D. winien doliczyć odpowiednią marżę, dającą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). (...). Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ZamPublU aktualnie art. 224 ust. 1 i art. 16 Ustawy — przyp. Przystępującego)". Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Analiza odwołania wskazuje, iż Odwołujący nie sprostał temu zadaniu. Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Po drugie, na co również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle korzystnych, które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i jego argumentowania wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r., KIO 66/20, gdzie skład orzekający stwierdził, iż: „Zauważyć należy, że Odwołujący zarzucał rażąco niską cenę oferty Przystępującego w porównaniu do cen rynkowych, które Odwołujący określił na podstawie kosztów ponoszonych przez jego firmę przy realizacji podobnych prac. Odwołujący wskazywał na różnicę w cenie oferty Przystępującego i Odwołującego, która nie może stanowić dowodu na rażąco niską cenę innego wykonawcy. Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy” Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej pozycji cenowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez Przystępującego w ramach części 6. Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w odniesieniu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania”. Uzasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresie jest zupełnie błędne i pozbawione podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6 nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”. Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych. Kolejnym aspektem uzasadniającym różnice w cenach jest właśnie wzięcie pod uwagę faktu wykonywania pracy samodzielnie czy też poprzez podwykonawców. Firma Rotomat jest w większości jedynie pośrednikiem w oferowanych usługach. W przeciwieństwie do Konsorcjum, w formularzu ofertowym, wskazała, że praktycznie w pełnym zakresie przedmiotowym (czyli zarówno w części utrzymaniowej jak i konserwatorskiej) zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Już samo to decyduje o tym, że oferta Odwołującego musi być droższa. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż zarówno w estetyce jak i konserwacji obiektów Odwołujący polega na firmach podwykonawczych, co od razu powoduje wzrost kosztów o ponad 45% w stosunku do kosztów ponoszonych w ramach własnej firmy (czyli tak jak zamierza realizować zamówienie Przystępujący). Dużo precyzyjniejszym byłoby w tym przypadku porównywanie cen podwykonawców firmy Rotomat do cennika firmy Spectare. Jednak takiego cennika firma Rotomat nie przedstawiła z wiadomych względów. A zatem - w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast zlokalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i sprzętu, m.in. w części 6. Tym samym, argumentacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy. W konsekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art.. 224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. z art. 224 ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem zamówienia, w którym wniesiono odwołanie jest bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Poznaniu, podzielone na 6 części zamówienia. Odwołanie dotyczy dwóch części — część 2 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz oraz część 3 obejmująca bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno. Zamawiający nadał postępowaniu numer: O.PO.D-3.2412.06.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych rok: 2021 Nr pozycji: 00027616/01. Na posiedzeniu Izby nie zgłoszono wniosków co do nieskuteczności jak i opozycji, co do przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w sprawie zgłaszającego po stronie zamawiającego/wykonawcę wybranego. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, jak również nie zgłoszono takiego wniosku na posiedzeniu. Termin na wniesienie odwołania - Odwołujący otrzymał informację o czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum w dniu 16.07.2021 r. stąd też 5 dniowy termin na złożenie odwołania upływał w dniu 21.07.2021 r. Interes odwołującego do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 nowej ustawy PZP Naruszenie przez zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza dla części 2 i części 3 zamówienia w sytuacji w której to oferta odwołującego gdyby nie zaniechania ze strony zamawiającego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert zarówno dla części 2 jak też części 3 zamówienia. W związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem ofert oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia dla dwóch części, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji przedmiotowych robót. Tym samym Izba stwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania. Odwołanie wniesiono na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 i 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”). Odwołanie dotyczy czynności i zaniechania czynności: 1.wyboru dla części 2 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego/ konsorcjum pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 2.również czynności wyboru dla części 3 obejmującej bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kępno jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co do istotnych części składowych zamówienia oraz z uwagi, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podsumowując naruszenia ustawy PZP dla obydwu części Rejon Kalisz (2) i Rejon Kępno (3) sprowadzają się do dwóch zbieżnych stanów to jest nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do osób przeznaczonych do kierowania ruchem to jest pierwszy zarzut oraz drugi do zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na istotne elementy zamówienia. Odwołujący składając odwołanie zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta konsorcjum dla części 2 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania konsorcjum w zakresie części 2 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW) dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie innych osób niż te wykazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, że osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 3 zamówienia co jest sprzeczne z SWZ; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta Konsorcjum dla części 3 zamówienia spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący dolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym; 4. art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie części 3 zamówienia do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.2 pkt. 4 ppkt. b SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. 3 osób do kierowania ruchem posiadających aktualne szkolenia w zakresie kierowania ruchem drogowym przez wskazanie innych osób niż te wskazane w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (formularz 3.5) z uwagi, iż osoby te zostały już wskazane do pełnienia tożsamych funkcji w części 1 i części 2 zamówienia co jest sprzeczne z wymaganiami SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 2 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez konsorcjum; 6. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7. art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum dla części 3 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnych części składowych podanych w ofercie Konsorcjum w stosunku do tychże istotnych części składowych wskazanych w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych elementów, tj. istotnych części składowych co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez Konsorcjum; 8. art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum w zakresie oferty złożonej dla części 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnych części składowych oferty, pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji tj. istotnych części składowych co spowodowało brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 9. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP. Podsumowując Izba stwierdza, po pierwsze, jak już powyżej zaznaczono, że odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego do części 2 i części 3, czyli rejonów Kalisz i Kępno, gdzie zamawiający, w ocenie odwołującego dopuścił się nieprawidłowości w badaniu i ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nieprawidłowość dotyczy dysponowania trzyosobowymi zespołami osób wyznaczonymi do kierowania ruchem, a to przez użycie tych samych osób we wszystkich wskazanych częściach zamówienia, na które konsorcjum złożyło oferty. Natomiast wymóg SW Z już na etapie składania ofert wymagał aby trzyosobowe zespoły, jeżeli wykonawca składa oferty na więcej niż jedną część, dysponował na każdą część odrębną grupą osób do każdej części zamówienia. Zarzut odwołującego w tym zakresie okazał się uprawniony, a co potwierdza stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie (powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający ten zarzut uznał i unieważnił z tego powodu wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum. Swoje stanowisko zamawiający skwitował w odpowiedzi na odwołanie następująco: 1. Odnośnie zarzutów dotyczących braku spełniania przez ofertę Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób do kierowania ruchem. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty dla Części 2 oraz Części 3 postępowania dnia 28.07.2021r. Zostały też wystosowane pisma do Konsorcjum wzywające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób kierujących ruchem. Konsorcjum dla Części 2 i Części 3 złożyło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie dokumenty potwierdzające posiadanie osób kierujących ruchem, zgodnie z zapisami SW Z. Wszystkie wymienione powyżej dokumenty znajdują się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym staje się nieaktualny zarzut Odwołującego, dotyczący braku spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego personelu (w ilości trzech osób kierujących ruchem dla każdej z części zamówienia). W związku z tym, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 2 i Części 3, oraz wykonał ponowne badanie i ocenę ofert, uznaje Odwołanie w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba rozstrzygając zawisły spór orzekła w przedmiocie zarzutu dysponowania osobami do kierowania ruchem o umorzeniu postępowania, z uwagi na uznanie zarzutu przez zamawiającego i nie zgłoszenie w tym zakresie sprzeciwu przez przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego. Natomiast drugi zarzut odwołania, dotyczący nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to jest istotnych elementów zadania, Izba rozpoznała na rozprawie. Odwołujący już w odwołaniu jak i na rozprawie przedstawił szereg tabel obrazujących różnice cenowe wybranych elementów wynagrodzenia, powołując się na ich istotność. Zestawienia porównawcze dotyczyły oferty odwołującego, przystępującego zarówno w części 2 i 3 zamówienia, ale również części 6 zamówienia oferty przystępującego. W ocenie odwołującego znaczące różnice cenowe wskazują na rażące zaniżenie istotnych elementów kosztotwórczych zamówienia w ofercie przystępującego/wykonawcy wybranego, a w szczególności w zakresie kosztotwórczej dylatacji bitumicznej. Zasadniczym też argumentem odwołującego był fakt, że wycena przystępującego w części 6 zamówienia znacznie odbiega od tożsamych elementów wyceny zadania w części 2 i 3 zamówienia w ofercie przystępującego, jest znacznie wyższa od wyceny w częściach drugiej i trzeciej. Już ten sam fakt świadczy zdaniem odwołującego, że elementy cenowe w części 2 i 3 oferty przystępującego zostały zaniżone, a zamawiający w związku z tym powinien wezwać do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny przystępującego/wykonawcę wybranego. Izba ustaliła, czego zresztą nie kwestionował odwołujący, że nie nastąpiło ustawowe przekroczenie różnic cenowych poziomu 30 % czy to do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek vat, czy to do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Stanowiska odwołującego, to jest co do żądania wezwania do wyjaśnień przystępującego, nie podzielił zarówno zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany. Przystępujący na posiedzeniu złożył oprócz stanowiska merytorycznego (pismo powyżej w uzasadnieniu), także tabele porównawcze wskazujące również na zaniżenie z kolei innych elementów wynagrodzenia w ofercie odwołującego, które znacząco odbiegają poniżej wyceny przystępującego, a co idąc tokiem argumentacji odwołującego świadczyć może z kolei o zaniżeniu cenowym elementów wyceny w ofercie odwołującego. Przede wszystkim w ocenie przystępującego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu co do podniesionych zarzutów, które jego obciążają w związku z sytuacją, że zamawiający nie znajduje podstaw do wyjaśnień ceny przez przystępującego, ponieważ nie ma wątpliwości co do prawidłowej wyceny, jak i z powodu braku obiektywnych przesłanek do wezwania przystępującego. Przede wszystkim przystępujący wywodził, że proste porównanie wyceny poszczególnych elementów zadania w częściach 2 i 3 zamówienia, jak również części 6 zamówienia, nie daje podstaw do wniosku odwołującego o zaniżeniu cen w ofercie przystępującego. Bowiem przepis ustawy PZP wymaga wykazania, że oferowana cena nie gwarantuje wykonania zadania w tym zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast różnice cenowe między poszczególnymi ofertami wynikają z wielu powodów i tak warunków działania wykonawcy technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, czy finansowych, a przez to organizacji wykonywania zamówienia, sposobu dysponowania osobami wykonującymi prace, dysponowania sprzętem, który może być wynajęty albo może stanowić własność wykonawcy, dostępu do materiałów, czy też odległości bazy wykonawcy od miejsca świadczenia pracy. Wszystko to są czynniki mające wpływ na warunki wykonywania zamówienia, które w efekcie rodzą różne koszty po stronie wykonawców, na to samo zadanie. Natomiast ograniczenie się do porównania efektu końcowego jakim jest cena i porównanie jej z ceną oferty odwołującego i przystępującego, czy też ofertą przystępującego w różnych częściach zamówienia, nie może stanowić dowodu na zaniżenie którejkolwiek z nich. Reasumując stanowisko przystępującego sprowadza się do twierdzenia, że proste porównanie elementów wyceny w ofercie odwołującego z wyceną przystępującego, również cenami przystępującego w innych częściach zamówienia (6 część zamówienia), nie może rodzić obowiązku po stronie zamawiającego wezwania do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny, do momentu nie osiągniecia pułapu różnicy cen na poziomie 30 procent. Podsumowując Izba podzieliła argumentację przystępującego w zakresie nie podołania obowiązkowi dowodowemu odwołującego co do wykazania, że oferowane ceny przystępującego uniemożliwiają wykonanie zadania w tym z wymogami zamawiającego, w sytuacji gdy obowiązek dowodowy obciąża odwołującego, a nie przystępującego, czy też zamawiającego. Izba podziela w tym zakresie argumentację przystępującego, przedstawioną powyżej w niniejszym uzasadnieniu (pismo z 7 września 2021r.), w szczególności jak poniżej. „Ad. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zakresie części 2 i 3 Niezależnie od powyższego, niezasadne są również zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, iż oferty Przystępującego w zakresie części 2 i 3 zamówienia zawierają rażąco niskie ceny jednostkowe dla istotnych części zadania obejmującego bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich w Rejonie Kalisz i w Rejonie Kępno. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Odwołujący dąży do tego, aby Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast stan faktyczny sprawy jest taki, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego nie występują przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, art. 224 ust. 2 Ustawy stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadniczo więc zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy: cena, koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, gdy cena całkowita oferty danego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości wskazanych w art. 224 ust. 2 Ustawy. Jeżeli chodzi o drugi z wyżej opisanych przypadków, to należy wskazać, że cena oferty Przystępującego nie wypełnia przestanek do skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ: w części 2 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 20,66% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 11,54% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 20,98% od budżetu Zamawiającego. w części 3 cena oferty Przystępującego jest: niższa o 22,95% od ceny oferty Odwołującego, niższa o 12,97% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, niższa o 22,03% od budżetu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy w stosunku do Przystępującego. Natomiast, w odniesieniu do wyjaśniania istotnych części składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 Ustawy nie określił tak szczegółowo progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy, to od wyniku indywidualnej oceny zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód: zestawienie cen Konsorcjum i Rotomat w odniesieniu do cen uśrednionych dla Części 2 i 3 postępowania Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dn. 19.08.2021 r. wynika jednoznacznie, iż ceny ofert Przystępującego, jak również wskazane istotne części składowe tych cen nie wzbudziły u niego żadnych wątpliwości co do prawidłowego ich skalkulowania. Jak stwierdził Zamawiający: „Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” (s. 4 odpowiedzi na odwołanie). Tym samym, w niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał obowiązku skierowania do Przystępującego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazuje, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest ponoszenie ciężaru dowodu przez tę stronę lub uczestnika postępowania, która z danego faktu chce wywodzić określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 Ustawy). Rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie nie modyfikuje art. 537 Ustawy, który przewiduje specyficzne zasady w zakresie obowiązków dowodowych w przypadku, gdy postępowanie dotyczy oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z tym przepisem, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany przepis nie znajduje jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę, ani z ofertą wobec której występuje domniemanie rażącego zaniżenia ceny. Należy w tym miejscu wskazać, że art. 537 Ustawy jest ściśle skorelowany z art. 224 ust. 5 Ustawy, z którego wynika, iż to na wykonawcy, w stosunku do którego zostało wystosowane wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub istotnej części składowej ceny lub kosztu. Przystępujący stoi na stanowisku, iż skoro w niniejszej sprawie, Zamawiający nie stwierdził wystąpienia przesłanek zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy względem jego oferty i tym samym nie wystosował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z tym, nie występuje w niniejszej sprawie domniemanie rażącego zaniżenia cen ofert Przystępującego i jednocześnie nie dochodzi do zmiany rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Przystępującego, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, iż w stosunku do ofert Przystępującego występują przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 Ustawy. Tym samym, na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia, że wskazane istotne części składowe cen ofert Przystępującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Po pierwsze, należy wątpić, czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący stwierdził rozbieżności w cenach w zakresie części 2 w odniesieniu do 15 z 74 wszystkich pozycji kosztorysu, a w części 3 tylko do 7 ze wszystkich 44 pozycji. Jednocześnie, niektóre z tych pozycji są obmiarowo drobne, albo różnice w cenach w przypadku niektórych z nich nie są znaczące, w związku z tym nie można stwierdzić, iż mamy do czynienia z zaniżeniem istotnych elementów składowych ceny. Po drugie, na co również zwrócił uwagę Zamawiający, jedyna argumentacja, o którą opiera swoje twierdzenia Odwołujący, to procentowe zestawienie poszczególnych pozycji cenowych zaproponowanych przez Odwołującego i Przystępującego w Postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać, że po pierwsze, samo procentowe porównanie poszczególnych cen jednostkowych nie obrazuje w żaden sposób prawidłowości, czy też nieprawidłowości w dokonaniu ich kalkulacji. Po drugie, nie można uznać, że ceny jednostkowe Odwołującego są referencyjnymi w stosunku do cen jednostkowych zaproponowanych przez Przystępującego i poprzez ich proste porównanie można przesądzić o ich realności, bądź rynkowości. Odwołujący pominął zupełnie fakt, iż ceny jednostkowe oraz ceny ofert każdy z wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną, czy też nie. W związku z powyższym, gdyby Odwołujący chciał skutecznie kwestionować ceny jednostkowe Przystępującego, winien był wykazać, że Przystępujący nie działa w warunkach na tyle korzystnych, które pozwalałyby mu na obliczenie cen na niższym, niż Odwołujący poziomie. Zarzut bowiem rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy. Ostatecznie również błędna jest argumentacja Odwołującego, który próbuje wywodzić rażące zaniżenie cen jednostkowych w zakresie części 2 i 3 zamówienia bazując na jednej pozycji cenowej (Wymianę dylatacji bitumicznej wraz z materiałem) zaproponowanej przez Przystępującego w ramach części 6. Na podstawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w odniesieniu do części 6, Odwołujący stwierdził, iż: „koszty robocizny, materiałów i sprzętu dwukrotnie przewyższają wartość jaką zaoferowało Konsorcjum w części 2 i 3 dla tego samego zakresu prac”. Idąc dalej, Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że podstawił wartości z wyceny Przystępującego przyjętej w ramach części 6 do cen jednostkowych w części 2 i 3 i na podstawie tak dokonanych wyliczeń uznał, że „Powyższe potwierdza, iż cena Konsorcjum za tę część zamówienia jest niższa o 30% od kosztów jej wykonania” oraz „W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia w kontekście tych samych zakresów prac. W odniesieniu do części 3 zamówienia Odwołujący stwierdza, iż po podstawieniu cen jednostkowych z części 6 oferty Konsorcjum, cena za część 3 zamówienia w zakresie robót konserwacyjnych została zaniżona o około 300 000 PLN poniżej kosztów wykonania tych pozycji czyli jest niższa o około 35% od kosztów jej wykonania”. Uzasadnienie podniesionego zarzutu w tym zakresie jest zupełnie błędne i pozbawione podstaw, a nade wszystko niezwykle ogólnikowe. Przede wszystkim, Odwołujący w żaden sposób nie próbuje udowodnić, ani nawet uprawdopodobnić, że pomiędzy częściami 2, 3 i 6 nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienną kalkulację cen jednostkowych. Jedynie ogranicza się do stwierdzenia, że „nie zachodzą żadne okoliczności uzasadniające tak znaczne obniżenie cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia”. Po drugie, Odwołujący błędnie założył, iż prace realizowane w ramach poszczególnych części zamówienia powinny być kalkulowane w sposób identyczny. Należy zaznaczyć, że niniejsze zamówienie zostało podzielone terytorialnie (na rejony), co w przypadku robót konserwacyjnych i prac polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów inżynierskich ma znaczenie dla ustalenia poziomu kosztów. Przystępujący dokonywał kalkulacji uwzględniając czynniki właściwe dla danej części zamówienia, biorąc pod uwagę rzeczywiste koszty ich realizacji, co, należy podkreślić, w żaden sposób nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Ponadto proces kształtowania cen jest różny dla każdego rejonu i uzależniony od obiektywnych kryteriów i czynników. W przypadku oferty Przystępującego, przed przystąpieniem do wyceny i kalkulacji ceny ofertowej, przedstawiciel wykonawcy - w osobie kierownika robót objechał poszczególne obiekty i ocenił ich stan, przewidywany nakład pracy oraz oszacował ewentualne koszty logistyki sprzętu. Analizując ceny jednostkowe przedstawione dla części 6 należy podkreślić, iż gros wyspecyfikowanych kosztów to konieczność dojazdu pracowników konserwujących z innych rejonów jak również koszty lokalnego wynajmu sprzętu tj. koparek, koparko — ładowarek oraz podnośnika. W przypadku rejonu 2 i 3 te koszty kształtują się inaczej gdyż zakładają wykorzystanie zasobów własnych. A zatem - w przypadku części rejonów Przystępujący będzie polegał tylko na swoich zasobach, zlokalizowanych już w ramach danego rejonu. Dla części rejonów natomiast zlokalizowanie tam swoich pracowników nie ma uzasadnienia biznesowego. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku rejonu Kępno jedynie 35% kosztów mogło wynikać z estetyki a przeszło 65% z prac konserwacyjnych. W takim przypadku uzasadnione jest lokalizowanie pracowników mających kompetencje zarówno w pracach utrzymaniowych jak i konserwacyjnych w jednym miejscu, co dodatkowo obniża koszty realizacji zamówienia w tej części. Dla innych rejonów takiego uzasadnienia nie ma. Stąd wyższe koszty pracownicze i sprzętu, m.in. w części 6. Tym samym, argumentacja Odwołującego nie uzasadnia podniesionych przez niego zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny Zamawiającego, w stosunku do oferty Przystępującego nie występują przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Ustawy. W konsekwencji, niezasadny jest również zarzut dalej idący, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, ponieważ oba wskazane przepisy aktualizują się dopiero wówczas, gdy zamawiający wystosuje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca albo nie udzieli wyjaśnień w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art.. 224 ust. 1 Ustawy, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. z art. 224 ust. 6 Ustawy jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak we wstępie.” Izba cytując powyżej fragmentarycznie argumentację i wyjaśnienia przystępującego zawartą w piśmie z dnia 7 września 2021r. (pismo powyżej w uzasadnieniu) w pełni ją podziela i przyjmuje za własną, a co przekłada się na stwierdzenie Izby, że odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Stąd odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych. Przewodniczący:…….………………………………… ……………………………………….. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2459/21 WYROK z dnia 13 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 sierpnia 2021 r. r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności odrzucenie oferty Przystępującego, która, jak wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień z 27 lipca 2021 r.: po pierwsze - nie odpowiada wynikającym ze SWZ warunkom tego zamówienia, zgodnie z którymi naprawa dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22 WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 ma odpowiadać czwartemu poziomowi utrzymania określonemu w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 („DSU”) w zakresie wymagania, potwierdzonego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 10 w ramach wyjaśnień z 7 lipca 2021 r., aby zgodnie z pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. DSU zdemontowane silniki trakcyjne w celu wykonania naprawy głównej zostały przekazane do ich producenta (w tym przypadku: Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii) lub jego autoryzowanego serwisu, po drugie - zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 3) znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Koleje Śląskie sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych (nr postępowania KS/ZP/2/2021.) Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00037205/01. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 7 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {dalej: „ZNTK” lub „Przystępujący”}. 17 sierpnia 2021 r. Public Transport Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PTS” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty ZNTK oraz od zaniechania udostępnienia złożonych przez ZNTK wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 - przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim ZNTK zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. samodzielnie wykonać przeglądy: 1) silników trakcyjnych produkcji TSA, 2) układu hamulcowego produkcji Knorr, 3) przekładni produkcji Voith - podczas gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów 22WE (EN76) {dalej: „DSU”} jednoznacznie wynika, że przeglądy tych podzespołów mogą zostać wykonane wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela. 3. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 - przez zaniechanie udostępnienia PTS wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty ZNTK jako zawierającej rażąco niską cenę. 3. Odrzucenia oferty ZNTK jako niezgodnej warunkami zamówienia. 4. Udostępnienia wyjaśnień złożonych przez ZNTK na skutek wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 pzp. Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Cena oferty ZNTK (32.038.738,65 zł) stanowi 61% kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (52.250.400,00 zł). Zamawiający wezwał ZNTK w trybie art. 224 pzp do wyjaśnienia, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska, a udzielone przez ZNTK wyjaśnienia nie zostały PTS udostępnione przez Zamawiającego. Zgodnie z § 2 ust. 2 Wzoru Umowy (stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, który zgodnie z pkt 5.2. SWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z wymienionego tam katalogu dokumentów, norm i przepisów, przy czym na pierwszym miejscu jako nadrzędną wskazano obowiązującą Dokumentację Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1, zatwierdzonej przez Koleje Śląskie {dalej: „DSU}. Kategorie kosztów, które należało wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty: 1) koszty robocizny, 2) koszty materiałów, 3) koszty usług, 4) koszty finansowe, 5) koszty udzielenia 48-miesięcznej gwarancji, 6) koszty stałe związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, 7) koszty ryzyk możliwych do wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia (np. nieoczekiwane wzrosty cen materiałów i usług, inflacja, negatywne skutki pandemii w globalnych, regionalnych i lokalnych łańcuchach dostaw, wzrost kosztów robocizny, kary umowne). {ad 2)} Koszt wymiany elementów metalowo-gumowych i wszystkich pozostałych elementów gumowych na nowe, co przewiduje DSU (str. 51, pkt 8.4 Wózki, ppkt 19), wynosi co najmniej 270 tys. zł. Ich jedynym dystrybutorem na terenie Polski jest firma M&MR Trading/ Transcomfort. Dodatkowo w ramach wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w pkt ad 15. Zamawiający wprowadził do załącznika nr 2 do SWZ § 2 ust.12 tj. wymianę na nowe elementów zawieszenia pneumatycznego zgodnie z wymogiem DTR producenta. Z uwagi na konieczność wykonania naprawy amortyzatorów w sposób zgodny z technologią producenta, nie jest możliwa wymiana poszczególnych komponentów, konieczny jest zakup nowych amortyzatorów, których koszt wynosi 86.769,00 zł. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu prac w zakresie układu klimatyzacji zgodnie z DTR, przewidującą wymianę na nowe komponentów ujętych w poz. DSU: 4.9. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, 4.10. - zawór rozprężny klimatyzatora kabiny przedziału pasażerskiego, co kosztuje nie mniej niż 27 tys. zł netto. W ramach stałego zakresu naprawy rewizyjnej P4 w klimatyzatorach kabiny maszynisty oraz przedziału pasażerskiego należy obligatoryjnie wymienić na nowe chociażby wibroizolatory. Łączny koszt wymiany podzespołów na nowe wynosi co najmniej 325.494,00 zł netto dla jednego pojazdu. {ad 3)} Odwołujący otrzymał z Traktionssysteme Austria Gmbh {dalej: „TSA”}, producenta silników trakcyjnych TMF 59-39-4, ofertę na kwotę 4.150 EUR za przegląd jednego silnika, co oznacza, że dla jednego pojazdu koszt naprawy 4 silników wynosi 16 tys. EUR, czyli (wg kursu 1 EUR = 4,5 zł) 74.700,00 zł Do tego należy dodać koszty transportu w wysokości ok. 800 EUR tj. 3600 zł. Razem koszt naprawy silników dla jednego pojazdu 22WE wynosi łącznie 78.300 zł netto. W przypadku wykonania naprawy przez ZNTK Mińsk Mazowiecki we własnym zakresie (a zatem niegodnie z zapisami DSU), przyjmując, że stały zakres naprawy silnika wynikający z jego DTR wynosi 80 rbh i stawkę brutto za rbh w ZNTK 38 zł, daje to koszt naprawy 3040,00 zł za jeden silnik i 12.160,00 zł dla jednego pojazdu. Oznaczałoby to, że ZNTK osiągnął nieuprawnioną oszczędność w wysokości 66.140,00 zł na jeden pojazd. {ad 5)} Zarówno PTS, jak i ZNTK zaoferowały 48-miesięczny okres gwarancji, której koszty rosną wykładniczo wraz ze wzrostem okresu czasu, na jaki została ona udzielona. Koszty gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinny zawierać się w przedziale 100-200 tys. zł, w zależności od przyjętej metodologii zapobiegania i usuwania usterek (np. utrzymywanie stałego serwisu na miejscu u klienta, poziom zabezpieczenia materiałów w celu serwisowania prewencyjnego i korekcyjnego). Z uwago na wymagania określone w § 4 Wzoru Umowy m. in. w zakresie czasu usuwania wad (3 dni robocze od zawiadomienia), zakresu odpowiedzialności za wady oraz ich skutki i następstwa, dla 9 pojazdów 22WE w okresie 48 miesięcy należy zapewnić dwóch pracowników serwisowych na potrzeby usuwania usterek i realizacji zobowiązań w miejscu eksploatacji pojazdów tj. w hali utrzymaniowej Zamawiającego, co daje 306.432,00 zł [168 rbh x 38 zł (stawka obliczona na podstawie danych finansowych z powszechnie dostępnego raportu ZNTK) x 48 miesięcy] Do powyżej kwoty należy doliczyć koszt potencjalnych materiałów i usług niezbędnych do obsługi 48-miesiecznej gwarancji w wysokości 100 tys. zł. Łącznie daje to kwotę 406.432,00 zł netto (w przeliczeniu na 1 pojazd 45.159,00 zł netto) kosztu 48-miesięcznej gwarancji, którą można było minimalnie przyjąć. {ad 6)} Identyfikacja wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu postępowania przetargowego, zarządzanie tymi ryzykami oraz wyliczenie wszystkich potencjalnych kosztów ryzyk (po ich mitygacji) jest obowiązkiem każdego podmiotu posiadającego system zarządzania jakością zgodny z normą ISO TS 22163 (standard IRIS), co było wymagane od wykonawców w tym postępowaniu. Minimalna wartość rezerwy na koszty ryzyk, która powinna zostać uwzględniona w kalkulacji kosztowej wynosi 5% od ceny netto jednego pojazdu, tj. w przypadku ZNTK 144.709,00 zł netto na jeden pojazd. Okoliczności prawne. Zastosowanie procedury z art. 224 pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy będącym adresatem wezwania (tak m.in. KIO 1856/20). Domniemanie istnienia w ofercie ZNTK rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia skutkuje tym, że Wykonawca ten, jeżeli chciał je obalić, powinien wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a wykonanie zamówienia za tę cenę jest realne. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą być konkretne i odnosić się do danego zamówienia, m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 262/09 stwierdzono, co następuje. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił. Brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny bądź ich nikła wartość merytoryczna stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty. Oznacza to, że wykonawca nie może w toku postępowania odwoławczego powoływać inne twierdzenia niż wskazane we wniesionych przez niego wyjaśnieniach. Zatem w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega tylko to, czy zamawiający dysponując wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 pzp dokonał ich prawidłowej oceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp stanowią integralną część jego oferty (tak m.in. KIO 1377/12, KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień wykonawcy wynika, że zamówienie będzie realizowane niezgodnie z SWZ, oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SWZ. W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że w przypadku potwierdzenia się podnoszonych przez niego okoliczności ofertę ZNTK należy uznać za zawierającą rażąco niską cenę, gdyż nie zostały w niej uwzględnione w całości lub części następujące pozycje: koszty gwarancji w wysokości 45.159,00 zł netto na pojazd, koszty ryzyk w wysokości 144.709,00 zł netto na pojazd, koszty wymiany podzespołów na nowe w wysokości co najmniej 325.494,00 zł netto na pojazd, a zatem łącznie 515.362,00 zł netto na pojazd, których to kosztów ZNTK z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie uwzględnił w swojej ofercie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne [ponad już powyżej przywołane]. Warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu utrzymania. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Aby zrealizować umowę zgodnie z warunkami SWZ wykonawca musi wykonać prace również zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową {dalej: „DTR”}, która obejmuje między innymi zasady montażu, obsługi, konserwacji i napraw komponentów zamontowanych w pojeździe. W wyjaśnieniach treści SWZ z 7 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 wskazał, że w trakcie odbiorów końcowych po wykonanej naprawie 4 poziomu utrzymania (naprawie rewizyjnej) będzie kontrolował poprawność działania poszczególnych układów i urządzeń EZT wraz ze sprawdzeniem poprawności ich działania przy pomocy dedykowanego oprogramowania diagnostycznego... Sprawdzeniu przy pomocy oprogramowania serwisowego będą między innymi podlegać: układ sterowania, układ napędowy, układ klimatyzacji, układ hamulcowy, układ sterowania drzwiami, układ rejestracji parametrów jazdy. W toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1320/21 przedstawiciel ZNTK oświadczył (niezaprotokołowane), że ZNTK jest profesjonalnym wykonawcą, który we własnym zakresie dokonuje naprawy i przeglądy m.in. następujących podzespołów elektrycznych zespołów trakcyjnych: silniki trakcyjne, układy hamulcowe, przekładanie, układ klimatyzacji. Oznaczałoby to, że ZNTK ma możliwość dokonywania ich napraw i przeglądów bez potrzeby zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom. ZNTK w odpowiedzi na pkt 8. wezwania Zamawiającego dotyczącego sprawdzenia, czy cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w pkt. 8 wezwania winien wykazać wszystkie elementy, które w ramach kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z SWZ zamierza wymienić na nowe DTR w zakresie układu napędowego Ingeteam zawiera szereg danych (charakterystyki trakcyjne układu napędowego, charakterystyki hamowania, wartości parametrów zależnych od napięcia sieci trakcyjnej, schematy elektryczne elementów układu napędowego, schematy i zasady komunikacji CAN, zasady konserwacji i uruchamiania sytemu, dane dotyczące siły pociągowej i siły hamowania w funkcji czasu oraz algorytmów sprawdzania ich poprawnych wartości) oraz obejmuje szczegółowe instrukcje (w szczególności na 4. i 5. poziomie utrzymania: TA1000IFD01 - instrukcje techniczne o produkcje, TA 1000IKH02 - instrukcja montażu i użytkowania, TA 1000IKH01 - plan konserwacji), bez których wykonanie czynności przeglądowo-naprawczych układu napędowego w zakresie naprawy rewizyjnej P4 nie jest możliwe. W pkt. 8.9. l.p.5. DSU znajduje się wymóg, zgodnie z którym przegląd silnika powinien zostać wykonany przed jego producenta, czyli w tym przypadku TSA, bądź jego autoryzowany serwis. Dodatkowo w opublikowanych wyjaśnieniach dotyczących treści SWZ Zamawiający, na pytanie nr 10, dotyczące możliwości wykonania naprawy silników trakcyjnych TMF 59-39-4 przez specjalistyczny personel posiadający doświadczenie w naprawach tego typu silników, udzielił odpowiedzi, że dopuszcza on możliwość wykonania naprawy rewizyjnej silników jedynie przez ich producenta lub autoryzowany serwis producenta i ustanowił obowiązek wykazania się dokumentem autoryzacji tegoż serwisu. Odwołujący zwrócił się do TSA o potwierdzenie, że ZNTK nie jest jego autoryzowanym serwisem i je otrzymał. Zgodnie z DSU również naprawa P4 układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta powinny zostać wykonane przez ich producentów lub autoryzowany serwis producenta. Wedle wiedzy Odwołującego ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem Knorr i Voith ani Konvekta. Okoliczności prawne. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią SWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SWZ (tak m.in. KIO 485/21, KIO 1505/20). Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na podstawie art. 224 pzp determinuje treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Ujawnienie na etapie analizy wskazanych wyjaśnień niezgodności oferty z treścią SWZ musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SWZ. Zupełnie nie do zaakceptowania dla Izby jest okoliczność, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy w punkcie dotyczącym zastosowania innej niż przewidziana w dokumentacji projektowej technologii wykonania prac. (...) Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział inny sposób wykonania zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu, niż zaproponował Wykonawca (z uzasadnienia wyroku Izby z 21 października 2020 r. sygn. akt KIO 2351/20). W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę zmieniając przedmiot zamówienia ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazał, że potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle z dokumentacją sporządzoną przez Zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej przeczy jednak treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. (...) treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez Zamawiającego. Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w nich dokumenty, Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przez Zamawiającego. Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych w szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że Odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez Zamawiającego (z uzasadnienia wyroku z 7 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14). W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, chcąc prawidłowo dokonać oceny oferty ZNTK oraz integralnych załączników do niej w postaci wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zobowiązany był nie tylko do weryfikacji, czy udzielone wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową ZNTK, ale również powinien dokonać weryfikacji wynikającego z tych wyjaśnień sposobu wykonania zamówienia, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, w tym DSU pojazdów 22WE (EN76), czego zaniechał, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Po pierwsze, w przypadku powierzenia wykonania naprawy rewizyjnej układu napędowego podmiotowi innemu niż autoryzowany przedstawiciel producenta układu tj. Ingeteam przedmiot umowy zostanie zrealizowany niezgodnie z SWZ. Po drugie, istnieje uzasadnione podejrzenie, że ZNTK będzie wykonywał naprawę silników trakcyjnych we własnym zakresie, a zatem niegodnie z zapisami DSU. Jeśli ZNTK rzeczywiście w swoich wyjaśnieniach zadeklarował samodzielne wykonanie przeglądów silników TSA, oświadczenie to należy traktować jako treść jego oferty. W konsekwencji jeżeli ZNTK oświadczyło, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymogów określonych w SWZ, jego oferta musi zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SWZ Po trzecie, przedstawione powyżej argumenty dotyczące wykonania przeglądów silników trakcyjnych TSA odnieść należy również do innych podzespołów, które ZNTK najprawdopodobniej zamierza wykonać we własnym zakresie, choć zgodnie z DSU powinny zostać wykonane przez ich producenta lub jego autoryzowany serwis, w szczególności: układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith i układu klimatyzacji Konvekta. ZNTK nie jest uprawniony do przeprowadzenia przeglądów układu hamulcowego Knorr, przekładni Voith, układu napędowego firmy Ingeteam oraz układu klimatyzacji firmy Konvekta, gdyż nie jest autoryzowanym serwisem tych producentów. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. PST wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień ZNTK złożonych na skutek wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący nie zna przyczyn bezczynności Zamawiającego w tym zakresie. Okoliczności prawne. Jawność postępowania jest podstawą zasadą prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 74 ust.1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek, co odnosi się również do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zgodnie ze stanowiskiem W. Dzierżanowskiego wykładnia celowościowa prowadzi do wniosku, iż na zasadach określonych dla ofert lub wniosków (a więc wcześniej niż dla pozostałych załączników do protokołu) udostępnieniu podlegają takie dokumenty, jak wyjaśnienia treści oferty lub dokonane poprawki w treści oferty. [W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, str. 791]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} Na skutek przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury w zakresie badania rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 pzp, Zamawiający po analizie wyjaśnień Przystępującego oraz dokumentów i dowodów mających na celu udowodnienie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, uznał wyjaśnienia za wyczerpujące i dowody potwierdzające prawidłowość przyjętych w ofercie założeń cenotwórczych. Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący zamierzał wykonać przedmiot zamówienia w sposób inny niż określony w SWZ. Zarzut jest sformułowany wyłącznie o domysły Odwołującego, które nie znajdują żadnego oparciu w zgromadzonym przez Zamawiającego materiale postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści oferty Przystępującego i jego wyjaśnień wprost i jednoznacznie wynika, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ. Ze względu na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało opisane w punkcie 2 powyżej, Zamawiający nie jest w oparciu o art. 18 ust. 3 pzp uprawniony do ujawnienia szczegółów zarówno wyjaśnień, jak i dokumentów dołączonych do nich. Na podstawie przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy brak było jednak podstaw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego. Chybiony jest zatem również zarzut Odwołującego odnośnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ZNTK złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZNTK. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.1. SWZ: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Systemu. Przekazanie korespondencji, o której mowa w niniejszej sekcji w formie innej niż określona przez Zamawiającego będzie nieważne. Brzmienie sekcji XI ust. 11.19. SWZ: Osobami uprawnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00 są: • M. F. - email: mf.@kolejeslaskie.com - w sprawach merytorycznych, • J. K. - email: j.k.@kolejeslaskie.pl w sprawach formalnych (proceduralnych). PTS złożył wniosek udostępnienie informacji publicznej w zakresie oferty i wyjaśnień złożonych przez ZNTK za pośrednictwem platformy, jednocześnie wskazując, że odpowiedź winna być udzielona na mail prezesa PTS. Zgodnie z przywołaną powyżej procedurą Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi za pośrednictwem platformy: Działając zgodnie z art. 18. ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. z dnia 18 maja 2021 r.: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, zwana dalej: PZP) Zamawiający przekazuje ofertę Wykonawcy ZNTK Mińsk Mazowiecki S. A. złożoną w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż w zw. z art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż dokonał pozytywnego zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. w związku z czym w tym zakresie nie udziela odpowiedzi na Państwa wniosek. W zakresie wniosku o przesłanie w/w informacji na mail, zgodnie z SEKCJĄ XI SWZ ust. 11 pkt. 11 Zamawiający wskazuje, iż: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami z zastrzeżeniem ust. 11.16, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje”. (...). W związku z czym Zamawiający udziela informacji za pośrednictwem Platformy. Okoliczności prawne. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 pzp protokół postępowania oraz załączniki do niego są jawne i udostępniane na wniosek Powyższe odnieść należy również do wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na podstawie art. 224 pzp. W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp jest całkowicie chybiony. W piśmie z 7 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} (...) Odwołujący przedstawił dokumenty, z których wynika jedynie, jakie są jemu dostępne warunki handlowe oferowane przez dostawców i jakie były warunki ofert, które Odwołujący otrzymał w celu kalkulacji swojej oferty. Nie są to dokumenty w żaden sposób odnoszące się do sytuacji Przystępującego. Zarzuty formułowane przez Odwołującego oparte są tylko i wyłącznie na domniemaniach i własnej ocenie Odwołującego. Odwołujący zdaje się opierać swoją argumentację na założeniu, że skoro ZNTK MM zaoferował cenę niższą niż Odwołujący, to jest to cena rażąco niska. Odwołujący porównuje bowiem swoją sytuację i oferty które sam otrzymał, a także sposób realizowanych przez siebie zamówień, z sytuacją i ofertami, które otrzymał ZNTK MM (nie znając tych drugich). Porównywanie ze sobą spółek Odwołującego i Przystępującego jest całkowitym nieporozumieniem ze względu na diametralnie różną sytuację, rozmiar i sposób działalności obu podmiotów. Cenę oferty Odwołującego należy oceniać nie porównawczo w stosunku do oferty Przystępującego, ale przez pryzmat złożonych przez ZNTK MM wyjaśnień, które szczegółowo, wyczerpująco i z wykorzystaniem dowodów objaśniają sposób wyliczenia ceny i skutecznie obalają domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający oceniając pozytywnie złożone Wyjaśnienia postąpił prawidłowo i nie ma podstaw do formułowania żadnych zarzutów w tym zakresie. Różnice między spółkami Odwołującego i Przystępującego są znaczące. Przystępujący ma status dużego przedsiębiorcy, jest zakładem działającym od ponad 70 lat. Natomiast Odwołujący prowadzi działalność w zakresie utrzymania pojazdów szynowych od niedawna (zgodnie z informacją z KRS stanowiącą załącznik nr 1 do odwołania, Odwołujący prowadzi działalność od 2016 roku) i zatrudnia kilkadziesiąt osób. Ponadto nie posiada własnego odpowiedniego zaplecza warsztatowego, a korzysta z różnych lokalizacji najczęściej niedostatecznie dostosowanych do wykonywania napraw. Przez to musi w szerszym zakresie korzystać z usług kooperantów co pociąga za sobą konieczność ponoszenia kosztów transportu często na duże odległości jak np. wózki, czy malowanie nadwozi w komorze lakierniczej, których Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie naprawić w zakresie naprawy P4. Odwołujący nie wykonał jeszcze należycie żadnej naprawy P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego, a Przystępujący wykonał naprawy aż 126 pojazdów w ciągu ostatnich 5 lat i obecnie realizuje dwie umowy na wykonanie P4 - dla SKM i KM (łącznie na 25 szt.). Wszystkie zamówienia zostały wykonane należycie. Tak duże doświadczenie oraz wielkość przedsiębiorstwa pozwala ZNTK MM w szczególności na: a) dokładne przypisanie poszczególnym czynnościom ich pracochłonności, co jest podstawą do wyceny kosztów pracy, b) uzyskanie lepszych warunków cenowych od dostawców, c) wprowadzenie procesów optymalizacyjnych wynikających z efektu skali, d) wykonywanie różnych etapów prac równolegle na kilku pojazdach dzięki odpowiedniemu zapleczu technicznemu i personalnemu. Przystępujący podkreśla, że skala prowadzonej przez niego działalności pozwala mu negocjować i uzyskiwać korzystniejsze warunki cenowe niż w przypadku pojedynczych zamówień. Na cenę oferty od dostawcy wpływa bowiem wiele czynników, w szczególności wolumen zamówienia, termin dostaw, szczegółowe warunki handlowe w tym terminy płatności, zakres uzgodnień, zakres usług dodatkowych, a także wzajemne relacje handlowe między stronami (np. możliwość indywidualnego wynegocjowania stawek czy rabatów). Mając na uwadze wszystkie te elementy, ZNTK MM pozyskał wiążące oferty od dostawców na wykonanie kluczowych prac, które to oferty stanowią załączniki do Wyjaśnień. W wyjaśnieniach szczegółowo opisano także pozostałe okoliczności wskazujące na korzystne warunki wykonania zamówienia, właściwe dla ZNTK MM. Celem zachowania tych informacji w poufności, Przystępujący nie przytacza ich szczegółowo w niniejszym piśmie, a jedynie odsyła do str. 6 Wyjaśnień. W punkcie 9 odwołania Odwołujący wskazuje na elementy cenotwórcze, które jego zdaniem powinna zawierać oferta. W swojej ofercie ZNTK MM uwzględnił wszystkie te elementy, co wprost wynika ze złożonych wyjaśnień, a w szczególności z załączonej do nich kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 3 do Wyjaśnień. Odwołujący szczególną uwagę poświęcił kosztom gwarancji oraz ryzyk. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone i uwzględnione w ofercie ZNTK MM oraz wykazane w Wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego wartość kosztów gwarancji dla jednego pojazdu 22WE na okres 48 miesięcy powinna mieścić się w przedziale 100 000 zł 200 000 zł, przy czym kilka akapitów dalej Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem minimalna kwota, jaką każdy oferent powinien założyć do kalkulacji kosztowej, to 45 159 zł. Pokazuje to, że Odwołujący nie jest w stanie precyzyjnie oszacować tych kosztów, ponieważ rozpiętość jego szacunków sięga 400 %. ZNTK MM starannie i precyzyjnie obliczył te koszty, opierając się na racjonalnej i oszczędnej kalkulacji popartej wieloletnim doświadczeniem. ZNTK MM wyjaśnia, że co do zasady pozyskuje do dostawców oferty z gwarancją 12 lub 24 miesięczną, a w pozostałym zakresie ZNTK MM wykonuje naprawy gwarancyjne samodzielnie. Na podstawie swoich doświadczeń i danych z eksploatacji pojazdów wcześniej przez siebie naprawianych i modernizowanych, ZNTK MM może precyzyjnie określić, które komponenty wykazują się większą awaryjnością, jak często występują usterki 1 w związku z tym jaki będzie koszt ich usunięcia. Danych takich nie posiada Przystępujący, ponieważ nie świadczy on usług gwarancyjnych po przeglądzie poziomu P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, dlatego nie jest w stanie oszacować kosztów usług gwarancyjnych w taki sposób, jak Przystępujący. Jednak ZNTK MM dysponując ww. danymi zweryfikował, że nie jest potrzebne utrzymywanie stałej obsady 2 serwisantów dedykowanych wyłącznie do usuwania usterek w przedmiotowych pojazdach. Z dokumentacji Postępowania, w szczególności z wzoru umowy, taki obowiązek również nie wynika. Nie ma więc podstaw aby twierdzić, że wykonawca powinien wliczyć do ceny ofertowej koszt zapewnienia 2 pracowników serwisu. ZNTK MM przyjął w tym zakresie rozwiązanie sprawdzone w praktyce, optymalne kosztowo i w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego. W zakresie kosztów gwarancji wskazujemy, że zostały one obliczone zgodnie z załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma. Koszty te zostały uwzględnione w załączniku nr 3 do Wyjaśnień (Kalkulacja wykonania prac, kolumna 9 „Pozostałe koszty (.)”), co wprost wynika z nagłówka kolumny nr 9. Dowód: sposób obliczenia kosztów gwarancyjnych - załącznik nr 3 (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ZNTK MM) W zakresie kolejnej kwestii wskazywanej przez Odwołującego wyjaśniamy, że ZNTK MM określił wszelkie ryzyka występujące przy realizacji ww. zamówienia i wdrożył rozwiązania zmierzające do zminimalizowania tych ryzyk. Wyjaśnienia w tym przedmiocie zostały zawarte na str. 7 Wyjaśnień (pkt 5). ZNTK MM nie szacował do oferty dodatkowych kosztów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19, co zdaje się sugerować Odwołujący, ponieważ zdarzenia tego rodzaju mają charakter siły wyższej i nie można ich racjonalnie przewidzieć. Ponadto wzór umowy określony przez Zamawiającego, jak i przepisy obowiązującego prawa dopuszczają możliwość zmiany umowy w razie wystąpienia okoliczności siły wyższej. W tej sytuacji nieracjonalne byłoby wliczanie niemożliwych do przewidzenia ewentualnych kosztów ryzyka związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19 do ceny ofertowej. Ponadto w ofertach otrzymanych przez ZNTK MM nie ma w nich klauzul Tym bardziej Przystępujący nie widzi potrzeby wliczania do ceny ofertowej ryzyka związanego z nieterminowym wykonaniem zamówienia. Termin realizacji prac został wydłużony przez Zamawiającego wskutek zapytań wykonawców i jest zdaniem ZNTK MM niezagrożony. ZNTK MM rzetelnie opracowuje swoje harmonogramy prac i wykonuje swoje zamówienia terminowo, o czym świadczą chociażby referencje, stanowiące załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Nieterminowa realizacja umowy nr M-01-MEN-13/21 dla Kolei Mazowieckich - KM Sp. z o.o. w zakresie jednego z dwunastu pojazdów, przytoczona przez Odwołującego, spowodowana była pandemią wirusa SARS-CoV-2. Obecnie ZNTK MM finalizuje ustalenia z tym zamawiającym mające na celu zwolnienie ZNTK MM z odpowiedzialności z powodu zaistnienia okoliczności siły wyższej. W przypadku w którym ZNTK MM stwierdził zagrożenie nieotrzymania wymaganych komponentów od dostawcy w terminie umożliwiającym realizację zamówienia, ZNTK MM podjął decyzję o wcześniejszym zamówieniu komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia - ZNTK MM złożył już m.in. zamówienie u dostawcy na łożyska ślizgowe. Podsumowując powyższą argumentację Przystępujący podkreśla, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia. Co więcej, cena ta nie odbiega również od cen oferowanych w innych podobnych zamówieniach na rynku polskim, co dodatkowo przemawia za uznaniem jej rynkowego charakteru. Zestawienie cen w wybranych postępowaniach przetargowych w latach 2019-2021 znajduje się poniżej. W zestawieniu uwzględniono te postępowania, w których możliwe było ustalenie ceny stałego zakresu naprawy P4, w celu uzyskania jak najlepszego materiału porównawczego. (.) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający oczekiwał podania ceny ofertowej jedynie w rozbiciu na cenę stałego zakresu naprawy P4 i cenę prac dodatkowych. Żadne bardziej szczegółowe kalkulacje nie były wymagane. W związku z tym ocenie pod kątem art. 224 PZP powinny podlegać co najwyżej cena stałego zakresu naprawy P4 i cena prac dodatkowych, a nie jakiekolwiek bardziej szczegółowe pozycje kosztowe. Miernikiem wartości usługi istotnym z punktu widzenia oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest kwota łącznego wynagrodzenia wykonawcy. Z tego względu Wykonawca składając Wyjaśnienia był uprawniony do wyliczenia i omówienia właśnie tych elementów kalkulacyjnych ze swojej oferty, o które wprost zapytał Zamawiający (które wzbudziły jego wątpliwości) - jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 471/11. W tym samym wyroku KIO wskazała, że: „Niedopuszczalnym jest stosowanie wybiórczego porównywania wybranych pozycji ofert, w tym zakresie, w którym składowe ceny były niższe np. od pozycji jego oferty, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia”, a nie wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 pzp. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub cena, za którą niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia (KIO 2592/18). Przystępujący udowodnił już w treści Wyjaśnień, że taka sytuacja nie zachodzi w przedmiotowej sprawie. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach ceny stanowi treść oferty. Wyjaśnienia te zostały złożone na okoliczność badania ceny oferty i tak powinny być odczytywane. Przedmiotowy zarzut Odwołującego, podobnie jak pierwszy zarzut, formułowany jest w oparciu o domniemania i przypuszczenia i nie znajduje żadnego potwierdzenia w treści Wyjaśnień ZNTK MM. Zarzut odnosi się ponadto do informacji zastrzeżonych przez ZNTK MM jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z czym odniesie się do tego zarzutu jedynie w takim zakresie, w jakim nie narusza to zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzuca ZNTK MM nie tyle faktyczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co zamiar wykonania zamówienia w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego. Odnosi się przy tym do treści Dokumentacji Systemu Utrzymania i do wymagań tam zawartych. Okolicznością oczywistą zarówno dla ZNTK MM, jak i dla każdego podmiotu świadczącego usługi utrzymania Pojazdów jest fakt, że naprawa poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego musi być wykonana zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (DSU). ZNTK MM nigdy nie zamierzał i nie zamierza wykonać tej naprawy niezgodnie z tą dokumentacją, ponieważ oznaczałoby to brak możliwości odbioru pojazdu po naprawie i byłoby całkowicie nieracjonalne. Odwołujący wskazuje, że samodzielne wykonanie przez wykonawcę naprawy komponentów takich jak silniki trakcyjne, układ hamulcowy czy przekładnia jest niemożliwe w świetle wymagań Zamawiającego i jako potwierdzenie swojej tezy przytacza odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10, w której Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje wykonania naprawy silników zgodnie z DSU, tj. przez producenta lub przez autoryzowany serwis producenta. Odwołujący pomija jednak fakt, że w treści tej odpowiedzi Zamawiający odesłał do § 2 ust. 34 załącznika nr 2 do SWZ, wprowadzonego do wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 18. W tym postanowieniu umownym Zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W przypadku podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów”. Zdaniem Przystępującego oznacza to, że deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego dot. tej deklaracji w zakresie sposobu wykonania napraw podzespołów powinna nastąpić w terminie wskazanym w umowie, tj. 14 dni od dnia zawarcia umowy. Zamawiający nie wymagał złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, w związku z czym żaden wykonawca nie jest zobowiązany do ich przedłożenia na obecnym etapie postępowania. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniami Odwołującego w zakresie rzekomej konieczności wykonania wskazanych w odwołaniu prac u konkretnych podmiotów. Odwołujący w punkcie II.8 odwołania wskazał, że jego zdaniem DSU wymaga wykonania przeglądów następujących komponentów u ich producenta lub przez jego autoryzowany serwis: a) Układ hamulcowy Knorr, b) Przekładnie Voith, c) Układ klimatyzacji Konvekta. ZNTK MM przeanalizował treść DSU oraz DTR i nie znajduje w nich wymagań nakazujących wykonanie napraw tych podzespołów u konkretnych podmiotów. Odwołujący również nie przywołał w treści odwołania konkretnych postanowień dokumentacji utrzymaniowej pojazdów. W związku z tym zarzuty Odwołującego są dla Przystępującego bezzasadne i całkowicie niezrozumiałe. Tym samym twierdzenie o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, a niezgodność ta musi mieć charakter merytoryczny i nieodwracalny. „Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana, wyinterpretowana lub wnioskowana z jej postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi wyraźnie wskazać na czym polega niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy nie pozostaje w zgodzie. Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy” (KIO 3364/20). Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. {ad pkt 3. listy zarzutów} Przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Przystępującego ewentualne uwzględnienie ww. zarzutu nie wpłynie w żaden sposób na sytuację Odwołującego ani na wynik postępowania, skoro Odwołujący był zdolny do sformułowania zarzutów odwołania bez zapoznania się z wyjaśnieniami. Rozstrzygając pozostałe zarzuty Izba oceni już same wyjaśnienia oraz orzeknie w sprawie wyboru oferty Przystępującego. Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w sytuacji prawidłowego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i pozytywnego zweryfikowania tego zastrzeżenia przez Zamawiającego nie mogło dojść do ujawnienia tych wyjaśnień Odwołującemu. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W Sekcji V Specyfikacji warunków zamówienia z 16 kwietnia 2021 r. {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} pn. Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 5.2. podano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SWZ pn. Wzór Umowy {dalej: „Wzór umowy” lub „Umowa”}. Wzór umowy zawiera w szczególności następujące postanowienia: - w § 1 [pn. Przedmiot umowy] ust. 1 - Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie przez Wykonawcę usługi naprawy dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN76) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007 ,008, 009 (dalej: pojazd lub pojazdy) odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania (dalej: naprawa) określonym w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (dalej: DSU) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Strony zobowiązują się do współdziałania w realizacji niniejszej umowy. - w § 2 [pn. Zakres i sposób realizacji przedmiotu umowy] ust. 2 - Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/2/2021 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującej Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 (DSU), zatwierdzonej przez Koleje Śląskie, b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru, d. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki K-1; e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych zestawów kołowych K-3, f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania umowy, g. Dokumentacji Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem w Transporcie Kolejowym Przewoźnika Kolejowego Koleje Śląskie Sp. z o. o.; h. Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.), przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e. Sekcja IV pn. Informacje ogólne SWZ zawiera m.in. następujące uregulowania: (.) 4.13 Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego zostanie udostępniona zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice. 4.14 Dokumenty, w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym w szczególności: Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU), Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru (WTWiO) oraz instrukcja obsługi elektrycznego zespołu trakcyjnego, zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. (.) 4.16 Składając ofertę przetargową Wykonawca akceptuje w całości i bez zastrzeżeń warunki realizacji zamówienia określone w SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część. [pogrubioną czcionką] (.) Niesporne było, że w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU 22WE 0130-1 {dalej zwanej w skrócie „DSU”} - opracowanej w kwietniu 2011 r. przez PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, producenta elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 22WE (EN 76) {dalej: „EZT” lub „pojazd kolejowy”}, dla Kolei Śląskich sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jako użytkownika tych EZT, których 9 szt. (o nr 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009) jest objęta tym zamówieniem - dla czwartego poziomu utrzymania {inaczej nazywanego w skrócie „P4”}, w szczególności następująco określono czynności i wymagania: - w pkt 4.8. Wózki, lp. 19. zd. 2. - [czynności] Wszystkie elementy gumowe i metalowogumowe wymienić na nowe. [nie określono dodatkowych wymagań] - w pkt 8.9. Silnik trakcyjny TMF 59-39-4, lp. 5. - [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Silnik należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. - w pkt 8.10. Przekładania osiowa SZH 595, lp. 6. [czynności] Zdemontować i przekazać do producenta w celu wykonania naprawy głównej. [wymagania] Naprawę główną powinien przeprowadzać specjalistyczny personel. Przekładnie należy zdemontować z pojazdu. Naprawę należy wykonywać po oczyszczeniu zewnętrznych powierzchni przekładni i zdemontowaniu kół. Części zużyte lub uszkodzone należy naprawić lub wymienić na nowe. Łożyska toczne, elementy gumowe i zawieszenie powinny zostać wymienione na nowe. Niesporne również było, że producentem przekładni osiowej SZH 595 jest Voith Gmbh z siedzibą Heidenheiman der Brenz w Niemczech, działający w Polsce za pośrednictwem Voith Turbo sp. z.o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym, {dalej w skrócie: „Voith”}, a producentem silnika trakcyjnego TMF 59-39-4 jest Traktionssysteme Austria Gmbh z siedzibą w Wiener Neudorf w Austrii {dalej w skrócie: „TSA”}, przy czym nie ma powiązanej z nim polskiej spółki. 7 lipca 2021 r. Zamawiający udostępnił m.in. następujące wyjaśnienia treści SWZ (.) Pytanie 10 DSU - 8.9 silniki trakcyjne TMF 59-39-4, punkt 5 - zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że naprawę silników TMF, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 może przeprowadzić podmiot realizujący Umowę, który posiada zgodnie z DSU specjalistyczny personel oraz doświadczenie w naprawach tego typu silników. Ad. 10. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z zapisami DSU naprawę silników trakcyjnych, zabudowanych na pojazdach 22WE przekazywanych do naprawy P4 winien wykonać producent. Zamawiający dopuszcza również wykonanie naprawy silników w autoryzowanym serwisie producenta, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. W tym przypadku obowiązuje zapis wprowadzony w Ad. 18. (...) Pytanie 18 § 2 ust. 2 Umowy Czy w przypadku, gdy postanowienia DSU, DTR determinują konieczność wysłania danego komponentu do naprawy do producenta lub autoryzowanego serwisu Zamawiający zamierza, a jeśli tak to w jaki sposób skontrolować kompetencje oraz uprawnienia formalne autoryzowanego serwisu? Ad. 18. Zamawiający wskazuje, iż wykonanie czynności naprawy wskazanych w DSU, DTR dla danego podzespołu, gdzie zapisy tychże dokumentów determinują wykonanie czynności u producenta podzespołu winny być wykonane u tego producenta. Zamawiający wskazuje również, iż dopuszcza wykonanie takich czynności w serwisie posiadającym autoryzacje danego producenta podzespołu, przy czym Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument potwierdzający autoryzację danego serwisu przez producenta podzespołu. Zamawiający wprowadza ust. 34 w §2 Załącznika nr 2 do SWZ stanowiącym wzór umowy w brzmieniu: „34. W celu potwierdzenie prawidłowości wykonania napraw podzespołów EZT przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W zakresie podzespołów, dla których w DSU lub DTR określono konieczność wykonania naprawy u producenta podzespołu, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów.” (...) Przy czym z dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego wynika, że pytanie nr 10 zostało zadane przez ZNTK. Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 224 ust. 1 pzp do ZNTK, wskazując w szczególności, że cena jego oferty, w tym jej istotne części wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z tym Zamawiający wezwał ZNTK do wyjaśnienia, czy jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących załącznikiem nr 2 do SWZ, oraz czy cena oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W szczególności Zamawiający wezwał do odpowiedzi m.in. na następująco sformułowane pytania: - pyt. nr 8 - Czy i jakie prace Wykonawca uwzględnił w kosztach, które zostaną wykonane w kooperacji z podmiotami zewnętrznymi (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? - pyt. nr 9 - Jakie podzespoły z zakresu wymiany na nowe Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (np. przedstawienie ofert otrzymanych przez Wykonawcę oraz o informację czy dany podzespół zgodnie z dokumentacją DSU lub DTR podzespołów jest oryginalny)? - pyt. nr 10 - Jakie podzespoły z zakresu naprawy w serwisie producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta Wykonawca uwzględnił w kalkulacji (przedstawienie np. ofert otrzymanych przez Wykonawcę)? ZNTK udzielił na powyższe pytania następujących odpowiedzi [z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa pominięto nazwy producentów nowych podzespołów lub nazwy producentów podzespołów lub ich autoryzowanych serwisów, z wyjątkiem zakresu uznanego za istotny dla rozpoznania zarzutów odwołania, a nie naruszającego tej tajemnicy, również z uwagi na informacje podane przez Przystępującego do protokołu podczas jawnej rozprawy]: Punkt 7 - zbiór ofert, które będą realizowane w ramach tzw. „kooperacji” został wskazany w ramach przedstawienia kalkulacji szczegółowej i stanowi on załącznik nr 6 Punkt 8 - zbiór ofert w zakresie podzespołów nowych, które zostały uwzględnione w kalkulacji: (.) - opończa zewnętrzna; (.) - suszarka do rąk; (.) - elementy do okien w kabinie maszynisty; Fotel maszynisty - (.), (.) - system zliczania pasażerów; (.) ładowarki USB. Punkt 9 - zbiór ofert w zakresie napraw podzespołów u ich Producenta lub w autoryzowanym serwisie - Knorr - naprawa hamulca; (.) - przegląd SIP, Voith przekładanie. Pragniemy również zaznaczyć, że pracownicy ZNTK zostali przeszkoleni przez firmę Taktionssysteme Austria GmbH w zakresie obsługi silników TMF (przegląd zostanie wykonany we własnym zakresie), co zostało poświadczone stosowanymi certyfikatami, które załączamy do niniejszych wyjaśnień - załącznik nr 7 Przy czym według opisu listy załączników na końcu pisma ZNTK z 27 lipca 2021 r. to załącznik nr 5, opisany w następujący sposób [ponownie zanonimizowano w zakresie jw. oraz co do nr ofert], obejmuje oferty podmiotów trzecich - oferta przeglądu (.), zespołu sprężarek, zespołu hamulca KNORR-BREMSE numer (.); oferta na dostawę opończy (.) numer (.); oferta na dostawę ładowarek USB (.) numer (.); oferta na dostawę łożysk (.) numer (.); oferta na dostawę systemu zliczania pasażerów ENTE numer (.); oferta na przegląd SIP oraz monitoringu ENTE (.); oferta Voith na naprawę przekładni numer (.); oferta na naprawę sprzęgów (.) numer (.); oferta na dostawę fotela maszynisty (.) numer (.); oferta na dostawę suszarki do WC (.) numer (.); oferta na zmianę oprogramowania pojazdu (.) numer (.); oferta na przegląd napędu (.) z dn. (.); oferta na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji (.) numer (.); oferta na dostawę elementów do kabiny maszynisty (.) numer (.); oferta na regulację nacisków na prasie nencki wózka pojazdu szynowego (.) numer (.). Innych ofert niż powyżej wymienione nie załączono. Jako załącznik nr 7 załączono 5 dokumentów w jęz. angielskim bez tłumaczenia. Z tłumaczenia tych dokumentów złożonego na rozprawie przez Przystępującego wynika, że są to „Certyfikaty ze szkolenia” potwierdzające łącznie, że pięć osób (wymienionych w nich z imienia i nazwiska) z powodzeniem uczestniczyło 11-15 kwietnia 2016 r. w zorganizowanym przez Traktionssysteme Austria szkoleniu dotyczącym silników trakcyjnych typów TMF 50-29-4, TMF 59-39-4 i TMF-52-45-6, które obejmowało następujące zagadnienia: zasadę działania silnika, czyszczenie silnika oraz jego podzespołów, demontażu oraz montażu silnika, prac konserwacyjnych, wymiany łożyska, wyważenia wirnika, odnowienia powłoki malarskiej i badania silnika po naprawie. Przy czym z również złożonej na rozprawie przez Przystępującego oferty dotyczącej powyższego szkolenia wynika, że o ile całość szkolenia przewidziano na 5 dni, o tyle tylko 3 dni dotyczyły silnika dwóch pierwszych z wymienionych powyżej silników, które zostały w tej ofercie określone jako do siebie podobne. Niesporne również było, że ZNTK nie jest autoryzowanym serwisem austriackiego producenta TSA. Jak wynika z korespondencji mailowej przeprowadzonej z osobą zajmującą w TSA stanowisko dyrektora ds. obsługi posprzedażowej / sprzedaży i konserwacji, wsparcia technicznego, części zamiennych i napraw, ujawnioną w rejestrze tej spółki, nie tylko ZNTK, ale żaden podmiot w Polsce nie został przez TSA autoryzowany do przeprowadzania jakichkolwiek czynności serwisowych silników tego producenta. Złożone przez ZNTK wyjaśnienia, oprócz powyżej opisanej treści i dowodów (oraz abstrahując od generalnych wywodów o przewagach wynikających z dużego doświadczenia w zakresie napraw okresowych na każdym poziomie, prowadzenia działalności na dużą skalę, odpowiedniego wyposażenia zakładu oraz posiadania licznego wykfalifikowanego personelu) zawierają ponadto: - jako załącznik nr 3 - tabelaryczną kalkulację kosztów wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w podziale rzeczowym na zakres podstawowy (poz. 1.) i prace dodatkowe (poz. 2.-13.), z wyszczególnieniem dla każdej z tych pozycji liczby roboczogodzin {„rbh”}, kosztów płac, kosztu materiałów netto, kosztów zakupu, kosztów obróbki obcej, kosztów transportu oraz pozostałych kosztów (w tym finansowych, związanych z odbiorami i dopuszczeniem oraz udzieleniem 48-miesięcznej gwarancji) oraz kosztów stałych przedsiębiorstwa w podziale na ogólnozakładowe i wydziałowe, wyliczone wpierw dla jednego pojazdu, a finalnie zsumowane do kwoty odpowiadającej cenie oferty; - jako załącznik nr 4 - wyliczenie wskaźnika narzutu kosztów wydziałowych i ogólnozakładowych oraz kosztów zakupu; - jako załącznik nr 6 - wyliczenie dotyczące stawki płac w zakresie pracowników akordowych wraz z pięcioma przykładowymi umowami o pracę. Reasumując, Izba ustaliła, co następuje. Po pierwsze, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która m.in. w odniesieniu do silników trakcyjnych wymaga wykonania naprawy głównej przez ich producenta, w tym przypadku TSA, lub jego autoryzowanego serwisu. Po drugie, wniosek ZNTK o zmianę tego wymagania, polegającą na dopuszczeniu, aby naprawa silników trakcyjnych mogła zostać przeprowadzona we własnym zakresie przez wykonawcę zamówienia, nie został uwzględniony przez Zamawiającego, który wręcz dodatkowo zastrzegł sobie prawo weryfikacji, czy naprawa tych podzespołów zostanie przeprowadzona w autoryzowanym przez ich producenta serwisie. Po trzecie, z udzielonej przez ZNTK odpowiedzi na pytanie Zamawiającego jednoznacznie wynika, że treść jego oferty obejmuje naprawę we własnym zakresie silników trakcyjnych zamontowanych w EZT objętych zakresem tego zamówienia, czyli że nie będą one po wymontowaniu przekazane do naprawy do TSA lub serwisu autoryzowanego przez tego producenta. Po czwarte, zgodnie warunkami tego zamówienia naprawa EZT ma być wykonana według DSU, która przewiduje również wymianę na nowe wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków. Po piąte, w odpowiedzi na inne pytanie Zamawiającego, zmierzające do ustalenia zakresu podzespołów, których wymianę na nowe obejmuje złożona oferta, oraz sugerujące przedstawienie w tym zakresie ofert poddostawców, ZNTK wymienił szereg podzespołów, wśród których nie ma części gumowo-metalowych ani gumowych wózków. Po szóste, ponieważ ujęcie kosztów materiałów w kalkulacji ma charakter zbiorczy, nie potwierdza, że koszty wymiany na nowe części gumowo-metalowych ani gumowych wózków zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty. Po siódme, w pozostałym zakresie podnoszonym w odwołaniu wyjaśnienia, w tym przedstawiona kalkulacja, i załączone dowody wskazują na uwzględnienie wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami tego zamówienia, w tym z uwzględnieniem kosztów wynikających z konieczności naprawy niektórych podzespołów w kooperacji z innymi podmiotami, kosztów udzielenia 48-miesięcznej gwarancji itd. Po ósme, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że z warunków tego zamówienia, w szczególności z DSU wynika, że inne podzespoły niż silnik trakcyjny i przekładania podlegają naprawie przez producenta danego podzespołu lub jego autoryzowany serwis. Wobec tego w tym zakresie nic nie wniosły do sprawy inne, niż powyżej omówione, zgłoszone przez Odwołującego dowody z ofert czy pism producentów podzespołów czy części, które należało potraktować jedynie jako potwierdzenie warunków wynegocjowanych przez PTS, a nie odzwierciedlenie minimalnego poziomu kosztów, jakie trzeba ponieść w związku z zakupem usług lub materiałów u tych przedsiębiorców, względnie jako opinię producentów podzespołów co do celowości ich naprawy w autoryzowanym serwisie. Z kolei nic istotnego do sprawy nie wniosły następujące zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe. Po pierwsze - 3-stronicowy wyciąg z DSU, z powołaniem się na definicję „Naprawiającego” (str. 22) oraz „Wykaz stanowisk, maszyn urządzeń i narzędzi specjalistycznych” (str. 103-104), potwierdza jedynie, że ZNTK dysponuje taką dokumentacją. Natomiast nie sposób, aby ogólna definicja uchylała dalej zamieszczone szczegółowe wskazanie, że po zdemontowaniu silnika czy przekładni głównej należy je przekazać do ich producenta w celu wykonania naprawy głównej, którą z kolei powinien przeprowadzić specjalistyczny personel. Z kolei na 43 poz. wykazu żadna nie wymienia bezpośrednio silnika, a poz. 38. dotyczy testera zespołu napędowego. Po drugie - wyciąg z „Dokumentacji Techniczno-Ruchowej Nr 22WE 0159-1” a zarazem „Instrukcji obsługi” dla elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22WE w zakresie strony tytułowej i stron zawierających spis treści pozwala jedynie ustalić, że dokument został wydany 15 października 2010 r., następnie były dwie zmiany, z czego ostatnia miała miejsce 21 kwietnia 2011 r. Po trzecie - nie sposób stwierdzić, że wskazany na rozprawie przez Przystępującego ostatni z numerowanych załączników pn. „Instrukcja obsługi technicznej i napraw ezt 22WE”, obejmuje m.in. również podręcznik eksploatacji silnika trakcyjnego TMF 59-39-4, zwłaszcza że ten ostatni datowany jest na wrzesień 2012 r. Po czwarte - zamieszczona na wstępie tego ostatniego dokumentu instrukcja bezpieczeństwa ma charakter ogólny i - jak to stwierdzono na jej wstępie - ...zawiera ważne przestrogi i informacje dotyczące bezpieczeństwa, które powinny być przestrzegane przez użytkownika. A dalej wskazuje, że silniki mogą być transportowane, podłączane, poddawane odbiorowi technicznemu, konserwowane i eksploatowane jedynie przez wyspecjalizowany personel, rozumiejący odnośne przepisy bezpieczeństwa i instrukcje montażu. Wszelkie prace powinny być nadzorowane przez odpowiedzialny, wyspecjalizowany personel. Przy czym dookreślono, że specjalistyczny personel stanowią osoby posiadające wyszkolenie i doświadczenie w zakresie: mających w danym przypadku zastosowanie norm, postanowień i przepisów w zakresie zapobiegania wypadkom, funkcji i warunków eksploatacyjnych maszyn elektrycznych, rozpoznawania zagrożeń i ich unikania. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania częściowo są zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 pzp, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym z definicji zawartej w art. 7 pkt 3 pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja warunków zamówienia. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r. , który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W razie potrzeby może w tym celu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. Oczywiste jest przy tym, że w sytuacji, gdy ze szczegółowej treści oferty czy wyjaśnień wynika niespełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy, bez znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy o wykonaniu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez zamawiającego. Powyżej za odwołaniem przywołano już wypowiedzi Izby odnośnie znaczenia wyjaśnień dotyczących oferty składanych przez wykonawcę, nie wyłączając wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w kontekście możliwości stwierdzenia zaistnienia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Niezależnie od tego, jak trafnie to ujęła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Należy również w pełni podzielić stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20, że wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego, wystosowane w toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Skoro w ustalonych powyżej okolicznościach sprawy spośród antycypowanych w odwołaniu merytorycznych niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków tego zamówienia co do sposobu jego wykonania zaistniała choć jedna, w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Zatem odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, który zmuszony był stawiać zarzuty w ciemno, w powyżej ustalonym zakresie trafnie zidentyfikował, że Zamawiający nie miał podstaw do zaakceptowania złożonych mu przez Przystępującego wyjaśnień jako w pełni potwierdzających, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} Skoro PTS w ramach przewidzianego w SWZ sposobu przekazywania informacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej, nie skorzystał z możliwości zapoznania się z odpowiedzią Zamawiającego na swój wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty ZNTK, za oczywiście bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. W pozostałym zakresie Izba orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono - w pkt 3. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. Izba uznała, że biorąc pod uwagę rodzaj i wagę zakresu zarzutów, który potwierdził się, dla rozstrzygnięcia odwołania, należy uznać, że każda ze stron w równym stopniu wygrała i zarazem przegrała sprawę. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1806/21 WYROK z dnia 23 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2021 roku przez wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „SANIT-BUD”w postępowaniu prowadzonym przez Powiatową Stację Sanitarno- Epidemiologiczną w Krakowie przy udziale wykonawców: J. K. i K. K.prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą F.H.U. „Lawina” S.C. J. K., K. K., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców J. K. i K. K. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą F.H.U. „Lawina” S.C. J. K., K. K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatową Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „SANIT-BUD”, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowiena rzecz odwołującego W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „SANIT-BUD”kwotę 13 902 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę oraz uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………................................ Sygn. akt: KIO 1806/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Powiatowa Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na realizację zadania pn.: Przebudowa instalacji centralnego ogrzewania obieg 1 i obieg 3 wraz z częściową wymianą grzejników w budynku Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie przy ul. Makuszyńskiego 9na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2021 roku pod numerem: 2021/BZP 00048278/01. Zamawiający w dniu 11 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 czerwca 2021 roku wykonawca W.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „SANIT-BUD” (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, a polegających na: - nieodrzuceniu oferty firmy: F.H.U. LAWINA s.c. J. K., K. K. zawierającej rażąco niską cenę; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. pomimo niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty firmy: F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż oferent nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący w tym poprzez przedstawienie stosownych dowodów zaproponowanej ceny, która w ocenie zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty F.H.U. LAWINA s.c. J. K., K. K. Ponadto, wnosił o obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i co do której wykonawca nie złożył szczegółowych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami pozwalających na przyjęcie, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący zauważył, że istotną cześć oferty (przedmiotowy środek dowodowy) stanowił kosztorys zawierający szczegółowe wyliczenie kosztów materiałów i robocizny, będący podstawą do kalkulacji ostatecznej ceny oferowanej za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że oferta złożona przez firmę F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. zawierała łączną cenę brutto wynoszącą 110 855,00 zł, w związku z czym zamawiający pismem z dnia 27 maja 2021 r. wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny wskazując, że jest ona niższa o 31,98 % od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert. Odwołujący podkreślił, iż w wezwaniu tym zamawiający wskazał jakie konkretnie okoliczności ma wyjaśnić wykonawca w świetle treści art. 224 ust. 3 punkty 2, 4 i 6 ustawy Pzp wraz z dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny. W odpowiedzi na to wezwanie F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. złożyli wyjaśnienia wskazując, że oferta została sporządzona na podstawie rzetelnej kalkulacji uwzględniającej m.in. materiał niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia, koszt robocizny i utylizacji. W dalszej części wyjaśnień zamieszczono kalkulację kosztów z wyszczególnieniem cen konkretnych urządzeń i materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a także kosztów robocizny i innych usług. W podsumowaniu wskazano, że suma netto kosztów wynosi 62 614,16 zł i tym samym kwota zadeklarowana w ofercie jest realna i wiarygodna. Odwołujący podkreślił, że do wyjaśnień nie przedłożono żadnych dowodów. Zdaniem odwołującego, oferta F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż złożone pismem z dnia 28 maja 2021 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, są lakoniczne, ogólnikowe, a ponadto nie zostały poparte żadnymi dowodami. Jednocześnie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1287/13 oraz KIO 66/16. Ponadto, w ocenie odwołującego, treść złożonych wyjaśnień nie obala istniejącego domniemania co do zaoferowanej przez F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. rażąco niskiej ceny, a wręcz wzbudza dodatkowe wątpliwości. Odwołujący podał, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja kosztów wynosi 62 614,16 zł netto, a więc jest znacznie niższa niż cena wynikająca z kosztorysu ofertowego (90 126,00 zł netto), przy czym wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia tej różnicy, jak również z treści złożonych wyjaśnień nie wynika skąd taka rozbieżność w przedstawionych kalkulacjach. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż wyjaśniania wykonawcy zawierają się w dwóch zdaniach, gdzie podaje, że posiadany sprzęt nie jest obciążony leasingiem i kredytami a także, że nie korzysta on z podwykonawców. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym i wyjaśnieniach wykonawcy odwołujący zwrócił uwagę na różnice w zaoferowanych cenach (np. w przypadku rur miedzianych), co – jego zdaniem - również nie znajduje żadnego wyjaśnienia, a także w żaden sposób nie wyjaśnia cen zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, do których odnieść się miał wykonawca. Zaakcentował też, że w udzielonych wyjaśnieniach nie zawarto żadnych konkretnych dowodów potwierdzających możliwość zakupu poszczególnych urządzeń i materiałów w zaoferowanych cenach. Dalej, odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią wezwania zamawiającego F.H.U. LAW INA s.c. J.K., K K. została zobligowana do złożenia wyjaśnień w świetle treści art. 224 ust. 3 punkty 2, 4 i 6 ustawy Pzp, natomiast w wyjaśnieniach nie wykazała zaistnienia żadnej z powyższych okoliczności, w tym nie przedłożyła żadnych dowodów, chociażby na poparcie przedstawionego wyliczenia cen zakupu materiałów i usług, które są rozbieżne z tymi przedstawionymi w kosztorysie ofertowym. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę na to, iż przyjęta stawka roboczogodziny w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynosi 20,00 i jest o 3,00 zł niższa niż stawka przyjęta w kosztorysie ofertowym. Natomiast dla odwołującego całkowicie dyskwalifikujący jest fakt, że zaproponowana w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa jest o blisko 30 tys. zł niższa niż kalkulacja zawarta w kosztorysie ofertowym, która z kolei była już o ponad 30% niższa niż średnia arytmetyczna wszystkich ofert, przy czym wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia tej kwestii. Odwołujący dodatkowo powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1856/20, KIO 110/20 oraz KIO 2640/18. Reasumując, odwołujący stwierdził, że F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę. Jego zdaniem, ogólne stwierdzenia o braku leasingów i kredytów, czy też braku podwykonawców, jak i gołosłowne przedstawienie cen poszczególnych materiałów w żadnym wypadku nie może być uznane za wiarygodne wyjaśnienie, że zaproponowana cena została oszacowana na realnym poziomie. Według odwołującego wyjaśnień tych w żadnym wypadku nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. To na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, to na podstawie art. 224 ust. 6 - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący wskazał, że w związku z tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty F.H.U. LAW INA s.c. J. K., K. K. , pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, a następnie wybrał ofertę ww. wykonawcy jako najkorzystniejszą, naruszone zostały przepisy postępowania poprzez podjęcie przez zamawiającego czynności sprzecznych z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – za pomocą poczty elektronicznej - informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. W dniu 21 czerwca 2021 roku wykonawcy J. K. i K. K. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą F.H.U. „Lawina” S.C. J. K., K. K. (zwani dalej łącznie: „przystępującym” bądź „F.H.U. Lawina s.c.”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawców spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym wykonawcy ci stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 20 lipca 2021 roku zamawiający przekazał do Izby – za pośrednictwem poczty elektronicznej - stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 22 lipca 2021 roku odwołujący przekazał do Izby – za pośrednictwem poczty elektronicznej – pismo przygotowawcze, w którym zawarł dodatkową argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 23 lipca 2021 roku z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na to, że cena oferty złożonej przez odwołującego przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty. Okoliczność ta nie stanowi o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który w dalszym ciągu ma legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej, pomimo że cena jego oferty przekracza budżet zamawiającego. Z drugiej zaś strony zamawiający jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej do sfinansowania zamówienia. Twierdzenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 20 lipca 2021 roku, że nie zwiększy środków przeznaczonych na realizację zamówienia mają charakter jedynie deklaratywny. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, informacji z otwarcia ofert, oferty F.H.U. Lawina s.c., wezwania z dnia 27 maja 2021 roku skierowanego do wykonawcy F.H.U. Lawina s.c., a dotyczącego wyliczenia ceny oferty, odpowiedzi wykonawcy F.H.U. Lawina na to wezwanie, a także z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba pominęła dowody złożone przez przystępującego przy piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego (oferty handlowe) uznając, iż ich złożenie na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione. Podkreślić należy, że Izba ocenia czynność zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonych w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie przystępującego zawierającym zgłoszenie przystąpienia oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 lipca 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotowe postępowanie dotyczy przebudowy instalacji centralnego ogrzewania obieg 1 i obieg 3 wraz z częściową wymianą grzejników w budynku Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Krakowie przy ul. Makuszyńskiego 9. W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert odpowiednio z cenami: 238.620,00 zł; 174.489,44 zł; 172.577,24 zł (oferta odwołującego); 118.350,17 zł oraz 110.855,00 zł (oferta przystępującego). W dniu 27 maja 2021 roku zamawiający wystosował wezwanie do wykonawcy F.H.U. Lawina s.c. wskazując, że: „w związku z faktem, że cena, za jaką Wykonawca zaoferował wykonać usługę jest o 31,98 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 punkty 2, 4 i 6 Pzp”. Dalej zamawiający podał czego winny dotyczyć wyjaśnienia Wykonawcy w celu potwierdzenia, że zaproponowana w ofercie cena nie jest rażąco niska i zacytował okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6, a także wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć sposobów, metod oraz technik wykonania przedmiotu zamówienia (określonych jako generujące oszczędności dla Wykonawcy i umożliwiające tańsze wykonanie robót budowlanych) oraz wszelkich innych wyliczeń i dowodów, które pozwolą mu w sposób jednoznaczny uznać, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia winny być szczegółowe i wyczerpujące, a Wykonawca winien przedstawić, wyjaśnić i udowodnić okoliczności na podstawie których możliwym będzie uznanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 28 maja 2021 roku wykonawca F.H.U. Lawina s.c. złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wskazując, iż: „W związku z otrzymanym wezwaniem w dniu 27.05.2021 r. oświadczamy, że oferta została sporządzona na podstawie rzetelnej kalkulacji uwzględniającej m.in. materiał niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia, koszt robocizny i utylizacji. Koszty realizacji zamówienia na podstawie kosztorysu ofertowego kształtują się następująco( …)”. Tu następuje wskazanie 43 pozycji wraz z cenami, przy czym do kosztów pracy odnosi się pozycja 42 opisana w sposób następujący: „42. Robocizna (3 osoby x 20 dni x 8 godzin = 480 godzin x 20 zł) 9.600 zł.”. Suma kosztów wyniosła 62.614,16 zł. Następnie wykonawca F.H.U. Lawina s.c. podał, że: „Na obniżenie kosztów realizowanego zadania wpływa posiadanie przez naszą firmę sprzętu nie obciążonego leasingiem i kredytami. Ponadto wszystkie prace wykonujemy sami i nie zlecamy ich podwykonawcom. Kwota zadeklarowana do wykonania zadania jest więc realna i wiarygodna, co przedstawiliśmy powyżej. Zgodnie z powyższym podtrzymujemy kwotę proponowaną w ofercie jako możliwą do wykonania zadania. Cena przez nas zaproponowana gwarantuje wysoką jakość wykonania zadania oraz materiał renomowanych firm.”. Do wyjaśnień nie zostały załączone jakiekolwiek dowody. Izba zważyła co następuje. Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 228 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba podzieliła stanowisko i argumentację odwołującego, W ocenie Izby wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę F.H.U. LAW INA s.c. nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny. Są one lakoniczne, ogólnikowe i niewyczerpujące. Przede wszystkim zaś należy zwrócić uwagę na brak jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień, mimo że zamawiający wzywał do ich przedstawienia. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że za taki dowód nie sposób uznać własnej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach, w sytuacji, gdy do oferty wykonawca załączył szczegółowy kosztorys ofertowy. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że we własnym zakresie dokonał sprawdzenia ceny zaoferowanych materiałów w wyszukiwarkach internetowych i stwierdził, że są one niskie, ale możliwe do uzyskania przez wykonawcę w przypadku uwzględnienia rabatowania. Tymczasem, w wyjaśnieniach ceny oferty wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił cen materiałów, nie powołał się na uzyskane rabaty od dostawców, a co więcej nie przedstawił dowodów. To na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji czy zaoferowana cena jest oszacowana w sposób prawidłowy. Dopiero do zgłoszenia przystąpienia wykonawca załączył przykładowe oferty handlowe, ale jako, że Izba ocenia czynność zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to należało uznać dowody w tym zakresie za spóźnione. Wykonawca F.H.U. LAW INA s.c. pomimo szczegółowego wezwania w tym zakresie nie odniósł się w ogóle do kosztów pracy poza zdawkową pozycją 42 : „Robocizna (3 osoby x 20 dni x 8 godzin= 480 godzin x 20 zł) – 9.600 zł”. Nie wskazał, że uwzględnił w tych kosztach m.in. koszty pracodawcy. Podkreślić należy, że minimalna stawka brutto za godzinę pracy w 2021 roku to 18,30 zł. Powstaje zatem pytanie czy podana kwota 20 zł za godzinę uwzględnia wszystkie koszty. Słusznie także odwołujący wskazywał na rozbieżność między przyjętą stawką roboczogodziny w wyjaśnieniach ceny oferty, tj. kwotą 20 zł od ceny przyjętej w kosztorysie - 23 zł. Do tej różnicy wykonawca F.H.U. LAW INA s.c. w swoich wyjaśnieniach ceny oferty w ogóle się nie odniósł, a dopiero w zgłoszeniu przystąpienia wyjaśnił, że różnica 3 zł stanowi zysk firmy. Podnieść należy, że zamawiający wzywał wykonawcę m.in. do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, jak i do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zakresu zabezpieczenia społecznego. Tymczasem brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie w wyjaśnieniach ww. wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny oferty nie wskazał także na wyjątkowo korzystne warunki dostaw czy szczególne sposoby, metody czy techniki wykonania zamówienia, oprócz stwierdzenia, że wykona zadanie we własnym zakresie (bez udziału podwykonawców) oraz, że posiada sprzęt nie obciążony kredytami czy leasingiem. Ponadto, jak zauważył odwołujący, kalkulacja kosztów przedstawiona w wyjaśnieniach ceny oferty wynosi 62.614,16 zł netto i jest znacznie niższa niż cena wynikająca z kosztorysu ofertowego, tj. 90.126,00 zł netto. Wykonawca nie wyjaśnił tej różnicy, z treści złożonych wyjaśnień nie wynika skąd taka rozbieżność w przedstawionych kalkulacjach. Dopiero z pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia wynika, że różnica w podanych kwotach stanowi zysk wykonawcy. Odwołujący zwrócił również uwagę na różnicę w wycenie materiałów (rur miedzianych) w kosztorysie ofertowym dołączonym do oferty w stosunku do cen podanych w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 28.05.2021 r. Z podanych powyżej względów Izba uznała, że wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy F.H.U. LAW INA s.c. są niepełne, ogólnikowe, lakoniczne i budzą wątpliwości. Wskazane wyjaśnienia nie zawierały także dowodów, pomimo że wykonawca zobowiązany został w wezwaniu do ich przedłożenia. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia ww. wykonawcy oraz, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty F.H.U. LAW INA s.c. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż oferent nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący w tym poprzez przedstawienie stosownych dowodów zaproponowanej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy F.H.U. Lawina s.c. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne na kwotę 10 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych oraz inne uzasadnione wydatki. Stosownie zaś do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13.902 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania (10.000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę (285 zł) oraz uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1360/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 maja 2021 roku przez Tree Capital spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie przy udziale Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, w zakresie, w jakim odnosi się on do następujących fragmentów pisma Przystępującego zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu, str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania), str. 11 od pkt II, str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma), wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wobec oświadczenia Odwołującego o ich wycofaniu. 3.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. w pozostałym zakresie, nieobjętym oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu ww. zarzutu, wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, ponowne badanie i ocenę ofert. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i: 5.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1360/21 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Rozbiórka 5-ciu budynków wraz z instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie" (znak postępowania: PN-20/21/ZS).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 026-063158. W postępowaniu tym wykonawca Tree Capital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 7 maja 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Wykonawca Erbud") oraz zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) (dalej: uznk) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 4)ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Erbud do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwanie do uzupełnienia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, 5)oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny jako nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz weryfikacji podmiotowej Wykonawcy Erbud, 4)odrzucenie oferty Wykonawcy Erbud, 5)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Erbud, która powinna zostać odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Tymczasem oferta Odwołującego, pod względem punktacji, znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert i jest to oferta prawidłowa, ważna, zaś Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu i potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania zostały złożone dwie oferty: Wykonawca Erbud – cena: 6 349 922,17 zł Odwołujący – cena: 10 896 380,58 zł. Jak wskazał Odwołujący, budżet Zamawiającego wynosi: 13 257 562,04 zł, zatem cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 41% niższa od ceny oferty Odwołującego, a ponadto cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 52 % niższa od budżetu Zamawiającego. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w 26 marca 2021 r. wezwał Wykonawcę Erbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, początkowo wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że po zgłoszeniu uwag od Wykonawcy Erbud, Zamawiający sprostował podstawę wezwania, wskazując na art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Erbud odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przedłużonym terminie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały jednak zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy Erbud jako najkorzystniejszej. Tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 18 ustawy Pzp. Jak wskazał następnie Odwołujący, zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie ustawa Pzp odsyła do uznk, zgodnie z której art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, tj. wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie. Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie Izby, powołując się na następujące orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21,wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Erbud w żaden sposób nie wykazują, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. Odwołujący wywodzi, co następuje: -Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki Nr 1 i Nr 2, Nr 3 oraz wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma z dn. 8.04.2021 r. (pkt I oraz pkt ll), obejmujące w szczególności oferty cenowe i wynikające z nich kalkulacje uwzględniające narzuty kosztów i zysku, jakie są przyjmowane do kalkulacji cen ofertowych, a także firmy i dane kontrahentów, natomiast z treści wyjaśnień nie wynika, aby Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym, Odwołujący domniemywa, iż takich dowodów Wykonawca Erbud nie złożył. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Erbud nieprecyzyjnie określił, co składa się na poszczególne załączniki do wyjaśnień, co w dużym stopniu uniemożliwia Odwołującemu ustalenie jakie konkretnie dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jednocześnie świadczy o dużym stopniu ogólności tychże wyjaśnień; -Wykonawca Erbud wskazał, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy handlowej, a ich ujawnienie spowodowałyby utratę jego przewagi cenowej i podkupienie kontrahenta, jednocześnie stanowią jego know- how, a ujawnienie tych informacji spowodowałoby zmniejszenie jego konkurencyjności na rynku budowlanym i skutkowałoby utratą zakładanych zysków - w tym zakresie, należy Odwołujący wskazał, że Wykonawca Erbud dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazał na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji - sugerowana przez niego możliwość podkupienia kontrahentów, czy utrata przewagi cenowej Wykonawcy Erbud jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, zdaniem Odwołującego Wykonawca Erbud nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności; -Wykonawca Erbud wskazał, iż nie posiada zgody podmiotów współpracujących, tj. podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści złożonych przez nich ofert firmom konkurencyjnym - w tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób twierdzenia tego nie udowodnił (z treści wyjaśnień z dn. 8.04.2021 r. nie wynika, aby dołączono do niego jakiekolwiek dowody). W ocenie Odwołującego aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca Erbud powinien przedłożyć choćby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, iż nie wyrażają zgody na udostępnienie treści ich ofert podmiotom trzecim. Natomiast samo stwierdzenie Wykonawcy Erbud zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. należy, zdaniem Odwołującego, potraktować jako gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek wiarygodnym dowodem. Tym bardziej dziwi brak jakiegokolwiek dowodu, iż pozyskanie takich oświadczeń od podmiotów współpracujących z pewnością nie byłoby trudne, skoro ich wolą (rzekomo) było nieudostępnianie treści ofert handlowych. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud wykazał się niedbałością w przygotowaniu wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. -Wykonawca Erbud wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji mają jedynie wybrani pracownicy Wykonawcy, zaś warunek zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa został zawarty w ich umowach o pracę - podobnie jak w tiret powyżej, również w tym zakresie Wykonawca Erbud nie przedłożył żadnego dowodu i tak samo, należy potraktować to jako wyraz rażącej niedbałości. Przedłożenie przykładowych umów o pracę zawierających odpowiednie klauzule o poufności nie powinno stanowić dla Wykonawcy Erbud większego problemu. Natomiast brak takich dowodów, świadczy o tym, iż nie wykazano przesłanki niezbędnej do uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. iż podjęto działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO 3483/20. -Wykonawca Erbud wskazał, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze gospodarczym i handlowym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa - w tym zakresie Odwołujący argumentował, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego dokumentu, nie tylko wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że miał możliwość zapoznania się wyłącznie z pismem przewodnim do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 8 kwietnia 2021 r., wątpliwości jego wzbudził fakt, iż nie został odtajniony jakikolwiek fragment tychże wyjaśnień. Odwołujący powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentem o zróżnicowanym poziomie szczegółowości i często zdarza się, że wiele informacji w nim zawartych ma charakter ogólny, bądź są one sformułowane w taki sposób, iż nie wskazują na konkretne know - how wykonawcy. Wobec tego dziwi Odwołującego, że nie został ujawniony jakikolwiek fragment tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający badając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien odtajnić te informacje, wobec których nie zostały wykazane przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, nawet, jeżeli wiązałoby się to z częściowym odtajnieniem dokumentu. W ocenie Odwołującego, dokonanej na podstawie analizy uzasadnienia Wykonawcy Erbud 8 kwietnia 2021 r., odtajniona powinna zostać całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z racji zbyt ogólnikowej argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Erbud w uzasadnieniu. Jeżeli natomiast zostały złożone jakieś dowody potwierdzające wystąpienie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (o których Odwołujący nie wie, ponieważ poza krótkim i ogólnym uzasadnieniem Wykonawcy Erbud nie zostało mu udostępnione nic z korespondencji dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny), to powinny zostać one odtajnione, ponieważ ich zachowanie w poufności uniemożliwiło Odwołującemu właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet przyjmując, że część informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud stanowi de facto tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zmienia to faktu konieczności ich odtajnienia przez Zamawiającego, z racji braku wystarczającego uzasadnienia dla zachowania ich w poufności. Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego w treści odwołania jednolitego orzecznictwa KIO, ogólnikowe, pozbawione konkretów oraz dowodów uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, świadczy o rezygnacji wykonawcy z uprawnień w zakresie ochrony poufności zastrzeganych informacji. W związku z powyższym, Zamawiający postąpił wbrew obowiązującym przepisom Ustawy, zatem wniosek Odwołującego o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa należy uznać za uzasadniony. Rażąco niska cena. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, z racji braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny (spowodowanej nieskutecznym ich zastrzeżeniem oraz niesłusznym zachowaniu ich w poufności przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, iż nie mógł ocenić ich treści. Natomiast niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, ceny skalkulowanej przez Wykonawcę Erbud nie można racjonalnie wyjaśnić. Odwołujący zastrzegł możliwość kwestionowania ceny Wykonawcy Erbud na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, na wypadek, gdyby okazało się, iż Zamawiający zmieni zdanie i odtajni wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie natomiast z rodzajem tego wynagrodzenia, pozycje kosztorysowe stanowią samodzielne ceny rozliczane z Zamawiającym na podstawie ilości wykonanych prac. W związku z powyższym, zaoferowanie w ramach tych pozycji cen niższych od kosztów, oznacza, że Wykonawca Erbud nie otrzyma wynagrodzenia za zrealizowane prace, a to stanowi o rażącym zaniżeniu ceny. W szczególności, w odniesieniu do pozycji rozliczanych kosztorysowo nie będzie np. możliwe „przerzucanie" kosztów i zysków pomiędzy pozycjami. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, kluczowe jest prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych. Inaczej bowiem niż przy wynagrodzeniu ryczałtowy, ceny jednostkowe w kosztorysie nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu, o które naliczane jest wynagrodzenie. Tym samym, prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych rzutuje na ocenę całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Każdorazowe zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu powoduje, iż wykonawca nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Taka kalkulacja ceny wskazuje na jej rażące zaniżenie, w tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., KIO 1279/20. Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, Odwołujący zwrócił uwagę na następujące projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SWZ, z których wynika, że: -wynagrodzenie wykonawcy jest kosztorysowe i zostanie ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego (§11 ust. 1), -ustalono maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, którego nie można przekroczyć w toku realizacji umowy (§11 ust. 2), -dane zawarte w kosztorysie ofertowym wykonawcy będą podstawą do rozliczania wszystkich robót zamiennych i zaniechanych, dodatkowych robót budowlanych, zamówień udzielanych na zasadach określonych w art. 305 w związku z art.214 ust. 1 pkt 7 Ustawy na podstawie odrębnej umowy (jeśli były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego) (§11 ust 5), -wartość wykonanych robót będzie obliczana na podstawie cen jednostkowych robót przyjmowanych z kosztorysu ofertowego (wypełnionego przez wykonawcę przedmiaru robót), a ilości wykonanych w tym okresie robót - z książki obmiaru (§ 12 ust. 1), -w przypadku, gdy w zakresie przedmiotu umowy wystąpią roboty innego rodzaju niż określone w przedmiarze robót, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych przygotowanych przez wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. W takim przypadku ceny jednostkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: w przypadku możliwości zastosowania analogii do pozycji występującej w kosztorysie ofertowym, przyjmując odpowiednio wartość ceny jednostkowej tej pozycji lub proporcjonalnie obniżonej/podwyższonej wartości ceny jednostkowej, a jeżeli nie będzie możliwe zastosowanie kosztorysu ofertowego, to na podstawie kosztorysu szczegółowego przygotowanego przez wykonawcę (§12 ust. 2). W ocenie Odwołującego kosztorys ofertowy stanowi podstawowy dokument rozliczeniowy między wykonawcą a zamawiającym, na podstawie którego mają być zasadniczo rozliczane wszystkie wykonane roboty, w tym roboty zamienne i zaniechane, dodatkowe oraz zlecane na podstawie odrębnej umowy. Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., KIO 2789/20, z którego wywodzi w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu, badanie ceny nie ogranicza się wyłącznie do całościowej ceny ofertowej (aczkolwiek w tym przypadków jej wysokość również sugeruje znaczące zaniżenie kosztów), ale wymagane jest szczegółowe zweryfikowanie poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dodatkowo warto wskazać, że niniejsze Postępowanie zostało przeprowadzone w reżimie nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1.01.2021 r., w której jedną ze zmian było właśnie zmodyfikowanie zasad badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy badaniu podlega nie tylko zaoferowana cena lub koszt, ale także ich istotne części składowe, jeżeli wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Natomiast z analizy kosztorysów ofertowych Wykonawcy Erbud Odwołujący wywodzi, że: 1)koszty rozbiórki wszystkich budynków zostały zaniżone: a)Dwa budynki (Kuchnia ob. nr 3 i Pralnia ob. nr 2) zawierają materiały niebezpieczne - płyty elewacyjne azbestowocementowe, które wymagają specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji. Koszt demontażu i utylizacji materiałów azbestowych wynosi ok. 40,00 zł netto/m2, co dla budynku kuchni daje dodatkową kwotę rzędu 38 998,40 zł netto, dla budynku pralni dodatkowe koszty rzędu 24 250,80 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; b)Większość budynków jest głęboko posadowiona - do dwóch kondygnacji podziemnych, wobec czego wymagane są dodatkowe roboty ziemne na potrzeby rozbiórki części podziemnych. Czynności te muszą zostać uwzględnione w pozycjach rozbiórkowych, gdyż są niezbędne do wykonania prac w sposób prawidłowy. Dodatkowe koszty na ten zakres prac, nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud to: budynek anatomii patologicznej 8.500 zł netto, budynek pralni 17.000 zł netto, rampa rozładunkowa 5.500 zł netto, tunel techniczny ob. 9 - 500 zł netto, tunel techniczny ob. 11 - 200 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; c)Budynek agregatów obsypany jest nasypem ziemnym, który trzeba rozebrać przed wykonaniem rozbiórki budynku i czynność tą należy uwzględnić w pozycji rozbiórkowej, gdyż jest niezbędna do prawidłowego wykonania robót. Koszty usunięcia nasypu to ok. 40.000 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; d)W budynku agregatów, zgodnie z inwentaryzacją fotograficzną urządzeń do przeniesienia, znajdują się urządzenia które należy zdemontować i przenieść w miejsce wskazane przez Zamawiającego. W przypadku budynków kuchni, pralni i anatomii zakres ten został ujęty w osobnych pozycjach kosztorysowych. W przypadku budynku agregatów nie ma osobnej pozycji i zakres ten musi zostać ujęty w pozycji rozbiórkowej. Koszt demontażu i usunięcia wskazanych w inwentaryzacji urządzeń to 6.000 zł netto, nie został ujęty przez Wykonawcę Erbud w wycenie; e)Zaniżone są koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych - uwzględniając szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego oraz ceny rynkowe ich utylizacji, ceny podane przez Wykonawcę Erbud są znacznie zaniżone. Koszt utylizacji materiałów izolacyjnych oraz materiałów zmieszanych (śmieci) to 100,00 zł netto/m3, koszt Utylizacji papy to 800 zł netto/tona. Wykonawca Erbud nie wykazał się decyzją na przetwarzanie gruzu, wobec czego koszt utylizacji gruzu powinien przyjąć również zgodnie z ceną rynkową 100 zł netto/m3; f)Nie uwzględniono kosztów prac rozbiórkowych, uśredniony koszt dla konstrukcji murowych/żelbetowych/innych można przyjąć na poziomie 45 zł/m3. W ocenie Odwołującego minimalne koszty powinny kształtować się następująco: KUBATURA [m3] CJ minimalna netto Wartość minimalna netto 1 Budynek Anatomii 4 095,10 31,04 zł 127 108,00 zł 2 Budynek Pralni 8 650,36 30,93 zł 267 529,95 zł 3 Budynek Kuchni 20 098,38 27,07 zł 544 080,70 zł 4 Rampa rozładunkowa 8 199,38 36,94 zł 302 876,10 zł 5 Tunel techniczny co i wody 141,98 96,57 zł 13 711,00 zł 6 Tunel techniczny ob. Nr 9 174,36 61,33 zł 10 693,50 zł 7 Budynek agregatów 1 757,49 87,01 zł 152 919,50 zł 8 Budynek tlenowni 193,64 108,89 zł 21 085,50 zł 9 Tunel techniczny ob. Nr 11 18,23 98,46 zł 1 795,00 zł 1 441 799,25 zł W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty kosztów w wysokości 1 099 934,07 zł netto. Z kosztorysów Wykonawcy Erbud wynika, iż zastosował tę samą stawkę jednostkową dla wszystkich budynków. W ocenie Odwołującego, przyjęty sposób kalkulacji jest nieprawidłowy - nie ma bowiem możliwości zastosowania tej samej stawki jednostkowej dla wszystkich budynków, które w tak znaczny sposób różnią się od siebie konstrukcją, posadowieniem, kubaturą, wyposażeniem, zawartością materiałów niebezpiecznych. Ujednolicenie stawek w tym zakresie świadczy o nieprofesjonalnej i nierzetelnej wycenie. Bez wątpienia mamy zatem do czynienia z zaniżeniem poszczególnych cen kosztorysowych, nie uwzględniających pełnego zakresu niezbędnych prac do wykonania. 2)nierealne koszty dla pozycji: „Usunięcie elementów zużytych (odpadów, w tym również materiałów archiwalnych) oraz przeniesienie wyposażenia (zgodnie z Inwentaryzacją fotograficzną urządzeń w likwidowanych budynkach) i materiałów pozostających do zachowania w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie NIO - PIB lub do parku kontenerowego" - pozycja wyszczególniona dla trzech budynków (anatomii, kuchni, pralni), zakres zgodnie z Inwentaryzacją Fotograficzną Urządzeń: a)Budynek anatomii patologicznej, w zakresie do przeniesienia m.in. winda, chłodnie, szafy elektryczne, których koszt przeniesienia to 31.000 zł netto. Do tego do przeniesienia duża ilość wyposażenia, preparatów, innych urządzeń nie uwzględnione w kosztach przez Wykonawcę Erbud; b)Budynek pralni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, klimatyzatory, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 29.600 zł netto- nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud. Ponadto do przeniesienia duża ilość mebli, wyposażenia, urządzeń do prasowania, prania, itp. c)Budynek kuchni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, chłodnie, węzeł cieplny, rozdzielnie, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 81.300 zł netto. Ponadto do przeniesienia duża ilość pozostałego wyposażenia, urządzeń, mebli, archiwum o powierzchni ponad. 500 m2, nie uwzględniono w ofercie Wykonawcy Erbud. Jednocześnie potwierdzeniem wskazanych wyżej kosztów są dowody w postaci: oferty cenowej nr 667/21 z dn. 11.03.2021 r., oferta Tronix z dn. 15.03.2021. Odwołujący podkreślił, że prace kalkulowane w tej pozycji są bardzo czasochłonne, wymagające dużego zaangażowania osobowego i logistycznego. Do demontażu niektórych urządzeń, takich jak windy, urządzenia sanitarne, urządzenia elektryczne, należy skorzystać z pomocy wyspecjalizowanych firm, aby uniknąć dewastacji urządzeń. Nieujęcie dużej części kosztów i w konsekwencji skalkulowanie opisywanej pozycji kosztorysowej na tak niskim poziomie, świadczy o nieprawidłowej wycenie i zupełnie nierzetelnym podejściu Wykonawcy Erbud do obliczenia wynagrodzenia. 3)zaniżone stawki na wykonanie wykopów ręcznych - koszt wskazany w kosztorysie Wykonawcy Erbud to 5,64 zł/m3. Potwierdzeniem zaniżenia tej pozycji jest wydruk z KNR wskazujący koszty na poziomie 143,34 zł/m3 oraz wyciągi z umów realizowanych przez Odwołującego (wykopy wraz z utylizacją materiału wykonywane metodą mechaniczną przy użyciu sprzętów to koszty rzędu ok. 20 zł/m3). Wykonawca Erbud znacznie zaniżył stawkę. W związku z powyższymi wyliczeniami w ocenie Odwołującego Wykonawca Erbud zaniżył cenę jednostkową 25-krotnie. 4)zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - cena kontenera po odjęciu zysku i kosztu zakupu to 15 941,81 zł (cena zawiera montaż, transport, uruchomienie, dokumentację etc.) Cena zawarta w kosztorysie Wykonawcy Erbud jest znacząco niższa w porównaniu do otrzymanych przez Odwołującego ofert cenowych oraz wydaje się być poniżej znanych cen rynkowych. Dla kontenerów typu A, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 z 23 lutego 2021 r. „parametry zostały obniżone, lecz dla kontenerów z grupy B i C pozostały niezmienione. Zakup kontenerów o obniżonych dokumentację etc.), a tym bardziej kontenerów z grupy B lub C, które mają wyższe parametry i co za tym idzie, są również droższe. W wycenie kontenerów Wykonawcy Erbud będzie brakować: spełnienia wymogów ocieplenia dla grupy kontenerów B i C oraz wentylacji grawitacyjnej. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty szeregu kosztów, które są niezbędne do poniesienia, aby prawidłowo wykonać prace wchodzące w zakres zamówienia. Jak wykazano powyżej, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nieujęcie koniecznych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, świadczy o nieprawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, powodującym jej rażące zaniżenie. Z powyższych powodów, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud, jako nieobejmująca dużej części kosztów, zawiera cenę rażąco niską, co uzasadnia bezwzględny obowiązek jej odrzucenia. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że nie miał szansy zapoznać się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny z racji niesłusznego zaniechania ich odtajnienia. Mimo to w zakresie wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano („Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy"). Na gruncie art. 224 ustawy Pzp (dawnego art. 90 ust. 2) wykształciło się w orzecznictwie KIO przekonanie, że skierowanie przez zamawiającego wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się z koniecznością podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania, jeżeli wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona. Wykonawca może tego dokonać jedynie poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20. W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności - takie wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 5 ustawy Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., KIO 1446/20 oraz wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., KIO 110/20. Jak wskazał Odwołujący wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służy nie tylko umożliwieniu wykonawcy wykazania, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie ustanawia swoistą prekluzję dowodową. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bądź udzielenia niewystarczających wyjaśnień jest pozbawienie wykonawcy możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie postępowania (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą). Podstawą oceny zarzutu odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny są bowiem jedynie wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego. Zatem na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego - jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. W ocenie Odwołującego w szczególności, do czynników, które nie uzasadniają skalkulowania ceny na określonym poziome, należą: a)doświadczenie wykonawcy - okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18); b)dysponowanie sprzętem - samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych zamówieniem nie jest niczym szczególnym a wręcz wymaganym. Taka okoliczność nie stanowi wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać na obniżenie ceny. Bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie. Jak wskazał Odwołujący złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Wykonawca Erbud w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień złożył szczegółowe kalkulacje cen oraz dowody potwierdzające zastosowanie niektórych stawek cenowych, nie musi to świadczyć automatycznie o tym, iż dopełnił obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji w ocenie Odwołującego o niczym nie świadczy, potwierdza jedynie przyjęty sposób wyliczenia niektórych cen kosztorysowych, natomiast niekoniecznie musi potwierdzać ich realność oraz rynkowość. Analiza kalkulacji stawek w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego jest szczególnie wymagana, dlatego, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę wymienione w pkt 2 uzasadnienia odwołania zastrzeżenia do kosztorysu ofertowego Wykonawcy Erbud, Zamawiający zaniechał wnikliwego przebadania metody obliczenia ceny przyjętej przez Wykonawcę Erbud. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaoferowanej przez Wykonawcę Erbud ceny nie można w sposób racjonalny wyjaśnić, a zwłaszcza, nie można wyjaśnić braku uwzględnienia kosztów, o których Odwołujący wspomniał w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, w tym przypadku nie znajduje racjonalnego uzasadnienia: -zastosowanie jednolitych stawek kosztów rozbiórki dla wszystkich budynków - taka kalkulacja nie może być uzasadniona względami technicznymi lub technologicznymi, z racji kompletnie odmiennych uwarunkowań obiektów objętych kalkulacją, -zaniżenie pozycji kosztorysowych w zakresie usunięcia wyposażenia w budynkach - prace ujęte w tej pozycji kosztorysowej są skomplikowane, czasochłonne i kosztochłonne, podane przez Wykonawcę Erbud koszty i zastosowane stawki nie są stosowane na rynku, -zaniżenie stawki na wykonanie wykopów ręcznych - zastosowana stawka jest co najmniej kilkukrotnie niższa niż wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, nieznana jest Odwołującemu przyczyna podania tak niskiej stawki przez Wykonawcę Erbud, natomiast jego zdaniem, nie jest możliwe jej uzasadnienie względami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi, -zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - wskazana cena świadczyć może jedynie o zaoferowaniu rozwiązań niezgodnych z SWZ, Odwołującemu nie są bowiem znane takie ceny zakupu, nawet przyjmując możliwe upusty. W ocenie Odwołującego, nawet mimo złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę Erbud, zaoferowana przez niego cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a zwłaszcza w zakresie wymienionych w pkt 2 uzasadnienia odwołania pozycji kosztorysowych. Pozycje te należy uznać za skalkulowane nierzetelnie i w związku z powyższym, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud powinna podlegać odrzuceniu ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Brak wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 lit. a) SW Z wykonawca może wziąć udział w Postępowaniu, jeżeli „wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych rozbiórkowych o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda oraz wykonaniu dwóch robót instalacyjnych w zakresie budowy sieci ciepłowniczych o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto każda". Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Erbud w JEDZ zadeklarował doświadczenie wyłącznie w zakresie dwóch robót instalacyjnych, nie wskazując na doświadczenie w wykonaniu dwóch robót rozbiórkowych. Jednak w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, Wykonawca Erbud przedstawił wykaz robót, z którego wynikało, iż oprócz dwóch robót instalacyjnych wykonał dwie roboty rozbiórkowe, w tym na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Z wykazu robót wynika, iż w ramach kontraktu zrealizowano budowę Zespołu Poradni Specjalistycznych i Serwerowni w budynku A2 Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w ramach II etapu budowy CKD, w tym m.in. wykonanie przez EOP robót rozbiórkowych. Wartość robót rozbiórkowych: powyżej 1 mln netto. Na potwierdzenie wykonania wskazanych robót Wykonawca Erbud przedstawił protokół odbioru końcowego. Z protokołu odbioru wynika, że: -roboty były wykonywane przez konsorcjum firm, w skład którego wchodził Wykonawca Erbud oraz firma Fast Group Sp. z o.o., -z protokołu wynika, iż wykonawcy usunęli stwierdzone usterki, natomiast nie potwierdza jakości wykonanych robót oraz odbioru robót bez uwag (s. 3 protokołu) w ramach czynności odbiorowych dokonano odbioru etapu obejmującego usunięcie stwierdzonych usterek, zrealizowanie dostaw, przekazanie obiektu do użytkowania oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej - natomiast nie wynika, aby dokonano odbioru robót rozbiórkowych. Odwołujący wskazał, że ww. protokół nie może być zatem podstawą potwierdzenia należytego wykonania robót rozbiórkowych przez Wykonawcę Erbud, ponieważ w żadnym miejscu nie potwierdza, aby w ramach wskazanego kontraktu (nota bene protokół nie wskazuje na umowę zawartą między wykonawcą a zamawiającym, a wyłącznie na porozumienie oraz aneksy) realizowano roboty rozbiórkowe, a tym bardziej nie wynika z niego potwierdzenie należytego ich wykonania. Tym samym, protokół ten nie może być uznany za podmiotowy środek dowodowy składany na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący następnie argumentował, że rola podmiotowych środków dowodowych jakimi są protokoły odbioru lub referencje jest znana - jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, dokumenty te służą potwierdzeniu, że dana usługa/robota budowlana/dostawa została zrealizowana należycie. Natomiast, z treści przedłożonego przez Wykonawcę Erbud protokołu, nie wynika, aby wskazywana w wykazie robót budowa, w tym prace rozbiórkowe, została prawidłowo wykonana. Protokół potwierdza jedynie usunięcie stwierdzonych uprzednio usterek. Jednocześnie, wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że wskazane w protokole prace realizowane były przez konsorcjum firm. Jak wynika z §9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych dotyczy tych robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Podobne zastrzeżenie znalazło się w samym wzorze wykazu robót budowlanych będącym załącznikiem nr 8 do SW Z: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami w/w wykaz winien dotyczyć robót budowlanych, w których wykonywaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczy. Natomiast, niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego fakt, iż dany kontrakt był realizowany przez Wykonawcę Erbud w ramach konsorcjum firm, powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien się upewnić, czy Wykonawca Erbud wykonał prace w takim zakresie, w jakim wskazał to w wykazie robót budowlanych. Według wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśniał z Wykonawcą Erbud ani zakresu wykonanych przez niego prac w ramach wskazanego kontraktu z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi, jak również nie wyjaśniał innych wątpliwych kwestii dotyczących protokołu odbioru wymienionych powyżej. Wykonawca Erbud nie był również wzywany do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego, z którego wynikałoby jednoznacznie, iż roboty rozbiórkowe zostały wykonane należycie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w tym względzie przepisy Ustawy. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, toteż zasadne będzie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 13 maja 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: Przystępujący). Pismem z 29 czerwca 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając o częściowym uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczy on pisma Przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu w części wskazanego wyżej zarzutu dotyczy pisma przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Analizując przedmiotowe pismo ponownie zamawiający doszedł do wniosku, iż następujące jego części (fragmenty) oraz załączniki nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać udostępnione zainteresowanym wykonawcom: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); 6) załącznik nr 3 do pisma. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Zamawiający sprostował oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk. Mianowicie Zamawiający oświadczył, że omyłkowo uwzględnił zarzut w zakresie załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r., Natomiast w pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do następujących fragmentów pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r.: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o uwzględnieniu zarzutu w części. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia omawianego zarzutu w powyższym zakresie. Wobec uwzględnienia odwołania w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony Przystępującego Izba w tym zakresie postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Następnie odnotować należy, że podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty: -zarzut 3 tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz -zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwania do uzupełnienia prawidłowych podmiotów i środków dowodowych. Wobec oświadczenia Odwołującego o wycofaniu zarzutów nr 3 i 4 opisanych powyżej, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawę. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez: 1)Odwołującego: Dowód nr 1 - Zał. nr 1 – wykaz cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego w zestawieniu z minimalnymi cenami rynkowymi, na okoliczność wykazania, które ceny jednostkowe zostały przez przystępującego niedoszacowane. Dowód nr 2 - Zał. nr 2a i 2b – zawierający zakres robót ziemnych nieuwzględnionych przez przystępującego w ofercie, na okoliczność nieuwzględnienia w jednostkowych cenach robót rozbiórkowych tego zakresu. Dowód nr 3 - Zał. nr 3 – zakres rozbiórki nasypu nieuwzględniony przez przystępującego w cenie oferty. Dowód nr 4 - Zał. nr 4 – zawierający 3 oferty, na okoliczność zaniżenia przez przystępującego kosztów utylizacji materiałów rozbiórkowych. Odpisy przekazuje Zamawiającemu i przystępującemu. 2)Zmawiającego: Dowód nr 1 - pismo z 26 maja 2021 r. pochodzące od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, na okoliczność nienależytego wykonania robót przedstawionych przez przystępującego w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (dowód dotyczący zarzutów wycofanych przez Odwołującego). 3)Przystępującego: Dowód 1 - oferta Eurometal, który jest podwykonawcą na zasoby którego przystępujący się powołuje w tym postępowaniu, na okoliczność skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowód nr 2 - oferta wykonawcy, którego nazwa objętą jest tajemnicą przedsiębiorstwa ale w pełnym zakresie została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dowód nr 3 - wyciąg z umowy o pracę z 31 stycznia 2020 r. wraz z par. 7 dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, na okoliczność zobowiązywania pracowników do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa oświadcza, iż jest to standardowo stosowany przez przystępującego wzór umowy. Dowód nr 4 - zaświadczenie dot. ukończenia kursu w zakresie usuwania odpadów azbestowych, na okoliczność wykazania, że wykonawca posiada własne zasoby, w tym przeszkoloną odpowiednio kadrę do wykonywania tego rodzaju prac. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SW Z, rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, informacja o podziale zamówienia na części”, wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć wypełnione przedmiary robót/kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną z podaniem składników cenotwórczych, tj. roboczogodziny, zysku i kosztów pośrednich. Cenę oferty należało wyliczyć i podać w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawcę na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 3 do SW Z. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, określając ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach. Przedmiar robót powinien być odczytywany z powiązaniu z umową, specyfikacjami technicznym. Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie faz operacyjnych, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót z wymaganiami podanymi w specyfikacjach technicznych, a także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz operacyjnych powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych przy tych czy innych pozycjach przedmiaru. Wykonawcy nie zezwala się bez zgody Zamawiającego na dodawanie nowych pozycji w którejkolwiek części przedmiaru robót. Jeżeli w przedmiarze nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych uwidocznionych w dokumentacji udostępnionej wykonawcom to koszty tych robót powinny być przez wykonawców uwzględnione w cenach wpisanych przy istniejących pozycjach przedmiaru. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. 26 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp, wskazując że przepis ten zawiera katalog otwarty i nie ogranicza wykonawcy w powoływaniu się na okoliczności uzasadniające zaoferowanie wskazanej w ofercie ceny. Pismem z 6 kwietnia 2021 r., odpowiadając na wątpliwość zgłoszoną przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że podstawą wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zarówno przepis art. 224 ust 1 jak i art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w treści ww. wezwania Zamawiający nie skierował do Przystępującego pytań, ani nie opisał konkretnych wątpliwości powołując się na poszczególne pozycje załączonego do oferty kosztorysu. Pismem z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe, Przystępujący odpowiedział pismem z 23 kwietnia 2021 r. Następnie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 18 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 11 ust. 2 uznk Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Ad. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że zarzut potwierdził się, dlatego w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. W treści uzasadnienia ww. zrzutu Odwołujący podjął polemikę z treścią uzasadnienia z 8 kwietnia 2021 r. co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych odrębnym pismem z 8 kwietnia 2021 r., wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, że: -z treści wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym Odwołujący domniemywa, że takich dowód Przystępujący nie złożył; -w zakresie powołania się przez Przystępującego na tajemnicę handlową wyrażającą się w utracie przez Przystępującego przewagi cenowej i ryzyka podkupienia kontrahenta oraz na know-how – co mogłoby zagrozić przewadze konkurencyjnej i utratą zakładanych zysków, w ocenie Odwołującego są to typowe ogólne stwierdzenia, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast Przystępujący nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto Odwołujący dostrzegł, że w uzasadnieniu Przystępujący nie wykazał aby taka praktyka go kiedykolwiek dotknęła, w tym nie powołał się na konkretne przykłady; - Odwołujący odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o braku zgody podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści ofert firmom konkurencyjnym, podniósł że twierdzenie to nie zostało udowodnione, ponieważ z treści uzasadnienia to nie wynika. Przystępujący powinien był złożyć chociażby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, że nie wyrażają takiej zgody; -w zakresie twierdzenia Przystępującego o tym, że dostęp do informacji mają jedynie wybrani pracownicy, którzy do zachowania tajemnicy zostali zobowiązani w umowach o pracę, Odwołujący zauważył, że do uzasadnienia nie został załączony żaden dowód na tę okoliczność; -odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o charakterze gospodarczym i handlowym zastrzeżonych informacji, Odwołujący wskazał, że nie zostało przez Przystępującego wskazane na czym wartość handlowa i gospodarcza polega. Przystępujący nie odniósł się do obiektywnych, mierzalnych wartości; -Odwołujący argumentował, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i zawiera stwierdzenia standardowo zamieszczane przez wykonawców lecz nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach; -Odwołujący podkreślił, że miał dostęp jedynie do uzasadnienia przekazanego pismem z 8 kwietnia 2021 r. Mając na uwadze treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z załącznikami, Izba uznała, że Odwołujący słusznie argumentował iż mają one ogólny charakter i mogłyby zostać załączone do jakichkolwiek wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby w celu skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych treści (dotyczy to wszelkich treści, wobec których wykonawca ma taki zamiar), konieczne jest wykazanie w uzasadnieniu przesłanek o których mowa w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca, w tym przypadku Przystępujący, powinien zatem w uzasadnieniu w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że: a)powołuje się na informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, b)które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c)oraz że wykonawca taki podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności. Innymi słowy, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chcący skutecznie zastrzec dane informacje, przywoływane w treści oferty, czy to w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać spełnienie wszystkich powyższych przesłanek łącznie. Izba stwierdza, że Przystępujący w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprostał temu wymogowi. Przechodząc do treści uzasadnienia Izba wskazuje, że w istocie zawiera ono jedynie ogólne sformułowania. Odnosząc się do stwierdzenia argumentu o ryzyku „podkupienia” kontrahenta Izba wskazuje, że Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że Przystępujący nie wskazał na żaden tego typu przypadek, aby w ten sposób utracił partnera handlowego. Argumentacja dotycząca doświadczenia Przystępującego, jego know-how oraz aspektów współpracy z podwykonawcami jest lakoniczna oraz gołosłowna. W przedmiocie zarówno wykazania swojego know-how jak i braku zgody podmiotów współpracujących Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów np. w postaci umów, w treści których tego rodzaju postanowienia byłyby zawarte. Ponadto w tym miejscu Izba wskazuje, że należy odróżnić sytuację objęcia tajemnicą jedynie treści danej oferty od objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa faktu samej współpracy. Izba stwierdza, że do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została załączona żadna umowa regulująca warunki współpracy z danymi podmiotami, w tym kwestie poufności nie tylko w zakresie samego faktu współpracy, co również w zakresie jej warunków, w tym posługiwania się ofertami. Natomiast posługując się ofertami na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego oczywistym jest, z uwagi na zasadę jawności postępowania, że obie strony liczyć muszą się, co do zasady, nie tylko z koniecznością ujawnienia samego faktu współpracy, co z koniecznością ujawnienia treści złożonych na potrzeby danego postępowania ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzenia o dostępności informacji zastrzeżonych tylko dla ograniczonego kręgu pracowników, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił żadnych dowodów, choć ta okoliczność wydaje się najmniej problematyczną w wykazaniu. W tym miejscu Izba stanowczo wskazuje i podkreśla, że rolą wykonawcy jest wraz z uzasadnieniem przedłożyć stosowne dowody, aby wykazać podjęcie środków w celu utrzymania informacji i treści na które się powołuje w poufności. Nie jest rolą Zamawiającego takich dowodów poszukiwać ani wyręczać w tym zakresie wykonawcę. Jest okolicznością bezsporną, że do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno treści wyjaśnień jak i załączników do nich dołączonych, Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów. Próżno również doszukać się argumentacji dotyczącej wykazania wartości gospodarczej. W tym miejscu Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że nie musi to być wartość wyrażona w konkretnej kwocie. Jednak samo powołanie się podczas rozprawy na wskazanie w treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny na metody oszczędności po pierwsze uznać należy za spóźnione, po drugie jest to niewystarczające wobec braku wykazania wartości gospodarczej tych informacji. Wartość taka może wyrażać się na różny sposób, może to być przykładowo taka umiejętność prowadzenia działalności, która daje wykonawcy przewagę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego np. ze wskazaniem przykładów postępowań, albo tego konkretnego postępowania, czego Przystępujący zaniechał. Chcąc wskazać na wartość kwotową takich informacji, można to zrobić np. przez zobrazowanie różnicy w kosztach wykonania zamówienia bez zastosowania danej metody oszczędności oraz z jej zastosowaniem. W ocenie Izby istnieje kilka możliwości w zakresie pokazania i uzasadnienia w sposób niewątpliwy wartości gospodarczej danej informacji i świadomy wartości danej informacji przedsiębiorca nie powinien mieć z tym większego problemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w czasie rozprawy, zgodnie z którym odnośnie klauzul i umów wskazał on, że zostały one powołane w treści wyjaśnień w celu wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania aby zachować informacje poufności, Izba wskazuje, że powołanie się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na istnienie klauzul i umów jest twierdzeniem gołosłownym jeśli nie towarzyszy temu chociażby wskazanie z kim są one zawarte i jaką mają treść, a przynajmniej bez załączenia wyciągów z tego rodzaju umów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wykazania przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Z tego powodu Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. w pełnym zakresie wraz z załącznikami 1, 2, 3 do tych wyjaśnień, tj.: -Załącznik Nr 1 – Tabela Elementów Scalonych wraz z ofertami podwykonawców -Załącznik Nr 2 – Porównawcze zestawienie wszystkich kosztorysów wg układu przetargowego uwzględniające ceny jednostkowe i wartości ofert Podwykonawców ERBUD do cen przyjętych w ofercie ERBUD oraz cen kosztorysów Zamawiającego; -Załącznik Nr 3 – zestawienie 9 pozycji kosztorysowych kosztorysu ROZBIÓRKA 5-ciu BUDYNKÓW W CHODZĄCYCH W SKŁAD CENTRUM ONKOLOGII INSTYTUTU IM. MARII SKŁODOW SKIEJCURIE W RAZ Z INSTALACJAMI I SIECIAMI UZBROJENIA PODZIEMNEGO, Etap I, [1.] [1.1] poz 7 d.1.1, [1.2] poz 9 d.1.2, [1.3] poz 11 d.1.3, [1.4] poz 12 d.1.4, [1.6] poz 30 d.1.6, [1.9] poz 60 d.1.9, oraz Etap II I, [1.] [1.1] poz 1 d.1.1, [1.2] poz 2 d.1.2, [1.3] poz 3 d.1.3. Ad. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu. Zarzut podlegał oddaleniu jako nieudowodniony. Przede wszystkim Izba zauważa, że Odwołujący zdecydował się sfomułować przedmiotowy zarzut i podtrzymać go w czasie rozprawy, mimo braku dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dostrzega trudności w trafnym formułowaniu tego zarzutu, w szczególności w sytuacji braku możliwości podjęcia polemiki z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, jednak z uwagi na brzmienie art. 555 ustawy Pzp Izba zobowiązania była zarzut ten rozpoznać. Następnie Izba wskazuje, że wszystkie dowody przedstawione na potwierdzenie tego zarzutu przez odwołującego odnoszą się do jego sytuacji, tj. do jego możliwości w zakresie pozyskiwania ofert, również przedstawione wyliczenia nie odnoszą się do sytuacji Przystępującego. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu była również skierowana do Przystępującego treść wezwania, które w ocenie Izby miało charakter ogólny, mając na uwadze, że w tym postępowaniu wynagrodzenie jest kosztorysowe. Zamawiający jedynie sprecyzował swoje oczekiwania co do złożenia wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że tego rodzaju wezwanie, tj. nie dotyczące poszczególnych pozycji cenowych, może być, jeśli nie ma innej możliwości, wystosowane w przypadku, gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy. Jednak w sytuacji, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem o charakterze kosztorysowym, Zamawiający mając na uwadze po pierwsze, okoliczność, że co do zasady wezwanie powinno być skierowane do wykonawcy jednokrotne, po drugie względy ekonomiki i szybkości postępowania, Zamawiający kierując do wykonawcy pierwsze wezwanie, powinien je sformułować w sposób konkretny, żądając wyjaśnienia wskazanych pozycji budzących jego wątpliwości. W tej sprawie Przystępujący sam musiał zdecydować które pozycje kosztorysowe i w jakim zakresie wyjaśni. Odwołujący w treści odwołania kwestionował koszty rozbiórki wszystkich budynków w zakresie zaniechania uwzględnienia przez Przystępującego w wycenie prac w budynkach Kuchnia ob. Nr 3 i Pralnia ob. Nr 2 wymagania specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji płyt elewacyjnych azbestowo – cementowych; zaniechania uwzględnienia dodatkowych robót ziemnych, zaniechania uwzględnienia kosztów usunięcia nasypu, kosztów związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń w budynkach agregatów, Odwołujący kwestionował też wysokość kosztów utylizacji materiałów porozbiórkowych. Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie zaniżonych stawek na wykonanie wykopów ręcznych i zaniżenie pozycji zakupu kontenerów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów, powołując się jedynie na pozyskane przez siebie oferty i swoją sytuację. Podane przez Odwołującego kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego również nie mogły przesądzić o uwzględnieniu zarzutu, ponieważ nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego, ani nie odnoszą się do jego sytuacji. Ponadto Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił w ocenie Izby w sposób spójny i rzeczowy podniesione przez Odwołującego wątpliwości oraz przedstawił dowody, a Odwołujący nie podważył tych wyjaśnień. Wskazać należy, że wysokość stawki 7,89 zł została przez Przystępującego wyjaśniona w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. na str. 6 dodatkowo wyjaśnienia te zostały poparte dowodami. W odniesieniu do robót ziemnych Przystępujący wskazał, że wycenił je w innych pozycjach etapu I tj. w poz. 1.22 i 1.12 oraz w poz. 2.3 etap II, ponadto część kosztu tych robót została skalkulowana w stawce 7,89 zł. Przystępujący wskazał również, gdzie mógł zaoszczędzić powołując się w tym zakresie na możliwość wykorzystania personelu obecnego na terenie Zamawiającego w związku z realizacją innego zamówienia. W zakresie utylizacji odpadów kwestia ta została przez Przystępującego wyjaśniona na str. 6 pisma i w tabeli znajdującej się na końcu tej strony. W zakresie kontenerów Przestępujący złożył ofertę, która znajduje się w pliku ze słowami „park kontenerowy” w nazwie (folder „załącznik nr 2”, plik nr 6). Wobec braku przedstawienia dowodów przeciwnych Izba nie miała podstaw aby stwierdzić, że Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2446/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec na rzecz Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2446/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala prowadzonego przez Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.”, numer referencyjny postępowania: 75-W-U-02-2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00158003 /01 z 21.03.2025 r. przez: Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 11.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź zwany dalej: „Naprzód Catering Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec zwane dalej: „Konsorcjum Prima Sort” albo „Odwołującym”. D n i a 16.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 11.06.2025 r. złożyła Konsorcjum Prima Sort. Od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1. dokonania przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postaci poprawy, a w rzeczywistości zmiany wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nieprawidłowo kwalifikując tę czynność jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., której treść zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ponieważ zgodnie z ofertą tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty innych kosztów zamówienia takich jak przykładowo wynagrodzenie pracowników, utrzymanie kuchni, transport i zysk; 3. wyboru oferty wykonawcy Naprzód Catering sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdyw ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu. 3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 11 czerwca 2025 r., 2. unieważnienia czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Naprzód Catering Sp. z o. o. z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP polegającej na zmianie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł, 3. odrzucenia oferty Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o. o., 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, 5. wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia lit. A Opis szczegółowy, ust. 9 (Dowód 1: zał. 1. modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02- 2025_swz).: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA A. OPIS SZCZEGÓŁOW Y ust. 9: „9. Należy podać uśrednioną cenę dla wszystkich rodzajów diet oraz wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny wsadu do kotła. Zamawiający dokona tej oceny na podstawie oceny kosztów i wglądu do dokumentacji Wykonawcy.” oraz w Rozdziale XVI SW Z:„XVI. SPOSÓB OBLICZANIA CENY OFERTY Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia.” Stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Wyliczoną wartość, zgodnie z pkt 1 należy wpisać do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, tj.: • koszty bezpośrednie (m. in. Koszty wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty amortyzacji sprzętu i oprogramowania, koszty delegacji, koszty materiałów biurowych); • koszty pośrednie (m.in. koszty zapewnienia biura, koszty administracyjne, koszty ubezpieczeń, koszty obsługi prawnej, koszty mediów i szkoleń); • zysk. W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ, wymagania wynikające z umowy oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia oraz ewentualne opusty i rabaty. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2023.1570 t.j.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W Formularzu „Oferta”, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca ma obowiązek: • poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; • wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; • wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; • wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.”. W przedłożonym formularzu cenowym Naprzód Catering Sp. z o.o. podała„Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł: 35,20 zł”. Wartość ta jest zgodna z wymogami Zamawiającego ponieważ wynosi więcej niż 22,50 zł netto i wykonawca mógł ofertę z taką wartością złożyć. Zamawiający pismem z 10.04.2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, tj. jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przedstawianej w formularzu cenowym (Dowód 2: zał. 3zał. 2. fo_i_fc). (Dowód 3: zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena) Zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał: „Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł, co sugeruje, że ceny jednostkowe obejmują wyłącznie koszt zakupu surowców, bez kosztów przygotowania posiłków, personelu, transportu, logistyki i zysku. W związku z powyższym Zamawiający powziął wątpliwość czy zaproponowane stawki pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności czy zaoferowana przez Wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych, ale również: • koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu); • koszty zużycie mediów; koszty opakowań i transportu; • koszty administracyjne i organizacyjne; • koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego; • zakładany zysk. W związku z powyższym prosimy o: • złożenie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych z podziałem na poszczególne elementy cenotwórcze, w tym ww. koszty oraz zakładany zysk; • wskazanie metod i źródeł oszczędności, które pozwalają Wykonawcy zaoferować cenę na tym poziomie; • potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje pełny zakres świadczenia wymagany w dokumentacji postępowania oraz umożliwia należyte wykonanie zamówienia przez cały okres jego realizacji. Jednocześnie przypominamy, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć do dnia 14.04.2025 r., w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dalej: „Platforma”) pod adresem: https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl. Przypominamy, iż na mocy art. 226 ust. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 14.04.2025 (Dowód 4: zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2) nie udowodnił, że przy zadeklarowanej w ofercie sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równej wskazanej przez tego wykonawcę wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych (tj. wsad do kotła zadeklarowany na poziomie 32,50 zł), ale również: • koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu); • koszty zużycie mediów; • koszty opakowań i transportu; • koszty administracyjne i organizacyjne; • koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego; • zakładany zysk. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie udowodnił, że zadeklarowana w ofercie wartość suma cen jednostkowych netto wszystkich posiłków w danym dniu (35,20 zł) oraz wsad do kotła wynoszący 35,20 zł pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności, że zaoferowana przez wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, skoro zaoferowana cena obejmuje tylko koszt wsadu do kotła (koszt surowców). Nie jest logicznie możliwe przypisanie innej wartości kosztu wszystkich ww. pozycji niż 0 zł w sytuacji gdy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równa jest wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) tj. wartości kosztu zakupu surowców). Brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu), które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy (tak: wyrok KIO z 17.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1222/23). Skoro wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła, to nie uwzględnił również wynagrodzenia pracowników, a możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny (wyrok KIO z 28.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1045/23). Naprzód Catering Sp. z o. o. jedynie wskazał, że wartość wsadu do kotła została podana błędnie. Wykonawca w wyjaśnieniach próbował zmienić wartość wstydu do kotła na 22,50 zł, co na tym etapie jest niedopuszczalne i niezgodne z przepisami prawa. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym przypadku do takiej negocjacji doszło. Zaznaczyć należy, że w przedmiotowych wyjaśnieniach Naprzód Catering Sp. z o.o. dokonał zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie czego Zamawiający nie miał prawa uznać za wiążące. Nie można także uznać stanowiska Naprzód Catering Sp. z o. o. , że:„że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy”. Zamawiający określił jedynie minimalne wymagania pozostawiając wykonawcom podjęcie decyzji co do kosztów, które chce zaproponować jako wsad do kotła co jest informacją cenową oraz jakościową. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał, że: „Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z” co jest niezgodne z powszechnie przyjętym na rynku usług gastronomicznych rozumieniem wsadu do kotła (food cost) jako koszt surowca użytego do przygotowania dania. Przykładowo NSA w wyrokach z 24.11.2010 r., sygn. akt: I OSK 1554/10 oraz z 20.04.2022 r., sygn. akt: III OSK 1043/21 wskazał, że opłaty za korzystaniez posiłku w stołówce zorganizowanej w publicznej szkole czy też publicznym przedszkolu powinny stanowić równowartość surowców wykorzystanych do ich przygotowania tzw. wsad do kotła. Wsad do kotła oznacza koszt produktów spożywczych wykorzystanych do przygotowania posiłku i nie obejmuje np. wynagrodzeń pracowników czy kosztów utrzymania. Analizując odpowiedź Naprzód Catering Sp. z o.o. należy dojść do wniosku, że wykonawca ten błędnie zdefiniował wartość wsadu do kotła uwzględniając w tej wartości składowe inne niż surowce przygotowane do przygotowania posiłków, tj. składowe, które są wsadem do kotła. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazała: „Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia”, co jedynie w części jest prawdą. Wykonawca wskazał wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł jako 35,20, która jest większy od minimalnych wymogów Zamawiającego, czyli co najmniej 22,50 zł netto, co oznacza, że w tym zakresie treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Natomiast nieprawidłowe jest twierdzenie, że jedyną dopuszczalną i słuszną wartości jaką należało wskazać w ofercie była wartość minimalna i na taką wartość Zamawiający mógł dowolnie zmienić oświadczenie wykonawcy. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał jednoznacznie: „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 35,20 zł”. Wykonawca mógł wskazać kwotę niższą lub wyższą wartość wsadu do kotła, ale zdecydował się wskazać kwotę 35,20 zł i w tym zakresie oferta z taką ceną wsadu do kotła jest wiążąca i nie może podlegać negocjacjom w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia wysokości stawki wsadu do kotła, gdyż nie budziła wątpliwości. Wezwanie dotyczyło pozostałych kosztów produkcji i dostarczenia żywności, których wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej. Kolejno Naprzód Catering Sp. z o.o. argumentuje:„Pokreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca aktualnie realizuje usługę u Zamawiającego i jest świadomy wymagań co do wsadu do kotła. Gdyż w postępowaniu poprzedzającym został on określony na poziomie 22,00 zł.” Wykonawca przyznał więc, że ma wiedze na temat wymogów Zamawiającego i odkreślił wsad do kotła właściwie, na poziomie 35,20 zł netto. Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by zaprzeczać wykonawcy póki on sam nie zgłosił, że w ofercie jest błąd. Idąc tym tokiem rozumowania, gdyby Zamawiający nie wezwał Naprzód Catering Sp. z o. o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, kolejno zostałaby podpisana umowa, w której wartość wsadu do kotła wynosiłaby 35,20 zł netto. Zmiana nie wynikała z oczywistości pomyłki, a z negocjacji głównej składowej kosztu jakim jest wsad do kotła. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pomimo to Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP dokonał w złożonej ofercie Naprzód Catering Sp. z o.o. poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (dowód : zał. 7 zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki.). Odwołujący powziął wiedzę o tej czynności Zamawiającego dopiero po pierwszym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie przez Zamawiającego przytoczonych wyjaśnień wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. jest nieuzasadnione, sprzeczne z przepisami PZP i sprowadziło się do negocjacji oferty. Obniżenie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł z 35,50 zł do 22,50 zł jest zmianą istotną i niedopuszczalną. Podkreślił, że ustawa dopuszczę poprawienie omyłek oczywistych. Poprawiona omyłka nie jest oczywista gdyż Wykonawca mógł skalkulować wartość wstydu do kotła według własnych założeń. Zamawiający nie stwierdził również omyłki od razu i nie poprawił jej oraz nie mógł wezwać do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy zaoferowaną ceną wsadu do kotła z postanowieniami dokumentacji przetargowej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ponieważ takiej rozbieżności nie było. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. w treści przedłożonych wyjaśnień rażąco niskich koszów wykonania zamówienia przyznał się do błędu w formularzu cenowym. Nie ma więc mowy o omyłce, a niemożliwym do poprawienia błędzie. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak: wyrok KIO z 26.02.2025 r., sygn. akt KIO 271/25). Żaden z powyższych warunków skutecznej poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. pkt 3 PZP w niniejszym postępowaniu nie zaistniał. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania tak: wyrok KIO z 18.01.2023 r., sygn. akt: KIO 35/23). W artykule pt. „Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych” (dowód 7: zał. 7 artkułu wezwanie do wyjaśnień) podzielono taki sposób wykładni przepisu art. 128 PZP: „Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, dlatego o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie. Wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią uzupełnienie treści, a nie wyjaśnienie.” Również w orzecznictwie wskazuje się, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany lub uzupełnienia treści oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 27.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 6/23: „Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, tak aby możliwa była ocena czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Odnosząc się do wyjaśnień samej treści oferty, jako jednego z elementów, którego może dotyczyć wezwanie do wyjaśnień to istotnie celem procedury wyjaśniającej jest wyjaśnienie tego, co już zostało przedstawione w ofercie. Wyjaśnienie nie może stanowić uzupełnienia oferty o dane, które powinny być zamieszczone w ofercie jako jej istotna treść. Treść oferty nie podlega uzupełnieniu. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia umowy złożone zamawiającemu. Wyjaśnienia mogą przedstawiać dodatkowe informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli owa treść nie została w ofercie ujęta to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nieujętych w ofercie informacji jest zmianą treści ofert po terminie składania ofert, czego przepisy PZP nie dopuszczają. Wyjaśnienia zatem muszą się sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą jej natomiast rozszerzać ani ograniczać.”. W przedmiotowej sprawie nastąpiła zaś niedopuszczalna zmiana treści oferty w świetle przywołanych przepisów. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., że wezwanie do wyjaśnienia co do elementów ceny nie dotyczyło istotnych części składowych. Trzeba bowiem pamiętać, że art. 224 ust. 1 PZP wskazuje, że w przypadku powstania wątpliwości zamawiający może wezwać do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust. 1 ustawy PZP), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Skoro zaś zamawiający wzywając do wyjaśnienia ceny uznał te elementy za istotną część zamówienia, wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. miał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu czego nie udowodnił. Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty występuje w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego (wyrok KIO z 16.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3065/24). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (tak: wyrok KIO z 25.11.2022 r., sygn.. akt KIO 2939/22). Zamawiający w dniu 17.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosiłNaprzód Catering Sp. z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 11.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołanie w całości tudzież oddalenie w całości. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazuje, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wstępie Zamawiający wyjaśnia, że Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 czerwca 2025 r. W ramach tego rozstrzygnięcia Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. (dalej również jako „Przystępujący”). Podkreślił, że wybór oferty Przystępującego nastąpiłw wyniku uwzględnienia w całości przez Zamawiającego wniesionego przez niego odwołania z dnia 14.05.2025 r. w ramach postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 1900/25) oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, zakończonej zmniejszeniem liczby przyznanych punktów w odniesieniu do jego oferty, a w konsekwencji uplasowaniem oferty Odwołującego na drugim miejscu. Z uwagi na charakter zarzutów zawartych we wcześniejszym odwołaniu (sygn. akt KIO 1900/225) – dotyczącej błędnej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie – Zamawiający poprzestał jedynie na powtórzeniu czynności badania i oceny wyłącznie w odniesieniu do oferty Odwołującego. W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty z dnia 11.06.2025 r. Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny oferty Przystępującego jak również innych wykonawców. W rezultacie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r. zawierała powielenie oceny oferty Przystępującego znajdującej się w pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r. Dowód: 1) informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r.; 2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r.; 3) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r. Dodał, że Odwołujący uzyskał dostęp do oferty Przystępującego przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania (oferta była udostępniona na platformie zakupowej Zamawiającego od upływu terminu otwarcia ofert), a zatem Odwołujący mógł stwierdzić już w tamtym czasie istnienie rzekomych podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, jak również złożyć odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego w związku z pierwszym rozstrzygnięciem postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zasadniczy zarzut Odwołującego dotyczy czynności Zamawiającego, tj. poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która została dokonana przez Zamawiającego w dniu 23.04.2025 r., a więc jeszcze przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania. Odwołujący otrzymał informację o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r. Dowód: wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego. Pomimo uzyskania przez Odwołującego tej informacji nie złożył on odwołania wobec dokonania przez Zamawiającego wskazanej czynności. Termin na wniesienie odwołania na tę czynność upłynął Odwołującemu w dniu 21.05.2025 r. W dacie uzyskania przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego posiadał on również informację o wniesieniu w dniu 14.05.2025 r. odwołania przez Przystępującego wobec oceny i wyboru oferty Odwołującego z dnia 09.05.2025 r. Reasumując, Odwołujący już w dniu 09.05.2025 posiadał informację, że oferta Przystępującego nie została odrzucona. Jednocześnie w dniu 14.05.2025 r. dowiedział się on o wniesieniu odwołania przez Przystępującego, w wyniku którego mógł zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Dodatkowo w dniu 16.05.2025 r. powziął informację o poprawieniu w ofercie Przystępującego innej omyłki. Pomimo uzyskania powyższych informacji przez Odwołującego nie zdecydował się on zaskarżyć jakiegokolwiek zaniechania lub czynności Zamawiającego jako stanowiącego rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym stwierdził, że Odwołujący w chwili obecnej dąży do przywrócenia terminu na wniesienie środka ochrony prawnej zarówno wobec czynności braku odrzucenia oferty Przystępującego jak również wobec czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego. W ocenie Zamawiającego takie postępowanie Odwołującego jest nieuprawnione i narusza wyrażone w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp terminy na wniesienie odwołania stanowiące odpowiednio, że: 1) odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; 2) odwołanie w przypadkach innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz przywołane przepisy w ocenie Zamawiającego termin na wniesienie przez Odwołującego odwołania wobec rzekomych zaniechań lub czynności Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp w stosunku do oferty Przystępującego upłynął odpowiednio w dniu: 1) 14.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o braku odrzucenia oferty Przystępującego w ramach pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.05.2025 r.; 2) 21.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego, o której Odwołujący otrzymał informację w dniu 16.05. 2025 r. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania jest zbieżne z linią orzeczniczą KIO: 1) Postanowienie KIO z 07.03.2024 r., sygn. akt: KIO 577/24: „Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 r. w zakresie 2 części zamówienia (pomimo, iż został dokonany w następstwie unieważnienia czynności wyboru z dnia 28 listopada 2023 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Konsorcjum Arcus za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Uczestnika postępowania odwoławczego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 lutego 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Konsorcjum Arcus dokonanej w dniu 28 listopada 2023 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 28 listopada 2023 r., to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 28 listopada 2023 r., a jedynie potwierdzona w dniu 12 lutego 2022 r. (…) W konsekwencji należało uznać, iż od dnia 28 listopada 2023 r. Odwołujący miał wiedzę, że oferta Konsorcjum Arcus nie została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia w części 2 zamówienia, nie wystąpiły też żadne nowe okoliczności w stosunku do oferty tegoż Wykonawcy i od tego też dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie podnoszonych zarzutów, a które dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia”. 2) Wyrok KIO z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 383/23:„Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16, gdzie wskazano, że ponowny wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu (rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności. Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt i zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że przyjęcie do merytorycznego rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie uległo ponownej analizie, ani jakiejkolwiek zmianie - stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazujących na obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy o wskazanych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu, któremu Odwołujący uchybił. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest kluczową zasadą polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie zarzutów dotyczących działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania”. 3) Postanowienie KIO z 07.112022 r., sygn. akt KIO 2812/22:„Dopuszczenie wykonawcy do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, jest konsekwencją uznania jej za zgodną z warunkami zamówienia. Czynność ta została dokonana w dniu 2 września 2022 r. Od tego dnia Odwołujący miał wiedzę, że oferta Przystępującego nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem, że według Zamawiającego jest zgodna z warunkami zamówienia. Powyższe wskazuje, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 2 września 2022 r., a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 12 października 2022 r. w którym to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2022 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 2 września 2022 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, tj. dopuszczenia oferty do punktacji w ramach oceny ofert, co w analizowanym stanie faktycznym jest jednoznaczne z uznaniem oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, i jest przedmiotem zarzutu Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogły by być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 października 2022 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia (znanej Odwołującemu już od dnia 2 września 2022 r.), a przyznana punktacja w ramach oceny ofert była konsekwencją tego, że oferta Przystępującego, jako oferta z najniższą ceną, otrzymała maksymalną ilość punktów w kryterium - cena. Ilość przyznanych punktów w zakresie drugiego kryterium - termin dostawy, była taka sama jak przyznana w dniu 2 września 2022 r. Zamawiający ustanowił tylko dwa ww. kryteria oceny ofert”. 4) Postanowienie KIO z 21.04.2022 r., sygn. akt: KIO 935/22: „Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu i zaproszeniu Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, jak i dysponował wtedy już pełną dokumentacją umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 7 marca 2022 r., w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny”. Stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie z 01.12.2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 151/22), któryw wydanym orzeczeniu odwołał się również do zasady koncentracji środków ochrony prawnej: „Podstawowym zagadnieniem prawnym, wokół którego oscylują argumenty skarżącego jest nieprawidłowa wykładnia i zastosowanie art. 528 pkt 3 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia odwołania, jako wniesionego po terminie. Przypomnieć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów skarżącego dotyczących oceny kryterium doświadczenia, jak słusznie wskazała w zaskarżonym postanowieniu Krajowa Izba Odwoławcza, było spóźnione i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zarzuty te były spóźnione, ponieważ dotyczyły czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 25 sierpnia 2022 r. Oznaczało to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie dokonanej oceny oferty upłynął - jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym postanowieniu - w dniu 5 września 2022 r. (tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp). (…) Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest wspomniana wyżej zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c.) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego innej oceny ofert przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium doświadczenia wykonawcy (...). Działanie takie jest spóźnione. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego przeczyłoby elementarnej zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Powyższe prowadziłoby bowiem do badania wniosku odwołującego w sytuacji, gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już przedmiotem rozpoznania Izby. W sprzeczności z zasadą koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21). Zwłaszcza, że podkreślić należy, że terminy z art. 515 Pzp są terminami prekluzyjnymi. Zaś wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych stronie postępowania, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 – wskazuję, że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnia, że w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z w części A pkt 9 określił, że minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Dowód: Formularz Cenowy. Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do SW Z – część A pkt 9. Treść powyższego wymagania wskazuje jednoznacznie, że stanowi ono minimalny poziom wymagań odnoszący się do wartości wsadu do kotła dla jednego pacjenta. Zamawiający w opracowanej tabeli znajdującej w załączniku nr 2 do SW Z ustalił następujący sposób prezentacji oferowanych cen w złożonej ofercie: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/ W kolumnie nr 1 „Rodzaj posiłku” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł”. Natomiast w kolumnie nr 3 „Przewidywana liczba posiłków zamawianych w okresie 12 mcy” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Łącznie wartość netto i brutto:”. Przedstawiony układ tabeli wymagał, aby zgodnie z intencją Zamawiającego wykonawcy w kolumnie nr 4 „Wartość netto (kolumn 2x3) oraz w kolumnie nr 6 „Wartość brutto” podali w ostatnim wierszu łączne wartości netto i brutto dostarczonych posiłków składających się ze śniadania z II śniadaniem, obiadu z podwieczorkiem, kolacji. Jak można z łatwością zauważyć, umiejscowienie w tabeli w kolumnie nr 1 pod rodzajami posiłki ostatniego wiersza o nazwie „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł” mogło sprawiać błędne wrażenie, że intencją Zamawiającego było uzyskanie w ostatnim wierszu kolumny nr 2 informacji na temat wartości netto osobodnia żywienia, stanowiącej sumę cenę jednostkowych poszczególnych posiłków. W rzeczywistości intencją Zamawiającego było uzyskanie od wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia wymagania zawartego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22,50 zł netto. Jak wynika ze złożonej oferty Przystępującego w ostatnim wierszu w kolumnie nr 2 podał on cenę 35,20 zł netto. /W ty miejscu odpowiedzi tabela Przystępującego z oferty/ Analiza złożonej oferty Przystępującego dowodzi, że w kolumnie nr 2 nie podał on oczekiwanej przez Zamawiającego wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonej w zł, natomiast podana przez niego wartość 35,20 zł stanowi w istocie sumę cen jednostkowych za poszczególne posiłki, tj. śniadania z II śniadaniem z ceną jednostkową 10,56 zł netto + obiadu z podwieczorkiem z ceną jednostkową 17,60 zł netto + kolacji z ceną jednostkową 7,04 zł netto. Do wyciągnięcia powyższego wniosku niezbędne jest przeprowadzenie prostego działania matematycznego, tj. obliczenie sumy cen jednostkowych netto za poszczególne posiłki. Przyjęta przez Odwołującego na potrzeby wniesionego odwołania argumentacja, której podstawę stanowi podana przez Przystępującego wartość 35,20 zł netto, która jakoby miałaby stanowić wartość osobodnia wsadu do kotła jest nielogiczna i nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia. Odwołujący co prawda stwierdza, że wartość ta odpowiada sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków, ale jednocześnie wyklucza możliwość podania tej wartości na skutek błędnego wypełnienia przez Przystępującego swojej oferty. Nie powinno budzić wątpliwości, że celem wykonawcy składającego ofertę jest uzyskanie zamówienia. W sytuacji gdy dominującym kryterium oceny ofert jest cena oczywiste jest, że wykonawcy będą dążyć do zaoferowania ceny umożliwiającej im konkurowanie z innymi wykonawcami w danym kryterium. Jest to szczególnie widoczne w prowadzonych postępowaniach na usługę żywienia zbiorowego na rzecz podmiotów leczniczych gdzie konkurencja pomiędzy wykonawcami jest szczególnie zacięta. W związku z powyższym nie sposób znaleźć jakichkolwiek racjonalnych powodów, które uzasadniałyby podanie przez Przystępującego wartości osobodnia wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł netto, a więc znacznie powyżej minimalnej kwoty podanej w opisie przedmiotu zamówienia wynoszącej 22,50 zł netto. Należy zauważyć, że w postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców, z których 2 podało wartość wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto, zaś jeden w kwocie 23,00 zł netto. W ocenie Zamawiającego przedstawiona powyżej analiza treści oferty Przystępującego prowadzi do wniosku, że podana przez niego kwota 35,20 zł netto nie stanowi wartość osobodnia wsadu do kotła, ale jedynie sumę cen jednostkowych. Innymi słowy, Przystępujący nie podał w swojej ofercie wartości osobodnia wsadu do kotła. Takie działanie Przystępującego w ocenie Zamawiającego nie zasługiwało jednak na odrzucenie jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wartość netto osobodnia wsadu do kotła została ustalona przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9 poprzez podanie minimalnej oczekiwanej wartości wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że omyłka Przystępującego polegająca na braku podania wartości netto osobodnia w tabeli przy jednoczesnej możliwości określenia tej wartości w oparciu o opis przedmiotu zamówienia wyczerpuje przesłanki innej omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami niepowodującej istotnych zmian w treści oferty i wymaga poprawienia przez Zamawiającego. W wyniku poprawienia przez Zamawiający innej omyłki w ofercie Przystępującego nie doszło jak twierdzi Odwołujący do zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości osobodnia wsadu do kotła, a jedynie do usunięcia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że Zamawiający nie mógł dokonać zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości netto osobodnia wsadu do kotła z uwagi na fakt, że Przystępujący nie podał tej wartości w swojej ofercie. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie możliwości poprawienia jako innej omyłki kwoty wsadu do kotła potwierdza wyrok KIO dnia 8.05.2012 r., sygn. akt: KIO 819/12. W wydanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że jest możliwe ustalenie czy odwołujący zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł netto. Jak wynika z ustaleń Izby „Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, że zamawiający powinien dokonać na podstawie art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 P.z.p. wykładni oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iż odwołujący w okolicznościach sprawy zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących się we wzorze formularza ofertowego, w szczególności w świetle oświadczeń zawartych w pkt 7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolę odwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartość wsadu do kotła nie była mniejsza niż 6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n, piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący taką wartość (minimum 6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnić treść oferty w trybie określonym art. 87 ust. 1 P.z.p. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności, że jak już Izba wskazała, procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności prowadziłoby do odrzucenia oferty”. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartości osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny. Zarzut Odwołującego jest związany bezpośrednio z wcześniejszym zarzutem. Jak już zostało to wykazane, Przystępujący w złożonej ofercie nie ustalił wartości wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł, a czynność Zamawiającego z dnia 23.04.2025 r. polegająca na poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego doprowadziła do przywrócenia zgodności tej oferty z dokumentami zamówienia poprzez ustalenie, że minimalna wartość wsadu do kotła wynosi 22,50 zł netto. Tym samym nie zachodzą podstawy do przyjęcia, że wartość wsadu do kotła oferowana przez Przystępującego wynosi 35,20 zł, a więc jest równa sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu. W związku z powyższym, nie występują podstawy odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprze wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny. Zarzut ten wynika z wcześniejszych zarzutów. W związku z bezzasadnością wcześniejszego zarzutu, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp jest również bezzasadny. Oferta Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. została zasadnie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia się zarzutów, wobec Wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba oddalił wniosek Zamawiającego poparty przez Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp szeroko uzasadniony w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na posiedzeniu. W pierwszej kolejności, podkreśla że zgadza się całkowicie ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa przytoczonego w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego tak sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże, dotyczyły te orzeczenia odmiennego stanu faktycznego niż miał miejsce w tym wypadku, tylko częściowo był zbieżny. Istotną okolicznością różnicującą w przedmiotowej sprawie była okoliczność tego rodzaju, iż Odwołujący w ramach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r., jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w konsekwencji nie miał Odwołujący ówcześnie interesu do kwestionowania tego wyboru i skarżenia czynności poprawy innej omyłki dokonanej przed tym wyborem, która dotyczyła innego Wykonawcy (obecnego Przystępującego), w tamtym czasie Wykonawcy plasującego się na niższej pozycji w rankingu złożonych ofert niż Odwołujący. Zgodnie z orzecznictwem jeszcze w poprzednim stanie prawnym: „(…) Izba stwierdziła, że składając odwołanie wykonawca zobowiązany jest dowieść, że posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania danego rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, że miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub może ponieść szkodę. W ocenie Izby, nie można stwierdzić, że legitymacja odwołującego do wniesienia odwołania wynika z możliwych późniejszych zdarzeń w postępowaniu. Środki ochrony prawnej nie mogą być bowiem narzędziem wykorzystywanym na wszelki wypadek, w odniesieniu do sytuacji, których zaistnienie jest przyszłe i niepewne. Nie służą one również zapewnieniu ogólnej zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Ewentualne przyszłe zmiany decyzji zamawiającego będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których odwołującemu będzie przysługiwało odwołanie. (…)” (za wyrokiem KIO z 10.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2577/15, sygn. akt: KIO 2590/15).Z kolei aktualnie: „(…) Izba popiera stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 25 czerwca 2024 r. (sygn. akt: KIO 1719/24), w którym wskazano, że "wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Izba stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej". Izby podziela więc stanowisko, które wielokrotnie wcześniej wyrażane było przez Izbę (por. przykładowo też wyroki K I O o sygn. akt: KIO 109/24, KIO 2238/22, KIO 447/22, KIO 373/22, KIO 498/21, KIO 1256/20 i KIO 1260/20, KIO 1374/19, KIO 737/16, KIO 739/16, KIO 183/16, KIO 245/15, KIO 305/15, KIO 2777/13, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, KIO 2396/12, KIO 2416/12), jak również w orzecznictwie sądów okręgowych. Przykładowo Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) wskazywał między innymi, że "dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody". Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w postanowieniu z dnia 19 września 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 111/22), wskazywał, że zaistnienie przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga - tak: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 września 2022 r. XXIII Zs 111/22. (…)”(za wyrokiem KIO z 30.07. 2024 r., sygn. akt: KIO 2460/24, sygn. akt: KIO 2467/24).Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej: „(…) Oczywiście w orzecznictwie Izby występuje zasada koncentracji środków ochrony prawnej jako przejaw realizacji zasady szybkości postępowania. Trudno bowiem akceptować sytuację wykorzystywania środków ochrony prawnej dla przewlekłości procedury udzielenia zamówienia, a tak mogłoby się wydarzyć, gdyby uznać, że wykonawca nie ma obowiązku podnieść wszystkich zarzutów, jakie dostrzega w związku z danym zachowaniem zamawiającego. Wówczas wykonawcy mogliby próbować wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Jednak zasada ta jako nie sformułowana wprost w przepisach ustawy nie ma charakteru absolutnego i jej zastosowanie każdorazowo wymaga analizy stanu faktycznego danej sprawy, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca jest przymuszany do wyszukiwania wszystkich możliwych uchybień, jakich mógł się dopuścić zamawiający. Nie można też pominąć sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, bowiem poza samą wiedzą o wadliwych czynnościach zamawiającego wykonawca musi mieć także przymiot wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu, a wadliwie dokonana czynność powodować możliwość powstania szkody u tego wykonawcy. Tym samym nie można w ocenie Izby obciążać wykonawcy zasadą koncentracji środków dowodowych w sytuacji, gdy po pierwsze odwołanie dotyczy czynności, o której zamawiający ma obowiązek zawiadomić i po drugie wykonawca nie jest w stanie wykazać przesłanki dopuszczalności odwołania. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący być może mógł powziąć wiadomość o wszystkich okolicznościach, które pozwalały mu na skutecznie podważenie przyznanej oceny wykonawcom skalsyfikowanym niżej. Jednak możliwość pozbawienia go zysków z realizacji zamówienia mogłaby powstać tylko w sytuacji, gdyby któryś z tych wykonawców był uznany za wykonawcę wybranego. O wyborze wykonawcy zawiadomić musi zamawiający i od tego momentu biegnie termin na wniesienie odwołania. Tym samym sam fakt powzięcia wcześniej informacji o okolicznościach dających podstawę do wniesienia odwołania nie otwiera terminu do skorzystania z tego środka. Konieczne jest powiadomienie przez zamawiającego, co nie miało miejsca. Już tylko z tego powodu odwołanie jest przedwczesne. Nie ma jednak podstaw do odmowy rozpoznania odwołania przedwczesnego, żaden z przepisów takiej sytuacji nie reguluje. Odrzuceniu podlega tylko odwołanie wniesione po terminie. Tym samym istota problemu sprowadza się do oceny, czy odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Przy czym w ocenie Izby tę przesłankę ocenia się na moment wniesienia odwołania, co więcej ona może odpaść po wniesieniu odwołania, ale nie powoduje to niedopuszczalności odwołania, może mieć jedynie znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia. To zasada powszechnie akceptowana w procesie cywilnym i niedoznająca różnic na gruncie postępowania odwoławczego. Dokonując tej oceny Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie jest w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody w związku z oceną przyznaną przez zamawiającego. Na dzień wniesienia odwołania mimo przyznania tej samej oceny w kryterium doświadczenia kierownika budowy wszystkim wykonawcom, to oferta odwołującego została wybrana. Tym samym zarzucany w odwołaniu błąd w ocenie ofert sklasyfikowanych poniżej oferty odwołującego nie powodował, że odwołujący traci szansę na osiągnięcie zysku z tego zamówienia. Przeciwnie to on miał te szanse największe. Konieczne jest tu także powołanie się na art. 513 ustawy i odczytanie tego przepisu łącznie z art. 505 ust. 1 ustawy, bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej - jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo-skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Z całą stanowczością należy podkreślić, że w przypadku gdyby doszło do uchylenia obecnego wyniku postępowania i jego ponowienia w sposób niekorzystny dla odwołującego, to odwołującemu nie można byłoby odmówić prawa do wniesienia odwołania, tylko z tego powodu, że wiedział o błędach w ocenie ofert sklasyfikowanych niżej, bowiem przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być oceniane w oderwaniu od oceny przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. (…)” (za wyrokiem KIO z 05.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3048/22, sygn. akt: KIO 3050/22). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, modyfikacja postanowień SW Z (w tym także odpowiedzi na pytania), Formularza cenowego. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 8 do SW Z), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wyjaśnienia Przystępującego z 14.04.2025 r. (w tym wersja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmująca załącznik tzn. dowody do tych wyjaśnień) stanowiąca odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 10.04.2025 r. odnośnie ceny rażąco niskiej (dokumenty dotyczące poprawienia innej omyłki oraz wezwanie i wersję jawną wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego jako załączniki do odwołania poniżej), wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r. (pierwotny wybór), odwołanie z 14.05.2025 r. na pierwotny wybór, wyciąg korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę odnośnie powzięcia przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r., postanowienie KIO z 10.06.2025 r., sygn. akt: KIO 1900/25, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r., jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.06.2025 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Modyfikacja SWZ z 28.03.2025 r. /Modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02-2025_swz/; 2. Formularz cenowy Naprzód Catering Sp. z o.o. /zał. 2. fo_i_fc/; 3. Wezwanie 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień /zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/; 4. Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r. /zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2/ (wersja jawna); 5. Poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/; 6. Zgoda Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) z 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/; 7. zał. 7 artykuł wezwanie do wyjaśnień /Wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych/. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną: ·wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego przez Przystępującego na okoliczność tam wskazaną: ·zrzut ekranu z wyciągu korespondencji Zamawiającego z Odwołującym. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o., w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu; 3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Podczas posiedzenia Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, tudzież oddalenie odwołania w całości. W jego treści wskazał: „(…) Uzasadnienie w zakresie odrzucenia odwołania W myśl art. 528 pkt 3) Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; ” Zgodnie zaś z art. 515 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Odwołanie wnosi się: 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej” Odwołanie odnosi się do czynności z dnia 23 kwietnia 2025 r. dot. poprawienia omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, a więc poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wynika z wyciągu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę wynika, że Odwołujący powziął informację o poprawieniu omyłki w dniu 16 maja 2025 r. (…) Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz [LEX]: „Termin rozpoczyna swój bieg z chwilą przekazania informacji, a nie z chwilą jej odczytu przez wykonawcę. [...] Fakt zapoznania się z informacją nie ma znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania. ” Tak też wynika z Wyroku KIO z 8 lutego 2022 r. sygn.. akt KIO 178/22, LEX nr 3324908. W tamtym momencie - otrzymania informacji o poprawieniu omyłki - było oczywiste, że Zamawiający nie odrzuci oferty Wykonawcy z powodów wskazywanych w odwołaniu. Wobec tego w dniu 16 maja 2025 r. Odwołującemu otworzył się 5-dniowy termin zawity na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie odwołania upłynął Odwołującemu w dniu 21 maja 2025 r. (…) Uzasadnienie w zakresie oddalenia odwołania Gdyby Izba uznała, że odwołanie nie podlega jednak odrzuceniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie podlega oddaleniu jako całkowicie bezzasadne. Odwołanie dotyczy czynności poprawienia omyłki z dnia 23 kwietnia 2025 r. Poprawienie przez Zamawiającego omyłki polegało na zmianie w formularzu cenowym Przystępującego rubryki wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł: Było: Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 35,20 zł Jest: Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 22,50 zł Podstawą poprawienia omyłki był art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp zgodnie z którym: „ 2. Zamawiający poprawia w ofercie: [...] 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ” Poprawienie omyłki zostało dokonane w wyniku wyczerpujących wyjaśnień Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2025 r. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za zasadne, wobec czego dokonał poprawienia omyłki. Omyłka polegała na tym, iż Przystępujący zsumował poszczególne pozycje (śniadanie z II śniadaniem, obiad z podwieczorkiem, kolacja) formularza ofertowego i stąd wynikła kwota 35,20 zł zamiast wskazania wysokości wsadu do kotła. Omyłka ta wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. Czynność poprawienia omyłki, która miała miejsce w dniu 16 maja 2025 r. nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. Jak zauważyła Gawrońska Baran Andrzela i in. w: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz Aktualizowany LEX: „Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy> oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. ” Wartość wsadu do kotła - jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej - została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a niejako odrębny przedmiot oceny oferty. W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia. Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert - nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W orzecznictwie KIO zgodnie z wyrokiem KIO 987/22 wynika, że nie każda niezgodność stanowi automatycznie podstawę odrzucenia oferty - jeśli ma charakter omyłki i nie zmienia istotnie treści oferty, powinna zostać poprawiona. W tej sprawie KIO stwierdziła, że istotne jest, czy poprawka nie zniekształca oświadczenia woli wykonawcy, a nie to, czy oświadczenie zostało złożone pierwotnie w pełni zgodnie z wymogami SW Z. Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SW Z w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną - nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu. W wyroku KIO 3060/23 wskazano, że: „Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania ” Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu. Z wyżej wskazanych względów tym bardziej bezzasadne są zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. Nieprawdą jest, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła. Jak wskazywano powyżej kwota 32,50 zł wskazana w rubryce wsadu do kotła była omyłką nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty. Z bardzo daleko idącej ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że wskazanie kwoty 35,20 zł jako wartość netto osobodnia nie było omyłką, wówczas podtrzymuje szczegółowe uzasadnienie wysokości ceny ofertowej wyrażone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r. Wyjaśnienie to znajduje się w części, która podlegała utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa a nie została dotychczas ujawniona. Bezzasadny jest również zarzut wynikowy dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zanim dojdzie do odrzucenia oferty Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy treść oferty nie może być doprowadzona do zgodności poprzez skorygowanie omyłek. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp bowiem nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei, według art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nadto, z art. 223 ust. 1 Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te dotyczą instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuca się wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Celem postępowania nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Izba podzieliła stanowisko wyrażone już w uzasadnieniu wyroku KIO z 05.08.2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09, zgodnie z którym rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 poPzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ). Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. W sytuacji, gdy dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, zamawiający najpierw ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z tego przepisu wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby, nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy bowiem odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez Zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Niniejsze stanowisko, Izba przedstawiła w oparciu o wyrok KIO z 07.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1727/24. W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący złożył w formularzu cenowym, podał wartość netto osobodnia wsadu do kotła w wysokości – 35,20 zł. Zamawiający, zaś w Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SW Z) /lit A ust. 9/ stwierdził, że należy wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22, 50 zł. netto. Zamawiający w ramach - wezwania 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień/zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/ - wyraźnie wskazał, że: „(…) Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł (…)”. Przystępujący odniósł się do tego w wyjaśnieniach /Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r./ (wersja jawna): „(…) Zgodnie z załącznika nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia zaoferowaliśmy realizację zamówienia za: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł netto • kolacja – 7,04 zł netto co łącznie daje kwotę 35,20 zł netto jako dzienną stawkę za pełne wyżywienie pacjenta. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), minimalna wartość wsadu do kotła powinna wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Łączna kwota osobodnia wynosząca 35,20 zł netto obejmuje w sobie tę wartość, co oznacza, że wymóg określony przez Zamawiającego został w pełni spełniony. (…) Użycie identycznej kwoty 35,20 zł jako ceny jednostkowej osobodnia oraz jako wartości wsadu do kotła wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. (…) Należy podkreślić, że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a nie jako odrębny przedmiot oceny oferty. W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia. Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert – nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. (…) Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SW Z w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną – nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu. (…) 3. Dodatkowo jako dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł przedstawiamy dowód w postaci jadłospisu z wyliczeniem wsadu dla jednej z diet wraz z ilością wykorzystywanych materiałów oraz faktury zakupu tych produktów. (…)”. W efekcie Zamawiający dokonał poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/: „Zgodnie z treścią wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę pismem z dnia 14.04.2025 r., dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonuje, w Załączniku nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia”, poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty /z 35, 20 zł netto na 22, 50 zł netto/ (…)”. Na którą wyraził zgodę Przystępujący (Naprzód Catering Sp. z o.o.) 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/. W ocenie Izby, analiza przedstawionych okoliczności wskazuje, że już w wezwaniu 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień,Zamawiający dostrzegł, że • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Nadto, wskazywał, iż zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł. Należy uznać, że mimo, iż wezwanie dotyczyło podejrzenia zaoferowanie ceny rażąco niskiej, to Zamawiający wskazywał de facto, na zaistnienie w formularzu przywołanej zbieżności, jak i zauważał, iż zsumowanie przywołanych powyżej pozycji w danej kolumnie daje kwotę 35, 20 zł netto. Inaczej mówiąc, Zamawiający de facto chciał ustalić czy zaistniała zbieżność była zamierzona, czy też mamy do czynienia z inną omyłką. Intencja bowiem Zamawiającego było uzyskanie od Wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia zawartego w specyfikacji, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22, 50 zł netto. (Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia /zał. nr 2 do SW Z - lit A ust. 9). Izba przypomina za przywołanym na wstępie orzeczeniem, że przed dokonaniem poprawy innej omyłki istnieje możliwość skorzystanie przez Zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić, byle nie doszło przez wyjaśnienia od niedopuszczalnej ingerencji Wykonawcy. Izba stoi na stanowisku, że już w ramach wskazanego powyżej wezwania Zamawiający rozważał możliwość poprawy (wystarczyło bowiem zsumować pozycje danej kolumny, aby zauważyć że prawdopodobnie zaistniała inna omyłka), a uzyskane wyjaśnienia nie stanowią niedopuszczalnej ingerencji Wykonawca, nie zmienił bowiem Wykonawca treści swojej oferty. Zamawiający mógł te wyjaśnienia uwzględnić przy zastosowaniu poprawy innej omyłki. W tym zakresie, Izba wskazuje, iż w ramach wyjaśnień Przystępujący załączył również dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł netto (który został zweryfikowany przez Izbę, został bowiem zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego). Potwierdza to, że Przystępujący od początku zamierzał zadeklarować wsad do kotła na poziomie co najmniej 22, 50 zł netto, czyli dokonana poprawa innej omyłki przez Zamawiającego nie zmienia treści ofert, czyli nie zniekształca pierwotnego oświadczenia woli Przystępującego. Odtwarza faktyczną i logicznie przewidzianą intencję Przystępującego. Przeczy tezie Odwołującego z odwołania, iż Przystępujący skalkulował wartość wsadu według własnych założeń. Nie było powodu oferować więcej niż było minimalnie wymagane skoro nie dawało to żadnych dodatkowych punktów. Przy czym, pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania zamiast wpisania wsadu sensu stricte. W tym kontekście, Izba wzięła pod uwagę dodatkowo odnośnie istotności lub też jej braku, tj. dokonanej poprawy na treść oferty, następujące okoliczności. Po pierwsze, wartość wsadu nie podlegała punktacji, ani porównaniu między Wykonawcami. W efekcie, przez tą okoliczność oferta nie stawała się bardziej atrakcyjną. Po drugie, wymóg specyfikacji, co do wartości wsadu do kotła stanowił wymóg techniczny i jakościowy, nie był odrębnym prze…

…Sygn. akt:KIO 1547/25 KIO 1562/25 KIO 1568/25 KIO 1572/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: 1.L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie, sygn. akt KIO 1547/25, 2.Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach, sygn. akt KIO 1562/25, 3.ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1568/25 i sygn. akt KIO 1572/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, uczestnicy postępowania po stronie Zamawiającego: 1.Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, sygn. akt KIO 1547/25, 2.ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1547/25, 3.Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie, sygn. akt KIO 1562/25, 1568/25, 1572/25, uczestnicy postępowania po stronie Odwołującego: 1.ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 1562/25, orzeka: sygn. akt KIO 1547/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim zarzuty dotyczą oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z., wobec ich wycofania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego, uczestników postępowania po stronie Zamawiającego, tj. Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz przystępującego Eurovia Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Kobierzycach oraz przystępującego ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: uczestników postępowania po stronie Zamawiającego tj. Eurovia Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1562/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 2.1.1. petitum odwołania), wobec jego wycofania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty nadpłaconej ponad należny wpis od odwołania. Sygn. akt KIO 1568/25 i 1572/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zarzutów odnoszących się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej kosztów osobowych zabezpieczenia (vide pkt C) ppkt 4 uzasadnienia odwołań) oraz kosztów osobowych zabezpieczenia prac (vide pkt B) ppkt 8 uzasadnienia obu odwołań), wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu. 2.Oddala odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołań oraz kwotę po 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt:KIO 1547/25 KIO 1562/25 KIO 1568/25 KIO 1572/25 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, w podziale na części: Część 1- utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów. Część 2 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl, nr postępowania O/RZ.D-3.2421.8.2024 Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2024 r., nr 180930-2024. sygn. akt KIO 1547/25 W postępowaniu tym wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej:„O.K.”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechaniu odrzucenia odpowiednio w części 1 i 2 ofert wykonawców: ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A., także z innych przyczyn niż wskazane w pismach z dnia 11 kwietnia 2025r. – Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. z uwagi na okoliczność, że złożenie przez nich ofert miało miejsce w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co dodatkowo podważa wiarygodność wyjaśnień złożonych przez nich w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. O.K. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „Uznk”) w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A., którzy złożyli swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, powielając indywidualne założenia do kalkulacji stosowane przez Odwołującego oraz – po części – również zewnętrzną postać wyjaśnień ceny Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A. z uwagi na nie wykazanie przez nich, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż przedstawione przez nich wyjaśnienia z art. 224 ust. 1 Pzp powielają – w istotnym zakresie wyjaśnienia i założenia do kalkulacji stosowane przez Odwołującego, a więc nie są indywidualną kalkulacją danego wykonawcy i nie mogą uzasadniać przyjętej przez niego ceny z uwagi na różnice, jakie występują pomiędzy przedsiębiorstwem Odwołującego a tych wykonawców. W związku z powyższym, O.K. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemuodrzucenia ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. i Eurovia Polska S.A. odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia także z uwagi na dodatkowe, szczegółowe opisane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania O.K. wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności O.K. wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie O.K. przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie pod stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący Eurovia”) oraz ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący Zaberd”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie w jakim jego zarzuty odnoszą się do ofert złożonych przez uczestników postępowania po stronie Zamawiającego tj. Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach oraz ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Eurovia oraz Przystępujący Zaberd w związku z uwzględnieniem odwołania oświadczyli, że wnoszą sprzeciw. O.K. wycofał odwołanie w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo BudowlanoDrogowe FACHMAN T.Z.. sygn. akt KIO 1562/25 W postępowaniu tym wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej:„Odwołujący Eurovia”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leszek K. Firma – Usługowo Handlowo – Produkcyjna w zakresie części 1 i 2 postępowania oraz wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Eurovia w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania. Odwołujący Eurovia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej: 1)art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert L.K. złożonych w zakresie części 1 oraz części 2, pomimo że wykonawca ten przyjął dla części 1 (Grupa Prac 4, poz. 2.3 TER) oraz dla części 2 (Grupa Prac 4, poz. 2.3 TER) stawkę roboczogodziny do wyceny niższą niż ta wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę, co oznacza, że złożone przez tego wykonawcę oferty pozostają nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert L.K. złożonych w części 1 oraz części 2, pomimo że ich treść w zakresie następujących pozycji: ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 1.1 TER Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2 – ze względu na brak uwzględnienia w kosztach sprzętu wymaganych treścią znajdującej zastosowanie specyfikacji technicznej małych frezarek mechanicznych; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej - ze względu na niezgodny ze znajdującą zastosowanie specyfikacją techniczną metodę wykonania prac objętych wskazaną pozycją TER, co skutkuje jednocześnie wprowadzeniem przez wykonawcę nieprawidłowego sposobu rozliczenia wykonanych prac; wskazuje, że wykonawca ten przewidział realizację przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia L.K. z Postępowania w zakresie części 1 i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez niego oferty, pomimo że wykonawca ten zataił przed Zamawiającym informację o zaangażowaniu osoby wskazanej przez niego na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg w inne aktywne umowy, co uniemożliwia zaangażowanie tej osoby do realizacji umowy dla Zamawiającego a kwestia dostępności tej osoby miała istotne znaczenie dla Zamawiającego skoro nawet wezwał L.K. do wyjaśnień w powyższym zakresie; II.w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w obu częściach Postępowania ze względu na to, że jej treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących pozycji: ·Grupa Prac 11 – Zarządzanie kontraktem, poz. 10.10.01z TER Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia w tej pozycji stałej ochrony fizycznej Obwodu Utrzymania Autostrady Przemyśl/Rzeszów; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 12.1 TER Lokalne nakładki z masy bitumicznej warstwy ścieralnej SMA11 o grubości 4 cm – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia podajnika do mieszanek bitumicznych; ·Grupa Prac 8 – Estetyka, poz. 3.3 TER Zbieranie zanieczyszczeń z pasa drogowego – ze względu na rzekomo niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa sposób organizacji zbiórki odpadów z pasa drogi; ·Grupa Prac 10 - Zimowe Utrzymania Dróg - ze względu na rzekome nieuwzględnienie w ramach tej grupy prac wymaganych kosztów pracy; ·Grupa Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej - ze względu na rzekome nieuwzględnienie w ramach tej grupy prac wymaganych kosztów materiałów; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego zarówno w części 1 jak i w części 2 pozostawała w pełni zgodna z warunkami zamówienia. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Eurovia w obu częściach Postępowania ze względu na to, że rzekomo zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do: ·kosztów pracy, co dotyczy w szczególności prac realizowanych w ramach Grupy Prac 10 - Zimowe Utrzymania Dróg oraz kosztów z Grupy Prac 11 – Zarządzanie kontraktem, poz. 10.10.01z TER Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – ze względu na rzekomy brak uwzględnienia w tej pozycji stałej ochrony fizycznej Obwodu Utrzymania Autostrady Przemyśl/Rzeszów, ·kosztów materiałów dla Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego Eurovia zarówno złożona w części 1 jak i w części 2 miała charakter rynkowy i zapewniała temu wykonawcy zysk; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w obu częściach Postępowania ze względu na to, że rzekomo zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do wyliczonych przez Odwołującego: ·kosztów pracy w ramach Zimowego Utrzymania Dróg; oraz ·kosztów materiałów dla Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 TER Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej; podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego Eurovia w toku Postępowania zarówno dla części 1 jak i części 2 (szczegółowo omówione w ramach uzasadnienia treści niniejszego odwołania) nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący Eurovia prawidłowo skalkulował swoją cenę, z poszanowaniem wszelkich wytycznych wynikających z dokumentacji Postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący Eurovia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obu częściach Postępowania, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty L.K. w obu częściach Postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenie L.K. z części 1 oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę w tej części Postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia oraz ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert złożonych przez Odwołującego Eurovia w obu częściach Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eurovia wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Eurovia wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący Eurovia przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej: „P.K.”), natomiast przystąpienie po stronie Odwołującego skutecznie zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący Zaberd”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. P.K. w złożonym pismem z 30 maja 2025 r. stanowisku wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację. Przystępujący Zaberd pismem z 20 maja 2025 r. stanowisku pisemnym, wniósł o uwzględnienie odwołania i przedstawił argumentację. sygn. akt KIO 1568/25 i 1572/25 W postępowaniu tym wykonawca Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „O.Z.”) 22 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Leszek K. Firma – Usługowo –Handlowo – Produkcyjna, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Leszek K. Firma – Usługowo – Handlowo - Produkcyjna, która w efekcie została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O.Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: ·art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie czynności oceny złożonych ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad proporcjonalności i przejrzystości, w wyniku czego doszło do odrzucenia wszystkich ofert w ramach obu części niniejszego zamówienia - poza ofertą złożoną przez W.K., w stosunku do której Zamawiający nie zastosował tych samych reguł oceny, co w przypadku pozostałych ofert, a także poprzez stosowanie nieprzejrzystych wycinkowych sposobów oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz pozostałych wykonawców w celu uprawdopodobnienia, iż zachodzą przesłanki odrzucenia oferty; ·art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty niebędącej w istocie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert oraz w oparciu zasady oceny odmienne niż określone w dokumentach zamówienia tj. poprzez zredefiniowanie sposobu obliczenia ceny na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w toku oceny ofert, w wyniku czego Zamawiający uzyskał wyjaśnienia nieadekwatne i nieproporcjonalne do treści złożonych ofert, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego oraz pozostałych poza ofertą złożoną przez W.K.; ·art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w oparciu o wskazane kwalifikacje prawne; ·art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 8)(w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zastosowanie przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny odniesienia do sposobu obliczenia ceny i złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny niewskazanego wcześniej w warunkach zamówienia, w wyniku czego doszło do odrzucenia oferty Odwołującego, która winna być ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia oraz wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert; ·art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jej odrzucenie; względnie: ·art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jej odrzucenie; ewentualnie: ·art. 255 pkt 2) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, względnie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w sytuacji, w której żaden Wykonawca - nie był w stanie złożyć ważnej oferty, a dane dla oceny ofert mogły zostać pozyskane dopiero na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem nie wynikały z treści ofert i ich odniesienia do dokumentów zamówienia. O.Z. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z czynnościami odrzucenia oferty; ·powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty O.Z., przy zachowaniu jednolitych zasad oceny z uwzględnieniem jednolitych reguł oceny, w tym zastosowania tych samych reguł oceny w stosunku do oferty W.K. i pozostałych wykonawców; ·wybór oferty O.Z. jako najkorzystniejszej; względnie: ·nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, względnie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania O.Z. wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności O.Z. wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołań i może ponieść szkodę. Następnie O.Z. przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołań. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Leszek K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Rażnowie (dalej: „P.K.”). W złożonej pismem z 20 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołania w zakresie dotyczącym opisanych w uzasadnieniu w pkt. C) ppkt 4 – koszów osobowych zabezpieczenia oraz pkt. B) ppkt 8 robót kosztów osobowych zabezpieczenia prac. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. P.K. w złożonym pismem z 20 maja 2025 r. stanowisku wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu Eurovia i Odwołującemu Zaberdzgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Oferta O.Z. zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert, zatem w sytuacji gdy jego odwołanie zostanie uwzględnione, a oferta przywrócona do postępowania, ma on potencjalną szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Eurovia zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert, jednak mając na uwadze, że na moment wniesienia odwołania oferta wykonawcy Zaberd jest odrzucona z postępowania, a Odwołujący Eurovia skarży również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K., uznać należy, że Odwołujący Eurovia ma również szansę na uzyskanie zamówienia, w sytuacji uwzględnienia jego odwołania. Tym samym wobec Odwołującego Eurovia zachodzą przesłanki z art. 505 ustawy Pzp. W ocenie Izby O.K. nie legitymuje się natomiast interesem ani nie może ponieść szkody, tj. nie zachodzą wobec niego przesłanki, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: ·W sprawie o sygn. akt KIO 1547/25 – wzakresie w jakim zarzuty dotyczą oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe FACHMAN T.Z., wobec ich wycofania. ·W sprawie o sygn. akt KIO 1562/25 – w zakresiezarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 2.1.1. petitum odwołania), wobec jego wycofania. ·W sprawach o sygn. akt KIO 1568/25 i KIO 1572/25 – w zakresiezarzutów odnoszących się do podstawy faktycznej odrzucenia oferty O.Z. dotyczącej kosztów osobowych zabezpieczenia (vide pkt C) ppkt 4 uzasadnienia odwołań) oraz kosztów osobowych zabezpieczenia prac (vide pkt B) ppkt 8 uzasadnienia obu odwołań), wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem prowadzonego postępowania o zamówienie jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie. Zamówienie zostało podzielone na 2 części: części 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów,część 2 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl. Termin składania ofert upłynął 21 maja 2024 r., do tego czasu złożono następujące oferty przez następujących wykonawców: Część 1 postępowania: 1.ZABERD Sp. z o.o. cena: 113.651.984,23 zł – oferta odrzucona; 2.Leszek K. cena: 113.845.453,88 zł – oferta wybrana; 3.Eurovia sp. z o.o. cena: 116.664.220,01 zł – oferta odrzucona; 4.ZOMIX G.Z., P.Z. Sp. k. cena: 135.468.976,89 zł – oferta odrzucona; 5.Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. cena: 135.763.423,64 zł – oferta odrzucona; 6.Konsorcjum Z. Urbanowski Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. cena” 139.432.682,06 zł – oferta odrzucona. Część 2 postępowania: 1.ZABERD Sp. z o.o. cena: 191.115.029,00 zł – oferta odrzucona; 2.Leszek K. cena: 194.902.877,99 zł – oferta wybrana; 3.Przedsiębiorstwo Budowlano- Drogowe FACHMAN T.Z. cena: 205.714.568,86 zł – oferta odrzucona; 4.Eurovia sp. z o.o. cena: 225.056.677,01 zł – oferta odrzucona; 5.Konsorcjum Z. Urbanowski Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. cena: 234.673.839,54 zł oferta odrzucona; 6.FBSerwis S.A. cena: 279.408.329,48 zł – oferta odrzucona. Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że w trakcie badania i oceny ofert Zamawiający zwracał się, w obu częściach postępowania, do wykonawców, w tym do wszystkich Odwołujących z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwania te skierowane zostały 12 czerwca 2024 r. (z terminem złożenia wyjaśnień do 1 lipca 2024 r.) oraz 24 października 2024 r., (z terminem złożenia wyjaśnień do 6 listopada 2024 r.). Czynność, będąca podstawą zaskarżenia w obu częściach postępowania, polegająca na wyborze w obu częściach postępowania, jako najkorzystniejszej, oferty W.K. i odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert, w tym ofert złożonych przez Odwołującego Eurovia i O.Z., została podjęta 11 kwietnia 2025 r. Na podstawie dokumentów zamówienia ustalono, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ. W rozdziale 17 Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Zamawiający wskazał: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze Cenowe „Tabela elementów rozliczeniowych” (odrębnie dla każdej części) sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie I SW Z. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia określone w SW Z, a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, koszty zatrudnienia na podstawie umów o pracę, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego, oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w formularzach cenowych nie ujęto w odrębnych pozycjach, w szczególności dotyczące innych czynności opisanych w SST, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w formularzach. Podane w TER obmiary w kolumnie "ilość" stanowią szacunkowy zakres prac na czas trwania kontraktu, czyli 48 miesięcy i mogą ulec zmianie. Przy wycenie Wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod FORMULARZAMI. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w FORMULARZACH Tabelach Elementów Rozliczeniowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207). Koszty te winny być uwzględnione niezależnie od tego, czy Wykonawca zatrudnia osoby skierowane do wykonania zamówienia na podstawie umowy o pracę, czy umów cywilnoprawnych. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. (…)”. Zamawiający przewidział zastosowanie jednego kryterium oceny ofert, tj. cena 100%. Izba zważyła co następuje. sygn. akt KIO 1547/25 Odwołanie zostało oddalone z następujących powodów. W ocenie Izby, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu K. nie przysługują środki ochrony prawnej. Przepis ten stanowi, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego wynika, że wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania jeśli ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz musi co najmniej wystąpić groźba poniesienia przez niego szkody („poniósł lub może ponieść szkodę”). Podkreślić przy tym należy, że okoliczności wskazane w treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter obiektywny – istnieją albo nie. Momentem miarodajnym dla oceny czy interes i szkoda istnieją, jest chwila wniesienia przez wykonawcę środka ochrony prawnej. Jak wskazał O.K. w treści uzasadnienia odnoszącego się do wykazania interesu i szkody: „(…) oferta Odwołującego została w obu częściach Postępowania wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór ten nie jest ostateczny i może jeszcze zostać zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej przez innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, których oferty na ten moment zostały odrzucone. W kontekście powyższego zaznaczyć należy, że oferta Odwołującego nie zawiera najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu oferty i gdyby nie odrzucenie oferty wykonawcy Zaberd Sp. z o.o., oferta Odwołującego byłaby sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej.(…)”. Izba nie podziela powyższego stanowiska O.K.. Oferta O.K. została wybrana jako najkorzystniejsza w obu częściach postępowania. Natomiast pozostałe oferty złożone w tym postępowaniu przez innych wykonawców, w tym przez Przystępującego Eurovia i przez Przystępującego Zaberd, zostały odrzucone. Powyższe okoliczności oznaczają, że na moment wniesienia odwołania Odwołującemu K. nie przysługiwało to uprawnienie, ponieważ jest on wykonawcą, który wygrał to postępowanie a jego oferta jest jedyną ofertą ważnie złożoną. Innymi słowy, oferty złożone przez obu Przystępujących, w chwili wniesienia odwołania przez O.K., nie zagrażały pozycji O.K. w tym postępowaniu. Izba podkreśla, że zarówno interes jak i szkoda muszą mieć charakter rzeczywisty, a nie hipotetyczny. Tymczasem już sam O.K. dostrzegł w treści swojego uzasadnienia, że „W interesie Odwołującego leży więc wskazanie dodatkowych podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy względem tych wskazanych dotychczas przez Zamawiającego, bowiem w razie gdyby podstawy wskazywane obecnie przez Zamawiającego nie zostały uwzględnione przez Izbę, Odwołujący mógłby utracić możliwość realizacji zamówienia i utracić zaplanowane, wynikające stąd zyski. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą w postępowaniu odwoławczym zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, Odwołujący nie może czekać z podniesieniem zarzutów objętych niniejszym odwołaniem aż do momentu ewentualnego wyboru oferty Zaberd Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie narażając się na zarzut złożenia spóźnionych zarzutów. Odnosząc się natomiast do ofert pozostałych wykonawców, których oferty, nawet w razie przywrócenia ich do Postępowania byłby sklasyfikowane na dalszych pozycjach listy rankingowej niż oferty Odwołującego (dla obu zadań) wskazać należy, że nie można wykluczyć także takiego scenariusza, że wykonawcy ci złożą odwołania, w których zakwestionują skuteczność wyboru oferty Odwołującego, a ich odwołanie zostanie uwzględnione. Na taki wypadek Odwołujący wskazuje także na dodatkowe podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców, bowiem nawet w razie odrzucenia w Postępowaniu także ofert Odwołującego, Odwołujący nadal liczy na uzyskanie zamówienia w toku kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, które Zamawiający w razie unieważnienia niniejszego Postępowania z uwagi na brak ofert nie podlegających unieważnieniu z pewnością będzie musiał przeprowadzić.”. Powyższe twierdzenia stanowią istotę sprawy. Wynika bowiem z nich, że na moment wniesienia odwołania pozycja O.K. na skutek czynności czy zaniechań Zamawiającego nie była zagrożona, a po drugie, że dopiero mogłaby stać się zagrożona na skutek potencjalnych, hipotetycznych wydarzeń w toku postępowania odwoławczego. O.K. trafnie przewidział, że Przystępujący wniosą własne odwołania, jednak wystąpienie tej okoliczności nie skutkuje powstanie po stornie O.K. interesu i szkody na tym etapie postępowania. Dopiero rozstrzygnięcie odwołań złożonych przez obu Przystępujących, w połączeniu z odpowiednimi czynnościami Zamawiającego może spowodować zmianę sytuacji procesowej O.K., na późniejszym etapie postępowania o zamówienie. Ponadto, w sytuacji gdy wobec oferty najkorzystniejszej formułowane są zarzuty zaniechania jej odrzucenia, wykonawca ma możliwość skorzystania z instytucji zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przewidzianej w ustawie Pzp na takie okoliczności w celu obrony własnej oferty. Omawiane zagadnienie było wielokrotnie analizowane w orzecznictwie Izby. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 26 marca 2021 roku, wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 306/21 i 498/21, zgodnie z którym: „Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej.”. Powyższy pogląd podzieliła również Izba w wyroku z dnia 7 marca 2021 r., wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 447/22 i 458/22, wskazując ponadto, że: „W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Ponadto wskazać należy, że, z postawionymi zarzutami skorelowane są następujące żądania: odrzucenie ofert wykonawców ZABERD Sp. z o.o. i Eurovia Polska S.A. odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia także z uwagi na dodatkowe, szczegółowe opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nawet jeśli O.K. o to wprost nie wnosił, powyższe nie może się odbyć bez powrotu do etapu badania i oceny ofert. To z kolei oznacza koniczność unieważnienia wyboru oferty O.K. jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania. Nie sposób się zgodzić, że O.K. ma interes w unieważnieniu czynności wyboru jego ofert jako najkorzystniejszych. Dokonana przez Izbę ocena co do braku możliwości skorzystania przez O.K. ze środka ochrony prawnej zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje oddalenie odwołania bez jego merytorycznego rozpatrzenia. sygn. akt KIO 1562/25 Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. Ad zarzutów wobec oferty P.K. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zarzut odnosi się do małych frezarek mechanicznych Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić pozycję z Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 1.1 Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2, a specyfikacja techniczna wymagała, aby w ramach tej pozycji uwzględnić także koszt wykorzystania małych frezarek mechanicznych. Odwołujący Eurovia wskazał, że do wyjaśnień z 1 lipca 2024 r. złożonych przez P.K. dla omawianej pozycji załączona została szczegółowa kalkulacja (dokument wspólny dla obu części postępowania), gdzie w pozycji sprzęt nie zostały wprost wymienione małe frezarki mechaniczne, a Zamawiający nie dopytywał o tę kwestię w dalszym toku postępowania. Odwołujący Eurovia parafrazując stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia, wskazał że wyliczenie P.K. dotyczące sprzętu przewidzianego do realizacji omawianej pozycji jest bardzo szczegółowe, dlatego brak wskazania małych frezarek mechanicznych nie może być uznany za przypadkowe pominięcie ani niedokładność. Nie sposób również przyjąć, zdaniem Odwołującego Eurovia, że ich koszt został ujęty w pozycji „inny sprzęt dodatkowy”. Po pierwsze – skoro w zestawieniu ujęto inne, znacznie mniej istotne sprzęty, to tym bardziej należałoby wyszczególnić frezarki, które są kluczowe dla realizacji tej pozycji. Po drugie – wartość pozycji „inny sprzęt dodatkowy” jest zbyt niska, by obejmowała koszt użycia frezarek mechanicznych, których zastosowanie wiąże się z istotnym wydatkiem. W zaistniałych okolicznościach, a w szczególności mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, zdaniem Odwołującego Eurovia, skoro jego oferta została odrzucona z powodu analogicznego uchybienia, to na tej samej podstawie odrzucona powinna zostać również oferta P.K.. Jeżeli natomiast uznać, że omawiane w niniejszym punkcie uzasadnienia uchybienie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty P.K., to w konsekwencji należy przyjąć, że oferta Odwołującego Eurovia również nie powinna była zostać wyeliminowana z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował, że Odwołujący Eurovia zdaje się celowo pomijać treść całej kalkulacji przedstawionej przez P.K. dla tej pozycji w zakresie sprzętu. Zamawiający podkreślił, że w kalkulacji P.K. wskazał na następujące, wyceniane kategorie sprzętu, w tym pozycję „inny sprzęt dodatkowy”, która – jak wynika z samego opisu pozycji – jest kategorią zbiorczą i zawiera wszystkie inne sprzęty konieczne do wykonania analizowanej pozycji nie wymienione wprost w pozostałych miejscach kalkulacji. Zamawiający wyjaśnił, że wobec takiego sposobu kalkulacji analizowanej pozycji przyjętego przez P.K., Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że wykonawca nie uwzględnił któregokolwiek ze sprzętów wymienionych w pkt. 3.6 SST 05.03.17f. Zamawiający wyjaśnił, że rozwiązanie zastosowane w kalkulacji P.K. różni się od tego, które stosuje sam Odwołujący Eurovia. Zamawiający zwróci uwagę, że Odwołujący Eurovia nie wprowadził żadnej pozycji zbiorczej dla sprzętu, wymieniając w kalkulacji i osobno kalkulując każdy sprzęt. Dla poz. 1.1. grupa 1 (por. tabela wklejona do pkt. 3.22 odwołania) Odwołujący Eurovia wymienił i skalkulował następujący sprzęt: ·samochód dostawczy do 0,9t, ·samochód samowyładowczy 5t, ·samochód samowyładowczy 10 – 15t, ·walec statyczny samojezdny 4-8t, ·walec statyczny samojezdny 10-15t, ·frezarka drogowa WIRTGEN W 800 76 kW, ·rozkładarka mas bitumicznych, ·skrapiarka do bitumu samochodowa samojezdna. Zdaniem Zamawiającego, zestawiając tą listę sprzętów z pkt. 3.6 SST 05.03.17f, oczywistym jest, że Odwołujący Eurovia kalkulując koszty wykonania ww. pozycji nie uwzględnił co najmniej użycia następujących sprzętów: piły mechaniczne i sprężarki powietrza do usuwania zanieczyszczeń, bez których nie jest możliwe prawidłowe wykonanie ww. pozycji. Jeśliby więc doszukiwać się niezgodności z SST, niezgodność ta dotyczyłaby raczej oferty Odwołującego Eurovia, a nie P.K.. P.K. argumentował, że w tym postępowaniu sporządził kalkulacje szczegółowe dla wszystkich zaoferowanych cen jednostkowych, tj. dla prawie 600 cen jednostkowych składających się na 12 kosztorysów branżowych (na daną część zamówienia). Same kalkulacje szczegółowe zajmują kilkaset stron wyjaśnień. Przy cenie ofertowej za zamówienie podstawowe dla części 1 w wysokości 81 318 181,35 zł, a dla części 2 w wysokości 139 216 341,43 zł P.K. wyjaśnił, że przygotował kalkulacje szczegółowe zarówno dla pozycji z kosztorysów ofertowych, których wartość wynosiła przykładowo 1 000 zł, jak i kilka milionów złotych. P.K. podniósł, że w tej sytuacji trudno oczekiwać aby był w stanie - także z uwagi na czas na przygotowanie wyjaśnień, jakim dysponował - zachować przy każdej wyjaśnianej cenie jednostkowej taki sam poziom szczegółowości opracowywanej kalkulacji szczegółowej. Z tych względów dla części wyjaśnianych cen jednostkowych, np. takich, przy których wykonaniu występuje dużo rodzajów sprzętów lub materiałów o małej wartości lub używanych tylko niekiedy, P.K. wyjaśnił, że przyjął w kalkulacji – w celu jej uproszczenia – takie rozwiązanie, że stosuje zbiorcze pozycje rozliczeniowe „materiały pomocnicze” i odpowiednio „inny sprzęt drobny” (w znaczeniu sprzęt, którego udział w kosztach wykonania pozycji jest mało istotny), które liczone są jako udział % odpowiednio z materiałów lub sprzętu. Jest to w pewnym uproszczeniu dodatkowy budżet ujęty w kosztach bezpośrednich (z których liczone są również koszty pośrednie) dla odpowiednio różnych dodatkowych materiałów lub dodatkowego sprzętu, które będą wykorzystywane przy wykonaniu prac, a których udział w cenie jednostkowej nie jest na tyle znaczący by osobno wymieniać je w kalkulacji szczegółowej. P.K. wyjaśnił, że jest to rozwiązanie powszechne stosowane przy kosztorysowaniu robót budowlanych. P.K. wyjaśnił, że powyższe rozwiązanie zastosował także przy kalkulacji poz. 1.1 z Grupy Prac 1 (por. pkt 3.21 odwołania, tabela pochodząca z Wyjaśnień Przystępującego wklejona do tiret trzeci, ostatni wiersz w grupie „S” sprzęt). O tym, że udział kosztu zapewnienia frezarki mechanicznej dla poz. 1.1 z Grupy Prac 1 nie jest znaczny świadczy, w ocenie P.K., kalkulacja przedstawiona przez samego Odwołującego Eurovia, gdzie przy cenie jednostkowe na poziomie 103,40 zł (część 1) koszt zapewnienia frezarki w kalkulacji Odwołującego to wartość rzędu 4,26 zł (pkt 3.22 odwołania). Porównanie wyjaśnień złożonych przez P.K. i Odwołującego Eurovia wskazuje zdaniem Przystęującego K. na to, że obaj wykonawcy przyjęli inne metodologie opracowania kosztorysów szczegółowych dla tego typu pozycji rozliczeniowych, tj. Odwołujący Eurovia w odróżnieniu od P.K. nie stosuje zbiorczych pozycji kosztowych przy kalkulacji. Każdy sprzęt, co wynika z przedłożonych kalkulacji, O.K. ujmuje w kalkulacji osobno. Decydując się na takie rozwiązanie Odwołujący Eurovia, jak słusznie podchodzi do tej kwestii Zamawiający, powinien był ująć w wycenie koszty zapewnienia wszystkich niezbędnych w świetle zapisów Szczegółowych Specyfikacji Technicznych sprzętów czy materiałów, a nie tylko niektórych, dowolnie wybranych przez siebie. Brak ujęcia w kalkulacji sporządzonej w taki sposób wszystkich wymaganych warunkami zamówienia sprzętów świadczy, w ocenie P.K. o niegodności oferty z warunkami zamówienia. W ocenie P.K., takiego zarzutu nie można równocześnie postawić Przystępującemu, skoro Przystępujący osobno kalkuluje tylko podstawowe sprzęty i materiały dla danej pozycji, a dla sprzętów i materiałów o mniejszej wartości wprowadza wspólny budżet. Taka kalkulacja nie świadczy ani o niezgodności z warunkami zamówienia, ani o niskiej szczegółowości złożonych wyjaśnień. Przy stosowaniu takiego rozwiązania P.K. wyjaśnił, że wyodrębnił w kalkulacji szczegółowej nadal szereg kosztów jednostkowych – kosztów w swojej ocenie kluczowych dla wyjaśnienia ceny i należytego wykonania danej pracy, a sposób wyliczenia tych kosztów nie jest przez Odwołującego Eurovia kwestionowany w odwołaniu. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu jako niezasadny. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i P.K. w zakresie w jakim odnosi się ono do zarzutu niezgodności treści oferty P.K. z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu dostrzeżenia wymaga, że z jednej strony Odwołujący Eurovia zarzuca niezgodność treści oferty P.K. z warunkami zamówienia, z drugiej – upatruje naruszenia zasady równego traktowania wykonawców dopatrując się nierównego traktowania Odwołującego Eurovia mimo, że jego oferta zawiera analogiczną nieścisłość jak oferta P.K.. Odnosząc się do pierwszej części zarzutu, czyli niezgodności treści oferty P.K. z warunkami zamówienia, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Przedstawione przez P.K. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazują jasno, że P.K. w zakresie Grupy 1 przyjął określoną metodologię wykazywania poszczególnych kosztów, która zakłada posłużenie się zbiorczą pozycją „inny sprzęt dodatkowy”. Odnotowania wymaga, że prezentacja wyceny Grupy 1 w zakresie poszczególnych pozycji została wykonana w analogiczny sposób, tj. wiele pozycji z tej grupy zawiera pozycje zbiorcze „inny sprzęt dodatkowy” albo „sprzęt”, co pozwala na przyjęcie zaprezentowanego przez Zamawiającego wniosku, że nie miał on wątpliwości, iż sporna mała frezarka mechaniczna została wycenione w tej zbiorczej pozycji. Jak wynika z wyceny Odwołującego Eurovia przedstawionej Zamawiającemu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, sprzęt ten w porównaniu do innego rodzaju sprzętu potrzebnego dla wykonania tej pozycji, nie przedstawia dużej wartości kosztowej. Wobec tego jest dla Izby wiarygodne, że mógł zostać ujęty w zbiorczej pozycji sprzętowej. Jednocześnie zarzut poza gołosłownym twierdzeniem, że pozycja „inny sprzęt dodatkowy” nie przedstawia wartości pozwalającej przyjąć iż została w niej ujęta sporna frezarka, nie został uzasadniony w sposób pozwalający na jego uwzględnienie. Odwołujący Eurovia nie pokusił się o żadną pogłębioną analizę, np. w zakresie wykazania, że nie jest obiektywnie możliwe (uwzględniając wyjaśnienia P.K. zawarte w części ogólnej co do wyjaśnienia jakie założenia przyjął kalkulując sprzęt), aby sporna frezarka nie została ujęta w pozycji „inny sprzęt dodatkowy”. W zakresie drugiej części zarzutu, tj. odnoszącej się do naruszenia art. 16, Izba wypowie się w części uzasadnienia odnoszącej się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Eurovia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zarzut odnosi się do metody wykonania prac z Grupy prac 1 – Nawierzchnia poz. 29.1 Odwołujący Eurovia argumentował, że każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić pozycję z Grupy Prac 1 – Nawierzchnia, poz. 29.1 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej. W ramach wyjaśnień omawianej pozycji przedłożonych Zamawiającemu w dniu 1 lipca 2024 r. P.K. wskazał, że „Przyjęto średnio gr. 2,5 cm kruszywa na m2. (…) Materiału - kruszywo łamane – 0/31,5 – producent Kopalnie Dolomitu S.A. w Sandomierzu”. Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że powyższy zapis wzbudził wątpliwości Zamawiającego co skutkowało wezwaniem wykonawcy do dalszych wyjaśnień, w ramach których Zamawiający zapytał L.K.: W jaki sposób Wykonawca zamierza zrealizować roboty w zakresie poz. 29.1 gr 1 w świetle wskazanego w wyjaśnieniach zastosowania kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/31,5 mm o średniej grubości warstwy 2,5cm? Odwołujący Eurovia wskazał, że P.K. 5 listopada 2024 r. przedstawił swoje wyjaśnienia, w których wskazał, że w złożonych Wyjaśnieniach celowo wskazał, że dla wyceny przyjął wartość uśrednioną dla grubości wykonywanej warstwy. Z jego doświadczenia wynika, że przy realizacji robót, o których mowa, w praktyce grubość układnej warstwy dla tych pozycji bywa różna i zależy od zakresu i specyfiki naprawianej nawierzchni. Celem zobrazowania swoich wyjaśnień przedstawił 4 „warianty” wykonywanych nawierzchni, których cechą wspólną było to, że sposób realizacji tej pracy będzie polegał (w pewnym uproszczeniu) na naprawie nie tyle ubytku w drodze (oznaczony kolorem żółtym na zdjęciach poniżej), co większej (czasami dużo większej) powierzchni drogi, obrazując to zdjęciami. W ocenie Odwołującego Eurovia: ·Zamawiający zadając to pytanie chciał się upewnić, czy to, co wykonawca zaplanował w wyjaśnieniach, ma sens techniczny i da się to realnie wykonać. ·Wykonawca K. napisał bowiem, że chce użyć kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/31,5 mm i że ta warstwa będzie mieć średnio 2,5 cm grubości. ·Kruszywo o uziarnieniu 0/31,5 mm to dość grube kruszywo, gdzie są nawet kamienie o średnicy 3 cm. ·Z kolei warstwa, którą wykonawca chce ułożyć, ma tylko 2,5 cm grubości, czyli jest cieńsza niż maksymalne ziarna tego kruszywa. ·Zachodzi zatem w tym przypadku sprzeczność, bo warstwa powinna być grubsza niż największe ziarna kruszywa, żeby można ją było poprawnie zagęścić i żeby miała odpowiednią nośność. Zdaniem Odwołującego Eurovia w świetle powyższego, cała linia wyjaśnień przedstawiona przez P.K. 26 lutego 2025 r. wydaje się być próbą obrony pierwotnie błędnie przyjętego założenia materiałowego, czyli zastosowania kruszywa o uziarnieniu 0/31,5 mm do uzupełniania ubytków warstwą o grubości zaledwie 2,5 cm. To właśnie ta nieprawidłowość – wskazanie materiału, który technicznie nie nadaje się do tak cienkich warstw –zdaniem Odwołującego Eurovia, zmusiła P.K. do budowania dalszego wywodu, w którym usiłuje wykazać zgodność wskazanego kruszywa z wymaganiami zamówienia. Odwołujący Eurovia wskazał, że w swoich dalszych wyjaśnieniach P.K. nie koncentruje się już na klasycznej technologii uzupełniania ubytków wymaganej dokumentacją Postępowania – tj. usunięciu zniszczonej nawierzchni i wbudowaniu nowego materiału zgodnie ze znajdującą zastosowanie specyfikacją techniczną – lecz opisuje metodę, która polega na spulchnieniu nawierzchni wokół ubytku, rozszerzeniu zakresu naprawy do większego obszaru i uśrednieniu ilości dosypywanego materiału. Tym samym przenosi uwagę z jakości i prawidłowości technologicznej na kalkulacyjną „średnią grubość” warstwy, która ma uzasadniać wcześniejsze założenia cenowe. W ocenie Odwołującego Eurovia Takie podejście jest jednak niewłaściwe, ponieważ: ·nie odpowiada ono rzeczywistemu zakresowi robót określonemu przez Zamawiającego (SST 05.01.03b), który przewidział wyraźnie uzupełnianie ubytków nowym materiałem, a nie „rozrzedzanie” ich na większą powierzchnię, 5.4.1. Remont cząstkowy nawierzchni z mieszanki niezwiązanej Naprawy cząstkowe nawierzchni z mieszanki niezwiązanej wykonuje się, gdy na powierzchni jezdni utworzą się wyboje (doły) lub koleiny, ale grubość nawierzchni jest dostateczna do przeniesienia istniejącego obciążenia ruchem. Remont cząstkowy nawierzchni polega na: -oczyszczeniu wyboju lub koleiny z błota i innych zanieczyszczeń, -polaniu (zwilżeniu) wodą naprawionej powierzchni, -wzruszeniu dna wyboju lub koleiny (np. oskardem, grabiami), -zasypaniu dna wyboju lub koleiny mieszanką niezwiązaną o uziarnieniu np. 0÷16 mm, -wyprofilowaniu powierzchni i dokładnym zagęszczeniu ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. Przy większym zakresie robót (np. z kilkoma wybojami położonymi blisko siebie lub dłuższą koleiną) do zagęszczenia można użyć lekkiego walca samojezdnego lub przyczepnego. Pożądane jest prowadzenie napraw cząstkowych po deszczu, kiedy nawierzchnia jest jeszcze wilgotna. ·nie uwzględnia wymagań technologicznych dotyczących minimalnej grubości warstwy w stosunku do frakcji kruszywa – kruszywo 0/31,5 mm nie może być skutecznie wbudowane w warstwie o grubości 2,5 cm, ·prowadzi do rozliczeń opartych nie na faktycznym zużyciu materiału zgodnym z celem prac i wcześniej złożonymi wyjaśnieniami, ale na powierzchniach spulchnianych i „lekko dosypanych”, co otwiera drogę do nieuprawnionego zwiększenia obmiaru. W ocenie Odwołującego Eurovia w zaistniałych okolicznościach należy uznać, że oferta L.K. w zakresie omawianej pozycji TER jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazana technologia wykonania robót – oparta na zastosowaniu kruszywa 0/31,5 mm w warstwie o grubości 2,5 cm – jest sprzeczna z dokumentacją Postępowania (tj. SST 05.01.03b), która zakłada: 5.4.2. Wbudowanie i zagęszczenie mieszanki kruszywa Mieszanka kruszywa powinna być rozkładana w warstwie o jednakowej grubości. Mieszanka po rozłożeniu powinna być zagęszczona przejściami walca statycznego gładkiego, ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. 7. OBMIAR ROBÓT Obmiary robót będą dokonywane zgodnie z ustaleniami zawartymi w SST D-M-00.00.00 Wymagania ogólne. Jednostką obmiarową jest m2 (metr kwadratowy) remontu nawierzchni z mieszanki niezwiązanej. Zdaniem Odwołującego Eurovia sposób realizacji omawianej pozycji TER zakłada, że faktyczny zakres realizowanych prac będzie większy niż wymaga tego ta pozycja. Powyższe stanowi kolejną niezgodność z dokumentacją Postępowania (w tym przypadku: SST D_M-00.00.00): 7. OBMIAR PRAC 7.1. Ogólne zasady obmiaru prac Obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac bieżącego utrzymania w jednostkach ustalonych w TER oraz OPZ. Na podstawie szacunkowej analizy schematu powierzchni remontowej przedstawionego przez P.K., a także danych dotyczących powierzchni przewidzianej do rozliczenia w ramach tej pozycji, Odwołujący Eurovia stwierdził, że P.K. przyjął wadliwą metodologię wyliczenia zużycia kruszywa na podstawie wymagań stawianych przez specyfikację techniczną (wszyscy pozostali oferenci prawidłowo wskazali szacowane nakłady kruszywa) co dodatkowo prowadzi do istotnych rozbieżności. Powierzchnia wskazana do rozliczenia na tej podstawie przez P.K. w odniesieniu do prezentowanych przez niego wariantów realizacji (zob. też punkt 3.25 tiret czwarty powyżej) będzie w ocenie Odwołującego większa: ·w pierwszym przypadku o 405% względem rzeczywistego obmiaru; ·w drugim przypadku aż o 1894% względem wartości wynikającej z pkt 5.4.1 SST (dotyczącego wzruszenia dna wyboju lub koleiny). W ocenie Odwołującego Eurovia, w tym sensie należy uznać, że oferta P.K. w zakresie omawianej pozycji TER jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazana przez niego technologia – oparta na zastosowaniu kruszywa 0/31,5 mm w warstwie o grubości 2,5 cm – jest sprzeczna z wymaganiami specyfikacji technicznej, która jednoznacznie określa, że mieszanka kruszywa powinna być rozkładana w warstwie o jednakowej grubości, a następnie zagęszczana walcem statycznym gładkim, ręcznym ubijakiem lub płytową zagęszczarką wibracyjną. Tymczasem wykonawca zaproponował metodę opartą na spulchnieniu istniejącej nawierzchni i uśrednieniu ilości dosypywanego materiału, co oznacza rozkładanie kruszywa w sposób nierównomierny, niekontrolowany i niemożliwy do prawidłowego zagęszczenia – zwłaszcza przy deklarowanej frakcji. Dodatkowo, zamiast odnosić się do rzeczywistego zakresu robót przewidzianych w TER, Odwołujący Eurovia twierdzi, że P.K. zaprezentował sposób rozliczenia oparty na szacunkowych powierzchniach i średnich grubościach, co stoi w sprzeczności z zasadą obmiaru prac, który – zgodnie z dokumentacją – powinien określać faktyczny zakres wykonanych robót. Wszystko to prowadzi do wniosku, że oferta L.K. pozostaje w omawianym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w celu wyjaśnienia, w jaki sposób P.K. zamierza wykonać pozycję 29.1, grupa 1, Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej, w szczególności w celu wyjaśnienia, do czego należy odnieść sformułowanie zawarte w kalkulacji wykonawcy: „średnio gr. 2,5 cm kruszywa na m2” zwrócił się do P.K. z wezwaniem do dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał że udzielone przez P.K. wyjaśnienia, usunęły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia te odnosiły się do metodologii liczenia kosztów wykonania ww. pozycji przyjętej przez tego Wykonawcę. Zamawiający wskazał nie miał podstaw do kwestionowania tej metodologii, opartej na uśrednieniach, skoro nie wskazał w SW Z, ani możliwych wielkości ubytków, ani głębokości naprawianych ubytków, czy ich ilości na zlecanym do remontu odcinku/fragmencie drogi serwisowej. Co do kwestii niezgodności z warunkami zamówienia, Zamawiający zauważył, że cytowany przez samego Odwołującego pkt. 5.4.1 SST 05.01.03b (por. pkt. 3.29 odwołania) nie narzuca konieczności zastosowania mieszanki niezwiązanej (kruszywa) o określonym uziarnieniu. Zamawiający podniósł, że w punkcie tym mówi się o uziarnieniu 0-16 mm, ale jest to uziarnienie przykładowe na co wskazuje sformułowanie „np.”. Jednocześnie w pkt. 2.2.1. wskazanej SST podano: Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5. Zamawiający podkreślił, że zastosowanie kruszywa o uziarnieniu 0-31,5 mm nie jest więc wprost niezgodne z SST, a wręcz przeciwnie pkt. 2.2.1. SST dopuszcza kruszywo o takim uziarnieniu. Nie może więc stanowić podstawy do odrzucenia oferty P.K. zamiar zastosowania takiego kruszywa do wykonania robót opisanych ww. pozycją. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący Eurovia pomija także tą część wyjaśnień W.K. wskazującą na przyjęcie do wyceny najgrubszego i zarazem najdroższego uziarnienia kruszywa w celu stworzenia dodatkowego buforu kosztów na wypadek, gdyby wielkość naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny wymagała zastosowania drobniejszego, a więc tańszego kruszywa. Zamawiający podniósł, że SST 05.01.03b nie przesądza, jaka będzie głębokość wybojów (dołów) lub kolein poddawanych remontowi, ani tym bardziej jaka będzie głębokość „otworu” do wypełnienia mieszanką niezwiązaną po oczyszczeniu wyboju (dołów) lub koleiny z błota i innych zanieczyszczeń oraz wzruszeniu dna wyboju lub koleiny, jak wymaga tego pkt. 5.4.1. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący Eurovia, celowo pomija w odwołaniu załączone do wyjaśnień W.K. rysunki w przekroju poprzecznym wskazujące, że „średnia 2,5 cm” odnoszona jest przez tego Wykonawcę zarówno do głębokości, jak i powierzchni naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny. Jest to średnia dla bryły uzyskanej po oczyszczeniu wyboju lub koleiny i wzruszeniu dna wyboju lub koleiny, z uwzględnieniem materiału, który pozostaje w naprawianym wyboju (dziurze) lub koleinie po tych czynnościach. Zmawiający zaznaczył, że pkt. 5.4.1 SST 05.01.03b nie nakazuje usunięcia z naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny materiału, jaki powstanie w wyniku wzruszenia dna. Skoro, jak słusznie zauważa Odwołujący Eurovia, pkt. 5.4.2. SST 05.01.03b mówi o konieczności rozkładania warstwy o jednakowej grubości, oczywistym jest, że proces wzruszania dna wyboju (dziury) lub koleiny musi prowadzić do powstania – w przekroju – bryły zbliżonej do prostokąta lub kwadratu. Powoduje to, jak wyjaśniał – P.K., że zawsze w naprawianym wyboju (dziurze) lub koleinie pozostanie trochę drobniejszego materiału. Materiał ten poddaje się sile potrzebnej do zagęszczenia kruszywa i miesza się z dosypywanym kruszywem, samo zaś kruszywo jest zagęszczane z zastosowaniem walców statycznych, walców wibracyjnych lub płytowych zagęszczarek wibracyjnych, a w czasie tych procesów bryły kruszywa dopasowują się do siebie, także przez kruszenie brzegów. Zamawiający wskazał, że proces technologiczny opisany przez P.K. jest więc zgodny ze sztuką budowlaną i SST. Zamawiający wskazał też, że wyboje (dziury) lub koleiny zawsze naprawiane są w taki sposób, że powstają wypełnienia o kształtach geometrycznych figur foremnych. Przy stosowaniu sprzętów wynikających z SST, np. równiarek, glebogryzarek itd. trudno byłoby zachować nieregularny kształt naprawianych wybojów (dziur) lub kolein. Działanie takie byłoby również niecelowe. Obrazowo to ujmując, nowa nawierzchnia widziana z góry nie ma kształtu nieregularnego wyboru (dziury) lub koleiny, a kształt zbliżony do prostokąta lub kwadratu. W związku z tym Zamawiający wskazał, że nie dopatrzył się również w wyjaśnieniach P.K. niezgodności z pkt. 7.1 SST D.-M.00.00.00. Zamawiający podkreślił, że konieczność wykonania obmiaru faktycznego zakresu wykonanych prac nie oznacza, że Zamawiający będzie liczył z osobna powierzchnię każdego naprawianego wyboju (dziury) lub koleiny (po kształtach sprzed remontu), ale również nie oznacza, że P.K. uzyska wynagrodzenie za m2 nawierzchni, która – w świetle zasad sztuki budowlanej – nie wymagała naprawy. Zamawiający wyjaśnił, że stosuje racjonalne rozwiązania w tym zakresie, o czym najlepiej wie właśnie sam Odwołujący Eurovia. Zamawiający wyjaśnił, że na odcinkach dróg utrzymywanych przez Odwołującego Eurovia Zamawiający także w ostatnim okresie zlecał wykonania remontów dróg serwisowych i z uwagi na bardzo dużą ilość wybojów (dziur) i kolein zlecał remonty całych fragmentów dróg serwisowych, a nie poszczególnych dziur i odpowiednio rozliczał się z wykonawcą za cały fragment naprawianej drogi, a nie za powierzchnię dziur znajdujących się na naprawianym fragmencie drogi. Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień P.K. jednoznacznie wynika, że rozwiązanie stosowane w praktyce zawsze dostosowane jest do warunków zastanych na remontowanym odcinku drogi oraz uzgodnień poczynionych z przedstawicielem Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 5.2 SST 05.01.03b przed przystąpieniem do robót należy, na podstawie dokumentacji projektowej, SST lub wskazań przedstawiciela Rejonu ustalić lokalizację terenu robót oraz przeprowadzić obliczenia i pomiary geodezyjne niezbędne do szczegółowego wytyczenia robót oraz ustalenia danych wysokościowych. To na tym etapie następują ostateczne uzgodnienia pomiędzy stronami co do zakresu wykonywanych remontów. P.K. wskazał, że na podstawie stanowiska Odwołującego Eurovia zaprezentowanego w zarzucie nie sposób ustalić o jaką niezgodność z warunkami zamówienia chodzi. W zakresie rozwiązań materiałowych, P.K. wyjaśnił, że z przedstawionego przez niego kalkulacji szczegółowej wynika, że założył wykonanie prac, do których odnosi się poz. 29.1 z Grupy Prac 1, przy wykorzystaniu kruszywa łamanego 0/31,5 (producent Kopalnie Dolomitu S.A w Sandomierzu) kupowanego po cenie 55 zł/Mg (zgodnie z załączonym do kalkulacji dowodem). W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 listopada 2024r. Przystępujący wskazał również (cyt.:) „(…) Wykonawca przyjął jednak do kalkulacji uziarnienie frakcją 0/31,5 mm jako bezpieczne rozwiązanie. Ta frakcja jest frakcją najgrubszą, a co za tym idzie jest układana w większej najmniejszej ilości w przeliczeniu na m2 niż drobniejsze frakcje. W praktyce może i będzie zdarzało się, że w miejsce frakcji 0/31,5 mm konieczne będzie użycie frakcji drobniejszej, która może być co prawda droższa, ale jej ilość na m2 będzie mniejsza niż w przypadku frakcji 0/31,5mm. W konsekwencji przyjęcie do wyceny frakcji najgrubszej spowodowało, że Wykonawca ma bufor kosztów do wykorzystania – w zależności od potrzeb, jakie pojawia się w danym przypadku. W przypadku tego remontu nie można było bowiem z góry przesądzić, jaki dokładnie materiał będzie wykorzystywany (o jakiej gramaturze), bowiem to będzie zależało od wielkości, kształtu ubytku i ilości ubytków w danym obszarze itd.”. P.K. podkreślił, że użycie materiału 0/31,5 jest przy tym zgodne z warunkami zamówienia. SST D-05.01.03b, która jest właściwa dla tej pozycji, wskazuje w punkcie 2.2.1. Materiał na nawierzchnię z kruszywa naturalnego: Na warstwę nawierzchni z kruszywa naturalnego należy użyć kruszywo naturalne zgodne z W T-4 2010. Zaproponowana mieszanka musi spełniać wymagania zawarte w tablicy 1 i 2. Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5. W ocenie P.K., skoro mieszanka 0/31,5 jest mieszanką kruszywa wprost wskazaną w SST jako mieszanka dopuszczalna, nie występuje niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. P.K. argumentował też, że przyjęty przez niego sposób wbudowania tej mieszanki kruszywa, opisany w dodatkowych wyjaśnieniach, również jest zgodny z SST. P.K. wyjaśnił, że zgodnie z punktem 5.4.1. SST D-05.01.03b zacytowanym w odwołaniu technologia wykonywania robót polega na tym, że należy: oczyścić wybój lub koleinę z błota i innych zanieczyszczeń, polać wodą naprawianą powierzchnię, wzruszyć dno wyboju lub koleiny, zasypać dno wyboju lub koleiny mieszanką kruszywa oraz wyprofilować powierzchnie i dokładnie ją zagęścić z użyciem odpowiednich sprzętów, w tym lekkich walców drogowych. Przystępujący wyjaśnił, że wzruszenie dna wyboju lub koleiny wymagane jest w tym przypadku z tego względu, że wbudowywana mieszanka kruszywa łamanego musi „związać się” z warstwami istniejącymi. Przystępujący wyjaśnił, że kruszywo 0/31,5 nie jest z założenia materiałem jednorodnym, lecz mieszanką kruszyw o uziarnieniu od 0 do 31,5. Dokument W T – 4 2010, do którego odwołuje się SST D-05.01.03b wprost wskazuje, że w typowym kruszywie 0/31,5 frakcja najgrubsza o uziarnieniu 31,5 ma stanowić zaledwie ok. 10%. Przystępujący zwrócił uwagę, że w tym kruszywie dominują więc frakcje o dużo drobniejszym uziarnieniu. Przystępujący wskazał, że logicznym i nie wymagającym dowodu jest, że skoro wzrusza się, spulchnia się dno wyboju lub koleiny po to by istniejąca warstwa „związała” się z warstwą wbudowywaną, to materiał, który pozostaje w naprawianej koleinie, wyboju musi „wymieszać się” choćby częściowo z nowym materiałem. W ten sposób poszczególne warstwy mogą się „związać” ze sobą. Następnie P.K. wskazał, że warstwa kruszywa umieszczona w naprawianym wyboju lub koleinie musi zostać wyprofilowana z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu. Oczywistym pozostaje więc, że w trakcie zagęszczania luźnego kruszywa o różnym uziarnieniu (bo takim jest kruszywo 0/31,5) poszczególne ziarna dopasowują się do siebie, ścierają, kruszą itd., a dolne warstwy dodatkowo mieszają się ze spulchnionym dnem, w tym większe ziarna „wbijają się” w to dno. Przystępujący podniósł, przy tym że nie jest dla niego jasne o jakim „rozrzedzaniu” jest mowa w odwołaniu, skoro Odwołujący Eurovia nie podnosi, żeby została założona dla tej pozycji zbyt mała ilość materiału. Przystępujący wskazał też, że przy opisanej technologii dochowany jest również wymóg wynikający z pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b dotyczący konieczności rozkładania mieszanki kruszywa w warstwie o jednakowej grubości. Przystępujący Kochanowi podniósł, że Odwołujący Eurovia pominął w odwołaniu tą część Dodatkowych Wyjaśnień, w szczególności przekroje poprzeczne, z których wynika, że przygotowanie miejsca do wbudowania nowej mieszanki, polega na stworzeniu przestrzeni o foremnym kształcie, która właśnie zapewnia równą warstwę nowej mieszanki. Wzruszenie/spulchnienie i wyprofilowanie brzegów wyboju lub koleiny, które jest wymagane pkt 5.4.1 SST D-05.01.03b nie może powodować niezgodności z pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b. Przy spulchnionym dnie nigdy nie można uzyskać idealnie równej warstwy w dolnej części i nie jest to też celowe, skoro ma nastąpić „związanie” istniejącej i nowej warstwy. W pkt 5.4.2 SST D-05.01.03b chodzi więc tylko o to, by w jednym miejscu naprawianego wyboju nowa warstwa nie miała np. 5 cm grubości, a w innym 1 cm grubości. O tym, że tak rozumianą „jednakową grubość warstwy” Przystępujący zamierza uzyskać świadczą właśnie przekroje poprzeczne załączone do Dodatkowych Wyjaśnień. P.K. wskazał, że przy tylu niewiadomych na potrzeby kalkulacji założył „średnio gr. 2,5cm kruszywa na m2” wyjaśniając w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 listopada 2024r., że (cyt.:) „Wykonawca „grubość” wylicza więc de facto jako średnie zapotrzebowanie na kruszywo na m2 naprawianej nawierzchni (nie ubytku)”. Przystępujący podkreślił, że grubość 2,5 cm nie jest grubością warstwy kruszywa, jaka zostanie ułożona w każdym możliwym naprawianym wyboju, czy koleinie, jak twierdzi Odwołujący, a kategorią „kalkulacyjną” obrazującą nakład średni nakład materiału na m2. Przystępujący podkreślił, że nie może być przy tym mowy o próbie zawyżenia ilości powierzchni naprawianej, ponieważ wykonawca dążąc do uzyska foremnego kształtu naprawianego wyboju lub koleiny usuwa tylko niezbędne w świetle sztuki budowlanej fragmenty nawierzchni przylegającej do wybojów lub kolein – takie, które odpowiadają np. rozpiętości lemieszy równiarki, szerokości łyżki koparki, która wzrusza wybój. Przystępujący wskazał, że jednoznacznie wynika z jego Wyjaśnień dodatkowych, że nie zamierza do naprawy pojedynczego wyboju o powierzchni kilkunastu cm2 stosować równiarki, która usunie nawierzchnię na kilku m2 wokół wyboju, a wskazuje jedynie, że przy kilkunastu blisko posadowionych względem siebie wybojach bardziej rozsądnym rozwiązaniem może być ich wspólna naprawa niż stworzenie kilku nachodzących na siebie czy blisko względnie siebie położonych „łat”. Te ostatnie nie będą trwałym rozwiązaniem. Przystępujący wskazał, że o tym, czy dany wybój lub koleina są naprawiane osobno, czy jako większy fragment decyduje ostatecznie przedstawiciel zamawiającego w oparciu o sytuację zastaną w miejscu naprawy. Przystępujący podał, że zgodnie przy tym z pkt 9 SST D-05.01.03bCena wykonania 1 m2 remontu nawierzchni z mieszanki niezwiązanej obejmuje wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to (…) wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. Przystępujący podniósł, że Odwołujący Eurovia nie wskazał w odwołaniu argumentów, które miałby świadczyć o tym, że opisane w Wyjaśnieniach dodatkowych Przystępującego miałoby być niezgodne ze sztuką budowlaną, na którą w tych Wyjaśnieniach powołuje się Przystępujący. Przystępujący zajął stanowisko, zgodnie z którym nawet gdyby przy kalkulacji szczegółowej założył taką metodologię wyliczenia kosztów, która jest nieadekwatna do tego, w jaki sposób będzie rzeczywiście następowało rozliczenie z Zamawiającym, co jak wyjaśniono powyżej nie ma miejsca, to jego cena jednostkowa mogłaby być co najwyżej niedoszacowana, a nie niezgodna z pkt 7.1 SST D_M -00.00.00. P.K. podniósł, że zgodnie z tym punktem obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac bieżącego utrzymania w jednostkach ustalonych w TER i wskazał, że to właśnie założył w swojej kalkulacji. Z wyjaśnień Przystępującego nie wynika by oczekiwał wynagrodzenia za prace, które nie zostaną faktycznie wykonane, a tylko takie rozwiązanie byłoby niezgodne z pkt 7.1 SST D_M 00.00.00. Odwołujący i Przystępujący odmiennie identyfikują zakres prac, jaki może być w danym przypadku konieczny do wykonania, jednak w odwołaniu brak jest jakichkolwiek argumentów ze strony Odwołującego wskazujących na to, że jego sposób definiowania zakresu robót koniecznych do wykonania jest poprawny i jedyny możliwy do przyjęcia w świetle zapisów SST. Żaden z powołanych w odwołaniu punktów SST do tej kwestii się nie odnosi. Zdaniem P.K. Odwołujący Eurovia celowo próbuje wzbudzić wątpliwości co do wybranej przez Przystępującego technologii wykonywania robót i jej zgodności z warunkami zamówienia, bo oczywistym pozostaje, że w poz. 29.1 z Grupy Prac 1 brak jest niedoszacowania i to takiego, które mogłoby doprowadzić do niedoszacowania ceny ofertowej. Odwołujący Eurovia w pkt 3.33 odwołania pisze o rzekomym „zawyżeniu powierzchni do rozliczenia” o kilkaset, a nawet kilka tysięcy procent, co ma świadczyć o „wadliwej metodologii wyliczenia zużycia kruszywa”. Przystępujący wskazał że mimo to nie dowiadujemy się z odwołania, czy zdaniem Odwołującego Eurovia ostatecznie P.K. założył w tej pozycji za mało kruszywa, ile kruszywa rzekomo brakuje i jak to wpływa na cenę jednostkową (jej niedoszacowanie). Wyliczenie takiego niedoszacowania jest obiektywnie niemożliwe, bo z czego zapewne zdaje sobie sprawę Odwołujący, a co celowo przemilczał w odwołaniu, rysunki zamieszczone w odwołaniu odnoszą się do dwóch ze zidentyfikowanych przez Przystępującego możliwości (wariantów), w jakich remont będzie wykonywany. P.K. zwrócił uwagę, że obecnie nie można nawet przesądzić, czy remont w takich właśnie wariantach w okresie realizacji zamówienia w ogóle wystąpi. Samo wyliczenie zawarte w tym punkcie odwołania jest przy tym również mylące i wątpliwe w zakresie przyjętej przez Odwołującego metodologii wyliczeń, bo nie wiadomo, w jaki sposób Odwołujący liczy wymiary wybojów pokazanych na ilustracjach wklejonych do odwołania. Ilustracje pochodzą wprawdzie z wyjaśnień Przystępującego z dnia 6 listopada 2024r., jednak wymiary podane przez Odwołującego już nie. Ilustracje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego nie miały podanych wymiarów, bo miały charakter wyłącznie poglądowy. Miały przybliżyć, zobrazować Zamawiającemu sposób rozumowania Przystępującego, nie odnosiły się zaś do konkretnych sytuacji faktycznych (konkretnych zleceń). Ilustracje te nie służyły również uzasadnieniu wyliczenia wartości „średnio 2,5 cm kruszywa na m2”, Zamawiający jak wynika z dodatkowego wezwania do wyjaśnień nie kwestionował wartości 2,5 cm jako takiej, a jedynie oczekiwał wyjaśnienia, do czego tą wartość odnosić, jak ją rozumieć. Z tego też względu Przystępujący nie podał w wyjaśnieniach szczegółowych wyliczeń wartości „średnio 2,5 cm”, a tylko przedstawił metodologię zastosowaną do opracowania swojej kalkulacji. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu. Zamawiający i P.K., podjęli zdaniem Izby skuteczną polemikę z zarzutem. Przedstawiona argumentacja jest w ocenie Izby merytoryczna, spójna, znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia oraz w złożonych przez P.K. wyjaśnieniach. Ponadto polemika została podęta w każdym aspekcie do jakiego odnosi się zarzut. Odwołujący Eurovia zarzuca niezgodność oferty P.K. z treścią pkt 5.4 i 7 SST D - 05.01.03b oraz z pkt 7 SST D-M00.00.00. Odwołujący Eurovia niezgodność oferty P.K. z powyższymi postanowieniami wywodzi ze założenia do kalkulacji polegającego na przyjęciu uśrednionej wartości grubości wykonywanej warstwy, a także z przyjętego materiału oraz z dwóch załączonych do wyjaśnień grafik. Z powyższego Odwołujący Eurovia wywodzi, że nie zostanie zrealizowany wymóg wykonania rzeczywistego zakresu robót wskazanego w SST oraz nie uwzględnia wymagań technologicznych dotyczących minimalnej grubości warstwy w stosunku do frakcji kruszywa. Jak wynika z treści dodatkowych wyjaśnień udzielonych pismem z 5 listopada 2024 r. P.K. podał, że: „(…) dla wyceny przyjął wartość uśrednioną dla grubości wykonywanej warstwy. Z jego doświadczenia wynika, że przy realizacji robót, o których mowa, w praktyce grubość układnej warstwy dla tych pozycji bywa różna i zależy od zakresu i specyfiki naprawianej nawierzchni.”. Jednocześnie Przystępujący wskazał i opisał na cztery warianty, spotykane przez niego w praktyce najczęściej. Wyjaśnił, że „podana grubość jest przyjęta jako średnia, przy czym przy części wariantów średnia ta jest zawyżona (przyjęta z dużą ostrożnością).”, a także wskazał, że „W praktyce w wykonaniu robót będą wykorzystywane frakcje o różnej grubości. Wykonawca przyjął jednak do kalkulacji uziarnienie frakcją 0/31,5 mm, jako bezpieczne rozwiązanie.”. Z wyjaśnień P.K. jasno więc wynika, że uśredniona wartość została przyjęta na potrzeby kalkulacji a rzeczywista grubość wykonywanej warstwy będzie uzależniona od danego ubytku (co wynika z opisu poszczególnych wariantów), przy czym w ocenie Izby P.K. wykazał, że założenie takie jest wiarygodne i może być uznane za poprawne w świetle dokumentów zamówienia. Odnosząc się do kwestii przyjęcia na potrzeby kalkulacji frakcji 0/31,5 mm, Zamawiający i P.K. wykazali, że jest to wartość zgodna z dokumentami zamówienia, tj. z pkt 2.2.1 Materiał na nawierzchnię z kruszywa naturalnego, gdzie wskazano wprost: „Na warstwę nawierzchni z kruszywa naturalnego należy użyć kruszywo naturalne zgodne z W T-4 2010. Zaproponowana mieszanka musi spełniać wymagania zawarte w tablicy 1 i 2. Do wykonywania nawierzchni z kruszywa niezwiązanego mogą być stosowane następujące mieszanki kruszyw naturalnych i sztucznych: 0/8; 0/11,2; 0/16; 0/22,4; 0/31,5”. W zakresie twierdzenia o tym, że nie zostanie zrealizowany wymóg wykonania rzeczywistego zakresu robót wskazanego w SST, w ocenie Izby ten zakres zarzutu również jest chybiony. W wyjaśnieniach z 5 listopada 2024 r. P.K. wskazał precyzyjny opis sposobu postępowania przy naprawie poszczególnych wariantów ubytków i wskazał, że „Podana średnia grubość jest więc liczona dla większej powierzchni foremnej, tj. dla tej części nawierzchni, gdzie znajdują się ubytki, która zgodnie ze sztuką musi zostać naprawiona (łącznie, całościowo, w ramach jednej naprawy), a nie dla pojedynczego ubytku.”. Podkreślić należy, że o konieczności przeprowadzenia napraw decyduje Zamawiający i to on następnie odbiera wykonane prace. W ocenie Izby nie jest więc tak, jak wskazuje Odwołujący Eurovia, że powstanie ryzyko niewykonania rzeczywistego zakresu prac, co skutkować będzie wzrostem powierzchni wykonanych prac, a w konsekwencji wzrostem wynagrodzenia. Z tego też względu podane w pkt 3.33 wartości nie mogą przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Ponadto, nie sposób pominąć, że w zarzucie Odwołujący Eurovia wybiórczo odnosi się do udzielonych przez Przystającego wyjaśnień. P.K. opisał bowiem 4 warianty najczęściej spotykanych napraw nawierzchni, w tym również taki, który odnosi się do naprawy pojedynczego ubytku, nie jest więc tak jak w treści zarzutu próbuje przekonać Odwołujący Eurovia, że P.K. nie uwzględnił w swojej metodologii możliwości naprawy pojedynczego ubytku na drodze. W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia należy rozumieć w ten sposób że metoda naprawy ubytku jest uzależniona od charakteru samego ubytku, a Przystępujący w kalkulacji i przyjętej metodologii uwzględnił cztery najczęściej występujące w jego ocenie warianty, które opisał. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 116 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – zarzut dotyczy tylko części 1 W treści zarzutu Odwołujący Eurovia podniósł, że na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli wykazać określonych osób stanowiących obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w tym m. in. Kierownikiem ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący Eurovia wskazał, że dokumentacja postępowania wymagała, aby pracownicy kluczowi, w tym omawiany Kierownik ds. Utrzymania Dróg, byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK) znajdującej się na obszarze Rejonu (w odległości do 52 km od siedziby Rejonu – dotyczy Części 1), którego dana część zamówienia dotyczy. Kwestia dostępności wskazanej osoby została doprecyzowana przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 31, w której wprost wskazano, że: dostępny zgodnie z definicją językową Słownika Językowego PWN, to taki, z którym łatwo można nawiązać kontakt, do którego jest łatwy dostęp. Odwołujący Eurovia wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych, P.K. w zakresie części 1 przedstawił m.in. wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, wskazując Pana K.B. do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący Eurovia wyjaśnił, że 21 lutego 2025 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 PZP Zamawiający zwrócił się do L.K. z prośbą o potwierdzenie, że rzeczywiście będzie dysponował Panem K.B. w trakcie realizacji zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie, wyrażając wątpliwość co do jej dostępności z uwagi na informacje posiadane przez Zamawiającego, z których wynikało, że osoba ta jest zaangażowana przy realizacji zadań na drogach GP w Rejonie Przemyśl, gdzie aktualnie pozostaje Zastępcą Kierownika Utrzymania oraz Kierownikiem Robót Drogowych. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe Leszek K. przyznał, że Pan K.B. istotnie pełni funkcję na wskazanej powyżej jednej umowie, jednak zapewnił, że w przypadku udzielenia mu niniejszego zamówienia w zakresie części 1, osoba ta przestanie pełnić tę funkcję i będzie w pełni dyspozycyjna na potrzeby realizacji przedmiotowego kontraktu. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego Eurovia, K. w sposób świadomy zataił przed Zamawiającym fakt, iż ta sama osoba jest zaangażowana przez tego wykonawcę (Leszek K. jest stroną wszystkich poniżej wskazanych umów) w realizację co najmniej dziesięciu innych aktywnych umów (tzn. pełni na tych umowach funkcję kierownika budowy lub kierownika robót), tj.: ·Wykonanie remontów cząstkowych oraz nakładek asfaltobetonowych na terenie gminy Głogów Małopolski w 2025 roku, ·Przebudowa drogi gminnej Zagrody-Majdan Nr 105181 w Gminie Narol, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 1 – RDW Jarosław, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 3 – RDW Lubaczów, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 4 – RDW Łańcut, ·Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. – 8 zadań” – Zadanie nr 6 – RDW Rymanów, ·Przebudowa skrzyżowania drogi powiatowej nr 1179R Żarówka – gr. powiatu – Stara Jastrząbka z drogą powiatową nr 1279R Róża – Stara Jastrząbka w km 5+425 w m. Stara Jastrząbka, ·Remont nawierzchni bitumicznej dróg manewrowych i placów wraz z niezbędną infrastrukturą drogową na terenie drogowych przejść granicznych w Korczowej oraz w Medyce w podziale na części – Część 1, ·Remont nawierzchni bitumicznej dróg manewrowych i placów wraz z niezbędną infrastrukturą drogową na terenie drogowych przejść granicznych w Korczowej oraz w Medyce w podziale na części – Część 2, ·Budowa dróg na osiedlu Ogrodowa i połączenie ul. Konwaliowej z ul. Jagiełły w Leżajsku oraz budowa kanalizacji kd 300 na łączniku z ul. Sandomierską i kanalizacji kd 400 na ul. Bławatkowej. W ocenie Odwołującego Eurovia, takie okoliczności w sposób oczywisty świadczą o braku realnej dostępności tego zasobu kadrowego, a tym samym o braku realnych zdolności wykonawczych po stronie L.K. w zakresie części 1. Potwierdza to, zdaniem Odwołującego, także treść wyjaśnień L.K. z 1 lipca 2024 r., z których wynika, że wskazana osoba ma dodatkowo pełnić funkcję przedstawiciela wykonawcy w kontaktach z Zamawiającym, podwykonawcami oraz pracownikami. Odwołujący wskazał, że taka rola wiąże się z licznymi obowiązkami, co – w świetle Projektowanych Postanowień Umowy – jeszcze bardziej ogranicza możliwość realnego wykonywania przez nią zadań Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący argumentował, że w praktyce oznacza to, że zaangażowanie Pana K.B. pozostaje jedynie deklaracją formalną, bez pokrycia w rzeczywistości. Sytuacja taka powoduje, iż zaangażowanie tego samego potencjału kadrowego w realizację nie tylko 10 innych zamówień, ale jeszcze w zakresie dodatkowych obowiązków w ramach tego konkretnego zamówienia, dla którego prowadzone jest Postepowanie, uniemożliwia L.K. rzeczywiste i realne zaangażowanie w tym samym czasie tego samego potencjału i wykazanie jego realnej (a nie fikcyjnej) dostępności. Leszek K. nie będzie, zatem faktycznie dysponował realnymi i rzeczywistymi możliwościami do wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu tego konkretnego zasobu. W ocenie Odwołującego Eurovia, powyższe spełnia przesłankę przewidzianą w art. 116 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może – na każdym etapie postępowania – uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego trudno o bardziej jaskrawą sytuację takiego ryzyka niż jednoczesne wskazanie tej samej osoby do pełnienia funkcji kluczowej dla realizacji zamówienia, przy jednoczesnym jej realnym zaangażowaniu w kilka równoległych kontraktów, które trwają w tym samym okresie, co przewidywany termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego Postępowania. W takiej sytuacji deklarowanie dostępności tej samej osoby na potrzeby kilku niezależnych zamówień, których okresy realizacji nakładają się czasowo, prowadzi zdaniem Odwołującego Eurovia do przedstawienia potencjału wykonawcy w sposób nierzetelny i może wprowadzać w błąd co rzeczywistych możliwości wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, postawa P.K. nie ogranicza się wyłącznie do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz stanowi także podstawę do jego wykluczenia z postępowania w zakresie części 1 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku celowego działania zataił przed Zamawiającym informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Przystępujący mając świadomość, że osoba wskazana w wykazie osób pełni jednocześnie funkcję na kilku innych umowach, celowo zataił tę informację i ograniczył się jedynie do potwierdzenia jej zaangażowania w jedną z nich, równocześnie składając zapewnienie, że osoba ta zostanie z tamtej umowy wycofana. Tego rodzaju selektywne i intencjonalne przedstawienie okoliczności, z jednoczesnym pominięciem informacji o pozostałych, równoległych zaangażowaniach tej samej osoby na innych inwestycjach, stanowi nie tylko próbę manipulacji oceną zdolności wykonawcy, ale wręcz świadome działanie mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Celem tego działania było stworzenie fałszywego wrażenia, że Leszek K. dysponuje rzeczywistym, dostępnym potencjałem osobowym niezbędnym do należytej realizacji zamówienia, podczas gdy w istocie zasób ten nie mógłby zostać skutecznie oddelegowany do realizacji przedmiotowego zamówienia w deklarowanym wymiarze. Zdaniem Odwołującego, informacja ta miała zasadnicze znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu i pozostaje w bezpośrednim związku z decyzją Zamawiającego o uznaniu oferty P.K. za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie części 1. Gdyby bowiem Zamawiający miał pełną wiedzę o faktycznym zaangażowaniu Pana K.B. w inne realizowane obecnie inwestycje, ocena ta mogłaby zostać dokonana w sposób odmienny. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający argumentował, że wymagał, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 31, wyłącznie dostępności w godzinach od 7.00 do 15.00 w każdy dzień roboczy członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Dostępność, co wyjaśniono w odpowiedzi na to pytanie, oznacza łatwy dostęp, łatwą możliwość nawiązania kontaktu. Jednocześnie Zamawiający nie wprowadził do SW Z zakazu łączenia funkcji w Zespole ds. Utrzymania Dróg z wykonywaniem innych, niezwiązanych z danym kontraktem utrzymaniowym zadań czy prac. Osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg dla części 1 - Pan K.B. należy do Zespołów ds. Utrzymania Dróg na różnych odcinkach dróg utrzymywanych przez W.K. od 2012 r. Zamawiający wyjaśnił, że jest to jedna z osób z największym doświadczeniem procujących przy kontraktach utrzymaniowych realizowanych na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie. W tym czasie zdarzało się, że Pan K.B. równolegle pełnił więcej niż jedną funkcję w Zespołach ds. Utrzymania i to nawet na różnych kontraktach. W dacie wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego w tym postępowaniu do W.K. (21.02.2025r.) wskazana osoba pełniła funkcję Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Kierownika Budowy w Rejonie Przemyśl. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, w tym czasie pełniła ona również funkcję kierownika budowy lub kierownika robót co najmniej na kontraktach wskazanych w pkt. 2-6 oraz 10 Tabeli wklejonej do pkt. 3.46 odwołania. Umowy dotyczące pozostałych kontraktów wskazanych w tej tabeli zostały zawarte przez W.K. po dacie złożenia Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 26.02.2025 r. (np. wybór oferty najkorzystniejszej dla kontraktów wskazanych z pkt. 8 i 9 Tabeli nastąpił dopiero 02.04.2025 r., a co za tym idzie objecie funkcji przez Pana K.B. musiało nastąpić jeszcze później). Zamawiający argumentował, że mimo pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na ww. kontraktach oraz równocześnie na kontrakcie dot. utrzymania dróg zarządzanych przez Zamawiającego Rejon w Przemyślu, Zamawiający nigdy nie spotkał się z taką sytuacją, by Pan K.B. nie był łatwo dostępny, w sposób zdefiniowany odpowiedzią na pytanie nr 31, dla pracowników Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kierownika budowy, czy kierownika robót z założenia nie jest tak duży, by nie dało się takiego stanowiska łączyć z innymi aktywnościami zawodowymi. GDDKiA regularnie spotyka się z takimi sytuacjami, że dana osoba zajmuje stanowisko kierownika budowy, czy kierownika robót na różnych kontraktach, często nawet realizowanych w rożnych częściach Polski. Sam Zamawiający w tym postępowaniu wyraził zgodę na łącznie stanowiska kierownika robót z innymi stanowiskami w Zespole ds. Utrzymania Dróg. Ponadto wszystkie kontrakty wymienione przez Odwołującego w pkt. 3.46 odwołania są realizowane na terenie województwa podkarpackiego, w bliskiej odległości względem siedziby wykonawcy lub poszczególnych Rejonów utrzymania dróg, a zakres robót wymaganych do zrealizowania w ramach kontraktów wskazywanych przez Odwołującego, o czym świadczy dokumentacja zamieszczona na stronach internetowych zamawiających udzielających tych zamówień, nie jest na tyle duży by wymagał stałej obecności na terenie budowy kierownika budowy czy kierownika robót. Nawet więc gdyby Zamawiający powziął wcześniej informację o tym, że Pan K.B. pełni funkcją kierownika budowy lub kierownika robót na kontraktach wskazanych w pkt. 3.46 odwołania, nadal nie miałby podstaw do tego, by uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób realny, prawidłowy. Również sam Odwołujący nie wykazuje istnienia takiej zależności, tj. nie przedstawia dowodu, który potwierdzałby w sposób jednoznaczny, że zakres obowiązków wynikających z kontraktów wskazanych w pkt. 3.36 odwołania jest taki, by realnie uniemożliwiał Panu Krzysztofowi Błaszczakowi pełnienie funkcji kierownika ds. utrzymania. Zamawiający zwrócił dodatkowo uwagę na deklarację zawartą w wyjaśnieniach W.K. z dnia 26.02.2025r.: „W ocenie Wykonawcy powyższe wyjaśnienia potwierdzają, że istnieje możliwość bezkolizyjnego połączenia dotychczasowych obowiązków ww. osób z obowiązkami, jakie miałby wykonywać na nowych zadaniach, względnie całkowite wyłącznie ich z dotychczasowych Zespołów ds. Utrzymania Dróg nie wpływanie na poprawność funkcjonowania tych Zespołów. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości ze strony Zamawiającego Wykonawca deklaruje gotowość zastąpienia osób wskazanych w Wykazie osób innymi, podkreślić bowiem należy, że kadra Wykonawcy jest duża i posiada on kilku pracowników spełniających każde z wymagań postawionych dla poszczególnych członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg”. Zdaniem Zamawiającego nierzetelny wykonawca takich deklaracji nie składa. W ocenie Zamawiającego w tej sprawie trudno także doszukać się celowości działania W.K.. Zamawiający nie wymagał zapisami SW Z pozostawania członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, nigdy dotychczas nie oczekiwał również od wykonawców informacji, czy poza zajmowaniem określonego stanowiska w Zespole ds. Utrzymania Dróg dana osoba zajmuje się również inną działalnością. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 21.02.2025r. wymagał wprawdzie potwierdzenia, że Wykonawca dysponuje i będzie realnie dysponował potencjałem na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie jednak Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu, jakie okoliczności wzbudziły jego wątpliwości. Wątpliwości te związane były z zajmowaniem określonych stanowisk w Zespole ds. Utrzymania Dróg przy realizacji innych, dużych kontraktów utrzymaniowych i planowanego zatrudnienia danej osoby przy realizacji kolejnego takiego kontraktu. W zakresie Pana K.B. wątpliwość ta została wskazana wprost jako: „W „Wykazie osób” Wykonawca dla realizacji niniejszego zadania wskazał osoby, które jak wynika z wiedzy Zamawiającego pełnią aktualnie funkcje w związku z realizację innych umów utrzymaniowych na rzecz Oddziału w Rzeszowie. Zamawiający stwierdził, że: 1.Wskazany jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg dla cz 1 – K.B. jest aktualnie Z-cą Kierownika Utrzymania oraz Kierownikiem Robot Drogowych na drogach GP w Rejonie Przemyśl.” Zamawiający wskazał, że KIO w przeszłości wielokrotnie zajmowała stanowisko, że rolą Wykonawcy jest udzielenie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, w zakresie, który z tego wezwania wynika. Trudno więc oczekiwać, że Wykonawca w odpowiedzi na konkretne pytanie Zamawiającego, nawiązujące do konkretnego stanu faktycznego, będzie prezentował całą historię zatrudnienia swoich pracowników, by uniknąć zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. P.K. wskazał, że składając ofertę w postępowaniu, tj. 21 maja 2024r., zakładał, że funkcję Kierownika ds. Utrzymania dla części 1 będzie zajmował p. K.B., który spełnia wymagania do zajmowania tego stanowiska (okoliczność bezsporna). W tej dacie Przystępujący podkreślił, że nie realizował jeszcze żadnego z kontraktów wskazanych w pkt 3.46 odwołania. Wskazał, że umowy odnoszące się do kontraktów wskazanych w tym punkcie odwołania zostały zawarte przez Przystępującego pomiędzy 17 października 2024 r. a 10 kwietnia 2025 r. (rozpoczęcie robót i zgłoszenie kierownika budowy/robót nastąpiło odpowiednio później). Przystępując do postępowania (składając ofertę), Przystępujący wskazał, że niewątpliwie spełniał warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobą mogącą pełnić funkcję Kierownika ds. Utrzymania w sposób realny. Nie mamy więc do czynienia z żadnym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający, korzystając z prawa opcji wynikającego z innych zawa…