Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2624/21 KIO 2645/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 27 września 2021 r. i 14 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy przy ul. Lidzbarskiej 49A (87-300 Brodnica) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym przy ul. Szprotawskiej 10 (67-321 Leszno Górne) - sygn. akt KIO 2624/21; B. wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) - sygn. akt KIO 2645/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu przy ul. 6 Dywizji Piechoty 60 (78-100 Kołobrzeg), przy udziale: A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2624/21; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeldzie przy Max-Planck Strasse 15 (33428 Marienfeld - Republika Federalna Niemiec) oraz G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. F. Firma Budowlana Eurobud, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2624/21 i KIO 2645/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2645/21 w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty konsorcjum FOLEKO wskazanych w pkt 2 lit. b) petitum odwołania oraz opisanych w pkt 7 uzasadnienia odwołania, a także w zakresie zarzutów opisanych w pkt 6 lit. e) oraz pkt 8 lit. b) uzasadnienia odwołania z uwagi na ich cofnięcie; 2. Oddala oba odwołania; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym oraz wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2624/21; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2645/21; 3.2. zasądza od ww. wykonawców kwotę 10 733 zł 44 gr (słownie: dziesięć tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote czterdzieści cztery grosze) na rzecz zamawiającego Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym na rzecz zamawiającego - Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu kwotę w wysokości 5 366 zł 72 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w sprawie o sygn. akt KIO 2624/21; B. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu kwotę w wysokości 5 366 zł 72 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w sprawie o sygn. akt KIO 2645/21. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2624/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2624/21 KIO 2645/21 Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną (numer referencyjny: 3/ZP/2021), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/S 079-200465. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 2624/21 W dniu 6 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań dokonania czynności przez zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów Pzp polegających na: a) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH, G. F. Firma Budowlana "EUROBUD", zwanych dalej jako: „konsorcjum Eggersmann”; b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Eggersmann, którego oferta nie spełnia wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Eggersmann, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia przez: 1) niespełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących separatora balistycznego - w zakresie: - zmiany kąta nachylenia paneli stalowych regulowana hydraulicznie w zakresie od 7,5° do 25; - prędkości obrotowej regulowanej bezstopniowo poprzez przemiennik częstotliwości w zakresie 180-240 obrotów /minutę; 2) braku załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego; 3) niespełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących separatorów optycznych - w zakresie zapewnienia możliwości pozytywnego lub negatywnego sortowania przez separatory NIR nr 1 i NIR nr 2; 4) niespełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej liczby boksów surowcowych; 5) niespełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej minimalnej powierzchni boksu balastu. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Eggersmann, której treść nie spełnia warunków zamówienia; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że jego oferta jest zgodna z wymogami SWZ, nie podlega odrzuceniu, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, ma możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wszczął postępowanie już po raz drugi. Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa (modernizacja) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną składająca się z dwóch zadań: - Zadanie 1: Modernizacja instalacji Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania (MBP) Odpadów w SPOK Korzyścienko; - Zadanie 2: Linia technologiczna zintegrowana z linią MBP - sortownia SPOK Korzyścienko. Uprzednio postępowanie to toczyło się pod numerem 9/ZP/2020 i zostało przez zamawiającego unieważnione. Odwołujący wskazał, że w dniu 12 lipca 2021 r. złożył odwołanie m.in. na czynność zaniechania odtajnienia złożonych przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann dokumentów w tym postępowaniu. Na skutek orzeczenia z dnia 12 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2044/21 oraz KIO 2067/21 zamawiający nakazał unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie przedmiotowych dokumenty, na skutek czego możliwe okazało się formułowanie dalszych zarzutów co do prawidłowości złożonej oferty - które nie mogły zostać sformułowane w poprzednim postępowaniu odwoławczym, z uwagi na nieznajomość całości oferty wykonawcy konsorcjum Eggersmann. Obecnie wraz z odtajnieniem dokumentów zamawiający po raz drugi dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę konsorcjum Eggersmann - jednakże analiza odtajnionych dokumentów prowadziła do stwierdzenia, że czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż oferty wybrana jako najkorzystniejsza jest niezgodna treścią dokumentów zamówienia. W zakresie separatora balistycznego odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w treści SWZ tj. w dokumencie - opis przedmiotu zamówienia - część 2 w pkt. 2.4.5, na stronie 49 wskazał wymagania dotyczące separatora balistycznego. Odwołujący podkreślił wymogi dotyczące zmiany kąta nachylenia paneli stalowych regulowana hydraulicznie w zakresie od 7,5° do 25° oraz prędkości obrotowej regulowanej bezstopniowo poprzez przemiennik częstotliwości w zakresie 180-240 obrotów /minutę. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca konsorcjum Eggersmann podał w swojej ofercie, że spełnia powyższe wymagania. W ocenie odwołującego nie było to zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem wykonawca konsorcjum Eggersmann oferuje separator typ BSW60 produkcji BRT Hartner GmbH Lengericher Strase 1, 49749 lbbenburen Germany, który nie spełnia wymagań podanych w SWZ. O tym, iż oferowany przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann separator jest to separator BSW60 (mimo nie podania konkretnie tego symbolu w swojej ofercie) świadczy zestawienie rysunku separatora balistycznego z samej oferty wykonawcy (który jak się wydawało odwołującemu specjalnie usunął z tego rysunku parametry, które wskazują na niezgodność produktu z treścią SWZ) z rysunkiem separatora BSW60 z karty technicznej tego produktu. Odwołujący zamieścił w treści odwołania rysunek separatora BSW60, kartę techniczną produktu oraz separator z rysunku wykonawcy konsorcjum Eggersmann. Powyższe miała potwierdzać również informacja znajdująca się na stronie internetowej producenta, która także została zamieszczona w treści odwołania. Według odwołującego z powyższego jednoznacznie wynikało, że oferowany przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann separator balistyczny BSW60 produkcji BRT Hartner nie spełnia wymagań SWZ, które dla powyższych parametrów wymagają: - kąt nachylenia - w zakresie od 7,5° do 25°, nie zaś w przedziale od 12° do 20°; - prędkość obrotowa - w zakresie 180-240 obrotów /minutę, nie zaś od 80 do 185 obr./min. Zdaniem odwołującego powyższe bezsprzecznie świadczyło o niezgodności złożonej oferty z treścią SWZ, co powodować winno odrzucenie oferty tego wykonawcy z postępowania. Jeśli chodzi o brak wymaganych dokumentów odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na postanowienia zawarte w rozdziale 6 (str. 7) SWZ. W ocenie odwołującego z zacytowanych fragmentów wynikało, że wykonawcy do oferty powinni dołączyć szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń z ich parametrami w każdym przypadku, w którym zamawiający stawiał wymagania co do takich parametrów w SWZ. W tym zakresie odwołujący wskazał na fragment dokumentu - opis przedmiotu zamówienia - część 2, pkt. 2.4.8 (str. 54). Odwołujący podniósł brak w ofercie zwycięskiego wykonawcy opisu odpowiadającego stawianym wymaganiom. W ocenie odwołującego analiza oferty konsorcjum Eggersmann pozwalała wskazać również na następujące braki w ofercie: - brak karty katalogowej oferowanych przenośników potwierdzającej wymagane parametry; - brak karty katalogowej dla oferowanej stacji sprężonego powietrza; - brak dokumentów potwierdzających spełnienia wymagań zawartych w SWZ tj. w dokumencie opis przedmiotu zamówienia - część 2 pkt 2.4.11, tj. konstrukcje wsporcze (str. 61); - brak dokumentów potwierdzających spełnienia wymagań zawartych w SWZ tj. w dokumencie opis przedmiotu zamówienia — część 2 pkt. 2.4.12, tj. sterowanie i automatyka (str. 62); - brak dokumentów potwierdzających spełnienia wymagań zawartych w SWZ tj. w dokumencie opis przedmiotu zamówienia — część 2 pkt. 2.4.13, tj. wyposażenie elektrotechniczne (str. 64). Zdaniem odwołującego brak załączenia powyższych dokumentów (niezależnie od tego, jakie urządzenie zaoferowano) był wystarczający do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Eggersmann. Zapis SWZ i powołanie się w tym kontekście na art. 107 ust. 3 Pzp powoduje, że niemożliwe jest skorzystanie z instytucji uzupełnień w tym zakresie, albowiem tak sformułowane zastrzeżenie pozwala przyjąć iż brak jakiegokolwiek z w/w dokumentów powoduje niezgodność oferty z treścią SWZ w sposób niebudzący wątpliwości. Odnośnie separatorów optycznych odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił na fragmenty części 2 OPZ na str. 56 i 56-57, na których miały zostać opisane podstawowe wymogi dla NIR 1 i NIR 2. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z zacytowanych fragmentów wynikał wymóg zapewnienia pozytywnego i negatywnego sortowania przez separatory optyczne NIR 1 i NIR 2. Reasumując postanowienia OPZ wynikało z nich, że: - zamawiający przewidział wykorzystanie każdego z tych separatorów (tj. NIR 1 i NIR 2) do sortowania pozytywnego; - dodatkowym wymaganiem (o czym świadczy użyte słowo ponadto) jest zapewnienie również sortowania negatywnego, co oznacza, że konieczne jest zaprojektowanie bardziej rozbudowanego i złożonego układu technologicznego umożliwiającego nie tylko pozytywne, ale również negatywne sortowanie. Zapewnienie możliwości pozytywnego lub negatywnego sortowania przez separatory NIR nr 1 i NIR nr 2 wymaga odpowiedniego dostosowania układu odbierającego pozytywnie lub negatywnie wydzielone frakcje surowcowe i ich dalsze podawanie zgodnie z wymaganiami OPZ do kolejnego etapu procesu sortowania. Sortowanie pozytywne oznacza rozpoznanie i wydzielenie danego rodzaju materiału (np. papieru lub folii). Pozytywnie wydzielony materiał jest odbierany jednym przenośnikiem i kierowany w miejsce A, a pozostałość jest kierowana na drugi przenośnik w miejsce B. Negatywne sortowanie oznacza zaś rozpoznanie i niewydzielenie danego rodzaju materiału (np. papieru lub folii), który jest kierowany w miejsce A, a wydzielenie pozytywne wszystkich innych rodzajów materiałów (czyli wszystkiego co nie jest np. papierem lub folią), które są kierowane do miejsca B. Zdaniem odwołującego z treści złożonej przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann oferty nie wynikało jednak, aby mimo powyższych wymagań zamawiającego, wykonawca przewidział pozytywne lub negatywne sortowania folii PE pochodzącej z selektywnie zbieranych opakowań. Dowodem na to miały być również „karty katalogowe” dla separatorów optycznych NIR 1 i NIR 2 gdzie przewidziano wyłącznie pozytywne sortowanie odpadów. W przypadku liczby boksów surowcowych odwołujący wskazał, że powołując się na wymagania procesowe technologiczne sortowania opadów komunalnych (s. 39-40 OPZ Część 2), wymagania dotyczące liczby i rodzaju wysortowanych frakcji materiałowych (s. 41 OPZ Część 2) oraz zadań separatorów optycznych dla NIR 1 - NIR 5 (s. 56-58) wykonawcy winni przewidzieć do wykonania odpowiednią liczbę boksów surowcowych pod kabiną sortowniczą. Z treści złożonej przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann oferty wynikało jednak, że mimo powyższych wymagań zamawiającego, wykonawca nie przewidział wykonania wymaganej liczby boksów surowcowych, co powoduje, że nie jest możliwe zbuforowanie wymaganej liczby frakcji surowcowych przed ich podaniem do prasowania, co świadczyło o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Co do powierzchni boksu balastu odwołujący wskazał, że powołując się na wymagania zapisane w dokumentacji przetargowej zamawiającego (rysunek koncepcji linii sortowniczej załączonej do SWZ), wykonawcy winni przewidzieć do wykonania boks balastu wewnątrz hali o minimalnej powierzchni 178,5 m2. Z treści złożonej przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann oferty wynika jednak, że mimo powyższych wymagań zamawiającego, wykonawca nie przewidział wykonania boksu balastu o wymaganej powierzchni, co świadczyło o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał na dwa kolejne zarzuty, które nie zostały zawarte w petitum odwołania, które dotyczyły: szerokości przenośników sortowniczych oraz braku przenośnika rewersyjnego pozwalającego na skierowanie monofrakcji papieru i tektury wprost do komory 2D separatora balistycznego. W zakresie szerokości przenośników sortowniczych odwołujący wskazał, że powołując się na wymagania zapisane w dokumentacji przetargowej zamawiającego, od wykonawców wymaga się zastosowania odpowiednich szerokości przenośników sortowniczych. Z treści złożonej przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann oferty wynikało jednak, że wykonawca przewidział wykonanie węższych przenośników sortowniczych niż są wymagane, co świadczy o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Odnośnie braku przenośnika rewersyjnego pozwalającego na skierowanie monofrakcji papieru i tektury wprost do komory 2D separatora balistycznego odwołujący wskazał, że powołując się na wymagania zapisane w dokumentacji przetargowej zamawiającego (OPZ część 2, str. 40), od wykonawców wymaga się, aby dla sortowania monofrakcji papieru i tektury został zaprojektowany i wykonany krótki przenośnik rewersyjny nad separatorem balistycznym, który w przypadku sortowania monofrakcji papieru i tektury pozwoli na wyłączenie separatora balistycznego, a papier/tektura trafi poprzez przenośnik rewersyjny wprost do komory 2D separatora balistycznego. Z treści złożonej przez wykonawcę konsorcjum Eggersmann oferty nie wynikało jednak, aby mimo powyższych wymagań zamawiającego, wykonawca przewidział wykonanie wymaganego przenośnika rewersyjnego nad separatorem balistycznym, co świadczy o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeldzie oraz G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. F. Firma Budowlana Eurobud z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca CONTROL PROCES S.A. z siedzibą w Krakowie. W dniu 22 września 2021 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 27 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 11 października 2021 r. odwołujący, zamawiający oraz przystępujący po stronie zamawiającego wypełniając zobowiązanie zapadłe na rozprawie w dniu 27 września 2021 r., złożyli pisma procesowe zawierające swoje stanowiska. Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. złożył kolejne pismo przygotowawcze prezentujące podsumowanie swojego stanowiska w sprawie. Sygn. akt KIO 2645/21 W dniu 6 września 2021 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: 1) czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm: Eggersmann Anlagenbau GmbH i G. F. Firma Budowlana „EUROBUD” (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum Eggersmann”) oraz zaniechania jej odrzucenia, w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ 2) czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia ofert: a) konsorcjum firm: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. i Segi-Eko Sp. z o.o. (zwanych dalej jako: „konsorcjum Mikobud”); b) konsorcjum firm: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. i SIGMA S.A. (zwanych dalej jako: „Konsorcjum FOLEKO”); w sytuacji, gdy są one niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania niżej wymienionych czynności: - uchylenie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej - dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Mikobud, konsorcjum FOLEKO. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. Dalej stwierdził, że czynność zamawiającego uniemożliwia mu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Prawidłowa analiza zgodności ofert z wymaganiami SWZ winna prowadzić do odrzucenia ofert konkurencyjnych wykonawców. Ponadto podkreślił, że wymienione wyżej naruszenia zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania - w szczególności konsekwencją takiego naruszenia może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 27 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru (ponownie) jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Eggersmann. Wraz z dokonaniem tego wyboru wykonał wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r. KIO 2067/21. W ramach wykonania wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r. KIO 2067/21, zamawiający udostępnił odwołującemu część techniczną oferty pozostałych wykonawców, która mocą ww. wyroku została uznana za nieobjętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Dokumenty, które zostały udostępnione odwołującemu zgodnie z pkt 6 SWZ oraz załącznikiem nr 1B do SWZ stanowią przedmiotowy środek dowodowy o którym mowa w art. 107 ust. 1 Pzp. Tym samym treść ww. dokumentów winna potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania. W niniejszym postępowaniu w ocenie odwołującego tak nie było. Odwołujący stwierdził, że dokonana przez niego szczegółowa weryfikacja udostępnionych w dniu 27 sierpnia 2021 r. dokumentów wskazała, że oferty pozostałych (poza odwołującym) wykonawców winny zostać odrzucone, jako niezgodne z warunkami zamówienia. W zakresie oferty Konsorcjum Eggersmann, odwołujący wskazał, że oferta ta: a) nie potwierdza spełnienia warunków zamówienia w zakresie opisanym w OPZ, część 2 pkt 2.4.1 - dotyczącym przenośników oraz konstrukcji wsporczych; b) nie wskazuje typu i rodzaju zaoferowanego separatora balistycznego (wymaganego w pkt 2.4.5. OPZ, część 2) w sposób umożliwiający potwierdzenie spełnienia warunków zamówienia (brak wskazania typu, modelu itp.), w szczególności z uwzględnieniem wymagań zamówienia niedopuszczających rozwiązań prototypowych; c) nie potwierdza spełnienia warunków zamówienia w zakresie opisanym w OPZ, część 2 pkt 2.4.8 - dotyczącym separatorów optycznych w szczególności w zakresie dostawy urządzeń współpracujących; d) nie potwierdza spełnienia warunków zamówienia w zakresie opisanym w OPZ, część 2 pkt 2.4.12 (sterowanie i automatyka) oraz 2.4.13 (wyposażenie elektrotechniczne). W zakresie oferty konsorcjum Mikobud, odwołujący wskazał, że oferta ta: a) w zakresie rozrywarki worków opisanej w OPZ, część 2 - pkt 2.4.6 oraz prasy belującej opisanej w OPZ, część 2 - pkt 2.4.9 - jest ofertą wariantową, gdyż Konsorcjum wskazuje więcej niż 1 producenta (urządzenie), tj. zaoferował: - rozrywarkę worków BO 13 firmy BRT Hartner lub rozrywarkę firmy Matthiessen (bez określenia typu, modelu), - prasę belującą firmy PAAL lub firmy UnoTech. Tym samym jednoznacznie wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Zgodnie z pkt 3, ppkt 9)a) SWZ zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, zatem sama ta okoliczność jest wystarczająca do uznania, że oferta nie odpowiada warunkom zamówienia. W ocenie odwołującego powyżej wskazane okoliczności jednoznacznie wskazywały, że oferty ww. wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia i winny zostać odrzucone. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający szczegółowo i precyzyjnie wskazał swoje wymagania, które zostały zawarte w dokumentacji postępowania (w tym w OPZ), a których spełnienie jest konieczne do uznania oferty za odpowiadającej warunkom zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w szczególności zwrócić należy uwagę, iż przedmiotowe postępowanie było drugim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego na wykonanie tego zamówienia (poprzednie było prowadzone w roku 2020, ogłoszenie 2020/S 193-466006) i aktualni wykonawcy uczestniczyli w tamtym postępowaniu. Ponadto, podkreślił, iż oferty konsorcjum Eggersmann oraz konsorcjum Foleko zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ, co wskazywało że podmioty te miały pełną świadomość wymagań zamawiającego. Sytuacja taka winna prowadzić do dołożenia należytej staranności profesjonalnego, rzetelnego i zgodnego z wymaganiami przygotowania ofert w kolejnym postępowaniu ogłoszonym w ramach tego samego zamówienia - co jednak nie miało miejsca. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeldzie oraz G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. F. Firma Budowlana Eurobud z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym. W dniu 22 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeldzie oraz G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. F. Firma Budowlana Eurobud z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 27 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla wniosku o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 14 października 2021 r. złożył kolejne pismo procesowe prezentujące swoje stanowiska w sprawie. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie cofnął zarzuty podniesione wobec oferty konsorcjum FOLEKO wskazane w pkt 2 lit. b) petitum odwołania oraz opisane w pkt 7 uzasadnienia odwołania, a także opisane w pkt 6 lit. e) oraz pkt 8 lit. b) uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeldzie oraz G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. F. Firma Budowlana Eurobud z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim (zwanych dalej: „konsorcjum Eggersmann”) po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2624/21 i KIO 2645/21; - wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie odwołującego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2624/21; W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2645/21 nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączyli do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie potwierdził powyższe ustalenie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2645/21 za nieskuteczne, przez co ww. wykonawcy nie uzyskali statusu przystępującego w przedmiotowej sprawie. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentacji dotyczącej obu spraw przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płytach CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 10 września 2021 r. przez zamawiającego; 2) dokumentacji ustalonej w sprawach KIO 2044/21 i KIO 2067/21 w tym w szczególności z treści: - specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - odpowiedzi na pytania do SWZ; - oferty konsorcjum Eggersmann wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym wraz z załącznikami; 3) dokumentów złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2624/21 na posiedzeniu lub rozprawie: - oferty nr 2020/12/04 uzyskanej przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie od podmiotu Wende Recyclingtech s.c.; - wydruku ze strony internetowej producenta BRT Hartner obrazującego parametry urządzeń i zawierającego informacje odnoszące się do różnych typów urządzeń; - karty katalogowej separatora optopneumatycznego STEINERT model: UniSort PC 2000 V 31 U; - rysunków zinterpretowanych i opracowanych przez odwołującego na podstawie rozwiązań zaproponowanych przez konsorcjum Eggersmann (dowody oznaczone jako 3.3 i 3.4); - rysunku projektu koncepcyjnego zawierającego ponumerowane przez odwołującego boksy zbioru frakcji odpadów z numerami od 1-9 (dowód oznaczony jako 4.3); - wydruku z oferty innego wykonawcy wskazującego, że wykonawca ten wyodrębnił 9 boksów; - rysunków zinterpretowanych i opracowanych przez odwołującego dotyczących minimalnej powierzchni boksu balastu jaka miała wynikać z SWZ (dowody oznaczone jako 5.1.2, 5.2.1 oraz 5.2.2) oraz jaka według odwołującego wynikała z oferty konsorcjum Eggersmann (dowód oznaczony jako 5.2.3); - rysunku zawierającego porównanie fragmentu rysunku z oferty konsorcjum Eggersmann oraz fragmentu rysunku z pisma tego wykonawcy z dnia 22 września 2021 r. (dowód oznaczony jako 5.4); - rysunków dotyczących przenośnika rewersyjnego; 4) dokumentów załączonych do pisma procesowego w sprawie KIO 2624/21 przez konsorcjum Eggermann: - oświadczenia firmy BRT HARTNER GmbH; - rysunku technicznego linii przetwarzania odpadów nr _51201069_Kolobrzeg; 5) dokumentu złożonego na posiedzeniu przez konsorcjum Eggermann tj. oświadczenia firmy BRT HARTNER GmbH z dnia 22 września 2021 r.; 6) dokumentu złożonego przez zamawiającego na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. tj. wydruku informacji w tłumaczeniu na język polski zawartej na stronie internetowej BRT HARTNER GmbH; 7) dokumentu załączonego do pisma procesowego z dnia 14 października 2021 r. złożonego przez odwołującego w sprawie KIO 2645/21 tj. informacji z dnia 10 lutego 2021 r. dotyczącej odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann w postępowaniu oznaczonym nr 9/ZP/2020. Izba pominęła argumentację zawartą w piśmie złożonym w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIKOBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Brodnicy oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym w sprawie KIO 2645/21 oraz nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do przedmiotowego pisma. Pominięty został także fragment pisma ww. wykonawców z dnia 11 października 2021 r., złożonego w sprawie KIO 2624/21, który odnosił się de facto do zarzutu podniesionego przez odwołującego CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie wobec oferty tych wykonawców (str. 16 akapit 2). Jak wskazano powyżej ww. wykonawcy nieskutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2645/21 w związku z tym nie zostali uznani w przedmiotowej sprawie za uczestników postępowania odwoławczego. W związku z tym argumentacja przedstawiona przez tych wykonawców w sprawie KIO 2645/21 nie mogła być przedmiotem analizy przez skład orzekający. Ponadto zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, natomiast art. 535 Pzp wskazuje, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że możliwość składania dowodów i wnioskowania o ich dopuszczenie przysługuje stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub dowód może zostać z urzędu dopuszczony przez Izbę. Przepisy Pzp nie przyznają inicjatywy dowodowej innym podmiotom, zatem dowody złożone przez ww. wykonawców w sprawie KIO 2645/21 nie zostały zaliczone na poczet materiału dowodowego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2645/21 w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty konsorcjum FOLEKO wskazanych w pkt 2 lit. b) petitum odwołania oraz opisanych w pkt 7 uzasadnienia odwołania, a także w zakresie zarzutów opisanych w pkt 6 lit. e) oraz pkt 8 lit. b) uzasadnienia odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Izba uznała, że żadne z rozpoznawanych odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał, że zanim zostanie przedstawione stanowisko w zakresie konkretnych zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, należało poczynić pewne spostrzeżenie natury ogólnej, które nasunęło się po analizie treści tych odwołań. Otóż nie dało się nie zauważyć, że oba odwołania wniesione w dniu 6 września 2021 r., opracowane były na dość dużym poziomie ogólności. Zarzuty w znacznej mierze zostały opisane ogólnikowo, bez wyraźnego wskazania na treść postanowień SWZ lub bez opisania okoliczności faktycznych, których dotyczyły. Obaj odwołujący dopiero po otwarciu rozprawy skonkretyzowali swoje stanowiska i próbowali bardziej szczegółowo uzasadniać podniesione zarzuty, niejednokrotnie podnosząc nowe okoliczności, które nie były podnoszone w odwołaniach. Odwołujący w sprawie KIO 2624/21 przedstawił szczegółowe stanowisko w zakresie zarzutów oraz przytoczył szereg nowych okoliczności z nimi związanych dopiero na rozprawie w dniu 27 września 2021 r., natomiast odwołujący w sprawie KIO 2645/21 skonkretyzował swoje odwołanie przez złożenie pisma procesowego w dniu 14 października 2021 r. Po analizie stanu przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że wszystkie nowe okoliczności, które zostały podniesione przez odwołujących po wniesieniu odwołań nie mogły zostać wzięte pod uwagę. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołanie musi zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów. Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp Izba związana jest zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym Izba rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały wskazane w odwołaniu. Nie jest możliwe podanie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Z uwagi na powyższe zasadnicza część argumentacji obu odwołujących, która została przedstawiona dopiero po otwarciu rozprawy, nie mogła być wzięta pod uwagę przez skład orzekający. W związku z tym Izba skoncentrowała się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w odwołaniach. Sygn. akt KIO 2624/21 W przedmiotowej sprawie Izba w przeważającym zakresie przyjęła za własne stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym z dnia 14 października 2021 r. Pierwszy zarzut podniesiony w przedmiotowym odwołaniu dotyczył separatora balistycznego. Zamawiający w pkt 2.4. opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 (na str. 41) odnoszącym się do wymagań dotyczących standardu wykonania wyposażenia technologicznego wskazał, że Wykonawca w ofercie winien przedstawić wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń, wyposażenie oraz rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne) w sposób pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich postawionych w niniejszym Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagań i posiadania w tym względzie niezbędnego doświadczenia. W tym celu do oferty wykonawca winien załączyć m.in.: szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń wraz z ich parametrami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 6 SWZ. Wyklucza się możliwość zastosowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. Jak wynikało z powyższego zamawiający wymagał przedstawienia typów maszyn, urządzeń itd. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie stwierdził, że określenie odnoszące się do typu nie jest tożsame z oznaczeniem modelowym przyjmowanym przez konkretnego producenta danego urządzenia, czy maszyny, co zresztą wynika z definicji słownikowej, według której pojęcie typu oznacza wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów, zjawisk. Izba przyjęła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy typy urządzeń, których uwzględnienia w ofercie wzmagał zamawiający zostały wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia w kolejnych podpunktach (po punkcie 2.4.) i były to: przenośniki, przesiewacz bębnowy, separator metali żelaznych, separator metali nieżelaznych, separator balistyczny oraz rozrywarka worków. W związku z tym cytowany powyżej wymóg odczytywać należało jako obowiązek uwzględnienia w ofercie przez wykonawcę wszystkich typów urządzeń i maszyn wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jako koniecznych elementów całej linii sortowniczej odpadów, nie zaś jako obowiązek wskazywania konkretnych oznaczeń modelowych i producentów, o czym świadczy treść pkt 2.4: Wykonawca w ofercie winien przedstawić wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń (...) w sposób pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich postawionych w niniejszym Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagań (...) W tym celu do oferty wykonawca winien załączyć m.in.: szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń wraz z ich parametrami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 6 SWZ. W dalszej kolejności zamawiający słusznie zauważył, że jednocześnie odwołujący dążył do wywołania wrażenia jakoby wykonawca konsorcjum Eggersmann w swej ofercie wskazał konkretny model separatora balistycznego konkretnego producenta (do czego, wykonawcy nie byli zobowiązani). Z treść oferty tego wykonawcy (pliki: Karta charakterystyki urządzenia - 2. Separator balistyczny.BES z części jawnej oferty oraz Separator balistyczny.BES z części tajnej oferty) wynikało, że nie podał on informacji dotyczącej modelu urządzenia lub jego producenta. Ponadto w treści oświadczenia załączonego do pisma procesowego z dnia 22 września 2021 r., konsorcjum Eggersmann wskazało, że oferowany przez niego separator balistyczny to separator podobny do separatora opisanego przez odwołującego, jednak o innych parametrach technicznych, zgodnych z wymogami SWZ i z ofertą Wykonawcy, przy czym w piśmie tym ww. wykonawca potwierdził (choć zamawiający nie przewidział takiego obowiązku opisując przedmiot zamówienia), że dostawcą separatora będzie BRT HARTNER GmbH. Dalej w przedmiotowym piśmie konsorcjum Eggersmann wskazało ponadto, że Dostawca separatorów BRT HARTNER GmbH oferuje w ramach swojej działalności różne separatory i nie każdy z nich opisany jest na jego stronach internetowych. Okoliczność tą potwierdził również dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie w dniu 27 września 2021 r., (wydruk informacji w tłumaczeniu na język polski zawartej na stronie internetowej BRT HARTNER GmbH), zgodnie z którą 1. Wszystkie informacje, opisy i ilustracje podlegają zmianom w celu dalszego rozwoju. 2. Ilustracje i opisy mogą zawierać opcje, które nie należą do wyposażenia standardowego. Co więcej, o konfigurowalności separatorów producenta BRT HARTNER GmbH świadczyło także złożone oświadczenie, w którym wskazano na możliwość regulacji zmiany kąta nachylenia paneli stalowych hydraulicznie przez podwójne nastawienie wysokości do zakresu wymaganego przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i możliwość dostosowania prędkości obrotowej za pomocą przetwornika częstotliwości do zakresu wymaganego w opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego (dowód złożony przez konsorcjum Eggersmann wraz z pismem z dnia 22 września 2021 r.). Ponadto w odniesieniu do ogólnego założenia przedstawionego powyżej Izba w pełnej rozciągłości przyznała słuszność zamawiającemu, który trafnie skonstatował, że odwołujący w wywiedzionym odwołaniu nie formułował zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia z powodu niewskazania przez konsorcjum Eggersmann modelu i nazwy producenta separatora balistycznego, zaś stanowisko w tym zakresie zostało sformułowane po raz pierwszy na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. Mając natomiast na uwadze brzmienie art. 555 Pzp, nie można tych okoliczności podnoszonych przez odwołującego uznawać w istocie za zarzut i nie mogły one być wzięte pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, ponieważ poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Z okoliczności powyższych wynikało również, że nieuzasadniony był sformułowany w odwołaniu zarzut niespełniania przez ofertę konsorcjum Eggersmann wymagań opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do separatora balistycznego w zakresie zmiany kąta nachylenia paneli stalowych regulowanej hydraulicznie w zakresie od 7,5° do 25° i prędkości obrotowej regulowanej bezstopniowo przez przemiennik częstotliwości w zakresie 180-240 obrotów/minutę. Przedmiotowy zarzut oparty został na nieuzasadnionym przekonaniu, że konsorcjum Eggersmann zaoferowało zamawiającemu konkretny model separatora balistycznego i na tej podstawie - dokonując niezasadnej w okolicznościach przedmiotowej sprawy nadinterpretacji - odwołujący analizował dane techniczne tego konkretnego modelu separatora, wywodząc stąd, że nie spełniał on wymogów stawianych przez zamawiającego. Jak wskazano powyżej zarzut okazał się niezasadny z następujących powodów: - zasadzał się na nadinterpretacji treści oferty konsorcjum Eggersmann co do oferowania przez tego wykonawcę konkretnego modelu separatora balistycznego o ściśle oznaczonych parametrach (którą w dodatku odwołujący przywołał w jednym, ze złożonych dowodów w ślad za ofertą dealera separatorów złożoną innemu wykonawcy, tj. CONTROL PROCESS, nie zaś ich producenta); - producent separatorów BRT HARTNER GmbH, którego separator zaoferował wykonawca konsorcjum Eggersmann sam zastrzegł, że oferowane przez niego separatory są konfigurowalne i podlegają ciągłym modyfikacjom technicznym i ulepszeniom, a zatem nie są to urządzenia o stałych parametrach technicznych (dowód: złożony przez zamawiającego na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. wydruk informacji w tłumaczeniu na język polski zawartej na stronie internetowej BRT HARTNER GmbH, złożone przez konsorcjum Eggersmann wraz pismem z dnia 22 września 2021 r. oświadczenie BRT HARTNER GmbH). W związku z powyższym skład orzekający uznał za chybioną argumentację odwołującego, która opierała się na porównywaniu danych technicznych różnych modeli separatorów, które odszukał on na stronie internetowej producenta, czy w ofertach dealerskich na separatory złożonych w dodatku innym wykonawcom niż konsorcjum Eggersmann. Drugi zarzut dotyczył braku wymaganych dokumentów w ofercie konsorcjum Eggersmann (braku prezentacji możliwości optymalizacji pracy separatora optycznego potwierdzającego spełnienie wymagań zamawiającego, brak wymaganych kart katalogowych dla przenośników i stacji sprężonego powietrza, brak dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań zawartych w SWZ dla konstrukcji wsporczych, sterowania i automatyki, wyposażenia elektrotechnicznego). W tym kontekście należało wskazać, że konsorcjum Eggersmann wraz z ofertą złożyło dokumenty kart charakterystyki technologicznej separatorów optopneumatycznych (plik: Karta charakterystyk urządzeń - 3.7. Separatory optyczne. BES) dotyczące urządzeń: - separator optopneumatyczny nr 1 frakcji 2d o gęstości 80-120 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 2 frakcji 2d o gęstości 80-120 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 3 frakcji 3d o gęstości 60-150 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 4 frakcji 3d o gęstości 60-150 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 5 do wydzielania pvc lub komponentów fdf, dla gęstości 80-120 kg/m3; oraz karty katalogowe: - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 1400 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 5.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2800 V 31 U Split (plik: Karta katalogowa NIR 4.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2800 V 31 U Split (plik: Karta katalogowa NIR 3.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 2.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 1.BES). Skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że sposób sformułowania ww. dokumentacji, pochodzącej z oferty konsorcjum Eggersmann, nie pozwalał na potwierdzenie spełnienia warunków wskazanych w pkt 2.4.8 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia, zarówno w zakresie wymagań ogólnych dla wszystkich separatorów, jak i wymagań technicznych dla wszystkich separatorów optycznych oraz wymagań szczegółowych dla poszczególnych separatorów optycznych (nr 1-5). W odniesieniu do zarzutu braków w ofercie konsorcjum Eggersmann wskazanych na str. 8 uzasadnienia odwołania skład orzekający przyjął, że: 1) w zakresie przenośników wskazać należało, iż poza zawarciem w pliku Przenośniki. BES (Przenośniki) parametrów dla poszczególnych typów przenośników wyszczególnionych w kolejnych podpunktach pkt 2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia tj. przenośników taśmowych, przenośników sortowniczych, przenośników doprowadzających do separatora magnetycznego, przenośnika przyspieszającego podającego do separatora optycznego oraz przenośnika załadowczego, parametry te konsorcjum Eggersmann wykazało również w pliku Karta charakterystyki urządzenia - 8. Przenośniki taśmowe.BES (karta charakterystyki technologicznej urządzenia - 8), w którym podane zostały dalsze dane techniczne przenośników taśmowych: przenośników taśmowych typ BGF przyspieszający, przenośników taśmowych typ KGF łańcuchowy, przenośników taśmowych typ GGF ślizgowy oraz przenośników taśmowych typ MGF nieckowy. Ofertę wykonawcy należy analizować jako całość, w tym także w zakresie technicznych parametrów przenośników, które konsorcjum Eggersmann zaprezentowało w kilku dokumentach (poza plikami wymienionymi powyżej), tj. w dokumentach dotyczących poszczególnych maszyn i urządzeń zastosowanych w rozwiązaniu technologicznym linii zaproponowanej w ofercie (w tym kartach katalogowych, technicznych i innych), których elementem konstrukcyjnym są również przenośniki, tj. separatory optopneumatyczne, separatory nadtaśmowe, separatory wiroprądowe, kabiny sortownicze, separatory metali żelaznych, separatory metali nieżelaznych, rozrywarka worków, przesiewacz bębnowy, automatyczna kanałowa prasa belująca z perforatorem. 2) w zakresie stacji sprężonego powietrza wskazać należało, że konsorcjum Eggersmann do oferty załączył plik Stacja kompresorów.BES, który zawierał wskazanie rozwiązań technicznych w tym zakresie (wraz z rysunkiem poglądowym). Zgodnie z rozdziałem 6 lit. a) SWZ wykonawca na potwierdzenie, iż oferowane przez niego dostawy spełniały wymagania określone przez zamawiającego zobowiązany był załączyć do oferty: szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń wraz z ich parametrami, pozwalające na jednoznaczną ocenę przez zamawiającego możliwości spełnienia wszystkich wymagań postawionych w SWZ (w tym przypadku pkt 2.4.10 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia), zatem wykonawca miał swobodę w wyborze, który z tych dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych) wybierze, aby wykazać spełnianie przez oferowane urządzenia warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia i nie musiała to być wyłącznie karta katalogowa; 3) w zakresie konstrukcji wsporczych (wszelkiego rodzaju przejść, podestów oraz schodów lub drabin montowanych na stałe) skład orzekający uznał za słuszne stwierdzenie, że konsorcjum Eggersmann wykazało spełnienie wymogów stawianych w tym zakresie w pkt 2.4.11 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia w ramach informacji zawartych w dokumentacji technicznej dotyczącej poszczególnych elementów (urządzeń) wykorzystywanych przy konstrukcji linii sortowniczej proponowanej w ofercie, a które wymagają konstrukcji wsporczych, tj. w plikach: - Przesiewacz bębnowy.BES; - Separatory metali żelaznych,BES; - Separator metali nieżelaznych.BES; - Kabiny sortownicze.BES. 4) w zakresie sterowania i automatyki należało zwrócić uwagę na pliki, w których była mowa o systemie sterowania, w odniesieniu do poszczególnych separatorów optopneumatycznych (karty katalogowe dla NIR 1 do 5). 5) w zakresie wyposażenia elektrotechnicznego jak wskazano powyżej, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6 lit. a) SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń wraz z ich parametrami, pozwalające na jednoznaczną ocenę przez zamawiającego możliwości spełnienia wszystkich wymagań postawionych w SWZ. Ponadto wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty wypełnione i podpisane przez upoważnioną osobę karty charakterystyki technologicznej urządzeń stanowiące integralną część formularza oferty (załącznik nr 12 do SWZ) na podstawie których zamawiający oceniał ofertę w kryterium Parametry techniczne maszyn i urządzeń „PT”. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie założył, że konstrukcje wsporcze, sterowanie i automatyka oraz wyposażenie elektrotechniczne urządzeniami nie są. Izba uznała, że zamawiający intencjonalnie wymagał przedstawienia opisów, rysunków, schematów i kart urządzeń, które stanowiły o funkcjonalności linii technologicznej. Skład orzekający miał świadomość, że wykonanie konstrukcji wsporczych, podestów, dojść, systemu sterowania i automatyki oraz wyposażenia elektrotechnicznego jest oczywistym elementem, bez którego instalacja technologiczna nie będzie funkcjonować, jednak nie determinuje funkcjonowania linii technologicznej. Elementy te są oczywistymi do zastosowania elementami pomocniczymi linii technologicznej, a wymóg przedstawienia szczegółów elementów pomocniczych w ofercie stanowiłby nadmierne żądanie zamawiającego. Stąd też zamawiający opisał swoje wymagania dotyczące konstrukcji wsporczych, sterowania i automatyki oraz wyposażenia elektrotechnicznego w treści pkt 1.2.1.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia, jako elementy, które wymagane będą na etapie projektu technologii sortowania odpadów, czyli na etapie wykonywania zamówienia. Zakres wymaganego projektu technologii sortowania odpadów, w którym dopiero będą uszczegółowione elementy podnoszone przez odwołującego, dotyczył w szczególności punktów: - [2] Projekt instalacji technologicznej wraz z lokalizacją maszyn i urządzeń technologicznych, konstrukcji wsporczych pod maszyny i urządzenia, podestów zapewniających dostęp do maszyn i urządzeń, schodów, drabin itp.; - [5] Rysunki zawierające szczegółowe usytuowanie oraz wymiary wszystkich elementów wchodzących w skład zmodernizowanej linii technologicznej: maszyn, urządzeń, konstrukcji wsporczych, podestów, schodów, drabin, elementów zabezpieczających takich jak m.in. odboje, blokady; - [8] Dokumentacja automatyki i sterowania procesem technologicznym; - [9] Oprogramowanie do sterowania procesem technologicznym. Ponadto skład orzekający stwierdził, że odwołujący konsekwentnie, począwszy od stanowiska prezentowanego na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. i dalej w piśmie z dnia 11 października 2021 r. budował pod pozorem kontynuacji tego zarzutu, zarzut właściwie nowy, a dotyczący tego, że złożone przez konsorcjum Eggersmann wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają wykazać spełniania przez ofertę warunków zamówienia. Ponadto w piśmie z dnia 11 października 2021 r. odwołujący sformułował kolejny niepodniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący niewskazania typów urządzeń dla przenośników, stacji sprężonego powietrza i separatora balistycznego. Jak wynikało z założenia ogólnego zaprezentowanego na wstępie rozważań Izby, sformułowane na etapie rozprawy oraz pisma odwołującego z dnia 11 października 2021 r. zarzuty i okoliczności nie mogły być wzięte pod uwagę podczas orzekania. Trzeci zarzut dotyczył braku możliwości zapewnienia pozytywnego i negatywnego sortowania przez separatory optyczne NIR 1 i NIR 2. Skład orzekający zwrócił uwagę na treść kart katalogowych: 1) karta katalogowa separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), Model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta Katalogowa NIR 2.BES); 2) karta katalogowa separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), Model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta Katalogowa NIR 1.BES), - w których zawarto informacje, że Dostosowano niezbędne wyposażenie separatora dla prawidłowej pracy przy możliwości optymalizacji jego pracy w zależności od rodzaju wydzielonej frakcji materiałów oraz Celem zapewnienia dużej funkcjonalności i możliwości wykorzystania poszczególnych separatorów optycznych dla różnych zadań, odpowiednio zaprojektowana efektywność i możliwości każdego z czujników tzn. tak, aby zapewnić możliwość realizacji różnych zadań w zakresie sortowania również w przyszłości. Prócz zdefiniowanych i wymaganych kryteriów sortowania na etapie bieżącej realizacji tj. sortowania danej frakcji materiałowej np. papieru czy papieru bez kartonu lub danego rodzaju tworzywa sztucznego czy wybranego koloru tworzywa, system sortujący ma możliwość realizacji innych typowych zadań sortowania. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska, że wykonawca konsorcjum Eggersmann zapewnił wymagane w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności separatorów optycznych NIR 1 i NIR 2 przez właściwe rozwiązania technologiczne, zaś okoliczność ta znajduje rozwiniecie w ramach schematu zamaszynowienia zawartego w ofercie przez system uchylnych klap, które zostały przewidziane w separatorze. Jednocześnie zauważyć należy, że: - w zakresie sortowania papieru: Ponadto Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na dwustopniowe sortowanie negatywne papieru zbieranego selektywnie (pkt. 2.4.8 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2, str. 56, akapit zaczynający się od zwrotu Ponadto zdanie drugie); - w zakresie sortowania folii: Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na dwustopniowe sortowanie pozytywne/negatywne folii PE pochodzącej z selektywnie zbieranych opakowań (żółty worek) w celu uzyskania folii PE o wyższym poziomie czystości. (pkt. 2.4.8 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2, str. 56, akapit zaczynający się od zwrotu Ponadto zdanie trzecie). Zdaniem składu orzekającemu zamawiający oczekiwał, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na odpowiednie sortowanie (pkt. 2.4.8 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2, str. 56, akapit zaczynający się od zwrotu Ponadto zdanie drugie i trzecie), a więc nie wymagał, aby każdy z dwóch wymienionych separatorów pozwalał na sortowanie pozytywne/negatywne, ale żeby powiązanie tych urządzeń zapewniło taką możliwość. Gdyby zamawiający wymagał, aby zarówno separator NIR nr 1, jak i separator NIR nr 2 pozwalały na dwustopniowe sortowanie negatywne, ująłby to inaczej - np. tak, jak w zdaniu pierwszym akapitu, poprzedzającym cytowany wyżej fragment opisu przedmiotu zamówienia, tj. Zamawiający oczekuje, że zastosowane separatory optyczne NIR nr 1, nr 2, nr 3 oraz nr 4 pozwolą na identyfikację i sortowanie zarówno pod względem materiału jak i koloru, w którym nie było wątpliwości, że wymóg odnosił się do każdego z czterech separatorów z osobna. Jednocześnie zamawiający w odpowiedzi na pytanie 47, jakiej udzielił w ramach wyjaśnień do SWZ w dniu 19 maja 2021 r. str. 17, wskazał: Zamawiający oczekuje następującego wykorzystania separatorów NIR nr 1 oraz nr 2: - Praca separatorów optycznych NIR nr 1 i NIR nr 2 dla sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i z selektywnej zbiórki tworzyw ( żółty worek) o NIR nr 1 - wydzielenie pozytywne Folia PE mix , w kabinie sortowniczej wydzielenie pozytywne ręcznie folia PE transparentna. o NIR nr2 - papier i karton łącznie pozytywnie , pozostałość NIR nr 5 - RDF, - Praca separatorów optycznych dla sortowania odpadów z selektywnej zbiórki papieru: o NIR nr 1 - pozytywnie karton, o NIR nr 2 - pozytywnie papier , pozostałość NIR nr 5 - RDF. W kontekście argumentacji odwołującego oraz złożonych przez niego dowodów Izba nie znalazła powodów do uznania, że układ separatorów NIR 1 i NIR 2 zaproponowanych przez konsorcjum Eggersmann nie spełniał wymogów określonych w SWZ w zakresie podniesionym w odwołaniu. Ostatnie cztery zarzuty opierały się za dokonanej przez odwołującego własnej interpretacji: projektu koncepcyjnego linii technologicznej opracowanego przez zamawiającego, złożonego przez konsorcjum Eggersmann rysunku schematu koncepcyjnego zamaszynowienia (plik: Załącznik 13 Schemat zamaszynowienia.BES) oraz dowodu złożonego przez ww. wykonawcę wraz z pismem z dnia 22 września 2021 r. Skład orzekający uznał, że odwołujący przyznał ww. dokumentom nieproporcjonalnie duże znaczenie oraz wyciągnął z nich zbyt daleko idące wnioski, szczególnie w kontekście tego, że opracowanie projektu technologicznego ma nastąpić na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej - linii technologicznej zintegrowanej z linią MBP - sortowni RIPOK (SPOK) w Korzyścienku przy ul. Wspólnej 1, która to dokumentacja ma zostać przygotowana dopiero w ramach realizacji zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do czterech ostatnich zarzutów, skład orzekający w zakresie zarzutu IV dotyczącego liczby boksów surowcowych stwierdził, że odwołujący przyjął sztywną liczbę boksów w oparciu o projekt koncepcyjny linii technologicznej dostarczony przez zamawiającego, ale stanowiący wyłącznie koncepcję, którą nie można było uznać za ostateczną ani wiążącą. Opracowanie projektu technologicznego ma bowiem nastąpić na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej - linii technologicznej zintegrowanej z linią MBP - sortowni RIPOK (SPOK) w Korzyścienku przy ulicy Wspólnej 1, która wchodzi w skład przedmiotu zamówienia (str. 13 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia). Jak wyjaśnił zamawiający liczba boksów jest ściśle uzależniona od proponowanego przez wykonawcę projektu linii, przy czym pamiętać należy, że wykonawcy mogą korzystać także z istniejących boksów albo kontenerów (str. 38 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia, akapit trzeci - Po załadunku na linię sortowniczą (poprzez rozrywarkę worków lub z jej pominięciem) odpady będą kierowane do kabiny sortowniczej nr 1 (kabina preselekcji) wyposażonej w 4 zsypy i dwa boksy pod kabiną z możliwością zrzutu bezpośrednio na posadzkę lub do dla kontenerów 36m3, gdzie będą zrzucane większe kartony i folie oraz 4 zsypy w ścianach bocznych pod którymi będą ustawione pojemniki 1,1 m3 na wybierane ręcznie szkło). Wracając do treści odwołania należy wskazać, że odwołujący de facto stwierdził, że konsorcjum Eggersmann nie przewidziało wykonania wymaganej liczby boksów surowcowych służących do zbuforowania wydzielonych frakcji odpadów, co czyniło ofertę tego wykonawcy niezgodną z wymaganiami SWZ. W tym kontekście należało stwierdzić, że zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia nie podał minimalnej wymaganej ilości boksów surowcowych. Zamawiający postawił wymagania ogólne dotyczące frakcji, które mają być wydzielane na linii sortowniczej. Zrozumiałym wydawał się fakt, że wykonawca powinien umożliwić ich zbuforowanie przed dalszym etapem procesu technologicznego (np. belowaniem, transportem itp.). Po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert wymagał schematu, a nie gotowego projektu linii technologicznej. Odwołujący dopiero na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. wyjaśnił istotę przedmiotowego zarzutu. W tym zakresie stwierdził, że z dokumentacji przetargowej wynikał wymóg zaoferowania 9 boksów, a konsorcjum Eggersmann zaoferowało ich tylko 8, co oznaczało, że dopiero na rozprawie pojawiła się najistotniejsza okoliczność zakładana przez odwołującego dotycząca ilości minimalnej liczby boksów. Jak ustalono powyżej zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia nie podał minimalnej wymaganej ilości boksów surowcowych, zatem zarzut okazał się chybiony oraz zbudowany wyłącznie na własnej interpretacji postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody, które stanowiły własną interpretację dokumentów wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia lub złożonych przez konsorcjum Eggersmann. Ponadto w trakcie rozprawy (szczególnie w piśmie z dnia 11 października 2021 r.) pojawił się argument odwołującego, odnoszący się do odpowiedzi na pytanie 46 z dnia 19 maja 2021 r., wskazujący, że zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia zawarł wymóg zapewnienia odrębnych boksów dla folii mix i bezbarwnej. Przedmiotowej argumentacji próżno było szukać w odwołaniu, zatem Izba nie miała żadnych podstaw do rozpoznania odwołania w jej kontekście. Na koniec skład orzekający zwrócił uwagę na fakt, że istota sporu nie dotyczyła, jak to ujął odwołujący w piśmie z dnia 11 października 2021 na str. 10, okoliczności czy zamawiający dopuszczał wykorzystanie kontenerów zamiast boksów dla folii, bowiem zarzut z odwołania jasno wskazywał, że odwołujący kwestionował wyłącznie zgodność z opisem przedmiotu zamówienia ilości boksów przewidzianych przez konsorcjum Eggersmann, nie zaś to, czy odpady trafiać będą do kontenerów, czy boksów. W tym zakresie odwołujący także próbował przedstawiać na etapie rozprawy nowe okoliczności, które wobec brzmienia art. 555 Pzp zostały pominięte przez Izbę. Piąty ze wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczył braku zapewnienia wymaganej przez zamawiającego powierzchni boksu balastu. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał wykonania boksu balastu o powierzchni 178,5 m2. Jednakże jak wynikało z treści SWZ, zamawiający nie postawił wymogu dotyczącego minimalnej powierzchni boksu balastu. Odwołujący przyjął powyżej określoną powierzchnię jako minimalną na podstawie przeprowadzonych przez siebie wyliczeń stosując „skalowanie”. Izba uznała dokonane przez odwołującego wyliczenia za bezpodstawne zarówno w odniesieniu do wyliczeń dokonanych na podstawie rysunku stanowiącego część projektu koncepcyjnego, jak i schematu koncepcyjnego zamaszynowienia zawartego w ofercie konsorcjum Eggersmann. Skład orzekający uznał, że projekt koncepcyjny linii technologicznej do sortowania odpadów określony w ramach załącznika nr 17 do SWZ miał charakter pomocniczy i został opracowany w celu ułatwienia przygotowania oferty. Nie można go było w związku z tym potraktować jako restrykcyjnych wytycznych dla sposobu złożenia oferty i późniejszej realizacji zamówienia, a poza tym pierwszeństwo przed nim mają postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. O takim charakterze ww. załącznika przesądziły także odpowiedzi udzielone wykonawcom w ramach wyjaśnień treści SWZ z dnia 19 maja 2021 r. W tym zakresie Izba zwróciła uwagę na treść pytań i odpowiedzi nr 17 i 18: 17. Treść zapytania: W pkt. 2.4.5 OPZ cz. 2 Zamawiający wymaga powierzchni roboczej separatora balistycznego min. 14 m2, natomiast w pkt. 5.2.7 Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania min. powierzchnia wynosi 20 m2. Prosimy o ujednolicenie wymagań w tym zakresie. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wiążący jest zapis w OPZ cz. 2. 18. Treść zapytania: W związku z rozbieżnościami pomiędzy zapisami Projektu Budowlanego i Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania proszę o wyjaśnienie: - czy kształt i lokalizacja strefy przyjęcia odpadów ma być wykonana zgodnie z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy sterownia ma być umieszczona w obszarze strefy przyjęcia zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania, czy w innym wybranym przez Wykonawcę miejscu? - czy w strefie przyjęcia odpadów ma być zlokalizowany przenośnik kanałowy zgodnie z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy załadunek odpadów na linię ma się odbywać bez przenośnika kanałowego zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy separator metali żelaznych z frakcji 0-80 mm powinien znajdować się w hali sortowni zgodnie z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy może być zlokalizowany poza halą zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy boks na odpad balastowy powinien znajdować się poza halą sortowni zgodnie z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy powinien być zlokalizowany w hali zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy boks na frakcję >340 mm powinien znajdować się w hali sortowni zgodnie z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy powinien być zlokalizowany poza halą zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy ilość oraz rozmieszczenie bram w hali ma być zgodne z rysunkiem nr A-02 z Projektu Budowlanego (Architektura), czy powinny być zlokalizowane zgodnie rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania? - czy lokalizacja urządzeń w hali musi być zgodna z rysunkiem nr T1C z Projektu Koncepcyjnego Linii do Sortowania, czy może być zmieniona? Jeśli lokalizacja może być zmieniona to w jakim dopuszczonym zakresie? Odpowiedź: Zamawiający informuje iż: - za przyjęcie ostatecznego kształtu i lokalizacji strefy przyjęcia odpowiada Wykonawca. Zamawiający zwraca uwagę, że z logistycznego punktu widzenia rozwiązanie wskazane w projekcie koncepcyjnym jest bardziej funkcjonalne. (...) Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, odwołujący całokształt swoich twierdzeń oparł na analizie dowodów, które stanowiły ogólny rysunek schematu koncepcyjnego zamaszynowienia (plik: Załącznik 13 Schemat zamaszynowienia.BES z oferty konsorcjum Eggersmann) lub jego wybranych fragmentów i potraktował ten rysunek, jak rysunek techniczny, w którym zachowano wszelkie proporcje i wymiary. Przedmiotowe założenie należało uznać za błędne, ponieważ schemat zamaszynowienia nie miał takiego charakteru i nie było uprawnione przyjmowanie takiego założenia, na co wskazywała wprost treść odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 66 w ramach wyjaśnień do treści SWZ z dnia 19 maja 2021 r., która ukształtowała się w następujący sposób: 66. Treść zapytania: Zgodnie z zapisem na str. 7 SWZ Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty m.in. schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę. Prosimy o wyjaśnienie co należy rozumieć pod pojęciem schemat koncepcyjny? Czy Zamawiający wymaga przedstawienia schematu blokowego czy może uproszczonego rysunku zamaszynowienia technologicznego w hali? Odpowiedź: Zamawiający oczekuje przedstawiania uproszczonego rysunku zamaszynowienia hali. Jeśli chodzi o dwa ostatnie zarzuty podniesione w odwołaniu zamawiający stwierdził, że zostały sporządzone zbyt ogólnikowo, nie zostały podniesione w petitum odwołania oraz nie wiadomo na czym one polegały. W jego ocenie nie mogły być rozpoznane przez Izbę mając na uwadze restrykcje wynikające z art. 555 Pzp. Izba nie zgodziła z powyższym wnioskiem zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania w pkt VI i VII zostało przedstawione krótkie stanowisko dotyczące szerokości przenośników sortowniczych oraz barku przenośnika rewersyjnego pozwalającego na skierowanie monofrakcji papieru i tektury wprost do komory 2D separatora balistycznego. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz wskazanie w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością twierdzeń odwołującego. Ponadto w odniesieniu do stanowiska zamawiającego dotyczącego tych zarzutów należało odróżnić samą okoliczność podniesienia zarzutu od jakości czy też trafności okoliczności składających się na jego uzasadnienie. W stanie przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że odwołujący w ogóle nie wskazywał na niezgodność oferty konsorcjum Eggersmann z warunkami zamówienia w zakresie szerokości przenośników sortowniczych oraz barku przenośnika rewersyjnego pozwalającego na skierowanie monofrakcji papieru i tektury wprost do komory 2D separatora balistycznego. Taka argumentacja została przedstawiona w uzasadnieniu odwołania co przesądziło, że Izba zobowiązana była rozpoznać przedmiotowe zarzuty, ponieważ samo niewymienienie zarzutów w petitum odwołania nie może być potraktowane jako wada formalna skutkująca uznaniem, że zarzuty nie zostały w ogóle podniesione. W przypadku zarzutu odnoszącego się braku zapewnienia wymaganej szerokości przenośników sortowniczych należało wskazać, że oferta wykonawcy konsorcjum Eggersmann, w załączniku 12 - Karty urządzeń z parametrami, plik: Przenośniki.BES.pdf, na str. 3 w części dotyczącej przenośników sortowniczych zawierała informację: Minimalna szerokość przenośników 1400 mm. Odwołujący powoływał się przy argumentacji dotyczącej tej okoliczności na własne wyliczenia, zgodnie z którymi szerokość niektórych przenośników sortowniczych oferowanych przez konsorcjum Eggersmann wynosiła rzekomo 856 mm. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołujący opracował argumentację w tym zakresie wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, opierając się o uproszczony, poglądowy schemat zamaszynowienia linii technologicznej złożony przez konsorcjum Eggersmann wraz z ofertą. Odwołujący całokształt swoich twierdzeń oparł na analizie dowodów, które stanowiły rysunek schematu koncepcyjnego zamaszynowienia (plik: Załącznik 13 Schemat zamaszynowienia.BES z oferty konsorcjum Eggersmann) lub jego wybranych fragmentów i traktował ten rysunek, jak rysunek techniczny, w którym zachowano wszelkie proporcje i wymiary. Przedmiotowe założenie należało uznać za błędne, ponieważ schemat zamaszynowienia nie miał takiego charakteru i nie było uprawnione przyjmowanie takiego założenia, na co wskazywała wprost treść odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 66 w ramach wyjaśnień do treści SWZ z dnia 19 maja 2021 r., która ukształtowała się w następujący sposób: 66. Treść zapytania: Zgodnie z zapisem na str. 7 SWZ Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty m.in. schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę. Prosimy o wyjaśnienie co należy rozumieć pod pojęciem schemat koncepcyjny? Czy Zamawiający wymaga przedstawienia schematu blokowego czy może uproszczonego rysunku zamaszynowienia technologicznego w hali? Odpowiedź: Zamawiający oczekuje przedstawiania uproszczonego rysunku zamaszynowienia hali. Ponadto Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska wskazującego, że przenośniki sortownicze oferowane przez konsorcjum Eggersmann w każdym przypadku mają szerokość nie mniejszą niż 1400 mm, ponieważ taka informacja wynikała wprost z treści oferty tego wykonawcy, co zostało ustalone powyżej. Nie miał zatem podstaw przedmiotowy zarzut, skoro przenośniki sortownicze oferowane przez konsorcjum Eggersmann mają szerokość nie mniejszą, niż 1400 mm, a więc większą niż minimalna wymagana przez zamawiającego (1200 mm). W przypadku ostatniego podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego braku przenośnika rewersyjnego pozwalającego na skierowanie monofrakcji papieru i tektury wprost do komory 2D separatora balistycznego Izba uznała, że także tym przypadku odwołujący oparł swoje twierdzenia na analizie dowodów, które stanowiły rysunek schematu koncepcyjnego zamaszynowienia (plik Załącznik 13 Schemat zamaszynowienia.BES z oferty konsorcjum Eggersmann) lub jego wybranych fragmentów i potraktował ten rysunek, jak rysunek techniczny, w którym zachowano wszelkie proporcje i wymiary. Przedmiotowe założenie należało uznać za błędne, ponieważ schemat zamaszynowienia nie miał takiego charakteru i nie było uprawnione przyjmowanie takiego założenia, na co wskazywała wprost treść odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 66 w ramach wyjaśnień do treści SWZ z dnia 19 maja 2021 r., która ukształtowała się w następujący sposób: 66. Treść zapytania: Zgodnie z zapisem na str. 7 SWZ Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty m.in. schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę. Prosimy o wyjaśnienie co należy rozumieć pod pojęciem schemat koncepcyjny? Czy Zamawiający wymaga przedstawienia schematu blokowego czy może uproszczonego rysunku zamaszynowienia technologicznego w hali? Odpowiedź: Zamawiający oczekuje przedstawiania uproszczonego rysunku zamaszynowienia hali. Dodatkowo, wobec znaczenia nadanego schematowi zamaszynowienia przez zamawiającego, należało stwierdzić, że wymóg uwzględnienia położenia przenośnika rewersyjnego powinien być przez wykonawcę realizowany na etapie projektowania i wykonawstwa, co potwierdzają postanowienia pkt 2.3.2.1 opisu przedmiotu dla części 2 zamówienia: 2.3.2.1 Opcje sortowania Niesegregowane, zmieszane odpady komunalne Wydzielona na przesiewaczu bębnowym frakcja 80-340 mm zostanie przekazana za pomocą przenośnika podającego i krótkiego przenośnika rewersyjnego do separatora balistycznego i poddana separacji balistycznej (podkreślenie skład orzekający). W wyniku separacji balistycznej frakcja ta zostanie podzielona na frakcję płaską 2D (miękką, głównie papier, tektura, folie) i frakcję twardą, toczącą się 3D (opakowania z tworzyw sztucznych, metale) oraz frakcję drobnych pozostałości 0-50 mm odsianych na tym separatorze. Frakcja drobna, które po połączeniu z frakcją 0-80 po separacji metali żelaznych na separatorze Fe trafi do boksu frakcji 0-80 wspólnego z frakcją podsitową wydzieloną na przesiewaczu bębnowym. a także: Odpady komunalne zbierane w sposób selektywny W przypadku tych odpadów proces sortowania odbywać się będzie w sposób tożsamy ze sposobem sortowania odpadów zmieszanych, jednakże zostanie zastosowane obejście (bypass) obrotowego przesiewacza bębnowego, ze względu na znaczną zawartość frakcji surowcowych we frakcji do 80 mm. Na otworach sita 080mm zbyt dużo odpadów zostałoby pominiętych w procesie sortowania. W tym celu przenośnik podający odpady do przesiewacza bębnowego należy zaprojektować i wykonać jako rewersyjny (podkreślenie skład orzekający) i w tym przypadku poprzez zmianę kierunku obrotów przenośnika i uchyleniu przy pomocy cylindra elektrycznego tylnej ściany, odpady trafią bezpośrednio na separator balistyczny. Pozostałe etapy procesu sortownia odbywać się będą jak w przypadku zmieszanych odpadów komunalnych. Papier i tektura (monofrakcja) zbierane w sposób selektywny Dla sortowania monofrakcji papieru i tektury należy zaprojektować i wykonać krótki przenośnik rewersyjny nad separatorem balistycznych (o którym mowa w opisie sortowania niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych) (podkreślenie skład orzekający). W przypadku sortowania monofrakcji papieru i tektury wyłączony zostanie separator balistyczny, papier/tektura trafi, poprzez wymieniony przenośnik rewersyjny wprost do komory 2D separatora balistycznego. W dalszej kolejności na separatorze optycznym NIR nr 1 zostanie wydzielony karton, a na separatorze optycznym NIR nr 2 papier/tektura. Pozostałość zostanie skierowana na separator NIR nr 5, który wysortuje pozostały preRDF, a pozostałość zostanie przekierowana na do boksu na balast. W procesie sortowania monofrakcji papieru i tektury linia sortowania opakowań 3D będzie wyłączona. Mając powyższe a uwadze Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podniesiony w okolicznościach wskazanych w treści odwołania należało oddalić. Sygn. akt KIO 2645/21 Zarzut wskazany w pkt 6a uzasadnienia odwołania był bardzo nieprecyzyjny i nie pozwalał określić, których z warunków zamówienia opisanych w pkt 2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2, nie spełniała oferta konsorcjum Eggersmann w zakresie przenośników i konstrukcji wsporczych. Odwołujący dopiero w piśmie złożonym w dniu 14 października 2021 r. próbował wskazać intencje jakie nim kierowały w związku z podniesieniem przedmiotowego zarzutu opisując kwestie ogólne dotyczące zarzutów wskazanych w pkt 6a-d uzasadnienia odwołania, odnosząc się do argumentu zamawiającego dotyczącego blankietowości postawionych zarzutów, braku konieczności potwierdzania wszystkich parametrów, braku związania wykonawców koncepcją, opisu elementów oferty zawartych w różnych dokumentach składających się na treść oferty oraz podtrzymując zarzut wobec oferty konsorcjum MIKOBUD. Izba uznała, że stanowisko odwołującego zawarte w piśmie z dnia 14 października 2021 r., z przyczyn podanych powyżej na str. 16-17 uzasadnienia orzeczenia, nie mogło zostać wzięte pod uwagę, ponieważ stanowiło niedopuszczalne rozszerzenie okoliczności faktycznych składających się na postawione zarzuty. Dodatkowo w ocenie składu orzekającego cała argumentacja przedstawiona w przedmiotowym piśmie została opracowana wyłącznie w odpowiedzi na wcześniej wyrażone stanowiska zamawiającego i konsorcjum Eggersmann, które zostały zaprezentowane w złożonych pismach procesowych lub wypowiedziane na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. Przyjęta przez odwołującego taktyka procesowa nakierowana była niejako na odwrócenie ról stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W odwołaniu zostało podniesione zdawkowe i ogólnikowe uzasadnienie w zakresie postawionych zarzutów, następnie zamawiający oraz wykonawca konsorcjum Eggersmann przedstawili swoje stanowiska w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie KIO 2624/21 na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 września 2021 r., a w odpowiedzi na to odwołujący dopiero na rozprawie w dniu 14 października 2021 r. de facto przedstawił uzasadnienie dla podniesionych zarzutów, stawiając się w roli recenzenta argumentacji strony przeciwnej. Tego rodzaju praktyka nie może być sankcjonowana przez Izbę, a jej konsekwencje powinny obciążać odwołującego. Wracając do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymała argumentację podaną w sprawie KIO 2624/21 w zakresie dotyczącym przenośników i konstrukcji wsporczych, braku podania typu separatora balistycznego, separatorów optycznych oraz sterowania i automatyki jak i wyposażenia elektrotechnicznego. W związku z tym w odniesieniu do zarzutu 6a Izba uznała, że zgodnie z treścią pkt 2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w postępowaniu, zamawiający wymagał: aby wszystkie przenośniki taśmowe, w tym sortownicze były dostarczone przez jednego wykonawcę. Jednak wymóg ten nie miał charakteru wymogu bezwzględnego. W pkt 2.4.1 części 2 opisu przedmiotu zamówienia wskazane zostały na kolejnych pięciu stronach wymagania dotyczące: - przenośników taśmowych - ppkt 2.4.1.1; - przenośników sortowniczych - ppkt 2.4.1.2; - przenośników doprowadzających do separatora magnetycznego - ppkt 2.4.1.3; - przenośnika przyspieszającego podającego do separatora optycznego” - ppkt 2.4.1.4; - przenośnika załadowczego - ppkt 2.4.1.5. Już jednak wymienione powyżej tytuły podpunktów, wskazywały na różne rodzaje przenośników, z których wymóg dostarczenia przez jednego wykonawcę dotyczył wyłącznie przenośników taśmowych w tym sortowniczych, a nie wszystkich pozostałych objętych treścią punktu 2.4.1 części drugiej opisu przedmiotu zamówienia. Przenośnik załadowczy miał być bowiem nie: „taśmowy” ale: „łańcuchowo-taśmowy”. Konsorcjum Eggersmann w swym oświadczeniu (plik: Przenośniki.BES) wskazało natomiast, że Przenośniki wznoszące, podające, sortownicze i konstrukcje stalowe wytworzone są przez jednego producenta. Wszystkie przenośniki taśmowe, w tym sortownicze są dostarczone przez jednego wykonawcę oprócz przenośników przyspieszjących do separatorów optycznych, które są integralną częścią separatora optycznego i są wytwarzane przez producenta separatorów optycznych. W związku z tym zamawiający słusznie uznał przedmiotowy wymóg za spełniony. Powyższe wprost odpowiadało wymogowi w tym zakresie sformułowanemu w podpunkcie 2.4.1.4 części drugiej opisu przedmiotu zamówienia, o treści: Przenośniki te powinny stanowić integralną cześć separatora optycznego i być wytworzone przez producenta separatora optycznego. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania okoliczności, że załączony do oferty konsorcjum Eggersmann opis przenośników odpowiadał na wymagania stawiane przez zamawiającego w rozdziale 2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia, część 2. Ponadto poza wskazaniem w pliku Przenośniki.BES (Przenośniki) parametrów dla poszczególnych typów przenośników wyszczególnionych w kolejnych podpunktach pkt 2.4.1, konsorcjum Eggersmann parametry te wskazało również w pliku Karta charakterystyki urządzenia - 8. Przenośniki taśmowe.BES (KARTA CHARAKTERYSTYKI TECHNOLOGICZNEJ URZĄDZENIA - 8), w którym podane zostały dalsze dane techniczne przenośników taśmowych: przenośniki taśmowe typ BGF przyśpieszający, przenośniki taśmowe typ KGF łańcuchowy, przenośniki taśmowe typ GGF ślizgowy, przenośniki taśmowe typ MGF nieckowy. Ofertę wykonawcy należy analizować jako całość, w tym także w zakresie technicznych parametrów przenośników, które konsorcjum Eggersmann zaprezentowało w kilku dokumentach (poza plikami wymienionymi powyżej), tj. w dokumentach dotyczących poszczególnych maszyn i urządzeń zastosowanych w rozwiązaniu technologicznym linii zaproponowanej w ofercie (w tym kartach katalogowych, technicznych i innych), których elementem konstrukcyjnym są również przenośniki, tj. separatory optopneumatyczne, separatory nadtaśmowe, separatory wiroprądowe, kabiny sortownicze, separatory metali żelaznych, separatory metali nieżelaznych, rozrywarka worków, przesiewacz bębnowy, automatyczna kanałowa prasa belująca z perforatorem. Dokumenty te zawarte były w następujących plikach oferty: - Karta Katalogowa NIR 5.BES; - Karta Katalogowa NIR 4.BES; - Karta Katalogowa NIR 3.BES; - Karta Katalogowa NIR 2.BES; - Karta Katalogowa NIR 1.BES; - Karta Techniczna separator Fe - UME 95 110 C.BES; - Karta Techniczna separator NFe - NES 150 5005 5.BES; - Separatory metali żelaznych.BES; - Separator metali nieżelaznych.BES; - Rozrywarka worków.BES; - Przesiewacz bębnowy.BES; - Prasa belująca z perforatorem.BES; - Karta Techniczna separator Fe - UME 115 130 C.BES. W zakresie drugiej części zarzutu skład orzekający ustalił, że pkt. 2.4.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 nie wymieniał wymogów odnośnie konstrukcji wsporczych. Wymogi dotyczące konstrukcji wsporczych zostały wskazane natomiast w innym miejscu części drugiej opisu przedmiotu zamówienia, tj. w pkt 2.4.11, dla którego nie sformułowano jednak żadnych zarzutów. W odniesieniu do konstrukcji wsporczych (wszelkiego typu przejść, podestów oraz schodów lub drabin montowanych na stałe), konsorcjum Eggersmann wykazało spełnienie wymogów stawianych w tym zakresie w pkt 2.4.11 w ramach informacji zawartych w dokumentacji technicznej dotyczącej poszczególnych elementów (urządzeń) wykorzystanych przy konstrukcji linii sortowniczej proponowanej w ofercie, a które wymagają konstrukcji wsporczych, tj. w plikach: - Przesiewacz bębnowy.BES; - Separatory metali żelaznych.BES; - Separator metali nieżelaznych.BES; - Kabiny sortownicze.BES. Konsorcjum Eggersmann zawarło w załączniku z opisem przenośników informację o wykonaniu przez jednego wykonawcę również konstrukcji wsporczych. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie wyjaśnił, że na etapie oferty przetargowej nie da się zawrzeć szczegółowych danych dotyczących konstrukcji wsporczych, schodów, podestów, dojść, drabin, itp. elementów, gdyż co do zasady sposób i zakres ich wykonania wynika dopiero z projektu technologii sortowania odpadów i wchodzi w zakres projektu wykonawczego, co jasno wynika z treści zamieszczonej w rozdziale 1.2.1.1. opisu przedmiotu zamówienia część 2, punkt 1.1 [2] oraz [5] i jest jednym z obowiązków umownych wykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut oznaczony pkt 6b Izba ustaliła, że konsorcjum Eggersmann w załączonych do oferty karcie charakterystyki separatora balistycznego (plik: Karta charakterystyki urządzenia - 2. Separator balistyczny.BES) oraz dokumencie zatytułowanym Separator balistyczny wskazał komplet parametrów technicznych urządzenia, co pozwalało przyjąć, że proponowane urządzenie spełnia wymogi określone w pkt 2.4.5 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2. Ponadto zamawiający zasadnie wskazał, że o możliwości potwierdzenia oceny spełnienia warunków zamówienia (w niniejszym przypadku w zakresie spełniania przez oferowany przez konsorcjum Eggersmann separator balistyczny wymogów opisu przedmiotu zamówienia) decydują dane techniczne (a te wykonawca podał w dwóch ww. plikach składających się na ofertę) i ich zgodność z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, nie zaś typ, czy model urządzenia. Jednocześnie z żadnego z przywołanych plików składających się na ofertę konsorcjum Eggersmann odnoszących się do separatorów nie wynikało, aby były one urządzeniami prototypowymi. Wręcz przeciwnie, w oświadczeniu konsorcjum Eggersmann dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyraźnie wskazano: Najnowszym członkiem grupy Eggersmann jest firma Hartner Maschinenbau GmbH, która dołączyła do grupy w 2015 roku. Również firma Hartner jest specjalistą w zakresie budowy maszyn dla techniki środowiskowej i przemysłu recyklingowego. Swoją przyszłość firma ta jednakże widzi w innych obszarach niż BRT. Specjalizuje się ona w ogólnoświatowej dystrybucji rozrywarek do worków, stacji dozowania, separatorów powietrznych i sit bębnowych. Swoich kompetencji Hartner upatruje jednak w rozwoju i produkcji separatorów balistycznych oraz sit gwiaździstych i płytkowych. Stanowi to optymalną kombinację dla całej grupy, ale zarazem stanowi zaletę dla dystrybucji obydwu firm. Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy za niezasadny. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6c Izba ustaliła, że konsorcjum Eggersmann wraz z ofertą złożyło dokumenty kart charakterystyki technologicznej separatorów optopneumatycznych (plik: Karta charakterystyk urządzeń - 3.7. Separatory optyczne.BES) dotyczące urządzeń: - separator optopneumatyczny nr 1 frakcji 2d o gęstości 80-120 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 2 frakcji 2d o gęstości 80-120 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 3 frakcji 3d o gęstości 60-150 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 4 frakcji 3d o gęstości 60-150 kg/m3; - separator optopneumatyczny nr 5 do wydzielania pvc lub komponentów fdf, dla gęstości 80-120 kg/m3; oraz karty katalogowe: - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 1400 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 5.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2800 V 31 U Split (plik: Karta katalogowa NIR 4.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2800 V 31 U Split (plik: Karta katalogowa NIR 3.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 2.BES); - separatora optopneumatycznego STEINERT bliskiej podczerwieni (NIR), model: UniSort PC 2000 V 31 U (plik: Karta katalogowa NIR 1.BES). Skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że sposób sformułowania ww. dokumentacji, pochodzącej z oferty konsorcjum Eggersmann, nie pozwalał na potwierdzenie spełnienia warunków wskazanych w pkt 2.4.8 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia zarówno w zakresie wymagań ogólnych dla wszystkich separatorów, jak i wymagań technicznych dla wszystkich separatorów optycznych oraz wymagań szczegółowych dla poszczególnych separatorów optycznych (nr 1-5). Dodatkowo zarzut dotyczący braku informacji w zakresie dostawy urządzeń współpracujących z jednej strony nie wskazywał, jakie urządzenia współpracujące odwołujący miał na myśli, z drugiej zaś strony nie znajdował również odzwierciedlenia w dokumentach dołączonych przez wykonawcę, w których wymieniono elementy podstawowe oraz współpracujące poszczególnych separatorów optoelektronicznych. Tym samym przedmioty zarzut nie został potwierdzony. Co do zarzutu podniesionego w pkt 6d uzasadnienia odwołania skład orzekający ustalił, że zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w SWZ pkt 6a, zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili szczegółowe opisy, rysunki, schematy, karty urządzeń wraz z ich parametrami, pozwalające na jednoznaczną ocenę przez zamawiającego możliwości spełnienia wszystkich wymagań postawionych w SWZ. Ponadto wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty wypełnione i podpisane przez upoważnioną osobę karty charakterystyki technologicznej urządzeń stanowiące integralną część formularza oferty (załącznik nr 12 do SWZ) na podstawie których zamawiający oceniał ofertę w kryterium Parametry techniczne maszyn i urządzeń „PT”. Izba uznała, że zamawiający intencjonalnie wymagał przedstawienia opisów, rysunków, schematów i kart urządzeń, które stanowią o funkcjonalności linii technologicznej. Wykonanie systemu sterowania i automatyki (ppkt 2.4.12) oraz wyposażenia elektrotechnicznego (ppkt 2.4.13) jest oczywistym elementem, bez którego instalacja technologiczna nie będzie funkcjonować, jednak nie determinuje funkcjonowania linii technologicznej. Stąd też zamawiający opisał swoje wymagania dotyczące automatyki i sterowania oraz wyposażenia elektrotechnicznego w treści pkt 1.2.1.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia, jako elementy, które wymagane będą na etapie projektu technologii sortowania odpadów, czyli na etapie wykonywania zamówienia. Zakres wymaganego projektu technologii sortowania odpadów, w którym dopiero będą uszczegółowione elementy podnoszone przez odwołującego, dotyczył w szczególności punktów: [6] - Wytyczne instalacyjne; [8] - Dokumentacja automatyki i sterowania procesem technologicznym; [9] - Oprogramowanie do sterowania procesem technologicznym. W związku z powyższym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty konsorcjum MIKOBUD Izba przyjęła za zamawiającym, że na podstawie pkt 2.4.6 (rozrywarka worków) oraz pkt 2.4.9 (automatyczna kanałowa prasa belująca z perforatorem) opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 zamówienia, nie można było stwierdzić, aby zamawiający wymagał wskazania wyłącznie jednego typu urządzenia, jeśli inne urządzenie również spełniały wymogi podane w SWZ. W obecnych okolicznościach rynkowych oraz społecznych oraz co najistotniejsze, w sytuacji niewykluczenia takiej możliwości przez zamawiającego przez wyraźny wymóg SWZ, wykonawca konsorcjum MIKOBUD w ten sposób wskazał odpowiedzialnie, że możliwe były do zastosowania różne urządzenia, których dobór miał ostatecznie zależeć od uwarunkowań rynkowych. Skoro urządzenia podane w ofercie ww. wykonawcy pełniły taką samą rolę i spełniały oczekiwania zamawiającego, to przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Reasumując Izba oddaliła podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania należało oddalić i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2624/21 i KIO 2645/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący: .................................. 38 …

…Sygn. akt KIO 2875/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CARBOSPEC M. JAŚNIOK SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Paniówku, PLASTON-P SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECBERG POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: CFT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CARBOSPEC M. JAŚNIOK SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Paniówku, PLASTON-P SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ O D P O W IE D ZIAL NO Ś C IĄ z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECBERG POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), kwotę 333 zł 40 gr (słownie: trzysta trzydzieści trzy złote czterdzieści groszy), kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CARBOSPEC M. JAŚNIOK SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Paniówku,PLASTON-P SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECBERG POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ W ĘGLOW Ą SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 967 zł 40 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt siedem złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz opłaty od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2875/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KWK „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów”, nr referencyjny: 29/P/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 161-509156. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CARBOSPEC M. JAŚNIOK SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Paniówku,PLASTON-P SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECBERG POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 sierpnia 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu wykonawcy CFT Polska sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Fabryczna 7 (dalej jako: „Wykonawca” lub „CFT”) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 128 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z pkt 6.3 SW Z oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p i art. 16 pkt 2) p.z.p. poprzez skierowaniu do CFT wezwania, pomimo iż podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych dalej w treści odwołania. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wezwania CFT, a tym samym zakazanie wzięcia pod uwagę oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę w wyniku wezwania, a w konsekwencji o wykluczenie CFT z postępowania i odrzucenie jego oferty; 3.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. 4.przeprowadzenie dowodów z wymienionych w treści odwołania oraz z dokumentów, które zostaną przez Odwołującego ewentualnie przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przytoczył treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz fragment komentarza pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz do wskazanego przepisu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania wezwania do CFT, ponieważ wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, ze względu na to że CFT w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowy opisanej przez CFT w „Wykazie dostaw” złożonym wraz z ofertą, co doprowadziło do naliczenia odszkodowania (w postaci kar umownych), a nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia. Odwołujący wskazał, że CFT dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.5. SW Z przedłożył wraz z ofertą wypełniony „Wykaz dostaw”, w którym wskazano wykonanie zamówienia „Dostawa wraz z zabudową i uruchomieniem kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem dla JSW S.A. KW K Jastrzębie-Bzie" (dalej jako „Zamówienie referencyjne”). Jako dokument potwierdzający należyte wykonanie ww. zamówienia CFT przedłożył protokoły odbioru z dnia 23.09.2022 r. oraz 05.12.2022 r. Zdaniem Odwołującego protokoły te nie tylko nie potwierdzają należytego wykonania Zamówienia referencyjnego, lecz wskazują na zaistnienie przesłanki wykluczenia CFT z Postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i wskazanej przez Zamawiającego w pkt 6.3 SWZ. Odwołujący wskazał, że z „Wykazu dostaw” złożonego przez CFT oraz protokołów odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r. oraz 23.09.2022 r. wynika, że nastąpiło znaczne przekroczenie terminu wykonania zamówienia, gdyż umowa została zawarta w dniu 28.09.2021 r., a następnie zamówienie było wykonywane od 28.09.2021 r. do 05.12.2022 r. Termin realizacji umowy określono na „9 miesięcy od daty zawarcia umowy”, a zatem powinien był on upłynąć 28.06.2022 r. Protokół odbioru końcowego został podpisany dopiero 5.12.2022r., a więc ponad 5 miesięcy później niż przewidywał to zamawiający. Wyraźne potwierdzenie, że zamówienie zostało wykonane z uchybieniem terminu znalazło się w treści protokołu odbioru z dnia 5.12.2022 r. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę termin wykonania prac ustalony pierwotnie, tj. 9 miesięcy, to opóźnienie o długości ponad połowy tego okresu z pewnością miało charakter znaczący. O znaczącym stopniu nienależytego wykonania Zamówienia referencyjnego świadczy również wysokość naliczonej kary umownej w stosunku do wartości wynagrodzenia CFT za wykonanie Zamówienia referencyjnego. Odwołujący zwrócił uwagę, że kara umowna wyniosła 2.099.812,80 zł, co stanowi 19% wynagrodzenia umownego netto CFT. Brak jest informacji, aby CFT kwestionowało na drodze postępowania sądowego nałożoną karę umowną. Odwołujący wskazał, że obowiązek terminowego wykonania zamówienia publicznego ma charakter istotny, a dotrzymanie tego terminu jest jednym z podstawowych obowiązków każdego wykonawcy. Terminowe wykonywanie umów ma charakter na tyle istotny, że przepisy k.c. (stosowane do umów w sprawie zamówień publicznych na podstawie art. 8 ust. 1 p.z.p.) przewidują możliwość odstąpienia od umowy, w przypadku gdy termin ten nie zostanie dotrzymany. Można tu powołać art. 491 k.c., 492 k.c., 635 k.c. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku CFT nienależyte wykonanie Zamówienia referencyjnego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy potwierdza naliczenie przez Zamawiającego kary umownej za zwłokę. Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający w piśmie z dnia 19.07.2024 r. skierowanym do CARBOSPEC w wyniku wniosku tego podmiotu o udzielenie informacji publicznej wskazał:Umowa „ nr e-Ru 152100193, zawarta w dniu 28.09.2021 r., pomiędzy JSW S.A. KW K „Jastrzębie – Bzie” a CFT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, w zakresie dostawy wraz z zabudową i uruchomieniem kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem, została wykonana z opóźnieniem w wymiarze 160 dni, które w ocenie JSW S.A nosi znamiona zwłoki. Z uwagi na powyższe nie jest możliwe stwierdzenie, że Umowa została wykonana należycie.” Cytowane wyżej pismo Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, potwierdza, że Zamawiający uznaje Zamówienie referencyjne za takie, które nie tylko nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.3 SWZ, ale również za wykonane nienależycie z przyczyn leżących po stronie CFT. Odwołujący zwrócił uwagę na niewłaściwe działanie CFT, a polegające na złożeniu w postępowaniu oświadczenia JEDZ, w którym w pkt III.C na pytanie Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca podał nieprawdziwą odpowiedź negatywną. Jak wykazano powyżej w odwołaniu na Wykonawcę nałożono kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia referencyjnego, w związku z czym jedyną poprawną odpowiedzią w tym miejscu było „TAK”. Odwołujący podniósł również, że w aktualnym stanie Postępowania wyłączona jest możliwość samooczyszczenia CFT. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z pkt 6.3 SW Z, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. Okoliczności te sprawiają, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Wykonawcy do wykazania innego zamówienia spełniającego wymagania Zamawiającego określone w SW Z wraz z właściwymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie takiego innego zamówienia. W złożonej pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości realizacji zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Odwołujący musi także wykazać, że wskutek utraty możliwości realizacji zamówienia poniósł lub może ponieść szkodę. Ponadto, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący zobowiązany jest udowodnić, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie, wynikającej z utraty możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Powyższą wykładnię art. 505 pzp potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe zarówno na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, jak i poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, a także doktryna zamówień publicznych. Zamawiający przywołał liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądy doktryny. Zamawiający wskazał, że uwzględniając przytoczone orzecznictwo i doktrynę wypada zauważyć, że odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego, której podjęcie pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania przez niego zamówienia, stanowiącego przedmiot postępowania nr 29/P/23. Czynność zamawiającego z dnia 24.07.2024 r. obejmująca wezwanie przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 10.1.5. i 10.1.6. swz nie stanowi bowiem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, skutkującej pozbawieniem odwołującego możliwości realizacji omawianego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie (art. 505 ust. 1 pzp). Stąd odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający podniósł, że powyższy wniosek potwierdza także treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 128 ust. 1 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w sytuacji gdy wykonawca ich nie złożył lub są one niekompletne lub zawierają błędy, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymienionych w przywołanym powyżej przepisie. Jednocześnie zamawiający uprawniony jest zaniechać realizacji wspomnianego obowiązku między innymi w sytuacji gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie brakujących dokumentów. W kontekście powyższego należy dokonać oceny czynności zamawiającego, obejmującej wezwanie przystępującego do przedstawienia dokumentów wskazanych w punkcie 10.1.5. i 10.1.6 swz. Stosownie do przytoczonego przepisu zamawiający zobowiązany był wezwać spółkę CFT Polska sp. z o.o. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu i referencji, albowiem te uprzednio złożone nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Zamawiający nie był zobowiązany do zaniechania dokonania powyższej czynności. Przedmiotowy przepis przewiduje jedynie uprawnienie zamawiającego uregulowane jako wyjątek, na podstawie którego zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do przedłożenia brakujących dokumentów. Tym samym skierowanie przez zamawiającego wezwania z dnia 24.07.2024 r., w którym zobowiązał przystępującego do złożenia brakujących podmiotowych środków dowodowych nastąpiło w wykonaniu obowiązku przewidzianego w przepisie art. 128 ust. 1 pzp. Stąd nie można go kwalifikować jako naruszenia przepisów pzp. Konsekwencją powyższego jest wniosek, że zaskarżona przez odwołującego czynność w żaden sposób nie narusza przepisów pzp, co przekreśla interes odwołującego do wniesienia skutecznego (podlegającego uwzględnieniu) odwołania w rozumieniu przepisu art. 505 ust. 1 pzp. Wezwanie, które zamawiający w dniu 24.07.2024 r. skierował do przystępującego nie przesądza o dalszych czynnościach zamawiającego i w żaden sposób nie wskazuje, że oferta przystępującego zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nie wskazuje również, że jego oferta zostanie odrzucona. Potwierdza jedynie, że zamawiający przeprowadził pełną kwalifikację podmiotową w odniesieniu do wykonawcy, który w wyniku aukcji elektronicznej, stanowiącej drugi etap postępowania nr 29/P/23 złożył ofertę najwyżej ocenioną i w tym zakresie dokonał oceny wszystkich złożonych przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych, w tym zarówno potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, jak i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił nie podjęcie przez przystępującego czynności w ramach tzw. samooczyszczenia, co zobowiązany był uczynić wraz ze złożeniem oferty. Odpowiadając na powyższe Zamawiający tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2348/21, wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 stycznia 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: C-387/19 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: XXIII Ga 1811/18. Wykonawca CFT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę CFT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu interesu prawnego wskazał, że Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę w Postępowaniu, wziął udział w aukcji elektronicznej, jego oferta aktualnie jest na drugim miejscu pod względem ceny i ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu. Ponadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Sprzeczne z Pzp czynności Zamawiającego mogą narazić Odwołującego na szkodę, gdyż z ich powodu może dojść do wyboru wykonawcy, który podlega wykluczeniu a jego oferta podlega odrzuceniu. Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje, iż możliwe będzie zapewnienie prawidłowego przebiegu Postępowania, a Odwołującemu korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego uzyskania. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Fakty wezwania Uczestnika postępowania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie niweczy możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Nie sposób również uznać, że poprzez ww. Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę. Odwołujący wskazuje, że uwzględnienie odwołania zapewni prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co istotne celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Konkludując, wykazanie interesu i możliwości poniesienia szkody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał interesu oraz możliwości poniesienia szkody odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a, b i d rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przy czym Izba za uzasadniony koszt uznała 1/2 kwoty kosztu poniesionego przez Zamawiającego tytułem noclegu. Pełnomocnik Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2750/24 złożył tożsamą fakturę i wniosek o zwrot kosztów noclegu. Zgodnie z fakturą pełnomocnik zamawiającego przyjechał do Warszawy 25 sierpnia 2024 r. a rozprawa w niniejszej sprawie odbyła się 26 sierpnia 2024 r., z kolei w sprawie 2750/24 – 27 sierpnia 2024 r. Z tego też względu Izba nie uwzględniła kosztów noclegu w całości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3663/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez wykonawcę ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Knurów z siedzibą w Knurowie przy udziale wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowiena rzecz Zamawiającego – Gminy Knurów z siedzibą w Knurowie kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3663/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Knurów z siedzibą w Knurowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Obsługę Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu zamówienia: okrężnego na terenie miasta Knurowa. Nr ogłoszenia o zamówieniu ​ BZP to 2023/BZP 00461369/01. w Dnia 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 – dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Knurowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej. Informacja została przekazana za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia (ezamówienia.gov.pl), w dniu 29 listopada 2023 r., zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a​ Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenie oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., którego oferta: a.zawiera rażąco niską cenę; b.stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako „UZNK”), ​ szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; w 3)zaniechanie uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zgodnie z art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PZP, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę – przekazane przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. informacje nie uzasadniają ​ sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej; w 4)uwzględnieniu wyjaśnień P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż informacje tam wskazane nie uzasadniały w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów PZP: 1)art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską; 2)art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają ​ obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; w 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z PZP, a​ w szczególności zawiera cenę rażąco niską; 5)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7)art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 8)art. 224 ust. 5 PZP poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i​ tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP, oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. z dokumentów w postaci: a.faktur VAT wystawionych przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. w związku ze sprzedażą oraz dystrybucją energii elektrycznej do punktów poboru znajdujących się na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie za okres 2022 r. oraz 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą ​ Knurowie w związku z świadczeniem usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania w ścieków komunalnych oraz okres 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez PRE ZERO Recycling Południe Sp. z o.o. w związku z świadczeniem usług wywozu odpadów za okres 2023 r.; faktury VAT wystawione przez ANG Ochrona ​S p. z o.o. za świadczenie usług monitoringu – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (​ 3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; b.dokumentacji przetargowej zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Knurów pn. „Obsługa Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa”, dotyczącej usługi realizowanej w 2023 r., w szczególności Informacji o wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2022 r.– celem wykazania faktów: (1) wartości oferty P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2022 r.; (2) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (3) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (4) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; w 2. z opinii biegłego sądowego o specjalności wyceny/kosztorysowania usług – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP. w Odwołujący podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie administracją targowiskami miejskimi. Odwołujący złożył jedną z ofert. Niezgodne z przepisami PZP działania oraz zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, tj. zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że oferta wybranego Wykonawcy opiewała na kwotę 181.548,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy pięćset czterdzieści osiem złotych 00/100) i była ofertą najniższą ze wszystkich ofert złożonych ​ ramach postępowania. Z kolei ofertą Odwołującego opiewała na kwotę 428.040,00 zł (słownie: czterysta dwadzieścia w osiem tysięcy czterdzieści złotych 00/00). Zamawiający poinformował, iż na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 565.504,75 zł (słownie: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). Zaproponowana przez P. Z. cena była niższa o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania (stanowiła jedynie 59,5% wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania, która wynosiła 304.794,00 zł) oraz kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego (stanowiła jedynie 37,8% wartości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia). Z uwagi na dużą dysproporcję (ponad 30%) pomiędzy wartością oferty P. Z. a wartością kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a także średnią arytmetyczną złożonych w ramach postępowania ofert, Zamawiający zwrócił się do P. Z. z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości złożonej oferty. W odpowiedzi P. Z., pismem z dnia 13 listopada 2023 r., udzieliła wysoce nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień, powołując się w nich na nierzetelne oraz nieprzystające do skali realizowanej usługi dane finansowe oraz organizacyjne. Przede wszystkim, P. Z. nie przedstawiła żadnych wyliczeń, które globalnie określałyby koszty realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie. Odwołujący dokonał analizy złożonych wyjaśnień. Dane opierają się także na danych pozyskanych przez Odwołującego w związku z realizacją tożsamej usługi obsługi Targowiska Miejskiego ​ Knurowie, będącej przedmiotem postepowania, w 2023 r. w 1. KOSZTY PRACOWNICZE Zgodnie z treścią wyjaśnień, Wykonawca: 1.ma zaufanych pracowników, którzy pracowali z nią na targowisku w Gliwicach, których forma zatrudnienia to umowa zlecenia; 2.w okresie letnim nie będzie potrzebować tylu pracowników, co w okresie zimowym; 3.opłaty targowe będzie pobierać osobiście; 4.do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3 godziny dziennie; 5.jedna osoba będzie dodatkowo zatrudniona na soboty oraz okres zimowy; 6.do konserwacji i napraw również będzie zatrudniona osoba; 7.gdyby zachorowała, to dysponuje dwoma kompetentnymi osobami, które wcześniej z​ nią pracowały i w razie potrzeby ją zastąpią; 8.w kalkulacji uwzględniła możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które ​ przyszłym roku będą wynosić ok. 800 zł. w Powyższe informacje zostały uzupełnione wiadomościami elektroniczne wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej przez biuro księgowe, zawierające tabele ze stawkami miesięcznego wynagrodzenia pracownika, pracującego w wymiarze 3 godziny dziennie oraz pracownika pracującego w wymiarze 4 godziny w każdą sobotę. Zdaniem Odwołującego przedstawione informacje pozostają jednak w sprzeczności z​ realiami realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurów. Zaprezentowane informacje sugerują, że oferent wraz z jednym pracownikiem, pracującym w wymiarze 3 godzin dziennie będzie realizował całość usługi w zakresie obsługi targowiska w dni powszednie oraz oferent wraz z dwoma pracownikami, pracującymi kolejno 3 godzin oraz 4 godziny dziennie w soboty. Targowisko Miejskie w Knurowie, zgodnie z treścią Uchwały nr LIII/671/2022 Rady Miasta Knurów z dnia 20 kwietnia 2022 r. w sprawie uchwalenia regulaminu Targowiska Miejskiego wraz zasadami określającymi prowadzenie handlu w piątki i soboty przez rolników i ich domowników, zlokalizowanego w Knurowie przy ul. Targowej, czynne jest ​ każdy dzień powszedni od godziny 6:00 do godziny 17:00 oraz w soboty od godziny 6:00 do godziny 15:00. Usługa nie w jest realizowana jedynie tych zakresach, określających jedynie czas, w którym dostęp do targowiska mają klienci wystawców, gdyż w ramach obsługi targowiska konieczne również umożliwienie wystawcom wcześniejszego rozłożenia stoika oraz – po zakończeniu dnia targowego – złożenia stoisk oraz posprzątania terenu targowiska. Tym samym od strony obsługi potrzebne jest doliczenie dodatkowych godzin pracy koniecznych do zrealizowania ww. obowiązków – kolejno w dni powszednie dzień pracy wynosi ok. 13 godzin, a w soboty 10 godzin (w zakresie samej obsługi targowiska). ​Już tylko wyżej przedstawione dane potwierdzają, iż przedstawiona przez P. Z. ilość pracowników oraz godzin ich pracy jest niewystarczająca do zapewnienia świadczenia usług przez cały okres dnia targowego. Nie jest możliwym realizacja wszelkich czynności koniecznych do obsługi Targowiska z wykorzystaniem jedynie dwóch lub maksymalnie trzech osób. Z tychże względów, przedstawione przez P. Z. stawki wynagrodzenia pracowników nie stanowią adekwatnego kosztu pracowników, które zobowiązany jest ponosić podmiot obsługujący targowisko miejskie. Aktualnie, celem obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz innych miejsc handlu okrężnego na terenie Miasta Knurów zatrudnienie prezentuje się następująco: 1.4 osoby na stanowisku „Stróż/Portier” pracujące w systemie zmianowym: a.zmiany: 5:30 – 13:30; 13:30 – 21:30 oraz 21:30 – 5:30; b.Średnia liczba przepracowanych dni każdego pracownika wynosi od 21 – 23 dni pracy; c.średnie miesięczne wynagrodzenie 4 stróży w 2023 r. wyniosło 7.000,00 zł; do kwoty należy również doliczyć należności z tytułu ubezpieczenia społecznego; 2.1 osoba na stanowisku „obsługa parkingu” (pobór opłat): a.Praca osoby w godzinach 6:00 – 14:00 b.Średnia wysokość wynagrodzenie za dzień pracy wynosi ok. 221,6 zł; średnie miesięczne wynagrodzenie na tym stanowisku, w zależności od ilości sobót w danym miesiącu, wynosi od 885,4 zł do 1108 zł miesięcznie; 3.1 osoba na stanowisku „sprzątaczka”: a.Średnio miesięczny wymiar godzin pracy wynosi 80 godzin; b.Średnia wysokość miesięcznego wynagrodzenia wynosi ok. 1.300,00 zł netto. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż koszty pracownicze miesięcznie przekraczają kwotę 12.000,00 zł, a tym samym rocznie wynoszą ok. 144.000 zł, w tym koszty opłat publicznoprawnych, co wprost wskazuje, że wartości przyjęte przez Wykonawcę nie oddają realiów w zakresie kosztów pracowniczych. Dodatkowo, w kontekście ilości pracowników zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia, wskazać należy, że zgodnie z treścią SWZ wykonawca wybrany ​ ramach postępowania jest również zobowiązany do wykonywania obsługi Targowiska Miejskiego w Szczygłowicach w (dzielnica miasta Knurów, oddalona od Targowiska Miejskiego w Knurowie o ok. 6 km), która wymaga co prawda mniejszego zaangażowania osobowego, niemniej w przypadku zaangażowania jednej osoby na 3 godziny dziennie do realizacji całości obsługi, jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, nie jest możliwe zapewnienie należytej obsługi obu punktów. Reasumując, przyjęte wartości kosztów pracowniczych, a także ilość pracowników nie dają gwarancji, że usługa obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie wraz dodatkowymi miejscami handlu okrężnego na terenie miasta Knurów będzie realizowana w sposób należyty. Przedstawione koszty pracownicze są kosztami niewiarygodnymi w porównaniu do cen rynkowych. Ponadto, zaproponowana ilość pracowników mających zostać zaangażowanych do realizacji usługi świadczy o zupełnym braku zrozumienia charakteru usługi oraz ilości pracy (roboczogodzin pracowniczych) koniecznych do należytego wykonywania usługi. 2. KOSZTY ENERGII ELEKTRYCZNEJ W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż koszty zakupu oraz dystrybucji energii elektrycznej oscylują w granicach ok. 1040,00 zł miesięcznie. Powyższe twierdzenie oparto o​ fakturę VAT nr E/K2/0033745/20 z dnia 3 stycznia 2021 r. wystawioną przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, która dotyczyła okresu rozliczeniowego XII 2020 r. Już w tym kontekście należałoby wskazać, iż aktualnie obowiązujące ceny energii elektrycznej diametralnie różnią się od tych panujących w 2020 r. Przedstawiona do pisma faktura VAT nie dotyczy poboru energii elektrycznej z​ targowiska porównywalnego Targowiska Miejskiego w Knurowie, lecz Targowiska ​ Gliwicach, które funkcjonuje jedynie dwa dni w tygodniu oraz jest targowiskiem dwukrotnie mniejszym w kontekście w jego powierzchni oraz ilości wystawców. Fakt, iż nie sposób porównać powyższych obiektów prezentują faktura VAT nr E/K2/0031534/21 z dnia 17 stycznia 2022 r. oraz faktura VAT nr E/K2/0000469/23 z dnia 22 stycznia 2023 r. za sprzedaż oraz dystrybucję energii elektrycznej do punktu poboru, do którego przyłączona jest instalacja elektryczna Targowiska Miejskiego w Knurowie, w okresie grudnia 2021 r. oraz 2022 r. Z faktur VAT wynika, iż zużycie energii elektrycznej w przedmiotowych okresach jest ponad dwukrotnie wyższe niż zużycie na Targowisku Miejskim w Gliwicach (TM w Knurowie – XII 2021 r.: 4364 kWh; XII 2022 r.: 3290 kWh; TM w Gliwicach – XII 2020 r.: 1452 kWh). Przedstawione przez P. Z. dokumenty, mające potwierdzać brak występowania rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie niższych kosztów realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie w zakresie kosztów energii elektrycznej, w żadnym zakresie tych kosztów nie potwierdzają, gdyż dotyczą innego obiektu, który różni się powierzchnią oraz ilość miejsc wystawienniczych od obiekty, którego obsługi dotyczy postępowanie. Średni miesięczny koszt sprzedaży i dystrybucji energii w 2022 r. wyniósł 4.073,13 zł (łącznie 48.877,61 zł rocznie), a w 2023 r. 3.538,17 zł (łącznie 35.381,70 zł rocznie, na dzień sporządzenia odwołania Odwołujący nie dysponuje wiedzą w zakresie dwóch ostatnich okresów rozliczeniowych, tj. XI oraz XII 2023 r., z uwagi na fakt, iż nie zostały one jeszcze dostarczone do Spółki). Tym samym po raz kolejny przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wręcz przeciwnie – przedstawione dokumenty, mające potwierdzać wysokość kosztów w zakresie energii elektrycznej zaniżają ten koszt od 100% – 150%, mając jednocześnie na uwadze, że wystawcy realnie rzecz biorąc pokrywają 1/3 wartości poszczególnych faktur, a nie jak wskazuje oferentka w zakresie 60% wartości. 3. KOSZTY ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW W zakresie kosztów zagospodarowania odpadów powstających na Targowisku Miejskim w Knurowie Wykonawca ograniczył się do wskazania procentowej struktury wytwarzanych odpadów na Targowisku (w żadnym zakresie nie odpowiadającej rzeczywistości). Przewarzającymi odpadami powstającymi na terenie Targowiska są odpady BIO, odpady zmieszane oraz odpady plastikowe; odpady papierowe, w tym makulatura oraz karton nie stanowią odpadu o największym wolumenie, gdyż z racji na charakter prowadzonej przez wystawców czynności zazwyczaj wykorzystywane przez wystawców kartony nie mogą zostać odebrane jako makulatura, lecz jako odpady zmieszane z uwagi na powstałe zabrudzenia, etc. Przedstawienia oferty bliżej nieokreślonej firmy, „która zajmuje się odpadami w Knurowie” na wywóz odpadów z kontenera 1100 l oraz dwie faktury VAT za realizację usług wywozu odpadów przez REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. wystawionej w dniu 28 lutego 2021 r., na łączną kwotę 646,57 zł brutto. Przedstawione faktury VAT dotyczą usługi realizowanej niemalże dwa lata temu, wskazać należy, że – jak należy się domyśleć – oferentka sugeruje, że wysokość kosztów zagospodarowania odpadów wyniesienie w ujęciu rocznym ok. 7.758,84 zł. Zgodnie z dokumentami finansowymi, obrazującymi ponoszone koszty przez obecnie zarządzającego Targowiskiem, przedstawione przez Wykonawcę koszty zagospodarowania odpadów są niemalże trzykrotnie niższe niż faktyczny koszt zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie w roku 2023 r. – koszty ten ​ ujęciu rocznym wyniósł 23.938,20 zł. w Koszty przedstawione nie obrazują faktycznych kosztów, które będzie obowiązany ponieść Wykonawca, co nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. 4. POZOSTAŁE KOSZTY NIEUJĘTE W „KALKULACJI” OFERENTKI W wyjaśnieniach, Wykonawca zupełnie pominął koszty oraz wartości, których poniesienie warunkują treść SW Z oraz zasady prowadzenia działalność gospodarczej. ​ a przedmiotowe koszty składają się przede wszystkim: N 1.Koszty wynagrodzenia członków organów, jeżeli wykonawcą składającym ofertę jest nie jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą lub koszt wynagrodzenia osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą lub zysk (10 – 15% wartości wynagrodzenia ofertowego); 2.Koszty obsługi księgowo-kadrowej; 3.Koszty monitoringu wizyjnego celem zapewnienia ochrony obiektów obsługiwanych ​ ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania; w 4.Koszty usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków komunalnych; 5.Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym; 6.Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych, nie do przewidzenia na etapie ofertowania (5% wartości wynagrodzenia ofertowego); 7.Rezerwa na ewentualne kary umowne nałożone przez Zamawiającego na podstawie przyszłej umowy. Co do zasady oferta złożona przez P. Z. w sposób istotny odbiega od oferty tej samej oferentki złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na tożsamy zakres w uprzednim roku, tj. na rok 2022. W ramach ówczesnego postępowania, który ​ całości pokrywał się z zakresem zamówienia będącym przedmiotem postępowania, P. Z. złożyła ofertę opiewającą na w kwotę 457.560,00 zł, tj. na kwotę o ponad 250% wyższą niż rok później. Powyższy fakt potwierdza, iż działanie P. Z. ma na celu ograniczenie dostępu do rynku innym podmiot na nim działającym poprzez intencjonalne zaniżanie faktycznego kosztu wykonania usługi, a tym samym stwierdzić należy, że oferta P. Z. złożona w ramach postępowania zawiera rażąco niską cenę. Przepisy PZP określą wprost, jaką cenę należy uznać za rażąco niską bądź gdy chodzi o naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Ustawa wskazuje jednak, okoliczności których wystąpienie stanowi podstawę stwierdzenia wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia, tj. sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Za rażąco niską powinna być uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością i​ n minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj., że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (​ zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17, Legalis). Jednocześnie, co istotne ​ kontekście nierzetelnych oraz ogólnikowych wyjaśnień Wykonawcy, które dają podstawy do przyjęcia, iż P. Z. nie w posiada jakiejkolwiek wiedzy w zakresie realizacji zamówienia będącej przedmiotem postępowania, przyjąć należy, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen panujących na rynku (zob. wyr. Sąd Okręgowy w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W przypadku ceny zaoferowanej przez P. Z. usługa musiałaby być świadczona poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Wskazane w odwołaniu okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez P. Z. jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub na granicy straty, co w kontekście formy prowadzenia działalności gospodarczej przez P. Z. jest nie do zaakceptowania. Co prawda, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w przedmiocie ceny wskazanej ​ ofercie P. Z., jednakże udzielone przez oferentkę wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i w rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. W tym kontekście wskazać należy, że udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że: a)wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień; b)jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Przedłożone w ramach wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające możliwość wykonania usługi za wynagrodzeniem określonym w ofercie, gdy w przewarzającej części nie dotyczą kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawione w wyjaśnieniach dowody mogą stanowić podstawę do stwierdzenia, iż oszczędności, które rzekomo udało się uzyskać oferentce powodować będą nienależyte wykonanie lub – w przyszłości – zaprzestanie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi Wykonawcy. Wątpliwości Zamawiającego w zakresie sposobu wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie powinny potęgować wartości, które stanowiły podstawę ustalenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, które zostały wskazane w SW Z. PZP wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską – w ocenie Odwołującego, w świetle treści wyjaśnień, Zamawiający zaniechał tej czynności. Po stronie Zamawiającego zaistniał również obowiązek odrzucenia oferty P. Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny, uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 PZP. Ponadto, zaszły przesłanki przyjęcia, iż oferta P. Z. zawiera rażąco niską cenę, a tym samym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy w ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zaznaczył, że podtrzymuje wyjaśnienia złożone Zamawiającemu, dodatkowo podnosząc, że: 1) Koszty osobowe przyjęte do kalkulacji oferty zostały wyliczone przez biuro rachunkowe Manat. Biuro Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej obsługujące wykonawcę. Koszty przyjęte w załączonej kalkulacji są prawidłowe. Podobnie liczba osób potrzebnych do obsługi zamówienia jest wystarczająca, co wynika z doświadczenia Wykonawcy w kilkuletniej obsłudze targowiska w Gliwicach. P. Z. będzie samodzielnie wykonywać wiele prac w ramach realizacji zamówienia, w tym m.in. zbieranie opłaty targowej, sprzątanie terenu targowiska. 2) Koszty energii elektryczne j zostały przyjęte prawidłowo i realnie. Wykonawca wziął pod uwagę ostatnie podwyżki. Ponad 60% kosztów energii ponoszą sprzedawcy na targowisku, którzy korzystają z elektrycznego ogrzewania, chłodziarek, lad chłodniczych, kuchenek elektrycznych, elektrycznych przepływowych ogrzewaczy wody, czajników elektryczny i oświetlenia. Na stoiskach znajdują się podliczniki i na tej podstawie sprzedawcy ponoszą koszty zużycia energii elektrycznej. 3) Koszty odbioru odpadów zostały skalkulowane prawidłowo z uwzględnieniem cen obowiązujących w dniu złożenia oferty. Uwzględniono przy tym prawidłowe gospodarowanie, recykling oraz segregację odpadów. W kalkulacji uwzględniono wywóz 5 szt. kontenerów 1100L oraz 15 szt. pojemników na odpady. W specyfikacji nie ujęto dzierżawy kontenerów, która została uwzględniona w fakturach wykazanych przez ETNA E.G. Sp. z o.o. 4) Pozostałe koszty przedstawione przez Odwołującego: a. Koszty wynagrodzenia członków organów nie dotyczą Wykonawcy, Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i nie wypłaca wynagrodzenia członkom Zarządu; b. Koszty obsługi księgowo-kadrowej stanowią bardzo niewielki ułamek kosztów wykonania zamówienia (160 zł na miesiąc dla obsługi całej działalności wykonawcy); c. Koszty monitoringu wizyjnego. Monitoring wizyjny nie wchodzi w zakres niniejszego zamówienia, nie jest wymagany przez Zamawiającego i nie został ujęty w ofercie Wykonawcy; d. Koszty zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków zostały ujęte w kalkulacji oferty wykonawcy; e. Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym. Ciepło nie jest dostarczane. Ogrzewanie stoisk sprzedawców jest elektryczne i ujęte jest w cenie energii elektrycznej; f. Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych nie jest obowiązkowym składnikiem ceny, aczkolwiek wykonawca przyjął taką rezerwę; g. Rezerwa na ewentualne kary umowne . Wykonawca przewiduje prawidłową realizację zamówienia, nie zakłada na etapie składania ofert, że zostanie ukarany karami umownymi. Złożona oferta jest adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zmówienia, nie zakłada realizacji zmówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, została skalkulowana prawidłowo na podstawie rzeczywistych cen i nie odbiega od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a zatem zarzut Odwołującego dotyczący „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej konkurencji” jest nieuzasadniony. Przeliczając koszty, jakie zostały podane do specyfikacji przez Odwołującego do Urzędu Miasta Knurów zostały zauważone rozbieżności. W kalkulacji specyfikacji od 01.01.2023 do 31.08.2023 firma ETNA E.G. Sp. z o.o. podała kwoty, np.: zużycie prądu – 36 967,04 zł netto, 45 469,46 zł brutto. Z faktur przesłanych do odwołania kwota wynosi 1​ 8 937,80 zł brutto za ten sam okres. Firma ETNA E.G. Sp. z o.o. za wywóz odpadów ​ specyfikacji wykazała kwotę 30 695,70 zł netto, 37 755,71 zł brutto, natomiast z faktur wynika kwota 18 937,80 zł brutto. w Porównując wyżej wymienione liczby można zauważyć znaczące różnice w wysokości podanych przez firmę ETNA E.G. Sp. z o.o. kwot. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w SW Z zamieszczono następującą regulację - za wykonanie przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem czynności określonych w § 3 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (​ tj. pobierania w drodze inkasa opłaty targowej), ustala się wynagrodzenie ryczałtowe ​ wysokości ceny ofertowej brutto obliczonej jako iloczyn oferowanej ceny ryczałtowej brutto za 1 miesiąc i okresu w realizacji zamówienia, przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, z zastrzeżeniem zapisów wzoru umowy. ​C ena ofertowa nie zawiera wynagrodzenia za inkaso. Wynagrodzenie za inkaso opłaty targowej będzie przysługiwać Wykonawcy oprócz wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1, w przypadku gdy Rada Miasta Knurów tak postanowi, w wysokości określonej w aktualnie obowiązującej uchwale Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej. Zgodnie z obecnie obowiązującą Uchwałą Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej wynagrodzenie za inkaso wynosi 25% zebranej opłaty targowej. Wynagrodzenie płatne będzie za każdy miesiąc rozliczeniowy realizacji zamówienia, odrębnie dla czynności, o których mowa w ust. 1 oraz odrębnie za inkaso, o jakim mowa w ust. 2. Dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej podano: 1) koszty poniesione przez obsługę Targowiska w okresie 01.01.2023 – 31.08.2023 roku z uwzględnieniem utrzymania budynku socjalnego: a) wywóz nieczystości 30.695,70 zł b) zużycie wody 3.763,73 zł c) zużycie energii elektrycznej 36.967,04 zł d) zakup opału 1.600,00 zł e) środki czystości 11.621,00 zł f) Inne koszty – wynagrodzenie pracowników, ZUS 132.000,00 zł 2) wpływy z opłaty targowej w roku 2023 szacowane w oparciu o wykonanie za okres od stycznia do sierpnia 2023 r. - 282.445,00 zł 5. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikającego z umowy nie przekroczy kwoty 565.504,75 zł brutto (słownie zł: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). W dniu 10 listopada 2023 roku Przystępujący, na podstawie art. art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w ofercie złożonej w postępowaniu, celem ustalenia czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)świadczonych usług; 2)wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Powodem skierowania wezwania jest zaistnienie przesłanki określonej w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. całkowita cena oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp, c​ o obrazuje poniższe wyliczenie: -wartość zamówienia (bez inkasa, którego nie obejmuje cena ofertowa) wynosi 389.760,00 zł - powiększona o należny podatek VAT (23%) wynosi 479.404,80 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 335.583 36 zł; -średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 304.794,00 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 213.355.80 zł. Cena ofertowa przedstawiona w ofercie wynosi 181.548,00 zł i jest niższa od ustalonych progów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na Wykonawcy. Wymienione w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i przywołane na wstępie pisma czynniki nie wyczerpują zakresu okoliczności sprzyjających Wykonawcy, mających wpływ na cenę oferty, stanowiąc wyliczenie przykładowe i do oceny wzięty zostanie pod uwagę każdy argument ​ sposób obiektywny uwiarygadniający zaoferowaną cenę. w W ramach udzielenia wyjaśnień, w stosunku do zaoferowanej ceny, Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do złożenia rzetelnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, w tym przedstawienie pełnej kalkulacji zaoferowanej ceny wraz z wszystkimi składnikami branymi pod uwagę przy wyliczeniu realnego kosztu dającego gwarancję realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia. W szczególności ustalenie, czy przy obliczaniu ceny przedstawionej w ofercie brane były pod uwagę zawarte w Rozdz. 14 ust. 4 SW Z wyliczenia kosztów poniesionych przez obsługę Targowiska Miejskiego w Knurowie ​ okresie 01.01.2023 r. - 31.08.2023 r. oraz czy uwzględniono opłaty wynikające z umów w z​ odbiorcami odpadów stałych z terenu targowiska, a także dostawcami mediów, takich jak prąd czy woda. Ponadto w związku z szerokim zakresem zadań, a także wynikającym z umowy obowiązkiem pobierania opłaty targowej realizowanym we wszystkie dni targowe na terenie Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2, w miejscu przeznaczonym do handlu okrężnego przy AI. Piastów, a także okresowo w innych miejscach przeznaczonych do handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa, istotne jest wskazanie ilości osób, które będą wykonywały czynności niezbędne dla prawidłowej realizacji zadania oraz przewidywanych kosztów związanych z zatrudnieniem ich do tej realizacji. Dla uznania wyjaśnień Wykonawcy za wiarygodne niezbędne jest, by Wykonawca ​ sposób merytoryczny i obiektywny, poparty dowodami wykazał, iż zastosowana przez niego cena za oferowany w przedmiot zamówienia jest realna, ekwiwalentna do tego przedmiotu zamówienia i jest ceną rynkową i Wykonawca nie oferuje wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien podać konkretne przykłady istnienia po jego stronie obiektywnych, właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie ceny. Nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niższej ceny, jeżeli cecha właściwa danemu Wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych Wykonawców, dlatego też nie będzie za takowe uznane jedynie powołanie się przez Wykonawcę, np. na mocną pozycję na rynku, długoletnie doświadczenie, wykwalifikowany personel, własne zasoby sprzętowe itp., ponieważ cechy te dotyczą wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Wyjaśnienia mają służyć do uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność oferty oraz jej zgodność z SW Z, a nie tylko zapewnienia, że będzie zadowolony. Z tego też względu nie powinny się one sprowadzać wyłącznie do wyliczenia czynników mających wpływ na dokonaną wycenę. Brak wyjaśnień w określonym na wstępie niniejszego pisma terminie, w tym również udzielenie wyjaśnień, które w swej treści nie udowodnią realności zastosowanej ceny, s​ ą zbyt ogólnikowe i nie dające się zweryfikować, skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. ​W wyjaśnieniach wskazano, że we wcześniejszych latach podmiot świadczył usługę obsługi targowiska w Gliwicach, ul. Lipowa 67. Okres trwania umowy wynosił ponad 3 lata. Współpraca z Zamawiającym – Miastem Gliwice została zakończona, ponieważ przewiduje się modernizację targowiska i teren oddano MZUK Gliwice. Podczas trwania umowy Przystępująca sama zajmowała się pobieraniem opłat od handlujących, obsługą parkingu, imprezami okolicznościowymi odbywającymi się na targu, utrzymaniem czystości toalet publicznych, pomieszczenia socjalnego, biura i szopy na narzędzia, sprzątaniem powierzchni, zamiataniem, grabienie liści, opróżnianiem koszy na śmieci w okresie zimowym i letnim. Ponadto Przystępująca posiada mały traktorek do odśnieżania. Spisywała także i pobierała co miesiąc opłaty od kiosków za zużyty przez nich prąd. Zajmowała się również konserwacją kiosków oraz sprzętu, różnego rodzaju naprawami hydraulicznymi, naprawami dachów kiosków oraz bieżącymi naprawami. Prąd, na który zarządca posiada umowę i jest zobowiązany płacić nie obejmuje ​ zasadzie 60% z danej faktury, ponieważ kioski posiadają podliczniki, które są spisywane co miesiąc i kontrahenci płacą w zarządy za swój zużyty prąd. Resztę prądu, tj. około 40% płaci zarządca targu na utrzymanie oświetlenia, ogrzewanie toalety publicznej, biura i​ pomieszczenia socjalnego. Robiąc kalkulację Przystępująca wzięła pod uwagę także okres grzewczy, który nie odbywa się przez 12 miesięcy ale tylko od października do kwietnia. Śmieci na targowisku to w 70% makulatura karton, a w 30% odpady różne. Przystępująca zadzwoniła do firmy, która zajmuje się odpadami w Knurowie i okazało się, że ceny za kontener 1100 l są podobne do innych firm. Kontener taki kosztuje obecnie 150 zł brutto, makulatura takiego kontenera wynosi około 45 zł brutto. W przypadku wyższych cen można zastosować opcję oddania za darmo makulatury typu karton do firm, które zajmują się skupem tego typu odpadów. Takie rozwiązanie dotyczące odpadów znacznie zmniejsza koszty. Do kalkulacji wzięto pod uwagę również opróżnianie kosza z handlu okrężnego co najmniej 2 razy w tygodniu. Przystępujący ma zaufanych pracowników, którzy pracowali także na targowisku ​ Gliwicach. Ich forma zatrudnienia będzie na podstawie umów zlecenia. W okresie letnim nie potrzeba tylu w pracowników, co w okresie zimowym. Opłaty targowe Przystępująca będzie pobierać osobiście. Do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3h dziennie, dodatkowo zatrudniony będzie pracownik na soboty oraz okres zimowy. Do konserwacji i​ napraw będzie również zatrudniona (w razie potrzeby) osoba. W przypadku choroby Przystępującej, ma ona dwie kompetentne osoby, z którymi wcześniej pracowała i w razie potrzeby ją zastąpią. W kalkulacji dodatkowo uwzględniono możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które w przyszłym roku będą wynosić około 800 zł. Wynagrodzenie 25% z opłaty targowej, które otrzymuje zarządca jest dla Przystępującej w pełni zadowalające. ​W celu wyjaśnień dołączono także faktury za wywóz nieczystości, prać, wodę oraz kalkulację wynagrodzenia pracowniczego dla pracownika pracującego od poniedziałku do soboty po 3h dziennie przy stawce za godzinę 28,10 zł (3 osoby) oraz kalkulację wynagrodzenia dla pracownika pracującego tylko w soboty (2 osoby). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3); - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 7); - zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem (pkt 8). Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną ​ porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, w wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, ż​ e o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także d​ o przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego ​ Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). w Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 223 i art. 224 ustawy Pzp, ponieważ dokonał wnikliwego badania oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z​ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, po ustaleniu, iż wystąpiły ustawowe przesłanki zobowiązujące go do wezwania w zakresie ceny ofertowej, takie wezwanie d​ o Przystępującego sformułował. Zamawiający w wezwaniu szczegółowo opisał, jakie elementy oferty Przystępującego wymagają złożenia wyjaśnień, powołał się na wyliczenia odnoszące się do szacunkowej wartości zamówienia, średniej arytmetycznej ofert, podał także jakie koszty w jego ocenie należało uwzględnić w cenie ofertowej i prosił o wyjaśnienie, czy takie elementy zostały ujęte w ofercie i w jakiej wysokości oraz przy jakich założeniach. Zamawiający wskazywał na koszty pracownicze, koszty mediów. Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie badał okoliczności mających wpływ na cenę oferty. Ze stanowiska Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie wynika, ż​ e Zamawiający również dokonał wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień, przy uwzględnieniu faktu, że wybrany wykonawca otrzymywał będzie dodatkowe wynagrodzenie z tytułu inkasa stanowiące 25% opłaty targowej. Dodatkowo Zamawiający porównał założenia Przystępującego z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego o wysokości ponoszonych kosztów, które stanowiło podstawę do ustalenia szacunkowej wartości postępowania. Przystępujący, składając Zamawiającemu wyjaśnienia zdaniem Izby sprostał ciężarowi dowodowemu i uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach można uznać za wyczerpujące. Złożone wyjaśnienia, choć nie są obszerne, to można je uznać należy za szczegółowe i wyczerpujące. Dlatego też ​ ocenie Izby oferta Przystępującego nie podlegało odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. w Przystępujący w wyjaśnieniach opisał sposób, w jaki zamierza prowadzić obsługę targowiska. Wskazał jaką ilość pracowników będzie zatrudniał, podał podstawę nawiązania stosunku zobowiązaniowego i wymiar, w jakim te osoby będą wykonywały powierzone i​ m czynności. Dodatkowo w tym zakresie dołączono do wyjaśnień wyliczenie kosztów pracy, uwzględniające wszystkie koszty do poniesienia z tytułu zatrudnienia, w tym koszty ponoszone przez pracodawcę i wyliczenia tych kosztów dokonano z uwzględnieniem stawek odnoszących się do co najmniej najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Przystępujący wyjaśnił także, jak zamierza wykonywać przedmiot zamówienia w przypadku nieobecności związanej z chorobą i w weekendy (kiedy występuje dodatkowe obłożenie pracą i konieczne jest wykonanie dodatkowych obowiązków umownych). Przystępujący ​ tych kosztach uwzględnił także, że będzie samodzielnie wykonywał część obowiązków, czego Zamawiający w SW Z w nie zabronił. Ponadto, zgodnie z dokumentacją postępowania, nie istniała konieczność zatrudniania pracowników na umowę o pracę, a wydaje się, że do kosztów rozumianych w ten sposób odnosiło się odwołanie. Specyfikacja nie precyzowała także jaką ilością osób do obsługi targowiska winien dysponować wykonawca. Zamawiający wziął pod uwagę, że wiele czynności Przystępujący będzie wykonywał samodzielnie, j​ ak choćby sprzątanie obiektu, odśnieżanie, czy pobór opłaty parkingowej. Odwołujący natomiast zakładał, że do wykonywania tych czynności konieczne jest zatrudnienie dodatkowych osób. Odwołujący podnosił, że zakładana ilość osób podana przez Przystępującego jest niewystarczająca, ale Izba przy ocenie zasadności twierdzeń wzięła pod uwagę, że mamy do czynienia z podmiotami o różnej wielkości i strukturze właścicielskiej oraz że każdy z Wykonawców przyjął inny sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący obliczył koszty niezbędne do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, wyjaśniając jakie przyjął założenia ponoszenia tego kosztu. Przystępujący przyjął, że 60% kosztów ponosić będą sprzedawcy na targowisku, ponieważ posiadają podliczniki i ponoszą koszty zużytego przez siebie prądu. Odwołujący kwestionował proporcję podziału przyjętą przez Przystępującego, jednak na nieprawidłowość przyjętych założeń nie przedstawił dowodów, choć jest podmiotem obecnie obsługującym targowisko i był w stanie wykazać, jakie koszty ponosi wykonawca a jakie koszty ponoszą wynajmujący stanowiska targowe. Odwołujący kwestionował także samą wielkość zakładaną do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, ale w tym zakresie, jak podkreślał Zamawiający, bazował on na kosztach podanych przez samego Odwołującego do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Jeżeli następnie Odwołujący na rozprawie przedstawił faktury, z których wynikało, że koszty z tego tytułu są wyższe i dotyczą danego miejsca targowiska, to Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego do szacowania wartości podał inną wysokość kosztów, a następnie w odwołaniu wskazywał na inną wysokość. W ocenie Izby Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Przystępującego, nie tylko miał prawo, ale przede wszystkim obowiązek bazować na informacjach, które otrzymał od podmiotu realizującego umowę celem szacowania wartości zamówienia. Jednocześnie przedstawianie przez ten podmiot dwóch rożnych wartości tego samego elementu, w zależności do jakich celów ma być wykorzystana informacja, podaje w wątpliwość wiarygodność tej informacji i stanowiska samego Odwołującego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał sposób wyliczenia kosztów dotyczących innych mediów, w tym dostarczenie wody i wywóz nieczystości. Przedstawiono także wraz z​ wyjaśnieniami dowody, na podstawie których dokonano szacowania wysokości tych kosztów, a których wiarygodności Odwołującemu nie udało się zakwestionować. Dostrzeżenia wymaga, że wysokość tych kosztów jest podobna do założeń przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu referował do kosztów, które nie były wymagane przez SW Z, przykładowo koszty monitoringu. Odwołujący zdaje się utożsamiać ze sobą obowiązek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (wymaganego przez SWZ) i​ możliwość założenia na targowisku monitoringu wizyjnego czy zatrudnienia ochrony. ​Te dwa aspekty nie są ze sobą powiązane. Czym innym jest konieczność posiadania obowiązkowego ubezpieczenia, a czym innym możliwość korzystania z monitoringu obiektu. Przystępujący założył, że obiekt nie będzie monitorowany, co jak wynika z odpowiedzi n​ a odwołanie, zostało z resztą wykluczone, co nie oznacza jednocześnie, że nie będzie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia OC. Do Wykonawcy należy wybór w jaki sposób zabezpieczy obiekt, by nie dochodziło na nim do kradzieży. Zamawiający sposobu tego nie narzucił. Kolejnym taki kosztem są koszty zarządu, których Przystępujący po prostu nie ponosi z uwagi na charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Słusznie Zamawiający zauważył, że nie było wymagane przewidzenie rezerwy na ewentualne kary umowne, ponieważ to oznaczałoby, że wykonawca z góry zakłada nienależyte wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę wcześniejsze doświadczenie zawodowe, każdy z Wykonawców sam kalkuluje ryzyko wystąpienia takiej sytuacji, c​ zy konieczna jest wycena takich ryzyk. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególne koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Wyjaśnienia nie były pozbawione materiału dowodowego, uzasadniającego założenia kosztowe Wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił uzasadnienia do wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp. ​ ie wskazano w odwołaniu w jaki sposób oferta Przystępującego jest niezgodna N z​ przepisami ustawy Pzp. Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. Niezgodność ta może polegać na braku zachowania właściwej formy oferty, niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i​ zasadą języka polskiego, czy też złożeniu więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z​ zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej. Żadna z tych okoliczności nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący innych okoliczności nie przytoczył. W przypadku zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ma miejsce odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania niniejszego przepisu, bez przytoczenia jakikolwiek okoliczności, w których upatrywałby wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia przykładowe sytuacje uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji, przy czym katalog takich sytuacji ma charakter otwarty. Jeżeli za taki czyn Odwołujący uznaje złożenie oferty z rażąco niskimi cenami, t​ o takie wyjaśnienie winno mieć miejsce w odwołaniu, ze wskazaniem na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji polegał i w jaki sposób zagraża on sytuacji lub pozycji Odwołującego na rynku właściwym. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i jakimi działaniami (standardowymi lub ponadstandardowymi) Przystępujący miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący nie określił nawet, jakie to praktyki należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi normami prawnymi i​ dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W zarzutach odwołania nie zamieszczono uzasadnienia do wystąpienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, co oznaczało konieczność uznania zarzutu za niewykazany. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania ​i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego, a ich ocena prowadzić musiała do odrzucenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 974/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach przy udziale wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, 2. kosztami postępowania obciąża 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od 105. Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Żarach na rzecz wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 11.958 zł 60 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu ośmiu złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Uz as adnienie 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00098403/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp poprzez błędne przyjęcie, że z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał on lub nienależycie wykonał on istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy podczas gdy, to on wypowiedział umowę z zamawiającym z ważnych powodów tj. przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym wobec niego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a jego wykluczenie nie ma charakteru obligatoryjnego, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-2) art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz ust. 2 PZP poprzez błędne uznanie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd, podczas gdy on nie wprowadzał Zamawiającego w błąd, gdyż nigdy nie doszło do odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego, a za co tym idzie nie było podstaw do przekazywania przez niego informacji o czymś czego nie było, a ponadto Zamawiający nie przewidział w SWZ, aby fakultatywnymi podstawami wykluczenia wykonawców z postępowania były podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy odrzucenia jego oferty; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-3) art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 PZP poprzez wykluczenie go w sytuacji, gdy ze złożonych przez niego wyjaśnień wynika, ze wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, albowiem pomimo wypowiedzenia przez niego umowy z zamawiającym on z powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-4) art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp lub do jego poprawienia lub ponownego złożenia, a w konsekwencji uniemożliwienie mu skorzystania z procedury samooczyszczenia, a tym samym przedwczesne odrzucenie jego oferty; 6) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, a konsekwencji niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty, pomimo iż była ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 marca 2023 r. w odniesieniu do części nr 36 dokonał wyboru jego oferty wskazując, że oferta zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i tym samym została uznana jako najkorzystniejsza. Następnie, Zamawiający w związku z uzyskaną informacją o niewykonaniu umowy, zawartej z w wyniku przeprowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW.), pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 15.03.2023 r. Zamawiający lakonicznie jedynie wskazał, że posiada informację o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne i oczekuje wyjaśnień, nie wskazując przy tym jaki ma być zakres lub jakie szczegółowe informacje oczekiwane są przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 16.03.2023 poinformował, że umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 4 w Lublinie (dalej jako Szpital w Lublinie) została wypowiedziana przez niego ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów, leżących po stronie Zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. Odwołujący wskazał, że do pisma dołączył on przykładowe referencje z realizacji umów o zamówienia publiczne z 2022 roku. Ponadto wskazał on, że w razie jakiejkolwiek konieczności może on przekazać dodatkowe informacje. Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu ww. odpowiedzi Zamawiający nie zwracał się więcej do niego. Dopiero pismem z dnia 31.03.2023 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 31.03.2023 r. Zamawiający całkowicie pomija kluczową okoliczność jaką jest złożenie przez niego wyjaśnień w dniu 16.03.2023 r. z których wynika, że to on, a nie Szpital w Lublinie rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego i to z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego miało miejsce w dniu 17.12.2022 r. W wypowiedzeniu tym to on wezwał Szpital w Lublinie do zapłaty kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r., która to zapłata do dnia dzisiejszego nie nastąpiła. Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego i wynikało z tego, że pomimo łączącej strony umowy przegląd techniczny aparatu TK GE Revolution CT Healthcare wykonywał inżynier innej firmy GE Healthcare. W ocenie odwołującego stanowiło to ważne naruszenie umowy, ponieważ dokonywanie okresowych przeglądów leżało po jego stronie. Tym samym za prawidłowość przeglądów i prawidłowe funkcjonowanie urządzenia to on odpowiadał od chwili zawarcia umowy. Odwołujący argumentował, że nie został on poinformowany o tym, że w czasie obowiązywania umowy inna osoba będzie ingerowała w urządzenie, które miał serwisować. Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażono zgody. Zaistniała sytuacja skutkowała tym, że on nie mógł wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu mogło bowiem dojść do m.in. zmiany w pracy aparatu, co mogło skutkować np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji, co utrudniałoby serwis aparatu w przyszłości. Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie, jego stan mógł odbiegać od oczekiwanego i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m.in. regularne i terminowe przeglądy okresowe. Zdaniem odwołującego, błędne jest zatem stwierdzenie dotyczące niewykonania umowy przez niego. Umowa ta bowiem została przez niego rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami, z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący podniósł, że jego uprawnienie do wypowiedzenia umowy zawartej ze Szpitalem w Lublinie wynika przede wszystkim z art. 746 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów, zgodnie z przywołanym przepisem, nie można się zrzec. Mając na względzie brzmienie w/w przepisu, Odwołujący wskazywał, że z takiego uprawnienia skorzystał. Odwołujący argumentował, że nawet w sytuacji uznania, że wskazanych przez niego powodów wypowiedzenia nie można uznać za ważne (czemu zaprzeczał), dokonane przez niego wypowiedzenie jest skuteczne w oparciu o art. 746 § 2 KC, który przyjmującemu zlecenie pozwala na wypowiedzenie umowy w każdym czasie. Odwołujący wskazywał, że w zawartej przez niego ze Szpitalem w Lublinie nie uregulowano tej kwestii w inny sposób, a w szczególności nie zastrzeżono, że umowy mogą być wypowiedziane przez niego wyłączenie z ważnych przyczyn. Co ważne – zgodnie z § 6 ust. 2 umowy ze Szpitalem w Lublinie każda ze stron niniejszej umowy miała również prawo wypowiedzenia jej z 14dniowym wypowiedzeniem w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą stronę warunków umowy. Odwołujący argumentował, że w związku z tym Szpital w Lublinie nie mógł rozwiązać z jego winy umowy, która już nie istniała, ani tym bardziej nie mógł naliczyć z tego tytułu jakichkolwiek kar umownych. Wskazywał, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył mu jakiegokolwiek oświadczenia o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy z jego winy. Tym samym informacje zawarta w informacji publicznej przekazanej Zamawiającemu przez Medikol są nieprawdziwe. Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wypowiedzenie umowy dokonane przez niego Szpital z Lublinie przesłał bowiem jedynie notę księgową z 31.12.2022 r., do której załączono pismo, w którym Szpital w Lublinie wprost wskazuje, że została ona wystawiona w związku z wypowiedzeniem umowy dokonanym przez niego. Szpital w Lublinie nie złożył przy tym własnych oświadczeń. Zdaniem odwołującego, konsekwencją powyższego jest konieczność uznania, że brak jest podstaw do uznania, że podlega on wykluczeniu. Nie została bowiem spełniona którakolwiek z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na których spełnienie błędnie wskazywał Zamawiający: 1) „z przyczyn leżących po jego stronie” – brak spełnienia przesłanki - z wypowiedzenia umowy z dnia 17.12.2021 wynika, że do wypowiedzenia doszło z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie a nie jego, 2) „w znacznym stopniu lub zakresie” – brak spełnienie przesłanki - umowę wypowiedziano przed faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 3) „nie wykonał (….) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego” - brak spełnienia przesłanki - umowę wypowiedziano przed faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 4) „co doprowadziło do odstąpienia od umowy”– brak spełnienia przesłanki – umowę wypowiedział on z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazywał, że w przypadku umowy zawartej ze Szpitalem w Lublinie nie doszło do wykonania zastępczego lub skorzystania przez Szpital w Lublinie z rękojmi. Odwołujący argumentował, że ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z postępowania. Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że w stosunku do niego zachodzą przesłanko do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazywał, że jedynym argumentem Zamawiającego było przedstawienie stanowiska Szpitala w Lublinie pozyskane przez Medikol – czyli podmiot konkurencyjny w stosunku do niego, które jest stanowiskiem niepełnym, gdyż Szpital w Lublinie pominął istotne okoliczności, z których wynika, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył oświadczenia o wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy z nim. Ponadto pomimo upływu ponad 15 miesięcy od dnia wypowiedzenia umowy przez niego Szpital w Lublinie nie podjął jakichkolwiek kroków mających na celu uzyskania kary umownej, która rzekomo mu przysługuje, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeżeli Szpital w Lublinie faktycznie by przyjmował, że kara umowna się mu należy to z całą pewnością by o nią wystąpił, gdyż jest do tego zobowiązany. Odwołujący argumentował, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty z przyczyn obciążających wykonawcę. Jeżeli więc umowa została niewykonana lub wykonana nienależycie z przyczyn innych niż leżące po stronie wykonawcy, nie można uznać, że wykonawca jest nierzetelny i istnieje ryzyko nienależytego wykonywania przez niego umowy, która ma być zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Ponadto nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący argumentował, że Zamawiający w piśmie z dnia 31.03.2023 r. użył dwóch gołosłownych sformułowań tj.: 1) W zakresie części nr 36 – iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek sposób i nie wskazał przy tym na czym niezgodność owa miałaby polegać. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Odwołujący argumentował, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Zdaniem odwołującego, takich uchybień w jego ofercie nie ma. 2) W zakresie części nr 19 i 36 – że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek sposób. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Nie jest przy tym prawdziwe twierdzenie, że nie poinformował on Zamawiającego o odstąpieniu od umowy przez innego Zamawiającego – do takiego odstąpienie bowiem nigdy nie doszło, a co za tym idzie nie miał on o czym informować. Odwołujący podniósł także, że w Rozdziale IV.2 SWZ (str. 11) Zamawiający przewidział następujące podstawy wykluczenia wykonawców wynikające z art. 109: a) art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp b) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp c) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że nie ma wśród nich przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie zatem z art. 109 ust. 2 Pzp nie jest możliwe ich zastosowanie w postępowaniu, co Zamawiający próbuje uczynić. Odwołujący podniósł także, że z powyższej części odwołania oraz z wyjaśnień jakie złożył on Zamawiającemu w toku postępowania wynika, że wykluczenie go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Pomimo wypowiedzenia przez niego umowy ze Szpitalem w Lublinie, z powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W celu wykazania tej okoliczności Odwołujący wskazał, że przedłożył Zamawiającemu referencje z lat 2021-2023. Odwołujący podniósł także, że pomimo wyjaśnień złożonych w dniu 16.03.2023 r. przez niego Zamawiający w całości je zignorował i pominął. Tymczasem Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać ich rzetelnej oceny. Zamawiający nie wziął pod uwagę przedstawionych przez niego wyjaśnień, które podważyły jednostronny sposób wypowiedzenia omawianej umowy i odrzucił jego ofertę wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w drodze dostępu do informacji publicznej, zakładając, że potwierdzają one w zupełności, że w stosunku do niego zaistniały wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i tym samym naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, jeżeli Zamawiający uznał, że jego oświadczenia złożone w toku postępowania zawierają błędy to powinien o tym poinformować go i poprzez wezwanie umożliwić mu złożenie nowych oświadczeń oraz skorzystanie z procedury samooczyszczenia. Zamawiający jednak czynności tych zaniechał. Odwołujący argumentował, że Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek zastosowanych - uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślał, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Odwołujący nadmieniał, że w przedstawionej sytuacji nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Nie miał również obowiązku poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkich okoliczności z tym związanych, ponieważ sam wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego, skorzystanie z instytucji ujętej w art. 110 Pzp („self-cleaning”), powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania zamawiającego, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego. Jednak instytucja samooczyszczenia podejmowana jest z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega wykluczeniu. Tymczasem Odwołujący wskazywał, że kwestionuje konieczność zastosowania wobec niego którejkolwiek z podstaw wykluczenia wskazując, że nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 36 z dnia 10 marca 2023 r., wniosek przystępującego z dnia 13 marca 2023 r. o odrzucenie oferty odwołującego w części 19 i 36 wraz z załącznikami, pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie o udzielenie informacji, odpowiedź ww. Szpitala z dnia 29 marca 2023 r., wezwanie zamawiającego z 15 marca 2023 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia odwołującego z 20 marca 2023 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 36 z dnia 31 marca 2023 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 19 i 36 z 31 marca 2023 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 109 ust. 3 Pzp stanowi, że W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Art. 110 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach. Ustalono także, że w pkt III.2 SWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (zadania), w tym m.in.: 19) Część nr 19 – Zadanie nr 19: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. 36) Część nr 36 – Zadanie nr 36: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu do mammografii. Kolejno ustalono, że w pkt IV.2 SWZ zamawiający przewidział: Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) – 5) i 7) ustawy Pzp, (…). (por. treść SWZ, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w zakresie części 19 i 36 oferty m.in. odwołującego i przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 Pzp. (por. ww. oświadczenie, w ofercie odwołującego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 10 marca 2023 r. zamawiający zawiadomił wykonawców m.in. o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 36. Kolejno ustalono, że 13 marca 2023 r. przystępujący złożył do zamawiającego wniosek o odrzucenie oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36. Do wniosku przystępujący załączył pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 8 marca 2023 r. NRP.051.14.2023, w którym znalazło się następujące oświadczenie: W odpowiedzi na wniosek z dnia 28 lutego 2023 r. w sprawie udostępnienia informacji publicznej, który wpłynął do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, zwanego dalej „Szpitalem”, informuję, iż: 1) Szpital na dzień 8 marca 2023 r. nie prowadzi żadnych czynności procesowych wobec wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „Wykonawcą”. 2) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę postępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary umownej ze względu na fakt, iż wezwanie do zapłaty wystosowane do Wykonawcy pozostało bez pozytywnej odpowiedzi – Wykonawca kwestionuje zasadność naliczonej kary. 3) Szpital złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych doświadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę. 4) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (por. wniosek przystępującego z 13 marca 2023 r., w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2023 r. zamawiający zwrócił się do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z następującym wnioskiem: W związku z trwającym obecnie postępowaniem nr 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-26123/K/2023/MT, w zakresie części nr 19 i 36 oraz uzyskaną informacją o niewykonaniu przez Wykonawcę „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu umowy nr FDZ.242-41/21 o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21, 105 Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Żarach zwraca się prośbą o niezwłoczne podanie informacji, czy przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez Zamawiającego tj. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu i czy zostały w związku powyższym naliczone Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu kary umowne. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 29 marca 2023 r. W piśmie tym ww. Szpital odpowiedział: w związku z umową nr FDZ.242-41/21 dotyczącą zamówienia publicznego w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych – 3 zadania” zostało złożone oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę. SPSK Nr 4 w Lublinie w związku z powyższym naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (por. ww. pisma, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z (…) uzyskaną informacją o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3zadania”, nr umowy FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 -Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21. Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 20 marca 2023 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których informuje, że wskazana umowa jaką zawarliśmy z Samodzielnym Publiczny, Szpitalem Kliniczny Nr 4 w Lublinie została przez nas wypowiedziana w dniu 17.12.2021. ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów leżących po stronie zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. W załączeniu przesyłamy dokument wypowiedzenia. W związku z powyższym błędne jest stwierdzenie zawarte w piśmie dotyczące niewykonania umowy. Umowa ta bowiem została przez nas rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazuję, że od dnia rozwiązania ww. umowy zawarliśmy i realizujemy skutecznie szereg umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. W załączeniu przesyłam referencje oraz pozostałe dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie usług serwisowych z tylko kilku wybranych umów. W przypadku konieczności uzyskania dodatkowych informacji gotowi jesteśmy je przekazać. Do wyjaśnień odwołujący załączył swoje oświadczenie z dnia 17 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, a dotyczące umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny) o treści: WYPOWIEDZENIE UMOWY ZE SKUTKIEM NATYCHMIASTOWYM Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wypowiadam z ważnych powodów umowę z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny) – dalej jako Umowa. Okres wypowiedzenia upłynie dnia 31 grudnia 2021 r. Powyższe wynika z tego, że pomimo łączącej nas Umowy w dniu 09.12.2021 podczas wizyty u Państwa zastaliśmy przy aparacie TK GE Revolution CT inżyniera Firmy GE Healthcare, który wykonywał przegląd techniczny aparatu. Powyższe stanowi naruszenie Umowy z Państwa strony, albowiem zgodnie z § 1 ust. 1 i 4 dokonywanie okresowych przeglądów leży w naszym zakresie. Co ważne – za prawidłowość przeglądów, a co za tym idzie za prawidłowe funkcjonowanie urządzenia odpowiadamy od chwili zawarcia Umowy, która obowiązuje od dnia 30.11.2021 r. Tymczasem nie zostaliśmy poinformowani, o tym, że w czasie obowiązywania ktoś inny będzie ingerował w urządzenie, które mamy serwisować. Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażaliśmy zgody. Zaistniała sytuacja skutkuje tym, że nie możemy wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu może bowiem dojść m. in. do zmiany w pracy aparatu, co skutkować będzie np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji, co może utrudnić w przyszłości serwis aparatu. Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie jego stan mógł odbiegać od oczekiwanego przez nas i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m. in. regularne i terminowe przeglądy okresowe. Z uwagi na powyższe na podstawie § 7 ust. 2 Umowy wzywam Państwa do zapłaty kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r. na poniżej wskazany numer rachunku bankowego (…). Następnie ustalono, że pismem z 31 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 36 , o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 19 i 36 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako ofert złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: W rozdziale IV SWZ określono podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt. IV.2 niniejszego rozdziału SWZ określono stosowane w postępowaniu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt. 3) przywołanej sekcji SWZ wskazano, że Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) — 5) i 7) ustawy Pzp, (…) Celem wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca SK Med Systems sp. z o.o. złożył oferty w częściach 19 i 36. W pkt. 2 złożonego wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: Jednocześnie — w złożonym oświadczeniu wykreślona została w całości odpowiedź z pkt 3: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 710 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze i zapobiegawcze. Tymczasem Zamawiający uzyskał wiedzę o okolicznościach stanowiących o tym, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z informacją z dnia 8.03.2023 r., znak NRP.051.14.2023, Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, dalej „SPSK Nr 4 w Lublinie” lub „Szpital, udostępnioną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2022 poz. 902), SK-MED Systems Sp. z o.o. nie wykonał umowy zawartej z SPSK nr 4 W Lublinie, Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zostały naliczone kary umowne. Zgodnie z informacjami, jakimi dysponuje Zamawiający, przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych3 zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW. Wartość oferty, na podstawie której zawarto umowę, wyniosła 2 689 200,00 zł. Umowa na usługę serwisowania Tomografu komputerowego Revolution CT oraz stacji AW - została zawarta w dniu 30 listopada 2021r. — nr umowy FDZ.242-41/21. Z treści informacji z dnia 8.03.2023 r., wynika że: 1) Szpital (Zamawiający) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. (pkt. 3), 2) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną, 3) Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony, 4) Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (pkt. 4) 5) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę po stępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary umownej (pkt. 2). Informacja z 8.03.2023r. potwierdza zaistnienie w stosunku do SK MED Systems sp. z o.o. wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności spełnienie przesłanki: - „z przyczyn leżących po jego stronie „ — jest potwierdzone w pkt. 3 i 4 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „ w znacznym stopniu lub zakresie” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „nie wykonał ( ) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego” jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „co doprowadziło do odstąpienia od umowy” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co oznacza, że w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w przywołanym przepisie, wykluczenie z postępowania ma charakter obligatoryjny. Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek zastosowanych - uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się w szczególności do niewykonania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie. (…) Brak wyegzekwowania zastosowanej w postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania mógłby stwarzać ryzyko wyboru oferty oraz zawarcia umowy z podmiotem nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy również uwzględnić, że poprzez pozostawienie w pkt. 2 oświadczenia z art. 125 ust. 1 PZP odpowiedzi: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, oraz jednoczesne wykreślenie w pkt. 3 odpowiedzi: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp) (...) ” — wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji związanej z odstąpieniem od umowy przez innego Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w formularzu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie zawarte w oświadczeniu: (…) W niniejszej sytuacji — wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego Zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkie okoliczności z tym związane. Brak przekazania Zamawiającego informacji o powyższej okoliczności — stanowi wprowadzenie w błąd. W rezultacie Zamawiający stwierdza, że wykonawca podlega wkluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że skorzystanie z instytucji self-cleaning powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania Zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie dokonał samooczyszczenia z własnej inicjatywy. W żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego, nie przedstawił żadnych okoliczności umożliwiających ocenę przedmiotowego faktu. W szczególności w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawca nie złożył żadnych informacji na temat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz nie złożył dowodów potwierdzających podjęcie środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym oferty złożone w częściach nr 19 i 36 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako oferty złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Do odwołania załączono umowę nr FDZ.244-328/21, FDZ.242-41/21 zawartą w dniu 30 listopada 2021r. w Lublinie pomiędzy Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym Nr 4 w Lublinie a odwołującym. Umowa ta zawierała m.in. następujące postanowienia: §1 1. Przedmiotem niniejszej umowy jest usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu Zamawiającego tj. Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, wartość brutto 2 689 200,00 4. Wykonawca udziela gwarancji na wymienione części – 6 miesięcy. Okres gwarancji ulega wydłużeniu, jeśli producent tych części zastosował dłuższą gwarancję. 5. Wykonawca udziela gwarancji na wykonaną pracę – 6 miesięcy. 9. Gwarancja określona niniejszą umową nie obejmuje: a) niewłaściwego użytkowania sprzętu, w tym niezgodnie z jego przeznaczeniem lub instrukcją użytkowania; b) mechanicznego uszkodzenia sprzętu, powstałego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich i wywołane nimi wady; c) samowolnych napraw, przeróbek lub zmian konstrukcyjnych (dokonywanych przez Zamawiającego lub inne nieuprawnione osoby); d) jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich; e) uszkodzenia spowodowane zdarzeniami noszącymi znamiona siły wyższej (pożar, powódź, zalanie itp.) §4 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać przedmiot umowy sukcesywnie w okresie 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. 2. Łączna wartość umowy w zakresie wykonania usługi utrzymywania pełnej sprawności technicznej wyposażenia wskazanego w § 1 ust. 1 wynosi maksymalnie 2 689 200,00 zł brutto. §6 6. W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie w stanie dokonać naprawy lub przeglądu aparatu z powodu braku części zamiennych z uwagi na określony przez producenta okres zakończenia gwarantowanej dostępności części zamiennych dla urządzenia (co zostanie udokumentowane przez Wykonawcę), nie będzie rodziło to jakiejkolwiek odpowiedzialności cywilnoprawnej z jego strony, postanowień o karach umownych za przekroczenie terminów określonych w umowie i Planie Przeglądów (o ile dotyczy) - Wykonawca przygotuje orzeczenie techniczne wyłączające aparaturę z użytkowania. Jednocześnie strony w takiej sytuacji postanawiają, iż umowa jest uznawana za niemożliwą do wykonania, wobec czego uznana będzie za niezawartą w tym zakresie, który jest niemożliwy do wykonania. Wykonawcy należne będzie wynagrodzenie jedynie za wykonaną dotychczasowo część umowy. §7 2. Wykonawca może być zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak i Zamawiający może być zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kary umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. §9 W sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych. Do odwołania odwołujący załączył także notę księgową Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie nr EDF 323-29-29/12/2021 z dnia 31 grudnia 2021 r. skierowaną do odwołującego w której Szpital informuje, że obciążył odwołującego kwotą 134.460,00 zł z tytułu „kara za zerwanie umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30-11-2021, zgodnie z paragrafem 7 ust. 2 umowy. Do noty załączono oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. oraz pismo wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. powołując się na zapisy umowy § 7 ust. 2 umowy (…) proszę o obciążenie firmy karą w wysokości 134.460,00 zł brutto. Ustalono także, że przystępujący w dniu 20 kwietnia 2023 r. złożył w charakterze dowodu pismo odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie. W piśmie tym wskazano, co następuje: WNIOSEK O ROZWIĄZANIE UMOWY Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wnoszę o rozwiązanie za porozumieniem stron umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny). Powyższy wniosek wynika z tego, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu przez nas umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić. Tym samym zgodnie z § 6 ust. 6 umowy powinniśmy Państwu zgłosić brak możliwości jej realizacji z powodu braku części zamiennych. Jednocześnie z uwagi na brak deklaracji co do możliwości wznowienia dostępności tych części nie chcemy utrzymywać jako „aktywnej” umowy, której nie możemy realizować. Z Państwa punktu widzenia rozwiązanie umowy również jest korzystne, gdyż będziecie Państwo mogli przeznaczyć środki zaplanowane na jej realizację na inny cel lub też zawrzeć umowę z innym podmiotem. Ustalono również, że do swego pisma procesowego przystępujący załączył oświadczenie Samodzielnego Publicznego Szpitala nr 4 w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. skierowane do odwołującego. W oświadczeniu tym Szpital wskazuje, co następuje: W nawiązaniu do treści otrzymanego pisma z dnia 17 grudnia 2021 r. dotyczącego wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym umowy FDZ.244-328/21 zawartej w dn. 30.11.2021 r. na świadczenie usługi serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT, informujemy, iż nie akceptujemy przyczyn rozwiązania umowy na które Państwo się powołujecie uzasadniając swoją decyzję, choć zdajemy sobie sprawę z tego, iż jest to czynność jednostronna i na jej skutek nie mamy wpływu. Sugerowana przyczyna rozwiązania umowy ma- w naszej ocenie-wyłącznie charakter pozorny i nie może być podstawą do zakończenia współpracy w oparciu o zarzut nienależytego wykonania przez Szpital warunków umowy ( § 6 ust. 2 umowy). Prawdziwy powód decyzji o zerwaniu współpracy ze Szpitalem został przedstawiony w Państwa piśmie z dn. 14.12 br., z którego wynika, że utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług uniemożliwia realizację umowy. Podkreślamy, iż nie dopuściliśmy do sytuacji wykonywania tożsamych usług przez dwa różne podmioty. Nie możemy zgodzić się z Państwa sugestią przedstawioną w piśmie dotyczącą celowej zmiany pracy aparatu czy też celowej zmiany haseł dostępowych do oprogramowania lub modyfikacji konfiguracji, co mogłoby w przyszłości utrudnić serwis aparatu. Stawianie takich tez i wniosków jest nieracjonalne i nieetyczne- szczególnie w sytuacji, gdy w pamięci aparatu rejestrowane są wszelkie ingerencje. Informujemy, iż w dniu 09.12.2021r. podczas wizyty Państwa przedstawiciela firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. faktycznie wykonała aktualizacje aparatu oraz jedną czynność zleconą przed dniem 30.11.2021r. (przed upływem kończącego się z tą firmą kontraktu na serwis). W/w firma wykonała wówczas następujące czynności serwisowe: 1. Aktualizację oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej). 2. Reinstalację opcji Recon HD ( trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. 3. Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Wszystkie czynności serwisowe z dnia 9.12.2021r. zostały wykonane zgodnie z wytycznymi fabrycznymi producenta aparatu oraz zgodnie z najnowszą dostępną dokumentacją techniczną tomografu i były czynnościami zleconymi przez producenta TK lub kończącymi zobowiązania GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z tytułu kontraktu serwisowego dla systemu Revolution CT. Chcąc rozwiać Państwa obawy, o których Państwo pisze w końcowej części pisma-informujemy, iż system Revolution CT został przez firmę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. oddany do użytkowania w pełni sprawny, a jako obecny serwisant tego aparatu powinniście dokładnie wiedzieć, że posiada on aktualny certyfikat na tę okoliczność. Podsumowując zaistniałą sytuację, zwracamy Państwa uwagę na pewną chronologię zdarzeń, która z pewnością będzie miała istotne znaczenie przy ocenie przyczyny rozwiązania przez firmę umowy. Wizyta serwisantów firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i firmy SK-MED Systems Sp. z o.o. miała miejsce w dniu 09 grudnia 2021r. i nie stanowiła ona zagrożenia dla realizacji zawartej z Państwem umowy. W piśmie wystosowanym do Szpitala w dniu 14 grudnia 2021r. wnioskujecie bowiem o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z uwagi na brak dostępności części zamiennych i brak uzasadnienia dla utrzymania umowy, której firma nie może realizować i pomimo wiedzy o obecności serwisanta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. nie pojawia się zarzut naruszenia warunków umowy. Dopiero w dniu 17 grudnia br., wobec zagrożenia obciążenia firmy SK-MED Systems Sp. z o.o. karą umowną z powodu niewywiązania się z zobowiązania do realizacji kontraktu dokonaliście Państwo „przekwalifikowania” trybu i przyczyny rozwiązania umowy, co ewidentnie świadczy o pozorności przyczyny rozwiązania umowy. W związku z powyższym uznajemy, iż zakończenie współpracy nastąpiło z przyczyn leżących po Waszej stronie i będziemy dochodzić zapłaty kary umownej na naszą rzecz (co jest równoznaczne z tym, iż kara, którą nas próbujecie obciążyć jest niezasadna i nie zostanie uregulowana). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Izba stwierdziła na wstępie, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Po drugie podkreślenia wymagało, że przedmiotem orzeczenia Izby jest ocena legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonej czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowość zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego należało oceniać biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne tej czynności sporządzone przez zamawiającego i podane tam powody odrzucenia tej oferty. Wszelkie nowe powody odrzucenia oferty odwołującego sygnalizowane w odpowiedzi na odwołanie czy piśmie procesowym przystępującego nie mogły być przedmiotem orzekania Izby. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego, jakoby to Szpital w Lublinie odstąpił od umowy z odwołującym. Nic takiego Izbie nie wykazano. Zamawiający w tym zakresie, w trakcie rozprawy, powoływał się na pisma Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. i z dnia 8 marca 2023 r. Jednakże oświadczenia Szpitala skierowanego do odwołującego o odstąpieniu od spornej umowy Izbie nie złożono. Za takie oświadczenie nie można było w szczególności uznać pisma Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. kierowanego do odwołującego. W piśmie tym Szpital wyraźnie odwoływał się do wcześniejszego oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Co więcej, sam Szpital, jakkolwiek przyczyn wypowiedzenia prezentowanych przez odwołującego nie akceptował, to jednak z drugiej strony wyraźnie przyznawał w akapicie pierwszym, że zdaje sobie sprawę z tego, że wypowiedzenie dokonane przez odwołującego jest czynnością jednostronna i na jej skutek nie ma wpływu. Przy czym pisząc o „jej skutku”, Szpital miał ewidentnie na myśli skutek czynności wypowiedzenia dokonanej przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Z kolei pisma Szpitala z dnia 8 marca 2023 r. nie można było traktować jako oświadczenie o odstąpieniu, skoro nie było ono adresowane do odwołującego, ale do przystępującego w reakcji na wniosek o udzielenie informacji publicznej. O tym, że Szpital w Lublinie traktował wypowiedzenie dokonane przez odwołującego jako skuteczne, a tylko nie zgadzał się z jego motywami, wskazywało także pismo wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. nalicza się karę umowną (por. załącznik do noty księgowej). Nie polegało także na prawdzie twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia, jakoby podstawą faktyczną i prawną zakończenia współpracy między Szpitalem w Lublinie a odwołującym było rozwiązanie umowy przez Szpital na podstawie jej § 7 ust. 2. Nic takiego nie wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W ocenie Izby, nie można było także powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 83 §1 Kodeksu cywilnego, nieważne jest oświadczenie złożone drugiej stornie za jej zgodą dla pozoru. W analizowanej sprawie takiej zgody Szpitala w Lublinie nie było, nie można było zatem powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy. Odnosząc się do przyczyn wypowiedzenia umowy zawartej między Szpitalem w Lublinie na odwołującym, na wstępie dostrzeżenia wymagało, że jej przedmiotem była usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu zamawiającego, tj., tomografu Revolution CT oraz stacji AW, a w szczególności dokonywanie okresowych przeglądów technicznych (por. § 1 ust. 1 ww. umowy). Ponadto, strony postanowiły w umowie, że na wykonane prace oraz części wykonawca miał udzielać Szpitalowi gwarancji (por. § 2 ust. 4 i 5 umowy). Wreszcie, stosownie do postanowień § 2 ust. 9 lit. d umowy, strony uzgodniły, że gwarancja określona umową nie obejmuje jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich. Należało zgodzić się z przystępującym, że w świetle § 2 ust. 9 lit. d umowy ingerencja osób trzecich zagrożona była utratą gwarancji na wykonane prace i dostarczone części. Taki zapis oznaczał jednak także, czego przystępujący i zamawiający zdawali się nie dostrzegać, że jednym z obowiązków zamawiającego wynikającym z umowy było niedopuszczenie do jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich w serwisowane przez odwołującego urządzenie w okresie obowiązywania umowy. Zdaniem Izby, naruszenie tego obowiązku przez zamawiającego z puntu widzenia cywilistycznego mogło być więc postrzegane jako nienależyte wykonywanie umowy przez zamawiającego. Tymczasem Szpital w Lublinie, jak wynikało z jego pisma z dnia 28 grudnia 2021 r., dopuścił do sytuacji, w której po zawarciu umowy z odwołującym przedstawiciel innej firmy ingerował w sprzęt, będący w opiece serwisowej odwołującego na podstawie zawartej umowy. To, jakie czynności osoba trzecia wykonywała na sprzęcie wynikało z treści ww. pisma. 1. Aktualizacja oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej). 2. Reinstalacja opcji Recon HD (trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. 3. Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). O ile można było się zgodzić, że czynności opisane w pkt 1 – aktualizacje bezpieczeństwa oprogramowania - Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., jako autoryzowany przedstawiciel producenta, musiała wykonać, zgodnie z odrębnymi przepisami, o tyle jednak można było mieć wątpliwości, co do czynności opisanych w pkt 2 i 3 pisma. Jeśli bowiem chodzi o reinstalację opcji Recon HD, to sam Szpital wskazał, że trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego, a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. Dostrzeżenia wymagało, że w tym zakresie Szpital w Lublinie nie twierdził już, jak w przypadku czynności z pkt 1, że obowiązek ich wykonania wynikał z przepisów prawa, niezależnie od zawartych umów. Przeciwnie, Szpital powoływał się na to, że zostały zgłoszone na podstawie wygasłego już kontraktu serwisowego. Jeśli natomiast chodzi o ogólny przegląd techniczny tomografu (pkt 3 pisma), to jak sam Szpital przyznał, był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Szpital tym samym wprost potwierdził, że obowiązek przeprowadzenia opisanych czynności wynikał z poprzedniej umowy, która już wygasła i polegał po prostu na wykonaniu przeglądu na zakończenie opieki serwisowej. Zdaniem Izby powyższe okoliczności poddawały co najmniej w wątpliwość twierdzenia Szpitala zawarte w akapicie 4 strona 1 analizowanego jego pisma, że nie dopuścił on do sytuacji, w której wykonywane były tożsame usługi przez dwa różne podmioty. Przedmiotem umowy zawartej przez Szpital z odwołującym, jak wynikało z § 1 umowy, były wszak m.in. przeglądy okresowe urządzenia, a czynności z pkt 3 ww. pisma też były przeglądem, tylko końcowym. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przyczyn jedynego oświadczenia o wypowiedzeniu spornej umowy, jakie Izbie przedstawiono, to jest w piśmie odwołującego z dnia 17 grudnia 2021 r., Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane z całą pewnością przez zamawiającego, iż są to przyczyny nierzeczywiste, nieznajdujące oparcia w treści zawartej umowy. Jak wskazano już wcześniej, obowiązek wykazania spornych faktów spoczywał w analizowanej sprawie na zamawiającym. Wobec powyższego wszelkie wątpliwości i luki w materiale dowodowym należało rozstrzygnąć na korzyść odwołującego. Dostrzeżenia wymagało także, że sporna umowa w § 9 w zakresie nieuregulowanym jej treścią zawierała odwołanie do przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp. Nie został zatem wyłączony przez strony przepis art. 746 Kodeksu cywilnego, który stanowił podstawę prawną wypowiedzenia umowy dokonanego przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Zgodnie z art. 746 § 2 kodeksu cywilnego przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie, a tylko jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Wypowiedzenie to zatem było skuteczne w myśl art. 746 KC i nie zaszła przy tym nieważność oświadczenia jako pozornego, o czym była mowa wcześniej. Na marginesie można było wskazać, że podniesiony przez przystępującego w jego piśmie argument o trwałości umowy, jako umowy zawartej w trybie Pzp, okazał się nieprzekonujący. Na uwagę zasługiwał fakt, że same strony przewidywały w § 6 ust. 2 umowy, możliwość jej wypowiedzenia z zachowaniem zaledwie 14 dniowego terminu. Wykazane i sygnalizowane przez zamawiającego i przystępującego, w ślad za pismem samego odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. jego trudności w pozyskaniu części zamiennych z uwagi na fakt, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu przez umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić, nigdy nie stanowiły podstawy wypowiedzenia umowy ani przez Szpital ani przez odwołującego. Szpital w Lublinie, przed wypowiedzeniem dokonanym przez odwołującego dnia 17 grudnia 2021 r., nie wyraził bowiem zgody na rozwiązanie umowy, zgodnie z propozycją odwołującego zawartą w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r. Powyższe oznaczało, że ani Szpital ani odwołujący nie wypowiedzieli umowy z powodu utrudnionego dostępu odwołującego do kluczowych części zamiennych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga, że przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. W świetle ww. przepisu, zamawiający, a w wyniki kontroli legalności także Izba, przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy nie są uprawnieni do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Jak wynika z ww. przepisu, jest w nim mowa o wypowiedzeniu istniejącym, dokonanym, a nie hipotetycznym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z treścią odwołania, miały charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Skoro zatem zarzut ten podlegał uwzględnieniu, Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego w częściach 19 i 36, zaś oferta odwołującego w tych częściach może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 858,60 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 31 …

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 1955/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2023 roku przez odwołującego Bergerat Monnoyeur spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ECO Kogeneracja spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEMONT spółki akcyjnej z siedzibą w Opolu i „FEROX-Energy-Systems” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) z tytułu zastępstwa przed Izbą, 1 771 zł 30 gr (słownie: tysiąc siedemset siedemdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu, noclegu, opłaty za parking i opłaty skarbowej za pełnomocnictwo. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 457 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, dojazdu, parkingu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 1955/23 UZASADNIENIE ECO Kogeneracja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie Robót budowlanych oraz przeprowadzenie usługi Serwisu dla Inwestycji pn.: „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji gazowej o mocy 8 MWe i 7,6 MWt w Opolu GUK II”, nr referencyjny 2.KG.2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 lutego 2023 r., nr 2023/S 041-119884. W postępowaniu tym Bergerat Monnoyeur spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (dalej: „Odwołujący”) 6 lipca 2023 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. oraz Ferox Energy Systems Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał w trakcie trwania Postępowania, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. oraz Ferox Energy Systems Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał w trakcie trwania Postępowania, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co jednocześnie świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2023 r.; 2)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. oraz Ferox Energy Systems Sp. z o.o., jako oferty wykonawcy, który nie wykazał w trakcie trwania Postępowania, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 3)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. oraz Ferox Energy Systems Sp. z o.o., jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 4)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. oraz Ferox Energy Systems Sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w następstwie zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego jako oferty najkorzystniejszej (jest wykonawcą drugim w klasyfikacji złożonych ofert), a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Wykonawcy. Następnie Odwołujący uzasadnił poszczególne zarzuty w następujący sposób. Ad „wykonanie pełnej dokumentacji projektowej dla Zadania Inwestycyjnego (projekt budowlany zamienny wraz z uzyskaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, projekty wykonawcze oraz dokumentacja powykonawcza)” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: projektu wykonawczego i powykonawczego instalacji AKPiA dla 4 jednostek kogeneracyjnych z silnikami tłokowymi zasilanymi gazem ziemnym o mocy zainstalowanej 2000 kWe, w szczególności szaf zasilania i sterowania urządzeń pomocniczych, szafy falowników, ani nie dokonał doboru elementów zasilania, sterowania i zabezpieczeń urządzeń pomocniczych jednostki kogeneracyjnej. W ocenie Odwołującego fakt iż p. A. P., pracownik Bergerat opracował i stworzył znaczącą część dokumentacji projektowej nie pozostaje irrelewantne z punktu widzenia wykazania, że Elemont S.A. nie zrealizował całości zakresu rzeczowego zadania inwestycyjnego, którego realizację deklaruje. Zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli to Elemont S.A. zawarł umowę z Firmą Inżynieryjna Polteron jako podwykonawcą, to realizacja niniejszego zakresu przez pracowników konsorcjanta nie wskazuje, że to Elemont S.A. zrealizował tę część dokumentacji. Skoro Odwołujący opracował znaczącą część dokumentacji projektowej (tj. wg wyciągu – 557 stron) oznacza, że tejże części nie zrealizował Polteron jako podwykonawca (nawet jeżeli był on podwykonawcą nie konsorcjum, a bezpośrednio Elemont S.A.). Oczywistym jest, że w procesie budowlanym nie mogą istnieć 2 lub więcej dokumentacji projektowych – musi być to jeden dokument (zgodnie z prawem budowlanym). Niemniej jednak pomijanie faktu, że to nie Polteron, ale Odwołujący zrealizował tak znaczną część tej dokumentacji, a wręcz – wskazywanie, że świadczy to o nabyciu doświadczenia przez Elemont S.A. świadczy o błędnej ocenie tego dowodu przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogóle pominął w ocenie oświadczenie projektanta oraz pełnomocnika Bergerat – w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty Konsorcjum brak jest jakichkolwiek odniesień do tychże dokumentów. Ad „koordynacja wszystkich robót, usług i dostaw na budowie, w tym w zakresie dostaw i posadowienia czterech agregatów kogeneracyjnych wyposażonych w silniki gazowe z generatorami prądu zmiennego i układami odzysku ciepła o mocy ok. 2 MWe i ok. 2 MWt każdy” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: doboru parametrów oraz dostawy istotnych elementów technologicznych dotyczących jednostek wytwórczych, w tym wymiennika spaliny/glikol, tłumika spalin, divertera spalin i by-passu spalin, wymienników płytowych, chłodnic wentylatorowych obiegu GK i EK, które zostały dobrane i zamówione przez Przystępującego, który następnie koordynował ich dostawę i prace związane z montażem. Odnosząc się do części uzasadnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, tj.: „przekazane protokoły odbioru, w opinii Zamawiającego, nie potwierdzają, że Elemont S.A. nie uczestniczył czynnie i bezpośrednio w realizacji zamówienia (…) sam fakt przedłożenia oferty, czy nawet podpisania umowy podwykonawczej (zlecenia na dostawę) przez Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. na ten zakres zamówienia, nie oznacza jeszcze, że Elemont S.A. nie brał czynnego i bezpośredniego udziału, jako Lider Konsorcjum, w wykonaniu przedmiotowego zakresu zamówienia, niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dot. realizacji robót budowlanych”, Odwołujący wskazał, że takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z argumentacją, w której Zamawiający neguje znaczący wkład Odwołującego w realizację zamówienia za względu na to, że na dokumentacji projektowej widnieje nazwa Elemont S.A. W przypadku zaś protokołów odbioru, w których Odwołujący wykazuje, że dokonywał bezpośrednich dostaw do Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. (bez jakiegokolwiek udziału Elemont S.A. – nazwa nie istniejąca na protokołach odbioru) ma w ocenie Zamawiającego nie być wystarczającym dowodem na brak udziału Elemont S.A. w realizacji tego zakresu zamówienia. Argumentacja stosowana przez Zamawiającego jest więc zdaniem Odwołującego wewnętrznie sprzeczna i zmierza w rzeczywistości do całkowitego ograniczenia Odwołującemu możliwości wykazania, że wykonał znaczącą część zamówienia samodzielnie. Odwołujący wskazał, że każdy dokument jest przez Zamawiającego kwestionowany, a argumentacja jest niespójna i jest konstruowana wyłącznie na potrzeby przyjętej przez Zamawiającego tezy o spełnieniu przez Konsorcjum Elemont warunków udziału w postępowaniu. Ad „wykonanie kompletnej części technologicznej Zadania Inwestycyjnego od silników do komina z odzyskiem ciepła i dystrybucją spalin” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: dostawy i montażu 4 szt. agregatów kogeneracyjnych wraz z wibroizolatorami na fundamencie, w tym nie uczestniczył w doborze wibroizolatorów dla agregatu G3516H, nie wykonał osiowania i poziomowania agregatów kogeneracyjnych, montażu izolacji termicznej dostarczonych urządzeń: tłumika spalin, wymiennika spalin, divertera oraz by-passu spalin, dostawy i montażu dla każdego z 4 pomieszczeń agregatów: filtrów powietrza, odolejaczy, podestów do akumulatorów, ani dostawy i montażu chłodnic wentylatorowych. Odwołujący podniósł, że w tym zakresie (protokoły odbioru potwierdzające realizację samodzielnego zakresu przez zamówienia przez Odwołującego argumentacja Zamawiającego jest w pełni sprzeczna z argumentacją, w której Zamawiający neguje znaczący wkład Odwołującego w realizację zamówienia za względu na to, że na protokole odbioru widnieje nazwa Elemont S.A. W przypadku zaś protokołów odbioru, w których Odwołujący wykazuje, że dokonywał bezpośrednich dostaw do Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. (bez jakiegokolwiek udziału Elemont S.A. – nazwa nie istniejąca na protokołach odbioru) ma w ocenie Zamawiającego nie być wystarczającym dowodem na brak udziału Elemont S.A. w realizacji tego zakresy zamówienia. Argumentacja stosowana przez Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego wewnętrznie sprzeczna i zmierza w rzeczywistości do całkowitego ograniczenia Odwołującemu możliwości wykazania, że wykonał znaczącą część zamówienia samodzielnie. Odwołujący podniósł, że każdy dokument jest przez Zamawiającego kwestionowany, a argumentacja jest niespójna i jest konstruowana wyłącznie na potrzeby przyjętej przez Zamawiającego tezy o spełnieniu przez Konsorcjum Elemont warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie podzielił też oceny Zamawiającego wyrażonej w piśmie z 26 czerwca 2023 r., w zakresie faktur. Ad „wykonanie kompletnej instalacji doprowadzenia paliwa gazowego do jednostek kogeneracyjnych wraz z układem pomiarowym i systemem detekcji gazu” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: ścieżki gazowej przygotowującej paliwo dla silnika gazowego 4 szt. Odwołujący podtrzymał ogólną argumentację w zakresie ofert podwykonawczych a ponadto wskazał, w odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego: „Ponadto, oferta nr AK/252/v1/05/2021, dotyczy dostawy ścieżki gazowej, zatem w opinii Zamawiającego, nie dotyczy warunku udziału określonego w pkt 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SW Z).” , że Zamawiający ignoruje fakt, że ścieżka gazowa agregatu odpowiada za dostarczenie paliwa gazowego w odpowiedniej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem. Zatem jest istotnym elementem składowym agregatów kogeneracyjnych, za których dostawę, montaż oraz rozruch odpowiadał Odwołujący. Złożona oferta potwierdza, że to Odwołujący wykonał niniejszy zakres prac w pełni samodzielnie, bez udziału Elemont S.A., a Zamawiający po raz kolejny próbuje umniejszyć wartość dowodową przedstawionych dokumentów. Ad „wykonanie kompletnej infrastruktury AKPiA dla sterowania, nadzoru, zabezpieczenia ruchu EC i współpracy z istniejącą Ciepłownią” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: szaf AKPiA agregatów kogeneracyjnych (3 szafy dla każdego agregatu, łącznie 12 szaf), ani nie wykonał montażu linii kablowych zasilających pomiędzy tymi szafami a urządzeniami technologii kogeneracji. W niniejszym zakresie Zamawiający kwestionował protokoły odbioru oraz faktury, które jako dowód na wykazanie samodzielnej realizacji części zamówienia przedłożył Odwołujący (uwagi ogólne Zamawiającego do protokołów odbioru i faktur), które rzekomo nie potwierdzają wyłącznie Elemont S.A. z realizacji niniejszego zakresu. Ad „organizacja, koordynacja oraz przeprowadzenie rozruchu” Odwołujący wskazał, że Elemont S.A. nie zrealizował: nastaw generatorów agregatów kogeneracyjnych, pomiarów agregatów kogeneracyjnych, nie przeprowadził szkoleń z zakresu obsługi AKPiA generatorów, mechaniki generatorów oraz obsługi serwisowej agregatów. Odwołujący wskazał, że w niniejszym zakresie Zamawiający kwestionował protokoły odbioru oraz faktury, które jako dowód na wykazanie samodzielnej realizacji części zamówienia przedłożył Bergerat (uwagi ogólne Zamawiającego do protokołów odbioru i faktur), które rzekomo nie potwierdzają wyłącznie Elemont S.A. z realizacji niniejszego zakresu. Ponadto Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego co do faktu podzielenia przez wykonawców spornego kontraktu gwarancji należytego wykonania umowy. Wniesienie przez dwóch członków konsorcjum odrębnego zabezpieczenia świadczy, zdaniem Odwołującego, o tym, że każdy z tych wykonawców odpowiadał za własny, odrębny zakres zamówienia i ewentualne niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego odrębnego zakresu zamówienia potwierdza wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy tylko na ten zakres. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający żądał wniesienia zabezpieczenia na kwotę równoważną 10% wartości kontraktu. Wysokość zabezpieczenia wniesionego przez Odwołującego (1 463 742,77 PLN) świadczy o tym, że całkowita wartość zakresu umowy realizowanej samodzielnie przez Odwołującego była równa 14 637 427,70 PLN i stanowiła ok 45% całkowitej wartości zrealizowanego kontraktu. Wniesienie dwóch odrębnych zabezpieczeń należytego wykonania umowy dowodzi, że konsorcjanci podzielili zakres prac pomiędzy sobą i odpowiedzialność za wykonanie tych prac, czyli wykonywali jest zupełnie niezależnie. Każdy z członków konsorcjum odpowiadał bowiem we własnym zakresie za ewentualne niezrealizowanie lub nienależyte zrealizowanie powierzonego mu zakresu. Co potwierdza właśnie dokument gwarancji należytego wykonania, który jest wystawiony bezpośrednio na Energetyka Cieplna Sp. z o.o. (a nie Elemont S.A.). W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELEMONT spółki akcyjnej z siedzibą w Opolu i „FEROX-Energy-Systems” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania i w piśmie Przystępującego z 23 lipca 2023 r., jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności odnotowania wymaga, że wyrokiem z 2 czerwca 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1397/23, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie (wniesione przez Przystępującego w tej sprawie) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego (tj. Przystępującego) oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego (tj. Przystępującego). Konsekwencją rozstrzygnięcia, Zamawiający 26 czerwca 2023 r., poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Uzasadnienie tej czynności było następujące: „Prawidłowość oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEMONT S.A. (lider konsorcjum), ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole oraz FEROX Energy Systems Sp. z o.o. (partner konsorcjum), ul. Konduktorska 33, 40-155 Katowice (dalej: Konsorcjum Elemont), w zakresie złożonego wadium oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w związku ze złożonym oświadczeniem z art. 117 ust. 3 Pzp, została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1397/23. Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert uwzględnił ww. wyrok wraz z uzasadnieniem wskazanym przez KIO. Zamawiający po dokonaniu ponownego badania ofert uznaje, że Konsorcjum Elemont wykazało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający poddał również ocenie informacje i dokumenty pominięte przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 czerwca 2023 r. (sygn. akt KIO 1397/23), a które zostały złożone przez Wykonawcę Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o., mające rzekomo potwierdzać brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SW Z). W tym, Zamawiający dokonał również analizy i oceny pisma Wykonawcy Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z dnia 6 czerwca 2023 r. oraz wskazanej tam argumentacji. (…) Zamawiający, mając na względzie powyższe, dokonał analizy całokształtu okoliczności, dostępnych Zamawiającemu w danej sprawie, tj. przede wszystkim ocenił: 1) Oświadczenie Konsorcjum Elemont złożone w piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. (stanowiące załącznik do Protokołu postępowania), z którego w sposób jednoznaczny wynika, iż Elemont S.A. (dawniej Elemont Sp. z o.o.) brał bezpośredni udział w realizacji całej Inwestycji w Skierniewicach w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w pkt. 12 .4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ); 2) Oświadczenie Konsorcjum Elemont złożone w Odwołaniu w postępowaniu prowadzonym przez KIO pod sygn. akt KIO 1397/23, potwierdzające po raz kolejny bezpośredni udział w realizacji Inwestycji w Skierniewicach; 3) Przedłożone referencje wystawione przez inwestora Inwestycji w Skierniewicach, tj. Energetyka Cieplna Sp. z o.o. w Skierniewicach. Zamawiający jest w posiadaniu trzech różnych referencji wystawionych przez ww. podmiot. Kluczowe są przy tym dwie referencje, datowane na dzień 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że referencje te różnią się tym, że w jednych referencjach w ostatnim akapicie na stronie pierwszej referencji przed wyliczeniem wskazano Konsorcjum, a w drugich wyłącznie podmiot Elemont S.A., niemniej powyższe w żadnej mierze nie dowodzi, że Elemont S.A. nie brał osobistego udziału w realizacji każdego etapu Inwestycji w Skierniewicach. Wręcz przeciwnie, z referencji tych jednoznacznie wynika, że Inwestor oświadcza i potwierdza, że Elemont S.A. „faktycznie i realnie wykonywał od dnia 10 lipca 2020 r. do dnia 12 maja 2022 r.” Inwestycję w Skierniewicach. Dalej, z referencji wynika również, że Elemont S.A. „był bezpośrednio zaangażowany w proces wykonawczy (realizację wszystkich robót, dostaw i usług), decyzyjny, organizacyjny i zarządczy wykonania całego przedmiotu” Inwestycji w Skierniewicach. Oczywiste jest przy tym dla Zamawiającego, że wykonawcy działający w ramach Konsorcjum dzielą się zakresem realizacji zamówienia, niemniej kluczowy, dla nabycia doświadczenia w ramach konsorcjum, jest właśnie bezpośredni i czynny udział w realizacji zamówienia, który został wykazany, zdaniem Zamawiającego, przez Konsorcjum Elemont w Postępowaniu. Ponadto, w dniu 6 czerwca 2023 r. Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu pismo wraz z załącznikiem, tj. wyjaśnieniem treści referencji przez Inwestora Inwestycji w Skierniewicach (stanowią załączniki do Protokołu postępowania). Raz jeszcze Inwestor potwierdził, że Elemont S.A. był bezpośrednio zaangażowany w cały proces realizacyjny, co jednoznacznie potwierdza w opinii Zamawiającego nabycie doświadczenia oraz spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ). 4) Zamawiający dokonał analizy oświadczeń Wykonawcy Bergerat Monnoyer Sp. z o.o. zawartych w pismach kierowanych w postępowaniu odwoławczym, prowadzonym pod sygn. akt KIO 1397/23, jak również przedłożonych dokumentów, Zamawiający po dokonaniu ich ocenie ma następujące wnioski: a) Oświadczenia wskazywane przez Wykonawcę Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. w pismach składanych w postępowaniu odwoławczym, jakoby Konsorcjum Elemont nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ) nie zostały w żaden sposób, skutecznie udowodnione; b) Wykonawca Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. przedłożył szereg dokumentów, z których miało rzekomo wynikać, że Elemont S.A. nie nabył w trakcie realizacji Inwestycji w Skierniewicach doświadczenia, które potwierdzałoby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SW Z). Niemniej, przekazane dokumenty nie potwierdzają, w opinii Zamawiającego, stanowiska prezentowanego przez Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o.; przede wszystkim: ·z przedłożonej strony tytułowej projektu wykonawczego (załącznik nr 2 oraz 7 do pisma Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z dnia 29 maja 2023 r., złożonego w postępowaniu odwoławczym) wynika jednoznacznie, że podmiotem zamawiającym dokumentację wykonawczą był Elemont S.A. Tym samym, Zamawiający wywodzi z powyższego, że to Elemont S.A. zawarł umowę podwykonawczą z Firmą Inżynieryjną Polteron. Mając zaś na uwadze chociażby stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 13 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 507/23), doświadczenie uzyskiwane przez podwykonawcę, należy traktować jako doświadczenie generalnego wykonawcy, zatem w omawianym przypadku jako doświadczenie Elemont S.A. W opinii Zamawiającego, przedłożony przez Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. dokument w rzeczywistości potwierdza nabycie doświadczenia w zakresie projektowania przez Elemont S.A. Sam fakt, że na przekazanym dokumencie widnieją podpisy pracowników Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. nie przeczy nabyciu doświadczenia przez Elemont S.A. ·we wszystkich przedłożonych fakturach zostały zanonimizowane kwoty, nie wiadomo zatem jakiej procentowej wartości całej Inwestycji w Skierniewicach one dotyczą. Ponadto, Konsorcjanci mogą się dzielić w umowie konsorcjalnej nie tylko wykonawstwem zakresu zamówienia, ale również płatnościami. Bez znajomości umowy konsorcjum i obowiązków ustalonych między Stronami, z przedłożonych faktur bynajmniej nie wynika, że Elemont S.A. nie uczestniczył czynnie i bezpośrednio w realizacji zakresu wskazanego na fakturze. Ponadto, wydaje się, że przekazane faktury nie dotyczą kluczowych elementów zamówienia, a np. samej czynności wstawienia agregatów na halę (zob. faktura nr F/0018/2021), zatem dostawy, a nie roboty budowlanej. Z kolei z faktury FV0437/09/21 nie sposób ustalić jakiego przedmiotu dotyczy. ·przekazane protokoły odbioru, w opinii Zamawiającego, nie potwierdzają, że Elemont S.A. nie uczestniczył czynnie i bezpośrednio w realizacji zamówienia. Ponadto, wydaje się, że protokoły nie dotyczą wykonania kluczowych robót budowlanych, które mogłyby przesądzać o niespełnieniu warunku udziału w Postępowaniu, określonego przez Zamawiającego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ). ·w zakresie dołączonych ofert, to Zamawiającemu nie wiadomo jakich kwot dotyczą oraz z samej treści oferty nie wynika jakiej dotyczy inwestycji. Niezależnie jednak od powyższego, sam fakt przedłożenia oferty, czy nawet podpisania umowy podwykonawczej (zlecenia na dostawę) przez Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. na ten zakres zamówienia, nie oznacza jeszcze, że Elemont S.A. nie brał czynnego i bezpośredniego udziału, jako Lider Konsorcjum, w wykonaniu przedmiotowego zakresu zamówienia, niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dot. realizacji robót budowlanych. Ponadto, oferta nr AK/252/v1/05/2021, dotyczy dostawy ścieżki gazowej, zatem w opinii Zamawiającego, nie dotyczy warunku udziału określonego w pkt 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ). ·Sam fakt podziału wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy również, w opinii Zamawiającego, nie potwierdza, że Elemont S.A. nie nabył podczas realizacji Inwestycji w Skierniewicach doświadczenia, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SWZ). Mając na uwadze wszystkie powołane powyżej okoliczności, Zamawiający uznał, iż Konsorcjum Elemont wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w pkt. 12.4 ppkt 1 IDW (Część I SW Z), tym bardziej uwzględniając wykładnię tego warunku, dokonaną przez KIO w wyroku z dnia 2 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1397/23).” Izba ustaliła, że treść pisma Odwołującego z 6 czerwca 2023 r., skierowanego do Zamawiającego, na które Zamawiający powołał się w ww. uzasadnieniu jest zasadniczo tożsama z zarzutami odwołania. Ponadto do tego pisma zostało załączone pismo Inwestora spornej roboty budowlanej z 24 maja 2023 r. stanowiące wyjaśnienie listu referencyjnego z 8 listopada 2022 r. Izba ustaliła też, że Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Inwestora, który udzielił mu odpowiedzi pismem z 25 kwietnia 2023 r., wskazując m.in., że: „Energetyka Cieplna Sp. z o.o. w Skierniewicach potwierdza uczestnictwo obu konsorcjantów w procesie realizacji zadania inwestycyjnego, od projektu aż do uruchomienia i przekazania instalacji do użytkowania. Przedstawiciele obu firm brali czynny udział w całości procesu inwestycyjnego tzn. ustaleniach projektowych, uzgodnieniach technicznych, radach budowy, odbiorach technicznych i finansowych poszczególnych etapów budowy.” Ponadto w ocenie Izby stan faktyczny przedstawiony przez wszystkich uczestników sporu jest tożsamy, strony różnią się jednak co do jego oceny. W Części I Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej:„SWZ”) w pkt 12.4 zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej i wskazał, że: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia oraz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli (wszystkie poniższe warunki muszą zostać spełnione łącznie): 1) Wykonawca wykaże co najmniej, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: a) co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej) polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji nie mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się co najmniej z dwóch jednostek wytwórczych – w ramach jednej inwestycji (jednej zawartej umowy); alternatywnie wykonał: a) co najmniej jedną dokumentację projektową dot. budowy źródła wysokosprawnej kogeneracji nie mniejszej niż 2 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się co najmniej z dwóch jednostek wytwórczych oraz b) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji nie mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się co najmniej z dwóch jednostek wytwórczych - w ramach dwóch różnych inwestycji (zawartych umów) – osobno lit. a) i osobno lit. b) powyżej.”. Odnotowania też wymaga, że w przywołanym wyżej wyroku, Izba przesądziła, że „z brzmienia ww. warunku udziału w postępowaniu nie wynika że obejmuje on również dostawy na teren budowy wszystkich materiałów i urządzeń, składających się na wysokosprawną kogenerację”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, przywołanych w podstawie prawnej zarzutów odwołania. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 226 ust 1 pkt 2) lit. b) i pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie stanowiska Odwołującego co do oceny uzyskanych przez Zamawiającego od Przystępującego referencji, w ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Choć rzeczywiście nie sposób nie zauważyć, że niektóre pisma pochodzące od Inwestora spornej inwestycji nie zostały sporządzone starannie, Izba nie zgadza się z wnioskiem Odwołującego, jakoby posłużenie się nimi przez Przystępującego (Elemont) stanowiło próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący w swoim stanowisku zupełnie pomija okoliczność, że w złożonym wykazie robót, Przystępujący wskazał, że sporna inwestycja była realizowana przez niego w ramach konsorcjum. Izba przypomina, że co do zasady, referencje składane są w celu wykazania należytego wykonania zamówienia. Stąd też ich treść nie musi w sposób precyzyjny potwierdzać np. zakresów wykonanych prac w sytuacji gdy zamówienie było realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W piśmie z 25 kwietnia 2023 r., Inwestor przyznał, że nie wymagał dostarczenia umowy konsorcjum, stąd też w ocenie Izby informacje wskazywane przez Inwestora we wszystkich referencjach wydanych Przystępującemu są wyrazem tego, jak Inwestor postrzegał realizację umowy przez Przystępującego (Elemont) i Odwołującego. Oceniając czynność Zamawiającego z 26 czerwca 2023 r., Izba nie znalazła podstaw do jej zakwestionowania w granicach zarzutów zakreślonych odwołaniem. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów jakimi Zamawiający dysponował na moment podejmowania czynności była prawidłowa, co potwierdzają dowody złożone również w tym postępowaniu odwoławczym (częściowo wykraczające ponadto to czym dysponował Zamawiający). Przechodząc do oceny złożonych dowodów w pierwszej kolejności wskazać należy na treść umowy konsorcjum z 27 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem 1 oraz na umowę wykonawczą do umowy konsorcjum z dnia 27 kwietnia 2020 r., zawartą 7 września 2020 r. (oba dowody pochodzące od Przystępującego). Z umów tych wynika bowiem zakres obowiązków Przystępującego (Elemont) i Odwołującego w spornej inwestycji, w tym podział prac na poszczególnych etapach realizacji tej inwestycji. W ocenie Izby bezspornie z Załącznika nr 1 do umowy konsorcjum z 27 kwietnia 2020 r. wynika, że za całość prac związanych z projektowaniem i dokumentacją (pkt 2) odpowiadał Przystępujący (Elemont). Izba dostrzega, że w pkt 2.7 opisanym jako „projekt CAT Eneria” wskazano Odwołującego jednak z dopisku w „uwagach” wynika wprost, że zakres ten powiązany jest z dostawą opisaną w pkt 5.3 dotyczącą „Część AKPiA – technologia CAT” gdzie w uwagach wskazano „koszt uwzględniony w cenie Enerii uwzględnia koszty projektowe”. Uczestnicy sporu różnią się co do wniosków płynących z tej okoliczności, ponieważ w ocenie Odwołującego świadczy on o tym, że Przystępujący (Elemont) nie wykonał całości prac projektowych. Z powyższym wnioskiem Izba się nie zgadza. Po pierwsze Izba nie kwestionuje wkładu Odwołującego w wykonanie projektu związanego z wyżej opisanym zakresem projektowym, jednak w ocenie Izby wykonanie takiego „wkładu” nie przesądza jeszcze, że Przystępujący (Elemont) nie wykonał całości dokumentacji projektowej. Izba podziela argumentację Przystępującego wskazaną w piśmie procesowym w zakresie w jakim odnosi się ona do prac projektowych zrealizowanych przez Przystępującego (Elemont) oraz charakteru prac wykonanych przez Odwołującego, tj. że dostarczona przez Odwołującego dokumentacja stanowiła wkład do dokumentacji projektowej sporządzonej przez Przystępującego (Elemont). Potwierdzeniem powyższego jest w ocenie Izby załącznik nr 3 HRF do umowy wykonawczej z 7 września 2020 r., gdzie w pkt 3 i 4 wskazano, że „zatwierdzenie projektu podstawowego, zamiennego i wykonawczych obiektów budowlanych” oraz „zatwierdzenie projektów wykonawczych pozostałych obiektów i instalacji” były zakresem wykonanym przez Przystępującego (tj. przez Elemont sp. z o.o.), za które w całości Przystępujący (Elemont) otrzymał wynagrodzenie. Ponadto powyższe potwierdzają też przedstawione zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego dowody w postaci pierwszych stron dokumentacji projektowej, projektów i opracowań (vide dowody nr 5, 5A, 14 złożone przez Odwołującego oraz dowody złożone przez Przystępującego, tj. projekt wykonawcy instalacje elektryczne w budynku stacji transformatorowej opis techniczny grudzień 2020, gdzie w pkt 12.10 dotyczącym zestawienia nastaw wykorzystano wkład dostarczony przez Odwołującego, projekt podstawowy pod którym podpisali się tylko pracowniczy/osoby współpracujące z Przystępującym (Elemont), protokoły przedstawione na rozprawie i załączone do pisma). Ponadto zdaniem Izby z okoliczności, że Odwołujący wykonał wkład do dokumentacji projektowej nie sposób wnioskować, że Przystępujący (Elemont) całości dokumentacji projektowej nie zrealizował, skoro za prace projektowe odpowiedzialność wzięły osoby związane z Przystępującym (Elemont), tj. jego podwykonawca i osoby przez Przystępującego (Elemont) zatrudnione/z Przystępującym (Elemont) współpracujące. W zakresie przywołanego w treści odwołania stanowiska Izby wyrażonego w wyroku o sygn. akt KIO 1602/22, Izba wskazuje, że dowody opisane wyżej i w dalszej części uzasadnienia pokazują, że Przystępujący (Elemont) jest uprawniony do tego aby legitymować się doświadczeniem nabytym przy spornej inwestycji w zakresie wykonania robót budowlanych i prac projektowych. Natomiast argumentacja wskazana w pkt 23 uzasadnienia odwołania prowadziłaby do wniosku, że żaden z uczestników konsorcjum nie nabył wystarczającego doświadczenia przy spornej inwestycji i żaden z nich nie mógłby się tym doświadczeniem legitymować. Podkreślenia wymaga, że jak wynika z umowy wykonawczej i z umowy konsorcjum strony określiły wyraźnie swoje role podczas realizacji spornej inwestycji i jest dla Izby jasne, że w okolicznościach tej sprawy Przystępujący (Elemont) uczestniczył w realizacji całego zamówienia, co wynika chociażby z pełnionej przez niego roli generalnego wykonawcy (vide pkt 6 umowy wykonawczej z 7 września 2020 r.). Jak wskazał Przystępujący w dzienniku budowy znajdują się podpisy tylko pracowników/osób współpracujących z Przystępującym (Elemont), projekty również zostały sporządzone przez takie osoby. Podkreślenia wymaga, że ani Przystępujący ani Zamawiający nie kwestionują wkładu w prace budowlane czy projektowe jaki miał Odwołujący ale w okolicznościach tej sprawy nie przeczy to doświadczeniu nabytemu przez Przystępującego (Elemont sp. z o.o.). W tym zakresie Izba uznaje argumentację Przystępującego wskazaną w piśmie procesowym i podtrzymaną na rozprawie za zasadną. Z tych względów w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut zaniechania wykonania przez Przystępującego (Elemont) pełnej dokumentacji projektowej. Opisany w pkt 28 in. uzasadnienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że jak słusznie zauważył Zamawiający, nie został przedstawiony żaden dowód na wykazanie zasadności stanowiska zaprezentowanego w pkt 30 uzasadnienia odwołania. Odwołujący poprzestał w tym zakresie jedynie na pokazaniu wyciągów ze sporządzanej przez siebie dokumentacji dotyczących ograniczonego zakresu (AKPiA zespołów prądotwórczych Catepillar, dokumentacja w zakresie nastaw, agregatu czy ścieżki gazowej). Ponadto Odwołujący nie zaprzeczył treści umowy konsorcjum ani umowy wykonawczej i wynikających z ich treści podziału prac. Nie wykazywał aby na późniejszym etapie zakresy te uległy zmianie. Jest więc dla Izby niebudzące wątpliwości, że za całość prac projektowych odpowiadał Przystępujący (Elemont) gdyż złożenie podpisów pod projektem przez osoby go sporządzające, sprawdzające i zatwierdzające wiąże się z przejęciem odpowiedzialności, a to oznacza wykonanie takiej pracy i w efekcie pozwala na legitymowanie się zdobytym w ten sposób doświadczeniem. Nie potwierdził się w ocenie Izby również zarzut opisany w pkt 31 uzasadnienia odwołania odnoszący się do koordynacji wszystkich robót, usług i dostaw na budowie, w tym dotyczących 4 agregatów, a także zarzut wskazany w pkt 34 in. dotyczący wykonania kompletnej części technologicznej od silników do komina. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że Przystępujący (Elemont) nie wykonał doboru parametrów oraz dostawy istotnych elementów technologicznych dotyczących jednostek wytwórczych. Zarzut sprowadza się do twierdzenia o błędnej ocenie przez Zamawiającego, że mimo iż to Odwołujący dokonał dostaw na co przedstawił dowody, to Zamawiający błędnie uznaje, że Przystępujący (Elemont) nabył doświadczenie w tym zakresie. W zakresie pkt 34 Odwołujący wskazał, że Przystępujący (Elemont) nie wykonał dostawy i montażu 4 szt. agregatów. W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Izba nie przeczy, że Odwołujący wykonał dostawy i montaż agregatów, z czym mogło wiązać się wykonanie niezbędnych w celu montażu prac budowlanych. Niemniej jednak wpis w dzienniku budowy, na który wskazał w czasie rozprawy Przystępujący wskazuje, że prace takie odbywały się pod nadzorem kierownika budowy (współpracującego z Przystępującym Elemont) zatem Przystępujący (Elemont) nadzorował te prace, koordynował je i za całość wykonanych prac finalnie wziął odpowiedzialność, co uprawnia go w ocenie Izby do legitymowania się tak zdobytym doświadczeniem. Ponadto podkreślić należy, że jak przesądziła Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1397/23 dostawy nie były elementem warunku. Izba rozumie, że montaż w przypadku takich dostaw może wiązać się z koniecznością wykonania drobnych robót budowlanych jednak to w okolicznościach tej sprawy nie przeczy zdaniem Izby doświadczeniu zdobytemu przez Przystępującego (Elemont). Z podziału zadań i prac między Przystępującego i Odwołującego na spornej inwestycji wynika bowiem, że Przystępujący (Elemont) wykonał znakomitą część robót budowlanych a nad tymi, których nie wykonał samodzielnie bo zrobił to Odwołujący (drobne prace budowlane niezbędne do montażu agregatów), sprawował nadzór co potwierdzone jest wpisem w dzienniku budowy. Z tego względu zarzut w ocenie Izby jest bezzasadny. Ocena Zamawiającego odnosząca się do faktur wynikała z braku znajomości rzeczywistego podziału zadań między członków konsorcjum i braku wskazania procentowego udziału tych faktur w odniesieniu do całości inwestycji. W ocenie Izby same faktury są tylko potwierdzeniem że nastąpiła płatność. Nie jest to dowód pozwalający ustalić zakres odpowiedzialności czy zakres wykonania zadania. Przykładem jest chociażby ustalony podział w zakresie prac projektowych, gdzie całość została przypisana Elemont a Odwołujący dał jedynie swój wkład w ograniczonym zakresie. Ponadto, jak już wybrzmiało wcześniej, dostawy nie były objęte zakresem warunku. Zarzuty dotyczące wykonania tzw. „ścieżki gazowej” i infrastruktury AKPiA dla sterowania, nadzoru i zabezpieczenia ruchu EC i współpracy z istniejąca Ciepłownią, również okazały się bezzasadne. Z zarzutów nie wynika w ocenie Izby jak wykonanie ścieżki gazowej czy infrastruktury AKPiA miałoby się wpisać w warunek udziału w postępowaniu, a ocena dokonana przez Zamawiającego właśnie tego dotyczyła. Izba nie przeczy, że jest to istotny element zamówienia i że został wykonany przez Odwołującego. Wydaje się to być okolicznością bezsporną między stronami. Jednak w ocenie Izby nie udało się Odwołującemu wykazać aby wykonanie ww. zakresu było niezbędne dla uznania spełnienia warunku opisanego w tym postępowaniu o zamówienie. Jak wskazali Zamawiający i Przystępujący powyższe obejmuje dostawy a te zakresem warunku jak wskazała Izba w wyroki KIO 1397/23 zakresem warunku nie były objęte. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego wskazane w pkt 88 in. pisma zasługuje na uwzględnienie i ma potwierdzenie w załączonych dowodach. Zarzut wskazany w pkt 42 uzasadnienia odwołania również nie zasługiwał na uwzględnienie. Kwestia nastaw została rozstrzygnięta we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast w ocenie Izby kwestia przeprowadzenia szkoleń nie ma znaczenia dla oceny spełnienia warunku. Izba podziela też ocenę Zamawiającego odnoszącą się do podziału między uczestników konsorcjum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wynika ze złożonych dowodów, w tym chociażby z HRF podział kwotowy w zakresie inwestycji był następujący Przystępujący (Elemont) ok 56 %, Odwołujący 44%. Jest okolicznością bezsporną, że Odwołujący zrealizował dostawy o wysokiej wartości wraz z niezbędnymi pracami montażowymi i wobec tego ustalenia nie dziwi fakt, że strony postanowiły się podzielić ciężarem związanym z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z §5 pkt 1), 2) lit a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1051/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz ​odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1051/23 Uzasadnie nie Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 55256 „Przebudowa sieci wodno – kanalizacyjnej oraz deszczowej” Biedrusko – I etap i II etap, numer referencyjny: 12/W ZI/23/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 066-196013.W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na Platformie zakupowej dokumenty zamówienia. Wykonawca INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nierozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach określonych w § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie zwiększenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy – w warunkach określonych w § 19 ust. 2 projektu umowy i w konsekwencji nieuprawnione zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku braku aktualizacji zabezpieczenia w tym zakresie – w warunkach określonych w § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. w konsekwencji: 3)art. 99 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zasady proporcjonalności w szczególności wobec ukształtowania warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, a także przez nieprawidłowe ustalenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu umowy poprzez wykreślenie: 1)§ 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)z § 19 ust. 2 projektu umowy obowiązku zwiększenia kwoty zabezpieczenia w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy i w konsekwencji wykreślenie § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2836/24 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 3 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez Odwołującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa -Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Odwołującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2836/24 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2024/2025, 2025/2026 i 2026/2027 w podziale na zadania: Zadanie 1 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Kłodzku, Zadanie 2 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Braszowicach, Zadanie 3 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej, nr postępowania O/WR.D-3.2421.25.2024 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: nr 4546412024 w dniu 29 lipca 2024 roku. W dniu 8 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE ROBOTY ZIEMNE P. K. w Wałbrzychu zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalenia nieproporcjonalnych i niewłaściwych warunków udziału w postępowaniu, tj. wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania sprzętem w postaci pługo-solarki z dodatkowym pługiem bocznym (po 2 sztuki dla Zadania 1 i 2), który to warunek nie stanowi wyrazu poziomu minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, a wobec braku dostępności na rynku osprzętu koniecznego do skonfigurowania wymaganego sprzętu ZUD i długich okresów oczekiwania na jego wyprodukowanie i montaż na nośniku, tak postawiony warunek udziału w postępowaniu dodatkowo utrudnia dostęp do zamówienia mniejszym, lokalnym wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia przy użyciu innych, dostępnych na rynku rozwiązań technicznych; 2) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów, w jakich będzie świadczona usługa objęta przedmiotem zamówienia w sytuacji podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego po 01.10.2024r.; 3) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie nierealnych, niemożliwych do dochowania terminów na przygotowanie się do świadczenia usługi zimowego utrzymania dróg objętych przedmiotem zamówienia oraz wprowadzenie niemożliwego do dochowania wymogu dysponowania już w pierwszym sezonie zimowy, tj. sezonie 2024/2025 pługo – solarkami z dodatkowym bocznym pługiem, co świadczy o tym, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4) Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane z (1) niemożliwością dochowania wymogów sprzętowych z uwagi na brak dostępności odpowiednich sprzętów na rynku, z (2) wcześniejszym wystąpieniem warunków zimowych w sezonie 2024/2025 wymagającym podjęcia prac utrzymaniowych na drodze oraz z (3) przedłużeniem się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo narusza przepis art. 353(1)kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wykonawca musi wziąć na siebie wszystkie opisane tu ryzyka gospodarcze, których zakres i koszty, zwłaszcza wobec wysokich kar umownych, są niemożliwe do ustalenia. Skutkiem takiego sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia może być również złożenie przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co z kolei prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz narusza zasady proporcjonalności. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1) Jednoznaczne wskazanie, że w sytuacji, gdy do zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia dojdzie po 15.09.2024r., Wykonawca zobowiązany będzie do przygotowania do eksploatacji 100% sprzętów do zwalczania śliskości i odśnieżania (nośników i osprzętu ZUD wymaganych zapisami OPZ) w terminie do 60 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tym zastrzeżeniem, że: a) w ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do opracowania i pozyskania akceptacji Zamawiającego dla Programu Zapewnienia Jakości, zatrudnienia i przeszkolenia operatorów sprzętów ZUD oraz zgłoszenia sprzętów wg wzoru z załączników 3.13.3 zgodnie z pkt 7.3 OPZ; b) w ciągu 45 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia 50% wymaganego sprzętu na nośnikach do przeglądu; c) w ciągu 60 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia 100% wymaganego sprzętu na nośnikach do przeglądu, d) pługo-solarki z dodatkowym pługiem bocznym w ilościach wskazanych w OPZ będą wymagane od drugiego sezonu zimowego realizacji zamówienia, tj. od sezonu 2025/2026; 2) Jednoznacznie wskazanie, że niezależnie od warunków pogodowych, sezon zimowy 2024/2025 nie będzie mógł rozpocząć się względem Wykonawcy wcześniej niż po upływie 45 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (z uwzględnieniem wymogu co do ilości sprzętu ZUD wymaganego do przygotowania w określonych terminach); 3) Usunięcie wymogu dysponowania na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu pługo – solarkami z dodatkowym bocznym pługiem; 4) Nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany terminu otwarcia ofert tak, by możliwe było dostosowanie przygotowywanej oferty do zmienionych warunków realizacji zamówienia; 5) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 30 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………..… 5 …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt: KIO 2945/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2024 r. przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie: ZUE S.A. Kraków Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol” sp. z o.o. Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie Wodociągi Miasta Krakowa S.A. Kraków, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: SKANSKA S. A. Kraków orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Uz as adnienie Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków) i Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna Kraków (ul. Senatorska 1, 30-106 Kraków) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „ Budowa ulicy 8 Pułku Ułanów w Krakowie" Numer postępowania: ZIM.ZP.262.2.17.2023 Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 29 grudnia 2023 r., Dz. U. S: 251/2023 pod numerem 00795458-2023 (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 15 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ZUE S. A. Kraków (ul. K. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol" sp. z o. o. Kraków (ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków) (dalej Odwołujący). Po udostępnieniu w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 21 sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia SKANSKA S.A Warszawa (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa), którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i została wybrana przez Zamawiającego (dalej SKANSKA lub Przystępujący). Izba uznała przystąpienia za skuteczne wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA i zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną, ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy SKANSKA w sytuacji, gdy wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie podołał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (w tym nie złożył w odpowiednim zakresie wymaganych wyjaśnień i dowodów) oraz na wypadek 2 nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, naruszenie: 2. art. 224 ust. 1, ewent. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia dalszych wyjaśnień w ramach których wykazałby on (wraz ze stosownymi dowodami), że ilości prac przyjęte w wyliczeniach (w ramach ofert podwykonawczych wraz z dostawcami) są ilościami prac, jakie uzasadniałoby wówczas przyjętą w ofercie cenę (wykazywałoby, że ta cena nie jest rażąco niska) W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 sierpnia 2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy SKANSKA i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym odrzucenia oferty SKANSKA jako oferty z rażąco niską ceną, ewentualnie ponowne wezwanie wykonawcy SKANSKA do przedstawienia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia zawierałyby wyjaśnienia i dowody, wykazujące, że ilości prac przyjęte w ofertach podwykonawczych (w tym z dostawcami) zostały skalkulowane w sposób prawidłowy. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika oddaliła zarzuty wobec nie wykazania przez Odwołującego, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (w tym nie złożył w odpowiednim zakresie wymaganych wyjaśnień i dowodów) ani, że cena i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były takiego rodzaju, że uzasadniały obowiązek wezwania wykonawcy Skanska do złożenia dalszych wyjaśnień w ramach których wykazałby on (wraz ze stosownymi dowodami), że ilości prac przyjęte w wyliczeniach (w ramach ofert podwykonawczych wraz z dostawcami) są ilościami prac, jakie uzasadniałoby przyjętą w ofercie cenę (wykazywałoby, że ta cena nie jest rażąco niska). Izba stwierdza, że odwołanie sprowadzało się do: 1. wskazania stosunku ceny ofertowej Skanska (33 754 711,70 zł brutto) do wartości zamówienia powiększonej o VAT (51 525 764,59 zł brutto) (niższej o ponad 30%) i do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niższej o ok 25%); 2. założenia nieprawidłowości przyjętej i wskazanej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Przystępującego metody ustalania ceny ofertowej wobec; a. wynikającego z SWZ i niespornego obowiązku określenia ceny ofertowej w oparciu o dokumentację projektową w tym także STWiORB, przy wyłącznie pomocniczym charakterze wartości z przedmiarów; b. zgłaszanych przez wykonawców, i niespornych pomiędzy stornami zastrzeżeń do przedmiarów wobec zaniżania w nich wartości robót określanych w oparciu o ww. dokumentację dwutorowo tj.: - w oparciu o oferty podwykonawcze wskazujące na określenie ich cen z zastosowaniem przedmiarów, które były niedoszacowane względem rzeczywistych ilości robót wynikających z dokumentacji projektowej i wizji, także ustalonych przez Skanska i - w oparciu o przedmiary skorygowane zgodnie z dokumentacją projektową i wizja przez Skanska także z uwzględnieniem szczególnych cech Skanska pozwalających na ocenę rzeczywistych zakresów prac i ich wycenę wobec przedstawienia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego wyłącznie szczegółowej kalkulacji wraz z dowodami dotyczącej określenia ceny ofertowej Skanska w oparciu o oferty podwykonawcze. Jednocześnie Odwołujący dla wykazania powyższego przywołał treść wyjaśnień RNC oraz wycenę wybranych zakresów robót objętych przedmiarami a skalkulowanych przez Skanska w ramach wyjaśnień RNC w oparciu i z przywołaniem ofert trzech podwykonawców: Prodim, Hydrocop i K. . Tutaj Odwołujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie wszystkich pozycji kosztowych wybranych podwykonawców z ich ofert ze wskazaniem ilości z oferty i ilości z przedmiaru Zamawiającego, które jak wynika z zawartej w tabeli kolumny różnica w zasadzie odpowiadają sobie. Dalej Odwołujący wskazywał, że opierając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na ofertach podwykonawczych (ponad 96 % robót) Przystępujący winien wykazać prawidłowość kalkulacji cen podwykonawczych, czemu nie sprostał bowiem treści ich wskazuje na to, że wyliczone zostały w oparciu o przedmiary a te są zaniżone i zgodnie z SWZ nie mogły być podstawą kalkulacji ceny. Dalej Odwołujący wskazuje, że okoliczność ta powinna być podstawą do wezwania do dalszych wyjaśnień, co jednak byłoby naruszeniem równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący nie kwestionował samej ceny ofertowej Skanska ani jej istotnej części składowej jako rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Nie wskazywał także ani nie wykazał, by cena ofertowa była nierynkowa, realizacja przedmiotu zamówienia za cenę ofertową zgodnie z warunkami zamówienia lub przepisami nie była możliwa. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na dokumentacji postępowania, w szczególności SWZ, ofertach, wezwaniach do wyjaśnień oraz wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i w zakresie określonym powyżej w uzasadnieniu. Oceniając materiał dowodowy Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba stwierdza, że spór dotyczył uznania za prawidłowe i wystarczające w świetle przepisów Ustawy i wezwania do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi przez Skanska wyjaśnień rażąco niskiej ceny i charakteru ceny ofertowej i jej części składowych jako wypełniających warunek rażąco niskiej ceny oraz ewentualnie zaistnienia podstaw wobec wątpliwości do żądania dalszych wyjaśnień. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, oferty, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny SKANSKA. W zakresie dowodów przedłożonych dodatkowo w postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że Odwołujący przedłożył dodatkowo: a. zapytanie z dnia 12 lutego 2024 r. o wyjaśnienia SWZ wraz z tabelą zawierającą zestawienie ilości części robót z przedmiarów SWZ i ilości tych robót zweryfikowanych na podstawie analiz dokumentacji projektowej SWZ opracowanych przez Skanska wraz z ich różnicami , w której to tabeli Odwołujący zaznaczył dwie pozycje z 20 oraz b. trzy oferty podwykonawcze Skanska (Hydrocop (odhumusowanie), Hyżbet (obrzeża betonowe trawnikowe – materiały) oraz M. K. (obrzeża betonowe trawnikowe – robocizna)), które m.in. załączone były do wyjaśnień RNC Skanska obejmujące roboty z tabeli opisanej powyżej, na których Odwołujący zaznaczył na kolorowo po jednej z kilkudziesięciu odpowiadających rodzajowo pozycjom zaznaczonym w ww. tabeli (dotyczącymi odhumusowania 50 cm, oraz obrzeży betonowych trawnikowych(materiały/ robocizna), c. Zestawienie własne Odwołującego zawierające dane z ww. tabeli uzupełnione o ceny jednostkowe z ww. ofert podwykonawczych Skanska załączonych do wyjaśnień RNC, iloczyny tych wartości i ich sumę wskazujące na sposób wyliczenia różnicy z tezy do dowodu – patrz poniżej na okoliczność, że Przystępujący znał właściwe ilości z pozycji przedmiarowych (odbiegające od ilości ujawnionych w przedmiarach) a mimo to w wyjaśnieniach RNC dla wykazania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej przedstawił oferty podwykonawcze i skalkulował ilości z przedmiaru i że strata tylko na tych dwóch pozycjach wynosi 1 631 786,22 zł podczas gdy zysk i ryzyko kontraktu to jest kwota około 1,2 mln zł.; Izba stwierdza, że pozycje wskazane w dowodach nie są zawarte w zestawieniu kwestionowanych odwołaniem pozycji przedmiarów Zamawiającego i odpowiadających im pozycji z ofert podwykonawczych Skanska z wyjaśnien RNC, oraz, że dowód potwierdza, że; - 1. Skanska przed złożeniem oferty dokonała analizy robót objętych przedmiarami SWZ i skorygowała je do rzeczywistych w oparciu o dokumentację projektową i wizje; - 2. Rzeczywisty zakres robót ustalony przez Skanska wymagał zarówno dokonywania korekt in plus jak i in minus w stosunku do ilości z przedmiarów SWZ; - 3. W związku z przeprowadzoną weryfikacją przedmiarów Skanska i welokrotnie występowała do Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień szeregu pozycji przedmiaru SWZ jako niedoszacowanych w oparciu o przeprowadzone analizy i pozycje z przedmiarów SWZ; - 4. W zakresie objętym zapytaniami kierowanymi do SWZ przez Skanska były pozycje przedmiarów SWZ niższe lub takie, które nie były w ogóle objęte przedmiarem SWZ - 5. Skanska nie obejmowała zapytaniami o wyjaśnienia SWZ tych pozycji przedmiarów SWZ, które były dla niej niekorzystne w świetle ceny ryczałtowej, bo były nadszacowane; - 6. kalkulując cenę i udzielając wyjaśnień RNC Skanska miała świadomość różnic pomiędzy danymi ilościowymi wynikającymi z przedmiarów SWZ i rzeczywistymi, czemu dała wyraz w wyjaśnieniach RNC informując o dokonaniu szacunku ceny ofertowej dwutorowo; - 7. niektóre z pozycji przedmiarów SWZ są wyższe od odpowiadających im pozycji z ofert podwykonawczych Skanska, podczas gdy inne niższe (np. pozycja zweryfikowana z 1. linijki tabeli załączonej do złożonego przez Odwołującego zapytania o wyjaśnienie SWZ Skanska z 12 lutego 2024r. i pozycja 1 z oferty podwykonawczej Chyżbet), niektóre pozycje z przedmiarów SWZ są równe odpowiadającym im pozycjom z ofert podwykonawczych Skanska a inne wyższe (np. pozycja zweryfikowania z tabeli z 11. Linijki i jest wyższa od przedmiaru i niższa od tej z oferty podwykonawczej Skanska Hydrokop z linijki 9.); - (co Izba ustaliła biorąc pod uwagę dodatkowo inne, poza złożonym przez Odwołującego dokumenty postępowania w tym inne zapytania o wyjaśnienia SWZ od Skanska, wyjaśnienia RNC Skanska wraz z tabelą i ofertami podwykonawczymi, potwierdzenie przeprowadzenia wizji przez Skanska a także przedłożone przez Przystępującego dodatkowo dowody (niżej przywołane) oraz wyjaśnienia Przystępującego zgodne z doświadczeniem życiowym i logiką); - 8. Nieadekwatność ilości z przedmiarów SWZ do rzeczywistego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia jest okolicznością bezsporną w sprawie; Przystępujący złożył dodatkowo: a. oświadczenie firmy Prodim z dnia 26.08.2024, b. oświadczenie firmy M. K. z 26.08.2024, c. oświadczenie firmy Hydrokop z 27.08.2024, na okoliczność złożenia ofert w sposób ryczałtowy i skalkulowany w oparciu o dokumentacje projektową; Izba stwierdza, że dowody potwierdzają, że składający oświadczenie kalkulowali oferty w oparciu o całość dokumentacji projektowej a ceny miały charakter ryczałtowych; Odwołujący nie złożył w tym zakresie przeciwdowodów, a Izba uznała, że oświadczenia są wiarygodne także w świetle wyjaśnień Przystępującego, że rozliczenie tych robót w ramach wykonania zamówienia w Postepowaniu też ma charakter ryczałtowy i umowy zawierane z podwykonawcami, o ile Przystępujący nie zdecyduje się na samodzielną realizacje robót w tym zakresie, będą w tym zakresie zawierały analogiczne rozwiązania; d. korespondencję e-mail pomiędzy Skanska a podwykonawcami - od B. P. z 15.01.2024 (2 maile) do Elektryk branża elektryczna, oraz do Telekrak branża teletechniczna - od K. W. z 12.01.2024 (2 maile) do Niwa-bis wycinka drzew i krzewów, do Markflor roboty zieleniarskie - od Ł. C. z 19.01.2024 (1 mail) do MR-Kac ekrany akustyczne na okoliczność, że zapytanie ofertowe do podwykonawców było konstruowane poprzez przesłanie podwykonawcy dokumentacji projektowej i zaznaczenia, że przedmiary stanowią materiał pomocniczy; Izba stwierdza, że dowód wskazuje na przesyłanie podwykonawcom zapytań z żądaniem oferty skalkulowanej w oparciu o całość SWZ oraz dokumentacji projektowej i przedmiarów e. wyliczenia własne stanowiące uszczegółowienie tabeli stanowiącej załącznik do wyjaśnień RNC Skanska dla konkretnych 3 zakwestionowanych odwołaniem ofert czyli Prodim, K., Hydrokop o wskazanie w dodatkowych kolumnach ilości zweryfikowanych przez Skanska i ich przeliczenia według cen jednostkowych wskazanych w ofertach podwykonawców, przy czym kalkulacje dotyczące Prodim, K. i Hydrokop obejmują wszystkie i tylko te pozycje, które wskazane zostały w odwołaniu na okoliczność wskazania, że gdyby podwykonawcy kalkulowali ceny ofertowe na podstawie przedmiarów to sumarycznie oferta firmy Skanska byłaby niższa biorąc pod uwagę i kalkulując cenę w oparciu o cenę jednostkowa podwykonawcy ale zweryfikowane ilości przedmiarowe przez Skanska Dowody z litery e. wskazują na okoliczności wskazane przez Izbę przy dowodach złożonych przez Odwołującego powyżej. Izba stwierdza też dodatkowo, że porównanie ceny z ofert podwykonawczych kwestionowanych odwołaniem z cenami wyliczonymi jako suma iloczynów cen jednostkowych z ofert podwykonawczych i ilości z przedmiarów SWZ zweryfikowanych przez Skanska na podstawie dokumentacji projektowej i wizji są niższe (cena za zakres podwykonawcy Prodim) od ceny uwzględniającej zweryfikowany przedmiar, lub wyższe (cena za zakres podwykonawcy Hydrocop, K.) od ceny uwzględniającej zweryfikowany przedmiar lub równa (cena za zakres K. – roboty rozbiórkowe) i łącznie cena za wszystkie zakresy robót objęte odwołaniem z wartości wg przedmiarów względem wartości według skorygowanych przedmiarów jest niższa o 94 961,87 zł; f. przykład hybrydowej kalkulacji ceny na przykładzie podwykonawcy Maldroo a ilości Skanska na okoliczność przyjmowania przez Skanska różnych metod kalkulacji ceny ofertowej określonej w tabeli stanowiącej załącznik do wyjaśnień RNC Skanska, w oparciu o dane przedmiarowe z korektą o wartości skorygowanego przedmiaru lub bezpośrednio w oparciu o ilości skorygowanego przedmiaru; Izba stwierdza, że dowód wykazuje przyjęcie różnych metod wyliczania ceny ofertowej uwidocznionej w tabeli będącej załącznikiem do wyjaśnień RNC Skanska, w tym w oparciu o wartości przedmiarowe z zastosowaniem korekty lub ilości już skorygowane. Dalej Izba opierając się na dokumentach postępowania ustaliła, że: 1. Zamawiający w Załączniku nr 9 do SWZ tj. w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU) wskazał, w pkt. 3., że: „Przedmiot umowy, (...) został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, której wykonawcą jest SAFEGE S.A.S. (...)". Dodatkowo w Załączniku nr 10 do SWZ, wskazano wykaz dokumentów opisujących przedmiot zamówienia, które dostępne były pod linkiem: odcinek1,3,4.zip. W udostępnionych w ww. linku dokumentach, załączono przedmiary robót, jednak w treści SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „Przedmiary udostępniane są tylko i wyłącznie w celach pomocniczych, a ich udostępnienie nie zwalnia Wykonawcy od obowiązku skalkulowania oferty w oparciu o udostępnioną w postępowaniu dokumentację projektową, STWiORB oraz pozostałe udostępniane dokumenty, jak również uwzględnienia wszystkich innych kosztów niezbędnych do całościowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Przy sporządzaniu oferty, w sytuacji wystąpienia ewentualnych rozbieżności między danymi wskazanymi w dokumentacji projektowej, STWiORB a przedmiarami, Wykonawca jest zobowiązany oprzeć się o dane pochodzące z dokumentacji projektowej, STWiORB. Ewentualne rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową, STWiORB a przedmiarami nie mogą stanowić podstawy do roszczeń Wykonawcy mających na celu podwyższenie wynagrodzenia za zrealizowanie przedmiotu zamówienia". Zamawiający udostępnił więc przedmiary w celach poglądowych jednak podstawą do skalkulowania oferty jest dokumentacja projektowa; Zamawiający w nie zabraniał wykorzystania przedmiarów do celów roboczych; 2. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe - w § 3 ust. 5 projektowanych postanowień umownych zawarł następujące postanowienie: „Wynagrodzenie Wykonawcy zawiera wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu umowy, jak również innych prac koniecznych do jej wykonania. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów wszystkich prac koniecznych do wykonania Przedmiotu umowy." 3. Cena ofertowa Skanska (33.754.711,70 zł brutto ) jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (51.525.764,59 zł brutto) ustalonej przed wszczęciem postępowania,, co stanowiło podstawę wezwania Skanska do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zapytanie miało ogólny charakter i odpowiadało zakresem kwestiom przywołanym w Ustawie w art. 224 Pzp. 4. Skanska pismem z 3 lipca 2024 r. udzieliła wyjaśnień odnosząc się do kwestii określonych wezwaniem. 5. W wyjaśnieniach Skanska wskazała między innymi, że: „Wartość oferty została skalkulowana (...), na podstawie dokumentów udostępnionych w postępowaniu przetargowym (..) Wykonawca, z należytą starannością, wymaganą od podmiotu profesjonalnego, przeanalizował tę dokumentację, odbył wizję lokalną na przyszłym placu budowy, pozyskał niezbędne oferty podwykonawcze, wyliczył koszty pośrednie, w tym koszty zarządu, należny Wykonawcy zysk i inne koszty ogólne budowy oraz koszty bezpośrednie". Skanska wskazywała, że cena ofertowa bazuje na całej dokumentacji projektowej udostępnionej przez Zamawiającego, a nie tylko na przedmiarach; Wyjaśnienia zawierały, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego znak ZIM.ZP.262.2.17.2023 z dnia 20.06.2024 r., wyliczenia, przedstawione w formie tabelarycznej i uwzględniające: „1) wyliczenia ceny za wykonanie zadania 1 (np. w podziale na poszczególne branże) i zadania 2, 2) wysokości ryzyka i zysku jakie Wykonawca uwzględnił w cenie, 3) wartości jaką Wykonawca przyjął w wyliczeniu ceny za wykonanie części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom (w tym dowody)". Załącznik do wyjaśnień Skanska pn. TABELARYCZNE ZESTAWIENIE KOSZTÓW zawierał wszystkie ww. wymagania, w tym podział kosztów na Zadanie 1 i Zadanie 2, rozbicie kosztów na branże oraz określenie wysokości zysku oraz ryzyka. Ponadto, w tabeli wskazano pozycje/branże w zakresie których możliwe, że Wykonawca będzie bazował na usługach podwykonawców. Jako dowody podano pozyskane oferty podwykonawców, zaktualizowane lub z przedłużoną ważnością na dzień składania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W samych wyjaśnieniach, Wykonawca wskazał jednak, że: „(...) budując ofertę dla Zamawiającego działa dwutorowo. Z jednej strony wykonuje szczegółową kalkulację własną na podstawie aktualnie obowiązujących cen materiałów, sprzętu i robocizny, przy wykorzystaniu potencjału specjalistów każdej z branży działających w zespole przygotowania ofert, a z drugiej weryfikuje realność otrzymanych ofert od podwykonawców". Dodatkowo na stronie 13 wyjaśnień z dnia 3.07.2024 r., Wykonawca ponownie podkreślił, że: „Budując cenę przetargową w ramach szczegółowej kalkulacji specjaliści ci bardzo dokładnie analizują wszystkie dokumenty opisujące przedmiot zamówienia tj. SWZ wraz ze wszystkimi udostępnionymi załącznikami, odpowiedzi i modyfikacje Zamawiającego, dokumentację projektową, a także zapisy zawarte we wzorze umowy wraz z odpowiedziami zmieniającymi treść wzoru umowy". Co więcej, Wykonawca na 3 stronie wyjaśnień wskazał, że „..budując wycenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca, przeprowadził analizę zadania i oszacowanie kosztów oparł na dokumentach przetargowych w tym projekcie technicznym i jego aktualizacji wynikającej z odpowiedzi na pytania Oferentów w toku postępowania przetargowego." Zamawiający zwraca uwagę, że w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę, Wykonawca wskazał, że do kalkulacji oferty przyjął w zakresie kierowników robót różnych specjalności oraz kadry inżynierskiej zatrudnienie na pełny etat, na podstawie umowy o pracę. Ponadto, w zakresie zasobów sprzętowych Wykonawca powołał się na własny park maszynowy, który został wskazany szczegółowo w załączniku nr Z_wewn_04, co jednoznacznie wskazuje, że obok podwykonawców którymi Wykonawca może się posługiwać, Wykonawca posiada własny, ciężki sprzęt budowlany, co ma wpływ na kalkulację ceny. Również w pozostałym zakresie Wykonawca przedstawił konkretne twierdzenia i poparł je konkretnymi dowodami; 6. Skanska nie opierała się na zasobach podmiotów trzecich i jest zdolna zrealizować zamówienie samodzielnie (co Izba ustaliła opierając się na wyjaśnieniach Zamawiającego i Przystępującego); 7. Skanska kwestionowała szereg zapisów z przedmiaru wskazując, że są niezgodne z dokumentacje projektową i wizją, zadając w tym zakresie szereg pytań Zamawiającemu; okoliczność niezgodności przedmiarów i konieczność realizacji prac zgodnych jakościowo i ilościowo z dokumentacją projektową została uwzględnione przez Skanska przy wycenie oferty (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia Skanska, spójnym z wyjaśnieniami RNC a także zapytaniami do SWZ); 8. Przedmiary zawierały zarówno niedoszacowania jak i nadszacowania; Skanska zwracała Zamawiającemu w formie zapytań do SWZ uwagę wyłącznie na niedoszacowania z przedmiaru; 9. Wycena dokonywana była przez Skanska dwutorowo, samodzielnie w oparciu o dokumentacje projektową oraz w oparciu o oferty podwykonawcze zweryfikowane co do cen poprzez uwzględnienie dodatkowych kosztów w odrębnym punkcie tabeli a także weryfikacji ich kosztów w oparciu o ceny jednostkowe i wartości skorygowanych przedmiarów; 10. Zamawiający nie kwestionował wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznał je za wystarczające dla oceny ceny ofertowej Skanska jako nie będącej rażąco niską w rozumieniu art. 224 Pzp; 11. Wyjaśnienia RNC były adekwatne do wezwania do ich udzielenia, zawierały zapewnienie co do rynkowości ceny oraz szczegółową kalkulację cen, ze szczegółowym uzasadnieniem ich rynkowości w zakresie jednej z dwóch opisanych w wyjaśnieniach RNC przyjętych i zastosowanych przez Skanska metod kalkulacji ceny; w zakresie metody opartej na cenach rynkowych potencjalnych podwykonawców (tutaj Odwołujący nie kwestionował i tym bardziej nie przedłożył żadnych dowodów podważających oferty podwykonawcze, wskazujących na nierynkowość cen jednostkowych ani nierynkowość ceny całkowitej danej oferty podwykonawczej) kalkulacje opierały się na szeregu załączonych ofert podwykonawczych potwierdzających, że cena ofertowa nie jest rażąco niska i że elementy ceny określone w tabeli będącej załącznikiem do wyjaśnień RNC są realne. W ocenie Izby realność ceny ofertowej potwierdza również jej skalkulowanie w oparciu o drugą z wskazywanych w wyjaśnieniach RNC metod, tj własną kalkulację Przystępującego opartą na skorygowanych ilościach przedmiarów SWZ wobec wskazanej w tabeli z wyjaśnień RNC kwoty dodatkowej z pozycji 9 oraz zawarcia w pozycjach tabeli także skorygowanych ilości a także dodatkowo w oparciu o wskazywaną metodę przez Odwołującego tj. przez przemnożenie skorygowanych wartości przedmiaru przez ceny jednostkowe z ofert podwykonawczych załączonych przez Skanska do wyjaśnień RNC (tutaj w zakresie zakwestionowanym odwołaniem). Reasumując Izba ustaliła, że Zamawiający nie określał metody wyceny ceny ofertowej. Różnice w przedmiarach SWZ określone przez Skanska powodują zarówno zwyżki jak i zniżki w stosunku do globalnych/ ryczałtowych cen podwykonawczych i kalkulacji z tabeli z wyjaśnień RNC Przystępującego. Realizacja tych prac za ceny jednostkowe ofert podwykonawczych według ilości skorygowanych przedmiarów gwarantowałaby Przystępującemu oszczędność wykonania tego zakresu przedmiotu zamówienia. Oferty podwykonawcze zakwestionowanego zakresu prac były ofertami ryczałtowymi, co w przypadku skorzystania z nich przez Skanska pozwoli na ich zrealizowanie za łączną cenę ofertową. Odwołujący nie wykazał, że któryś z elementów ceny ofertowej nie był adekwatny lub był nierynkowy w stopniu zagrażającym realizacji zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia lub przepisami prawa, ani, że wyjaśnienia RNC nie obejmowały skonkretyzowanej okoliczności, której wyliczenia zgodnie z Ustawą lub SWZ domagał się wezwaniem Zamawiający. Stanowisko sprowadzało się do wskazania nieprawidłowości przyjętego założenia wyceny w oparciu o oferty podwykonawcze skalkulowane z odwołaniem się do wartości przedmiarowych, czego nie zabraniał SWZ. Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako dające podstawę do uznania ceny ofertowej za realną i dającą rękojmie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego oraz dowody na to, że zakwestionowane roboty mogą być zrealizowane, jeśli Skanska tak zdecyduje, przez podwykonawców w oparciu o umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym wynikającym ze złożonych ofert. Odwołujący nie wykazał, że oferty podwykonawców były nierynkowe, w tym też, ani że ceny jednostkowe były nierynkowe, ani że za cenę odpowiadającą globalnej cenie oferty podwykonawczej nie będzie możliwe zrealizowanie prac w zakresie iloczynu cen jednostkowych i ilości ze skorygowanych przedmiarów. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu (art. 16 Pzp). Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że zarzut opierał się na nieobaleniu domniemania rażąco niskiej ceny oferty przez Skanska wobec przyjęcia niewłaściwej metody jej wyliczenia i wyjaśnienia. W niniejszej sprawie, w świetle twierdzeń odwołania i zgromadzonego materiału dowodowego, brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnej części składowej i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy, choć oczywiście każda ze stron ponosi konsekwencje przyjętej strategii dowodowej. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. Jednocześnie dowody przedłożone przez przeciwników procesowych potwierdziły rynkowość stawki ofertowej. Izba wskazuje również, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac dokonuje analizy tego zakresu i określa swoje całkowite wynagrodzenie uwzględniając ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, natomiast ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Tutaj Odwołujący w ogóle nie podnosił tej kwestii. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa Skanska jest ceną nierynkową – nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Nie wykazał również, by kwestionowane ceny były rażąco niskie, ani żeby ich wysokość zagrażała realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. W tym zakresie odwołanie ograniczało się do zakwestionowania wyjaśnień wobec oparcia ich na ofertach podwykonawczych , które wskazywały na kalkulacje na podstawie przedmiarów z pominięciem pozostałych treści wyjaśnień. Odwołanie pomijało również fakt, że przedmiary odbiegały od rzeczywistych ilości określanych dokumentacją projektowa zarówno w dół jak i w zwyż. Tym samym ograniczenie zarzutu do prostego wskazania, że skalkulowanie ceny lub wyjaśnienia opierały się na przedmiarze, nie jest wystarczające dla wykazania, jaki miało to faktyczny wpływ na wycenę całości prac – w szczególności przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Odwołujący nie kwestionował także rynkowości cen jednostkowych stanowiących podstawę kalkulacji cen ofert podwykonawczych ani ceny ofertowej Skanska. Skoro tak , to na uwzględnienie zasługiwało stanowisko Przystępującego wskazujące, że skalkulowanie ceny kosztorysowo w oparciu o te ceny jednostkowe i zweryfikowane ilości przedmiarowe skutkować będzie oszczędnością Skanska – zwiększy się jego zakładany zysk. Izba wskazuje, że w sytuacji udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ich oceny jako prawidłowych przez zamawiającego, dla uznania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny jako podstawy odrzucenia oferty w związku z art. 224 ust. 6 Pzp nie jest wystarczające samo podważenie metody kalkulacji ceny ofertowej (tutaj oparcia się o oferty podwykonawcze kalkulowane w części w oparciu o przedmiary z SWZ zamiast o przedmiary skorygowane w oparciu o dokumentacje projektową) – konieczne jest bowiem również jednoczesne skuteczne podważenie ceny ofertowej (lub jej istotnej części składowej) jako nierzeczywistej i nierynkowej – nie gwarantującej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami i warunkami zamówienia, czemu odwołanie nie sprostało. Skoro Odwołujący sformułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę wobec tego, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i jednocześnie odwołaniem nie wykazał, by konkretna cena ofertowa lub jej istotna cześć składowa była rażąco niska to odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Odwołanie sprowadzało się do podważania treści wyjaśnień, z których wynikała dwutorowość kalkulacji ceny w oparciu o własne zweryfikowane przedmiary i kalkulacje oraz w oparciu o umowy podwykonawcze wskazujące na oparcie ich w części o przedmiary SWZ, które samodzielnie nie mogły stanowić wyceny ceny ofertowej (co wynikało z warunków zamówienia i faktu ich nierealności), przy jednoczesnym przedstawieniu szczegółowych kalkulacji i dowodów odnoszących się do wyceny w oparciu o oferty podwykonawcze. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za niewystarczające dla wykazania zaniechania zastosowania normy art. 226 ust 1 pkt 8) Odwołujący nie wykazał, że cena oferty Przystępującego była nierealna i nie dająca możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami lub warunkami zamówienia, i że kwestionowana metoda wyceny, w jakikolwiek sposób wpłynęła na wysokość ceny ofertowej czyniąc ją rażąco niską. Odwołujący nie wykazał również, by istniały podstawy do przyjęcia, że wyjaśnienia są takiego rodzaju ze powinny budzić uzasadnione, obiektywnie wątpliwości, co do ceny co uzasadniałoby żądanie przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Izba zwraca uwagę na wewnętrzną sprzeczność żądania zarzutu i jego uzasadnienie. Z jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał żądania dalszych wyjaśnień z drugiej, że żądanie to naruszałoby zasadę konkurencyjności i równego traktowania. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca : ……………………………… 17 …

…sygn. akt: KIO 67/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, ul. Nowogrodzka 43; 00-691 Warszawa, przy udziale uczestników: 1) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, 2) Finetech Construction sp. z o.o., ul. Poleczki 32; 02-822 Warszawa, 3) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 4) STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, przystępujących do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 1, 2 (tiret 1), 3, 4, 5 (tiret 1, 3, 4), 6 i 7 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 (tiret 2) i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie stosownych postanowień do projektu umowy, które będą gwarantowały wykonawcy odpowiednie wynagrodzenie w sytuacji, gdy przedłużenie terminu realizacji zamówienia wynika z okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża, proporcjonalnie do liczby uwzględnionych zarzutów w 1/3 zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście i w 2/3 odwołującego wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02092 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 929 zł 65 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 4.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnicy Śródmieście na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. kwotę 7 977 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych, zero groszy), stanowiącą 1/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 67/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Budowa siedziby Młodzieżowego Domu Kultury i Domu Kultury Śródmieście przy ul. Twardej 8/12 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 27 grudnia 2023 roku, pod nr 00791585-2023. 8 stycznia 2024 roku, wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podętą w postępowaniu, polegającą na: 1. ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ, dalej jako „Projekt Umowy”) w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 2. prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem procesowym z 22 stycznia 2024 roku (data wpływu 25 stycznia 2024 roku) oświadczył, iż wniesione przez odwołującego zarzuty, w części uwzględnił w całości, w części zarzuty uwzględnił w części, w pozostałej części ich nie uwzględniając, części zarzutów w ogóle nie uwzględniając. Odwołujący, na posiedzeniu oświadczył, iż w związku ze stanowiskiem zamawiającego, podtrzymuje zarzuty opisane w odwołaniu pod nr 2 (tiret 2 i 3) oraz pod nr 5 (tiret 2). W związku z powyższymi oświadczeniami, Krajowa Izba Odwoławcza do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowała jedynie te zarzuty, które zostały podtrzymane przez odwołującego, w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarzając. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępujących wykonawców, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 2 tiret 2. Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Projektu Umowy (postanowienie § 10 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy) kar umownych za zwłokę w oddaniu poszczególnych elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy -w wysokości 0,2 % kosztów poszczególnych elementów robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy jednoczesnym braku określenia ilości elementów które powinny być uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym czy określeniu wzoru harmonogramu rzeczowofinansowego, braku zdefiniowania pojęcia „elementu” robót oraz braku zastrzeżenia, że kary umowne zastrzeżone w kwestionowanym postanowieniu nie będą naliczane lub zostaną anulowane w przypadku dotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia robót, co narusza równowagę stron umowy, prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego i wymusza na wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej. Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „2) za zwłokę w oddaniu wykonaniu poszczególnych etapów przedmiotu umowy elementów robót określonych w § 2 ust. 1 niniejszej umowy i w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,2% 0,02% o kosztów poszczególnych etapów przedmiotu umowy elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; przy czym w przypadku dotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy, naliczone kary zostaną anulowane lub zwrócone”. Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Projektu Umowy w zakresie kar umownych w oderwaniu od zakresu i rodzaju naruszenia obowiązków umowy oraz wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa kubaturowego standardy ustalania wysokości kar umownych. Ustalając wysokość kar umownych zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 maja 2022 roku, sygn. akt: I AGa 144/21). Kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania a podstawową funkcją kar umownych jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. W związku z tym nie powinna ona stanowić źródła dodatkowego zysku zamawiającego. Oceniając ustanowione przez zamawiającego postanowienia umowne wskazać należy, że określona w ich ramach wysokość kar umownych (jak również ich limit) ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do nieuzasadnionego obciążenia wykonawcy. Kara umowna określona w ten sposób nie służy w istocie kompensacji ewentualnej szkody powstałej u zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2574/18, podkreślić należy, że wysokość kary pieniężnej (...) nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. (...) Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie. Należy zwrócić uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne, w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują bowiem, że w postępowaniu złożona zostanie niewielka liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co spowoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Warto podkreślić, że z art. 7 ust. 1 ustawy PZP wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą proporcjonalności, która pozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Z zasady proporcjonalności wynika również, że co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC. W niniejszym przypadku zamawiający określając wysokość kar umownych oraz ich łączny limit skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W szczególności ustalenie górnego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia umownego brutto) w oderwaniu od wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia (10% wynagrodzenia umownego brutto) przy jednoczesnym zastrzeżeniu wysokich stawek dziennych z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotu umowy (wysokość takiej kary umownej ustalona w oparciu o podaną przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi 253.642,00 zł za każdy dzień zwłoki), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. Na szczególną uwagę i jednoznacznie negatywną ocenę zasługuje także przewidzenie przez zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt. 2) Projektu Umowy kary umownej za zwłokę w oddaniu poszczególnych elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,2 % kosztów poszczególnych elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Z Projektu Umowy nie wynika ilość elementów harmonogramu rzeczowo-finansowego, co do których zwłoka w wykonaniu miałaby być penalizowana na gruncie umowy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie ani ilości potencjalnie penalizowanych zdarzeń, ani też wysokości kar umownych należnych z tego tytułu, co czyni niemożliwym oszacowanie ryzyk związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której zamawiający nie przewidział nawet możliwości rezygnacji z przedmiotowych kar w przypadku dotrzymania terminu końcowego wykonania przedmiotu umowy. Analogiczną co do wysokości jak w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy zamawiający przewidział w odniesieniu do zwłoki w usunięciu wad (0,2 % wynagrodzenia brutto wykonawcy), której wartość ustalona w oparciu o podaną przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi 253.642.00 zł za każdy dzień zwłoki. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że treść postanowienia przewiduje możliwość obciążania karami umownymi za zwłokę w usunięciu wad nie tylko w okresie rękojmi i gwarancji, ale także w okresie realizacji, co mając na względzie przewidziane przez zamawiającego odbiory bezusterkowe warunkujące zapłatę wynagrodzenia, ma charakter skrajnie represyjny, zwłaszcza mając na względzie okoliczność, że terminy usuwania wad mogą być w praktyce arbitralnie narzucone przez zamawiającego. Tym samym wykonawca może być postanowiony w sytuacji, w której wykonanie części przedmiotu umowy z drobnymi wadami nie tylko pozbawia go możliwości otrzymania wynagrodzenia za wykonane prace, ale także grozi wysokimi sankcjami za nieterminowe usunięcie stwierdzonych wad. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwraca uwagę na określenie kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad na rażąco wysokim poziomie i potrzebę jej obniżenia. Należy zwrócić uwagę, że w praktyce rynkowej, kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad są co do zasady ustalane na niższym poziomie aniżeli kary za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, dotyczą one bowiem przewinienia o relatywnie mniejszej wadze niż uchybienie terminowi realizacji zamówienia. W konsekwencji, rażąco wygórowany charakter tych kar umownych wynika już z samej konstrukcji wyliczenia wartości danej kary umownej, która dotycząc ewentualnych uchybień związanych z umowami podwykonawczymi i ich zgłaszaniem zamawiającemu, odnosi się jednocześnie do wynagrodzenia należnego wykonawcy. Prowadzi to do sytuacji, w której przykładowo za brak przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo o bagatelnej wartości czy brak terminowej zapłaty podwykonawcy, wykonawca ponosił będzie odpowiedzialność zupełnie niewspółmierną do rangi tego przewinienia - kara umowna obliczana byłaby bowiem w takiej sytuacji nie od wartości umowy podwykonawczej, której dotyczy przewinienie, a od wartości całego wynagrodzenia wykonawcy (wynosząc przy wskazanej powyżej symulacji rachunkowej przeprowadzonej przez odwołującego ponad 2.500.000.00 złotych za każdy taki przypadek. Zamawiający oświadczył, iż częściowo uwzględnia proponowane zmiany jednocześnie nadaje punktowi 2 Projektu Umowy następującego brzmienie: „za zwłokę w oddaniu wykonaniu poszczególnych elementów robót - części określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,1% kosztów poszczególnych elementów robót - części określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Poza zakresem rozstrzygnięcia pozostawała sprawa dotycząca wysokości kary, którą nota bene zamawiający zmienił, a której to zmiany odwołujący nie kwestionował. Przedmiotem rozpoznania pozostawała zatem okoliczność związana z możliwością naliczania kar umownych za poszczególne etapy zamówienia (elementy zamówienia). Zdaniem Izby, wykonawca jako autor harmonogramu rzeczowo-finansowego jest w stanie samodzielnie ustalić i ocenić ryzyka związane z realizacją danego etapu (elementu) realizacji, gdyż jako podmiot profesjonalnie działający na rynku, znający swój potencjał kadrowo-sprzętowy, jest w stanie samodzielnie ustalić ryzyka i odpowiednio je uwzględnić w harmonogramie rzeczowo-finansowym w taki sposób, aby zminimalizować czy wręcz w ogóle wyeliminować naliczenie kar umownych przez zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów, które w swoim odwołaniu przywołuje odwołujący. Również zarzut związany z brakiem zastrzeżenia, że kary umowne zastrzeżone w kwestionowanym postanowieniu nie będą naliczane lub zostaną anulowane w przypadku dotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia robót, Izba uznała za niezasadny. Jak słusznie zauważa Prokuratoria Generalna RP w publikacji pt. „Rekomendacjach w zakresie formułowania postanowień umów dotyczących kar umownych” w dziale dotyczącym możliwości zawierania ugody, „Wierzyciel, w tym także podmiot publiczny, stosując kryteria wskazane w art. 484 § 2 k.c., może zmniejszyć karę umowną wynikającą z umowy nie tylko na podstawie wyroku sądu, ale również w drodze ugody zawartej z dłużnikiem. Ugoda dot. kar umownych a p.z.p. Zawarcia ugody określającej wysokość kary umownej należnej wierzycielowi przy zastosowaniu kryteriów z art. 484 § 2 k.c. nie wykluczają przepisy p.z.p. ograniczające możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z 28 maja 2021 r. (I GSK 1785/18) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że taka ugoda nie zmienia postanowień umowy, a nawet gdyby uznać, że taka ugoda prowadzi do zmiany umowy, to nie miałaby ona cech zmiany istotnej, której dotyczy art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (obecnie – art. 455 p.z.p.). Prokuratoria również stoi na stanowisku, że zawarcie ugody mającej za przedmiot jedynie obniżenie wysokości naliczonych przez zamawiającego kar umownych, jeżeli następuje z zastosowaniem kryteriów ustawowych (art. 484 § 2 k.c.), a więc takich, na które w takim samym zakresie mógłby powołać się skutecznie każdy wykonawca, i nie zmierza do obejścia zasad udzielania zamówień publicznych, nie narusza przepisów p.z.p. ograniczających dopuszczalność zmiany umowy (obecnie art. 454 i 455 p.z.p.) (zob. wyrok NSA z 28 maja 2021 r., I GSK 1785/18 wydany na gruncie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych., którego tezy zachowują aktualność także w odniesieniu do art. 454 i 455 p.z.p.)”. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, iż zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia uregulowania żądanego przez odwołującego w sytuacji, w której na wypadek zaistnienia okoliczności, o których pisze odwołujący, zawsze istnieje możliwość ugodowego załatwienia sprawy. Tym samym przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny. Zarzut nr 2 tiret 3. Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 436 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 KC i art. 473 S 1 KC poprzez wprowadzenie do Projektu Umowy (postanowienie § 10 ust. 2 Projektu Umowy) rażąco wygórowanego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia brutto), podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych, a ponadto przekracza wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (20% wynagrodzenia brutto), co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 2 Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony ustalają, że maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 50% 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1”. Jednoczenie na rozprawie odwołujący wskazał, iż wysokość kar umownych nie powinna przekroczyć 20% (modyfikacja żądania). Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, iż w § 10 ust. 2 Projektu Umowy zamawiający przewidział łączną maksymalną wysokość kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto wykonawcy. W tym kontekście odwołujący podnosi więc, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 §2 KC (tak np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25 września 2019 roku, sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia. Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w zawiązku z odstąpieniem od umowy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 roku, sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za zwłokę nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy, która zgodnie z § 10 ust, 1 pkt 13) Projektu Umowy wynosi 20%. Takie stanowisko zajęła także KIO w wyroku z dnia 4 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1601/18), gdzie wskazane zostało, że: „Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności”. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), odwołujący podkreśla zasadność dokonania modyfikacji treści Projektu Umowy w tym zakresie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że wprowadzenie limitu kar umownych na poziomie 10% wartości wynagrodzenia jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Zamawiający częściowo uwzględnił proponowane zmiany jednocześnie nadając § 10 ust. 2 Projektu Umowy następującego brzmienie: „Strony ustalają, że maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 50% 30% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1”. Zamawiający częściowo uwzględnił żądania odwołującego obniżenia kary umownej. Nie uwzględnił obniżenia kary za odstąpienie od umowy z 20% na 10% wartości umowy. Zdaniem zamawiającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy na poziomie 20% wartości umowy jest powszechnie tolerowane i jak najbardziej adekwatne do założonego efektu stymulującego i rekompensacyjnego. Z tych samych powodów zamawiający uwzględnił również częściowo żądania obniżenia maksymalnej wysokości łącznej wysokości kar umownych z 50% na 30%. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołujący jest bezzasadny. Izba nie znajduje bowiem podstaw do twierdzenia, a przynajmniej odwołujący tej okoliczności nie wykazał, aby istniały na rynku praktyki obligujące zamawiającego do zrównywania poziomu górnego limitu kar umownych z wysokością kary za odstąpienie. Zdaniem Izby, zamawiający miał pełne prawo do zróżnicowania wysokości tych kar, tym bardziej, że kary te dotyczą różnych sytuacji mogących wystąpić w trakcie realizacji kontraktu. Poparciem powyższego stanowiska Izby jest treść opinii wyrażonej przez Prokuratorię Generalną RP, która w „Rekomendacjach w zakresie formułowania postanowień umów dotyczących kar umownych” wskazała, iż „Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za odstąpienie. Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”. Zarzut nr 5 tiret 2. Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 353(1) k.c. oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP poprzez wyłączenie w Projekcie Umowy (postanowienia § 12 ust. 1 pkt i lit. a), c), d), h), k) Projektu Umowy) możliwości zmiany umowy w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia, spowodowanego okolicznościami, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o „wyeliminowanie z Projektu Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji: - zmianę § 12 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 1. Zgodnie z art. 455 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przewiduje zmiany zawartej umowy w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany terminu zakończenia robót lub poszczególnych elementów harmonogramu rzeczowo-finansowego, o czas trwania przeszkody oraz wynagrodzenia w następujących przypadkach: (…)”. Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, w § 12 ust. 1 pkt 1) zamawiający przewidział sytuacje, w których możliwa będzie zmiana terminu zakończenia robót lub poszczególnych elementów harmonogramu. W § 12 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy przewidziano ponadto możliwość zmiany umowy. Jednocześnie w § 12 ust. 1 pkt 9) Projektu Umowy wskazano, że „w przypadkach, o których mowa w pkt 2, może nastąpić zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy”. A contrario, z treści postanowień Projektu Umowy wynika, że w przypadkach określonych w § 12 ust. 1 pkt 1) w odniesieniu, do których możliwa jest zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy nie jest możliwa. Mając na względzie katalog okoliczności wymienionych w postanowieniu § 12 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy, należy stwierdzić, że powołane postanowienia Projektu Umowy naruszają dyspozycję przepisu art. 433 pkt 3) ustawy PZP, przewidując odpowiedzialność wykonawcy (rozumianą jako ponoszenie przez wykonawcę finansowych konsekwencji) w przypadkach za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (np. nieterminowe przekazanie placu budowy lub konieczność zmian w dokumentacji projektowej). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest zasadny. Wskazać bowiem należy na okoliczność, która może niezasadnie obciążać wykonawcę, tzn. zamawiający (wg. postanowień obecnie obowiązujących w umowie) będzie mógł naliczyć wykonawcy karę umowną w sytuacji, w której to z winy zamawiającego wykonawca nie może zrealizować przedmiotu umowy w terminie. Sytuacja taka budzi uzasadnione wątpliwości co do równowagi stron umowy. Dlatego też, w ocenie Izby, zasadnym jest, aby zamawiający wprowadził stosowne postanowienia do projektu umowy, które będą gwarantowały wykonawcy odpowiednie wynagrodzenie w sytuacji, gdy przedłużenie terminu realizacji zamówienia wynika z okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Stanowisko takie zaprezentował zamawiający na rozprawie, który de facto potwierdził zasadność postawionego zarzutu, wskazując, iż w przypadku, gdy faktycznie dojdzie do takiej sytuacji, w której wykonawca nie będzie mógł realizować zamówienia w terminie, a okoliczności za taką sytuację obciążają wyłącznie zamawiającego, zamawiający będzie stosował procedurę aneksowania umowy. Jednakże, aby taką procedurę można było wdrożyć konieczna jest podstawa do takiego działania. Dlatego też w ocenie Izby wprowadzenie odpowiednich postanowień do projektu umowy umożliwi zamawiającemu prawidłowe zastosowanie procedury aneksowania umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 14 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 2818/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2818/22 POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Agencyjna sprzedaż biletów, znak sprawy PZP1.240.977.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 197-56082. W dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, nadto poprzez brak poszanowania interesów drugiej strony umowy, wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, poprzez: a) wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy zapisu § 1 ust. 6 załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano, że: „Zamawiający ma prawo zmienić godziny otwarcia oraz zamknięcia okienek kasowych wskazane w załączniku nr 1 do Umowy, przy czym zobowiązany jest do zachowania: 1) łącznej liczby godzin w tygodniu; 2) proporcji liczby godzin pracy w dni powszednie i święta (w tym w niedziele)” - bez wskazania dodatkowej gwarancji zachowania pierwotnej, bo wynikającej z dokumentów zamówienia, proporcji godzin nocnych, które w zakresie danego zadania występują lub pierwotnie nie występują, co jest niezbędne, aby oszacować prawidłowo cenę oferty, ze względu na różnicę wysokości stawek wynagrodzeń (za pracę w dzień oraz za pracę w nocy) jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia oraz niezbędne w zakresie doboru, selekcji i przydatności zawodowej osób skierowanych do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa ograniczenia w zatrudnianiu w porze nocnej pracowników o szczególnych uprawnieniach; b) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej, na stronie 62, postanowienia w § 20 ust. 1 pkt 2b tj. kary umownej za opóźnienie, co jest niezgodne dodatkowo z art. 433 ust. 1 oraz wprowadzenie wygórowanej wysokości tej kary na poziomie 10% miesięcznego wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia; c) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej postanowienia w § 8 ust. 4, czyli przeniesienia wszystkich ryzyk umownych na wykonawców, co jest niezgodne dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto art. 433 ustawy Pzp, który określa w jakich sytuacjach nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawców; 2. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy za dzierżawę urządzenia fiskalnego udostępnionego do wykonywania czynności kasowych, który ma być liczony od daty wystawienia faktury przez Zamawiającego, podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto analogicznie poprzez przewidzenie w § 2 ust. 5, na stronie 93 oraz w § 2 ust. 10, na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego) takiego samego sposobu liczenia terminu płatności; 3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 96, zrzeczenia się przez wykonawcę, będącego podnajemcą, na potrzeby wykonania zamówienia, roszczeń z tytułu wad fizycznych mogących się ujawnić w okresie eksploatacji lokalu; 4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3 ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 93 i 95, nieograniczonej możliwości wypowiedzenia stosunku najmu, które to świadczenie gwarantowane przez Zamawiającego jest nierozerwalne z charakterem usługi, ale zarazem wymienne (lokal zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy; 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, niewyczerpujący i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie braku wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do umowy, na stronie 99, wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia tych mediów finansowanej przez Zamawiającego), pomimo faktu że jest to czynnik mający wpływ na cenę oferty, przy czym informację tą pozostawiono wykropkowaną, a podanie jej na etapie zawierania umowy będzie spóźnione, a tym samym nieużyteczne; 6. art. 16 i 17 ust. 2, art. 449 i 450 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do umowy agencyjnej, na stronie 94, konieczności wnoszenia “kaucji” jako dodatkowego zabezpieczenia pieniężnego, nieznanego Ustawie Pzp, a ponadto żądanie jego wniesienia wyłącznie w formie pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji poprzez przewidzenie sankcji za niewniesienie tejże kaucji, opisanych w § 3 ust. 1 pkt 2, zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający treść odwołania, tj. odpowiednio uzupełnienie lub zmianę treści w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści „proporcji liczby godzin w porze dziennej i nocnej” lub innej o tożsamym znaczeniu tj. dodatkowego ograniczenia dla Zamawiającego gwarantującego brak zachwiania kalkulacji oferty oraz dezorganizacji kadrowej wykonawcy, albo alternatywnie - wprowadzenie w treści Umowy Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze nocnej, nieprzewidzianą lub ponad przewidzianą w dokumentach zamówienia, która odbywałaby się za zgodą wykonawcy, na poziomie minimum 120% stawki (tj. +20%) określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 umowy agencyjnej, czyli w odniesieniu do mającego miejsce postanowienia umownego dopuszczającego zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana proporcja; b) zmiany postanowienia §20 ust. 1 pkt 2b Umowy agencyjnej tj. 1) zmiany podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę, zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, czyli wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy agencyjnej); c) zmiany § 8 ust. 4 Umowy agencyjnej poprzez wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie do skutków zdarzeń, które przy dołożeniu należytej staranności były możliwe do przewidzenia, czyli zwolnienie z odpowiedzialności w przypadkach określonych w art. 433 ustawy Pzp, oraz do wprowadzenia możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie i przypadkach określonych w niniejszym odwołaniu; 2. zmiany § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej, a ponadto analogicznie w § 2 ust. 5 oraz w § 2 ust. 10 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej poprzez ustalenie terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media, liczonego od daty doręczenia faktur, czyli od chwili, kiedy wykonawca (będący dłużnikiem) mógł się zapoznać z ich treścią i podjąć działania służące spełnieniu świadczenia; 3. wykreślenia § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp i brak możliwości pełnego przewidzenia znaczenia tego postanowienia przy zawieraniu umowy. 4. wykreślenia § 1 i § 3 ust. 4-7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej, ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp albo ewentualną modyfikację poprzez zapewnienie przez zamawiającego pomieszczenia zastępczego dla świadczenia usługi sprzedaży, przy czym za szczególnie rażące naruszenie Ustawy Pzp należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa nr CRU (...)” czyli Umowa agencyjna, przy czym zmiana miejsca świadczenia usługi, bez względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała w zgodzie z możliwością przewidzianą w § 26 ust. 1 pkt 1 Umowy agencyjnej (strona 64), 5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty oraz dopuszczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku gdy miesięczne opłaty za dostarczane media z PKP S.A. będą wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu przedstawienia zużycia mediów na ilościowe limity jednostek poboru (np. wody, energii elektrycznej) za które finansowanie będzie odbywało się ze środków zamawiającego, a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych danych w taki sposób, aby oszacowanie kosztów mediów było możliwe w najbardziej realnych wolumenach, co jest istotne przy kalkulacji oferty, 6. wykreślenia obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej w zakresie kaucji, jako pojęcia nieznanego Pzp, a zarazem wprowadzonego z przekroczeniem uprawnień ustawowych, umożliwiających żądanie wniesienia wymienionego w Pzp jednego rodzaju zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia. Izba ustaliła, że Zamawiający 26 października 2022 r. zamieścił informację o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 3678/23 POSTANOWIENIE z dnia 18 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 3678/23 Uz asadnienie Zamawiający – Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa odczynników, kalibratorów, płynów systemowych, akcesoriów i materiałów kontrolnych (3 poziomy: niski, średni, wysoki wykonywane 1x/24h przez 7 dni w tygodniu) niezbędnych do wykonywania badań hematologicznych (morfologia, retikulocyty, ocena rozmazu krwi obwodowej i szpiku kostnego i leukocytozy w płynach ustrojowych oraz OB – przynajmniej 2 poziomy materiału (...)”, numer ZP/CZD/178/23”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00528031/01 w dniu 1 grudnia 2023 r. W dniu 6 grudnia 2023 r. Odwołujący, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2.naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie SW Z w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia; 3.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu”, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postepowania! Ergo finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia; 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 5.art. 5 KC, art. 58 § 1 i 2 KC. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę postanowienia SW Z zawartego w Załączniku nr 1 do SW Z, Parametry graniczne analizatorów. Analizator pomocniczy do oznaczania parametrów morfologii krwi oraz OB, pkt 2. W dniu 15 grudnia 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. W ustawowym terminie na zgłoszenie przystąpienia, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec złożenia oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów w całości, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2002/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu wykreślenie postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy, a w konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie obciąża zamawiającego 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolutytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskimna rzecz na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolukwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt:KIO 2002/21 UZASADNIENIE W dniu 5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ANN-POL INW ESTYCJE 3 - sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5 oraz art. 487 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z oraz opisanie przedmiotu zamówienia, zasad określania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim w: 1)ust. 9 pkt 5 SW Z Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek wskazania w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy; 2)§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z zgodnie z którym w zakres obowiązków wykonawcy dotyczących eksploatacji kotłowni, armatury grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021 r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy; 3)§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Wykonawca zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia; 4)§4 ust. 16 oraz 11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający zastrzega, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z zapisem w §4 ust. 16 umowy. Taki sposób ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że nie jest możliwym określenie minimalnej wartości zamówienia lub wielkości świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w okresie obowiązywania umowy; 5)Rozdział 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z przewidziano, że obsługę kotłowni dzieli się na 3 okresy: gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni, wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów) w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie poniosą na przygotowanie do świadczenia usług znajdą pokrycie w wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’ 6)§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający wymaga, aby „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. ” Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z i załączników do SWZ, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: (i)wykreślenie z ust. 9 pkt 5 SW Z postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy oraz wprowadzenie w to miejsce postanowienia umożlwiającego każdemu z członków konsorcjum z osobna rozliczać przedmiot umowy, który został przez niego zrealizowany. W konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; (ii)wykreślenie z §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z części postanowienia w brzmieniu "C..) praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych.”; (iii)dodanie do §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z postanowienia umożliwiającego wykonawcy dokonanie zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych, na które wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci kar umownych oraz umożliwiającego wykonawcy poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji; (iv)wykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy minimalnego okresu, przez który, umowa z pewnością będzie obowiązywała (poprzez wskazanie konkretnych dat, od - do) i za który wykonawca otrzyma wynagrodzenie; (v)ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy, że Zamawiający może w okolicznościach wskazanych w tych postanowieniach umowy wypowiedzieć umowę z minimum 1 miesięcznym okresem. (vi)w związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z wprowadzenie do dokumentów zamówienia jednoznacznego postanowienia, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie płatne fakturami częściowymi (w częściach równych) przez cały okres obowiązywania umowy tj. od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez przedstawiciela Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej; (vii)wykreślenie z §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, postanowienia „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. " oraz dopuszczenie możliwości przedstawienia przez jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umów polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt zawarcia ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do kwoty 450 000,00 zł.; (viii)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym zasądzenie kwoty uiszczonego wpisu odwołania oraz zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Uzasadnienie Ad. 1 Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę VAT. Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117 ust. 4 Pzp wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w podziale obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu realizacji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji umowy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do wystawienia faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała — czyli w tym przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli przez organy podatkowe. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko podmiotu — umowę konsorcjum. Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie posiada statusu podatnika. Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące). Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a, art. 106b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego. Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi. W ocenie Odwołującego, powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum świadczący usługi oprocentowane 23 % podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury zbiorczej na Zamawiającego zawierającego m.in. określenie wynagrodzenia za usługę np. zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za nieprawidłowe — bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze zwolnień od podatku w ramach swojej działalności. Innymi słowy — każdy podmiot gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu swojej działalności i posiadanych uprawnień. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji, pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej stawki podatku. Odwołujący wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 8.07.2013 r. IPPPl/443-377/13-3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum - podział przychodów i kosztów”, w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników konsorcjum, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane przez nich czynności.” Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do czynności prawnych — w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa 83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3 Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej „sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w k.c., jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875 k.c. Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider konsorcjum). W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 , ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie konsorcjum wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą — Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za wykonaną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa podatkowego, aby wynagrodzenie należne wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że umowa konsorcjum nie jest podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem żądanie przedstawienia jej przez Zamawiającego wraz z ofertą jest żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani dokument potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie został on również wymieniony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Ad.2 Zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Wykonawca jest zobowiązany do przekazania „ Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ pkt 5.5 ppkt. 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021". pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r. ) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. możliwość wystąpienia nieprzewidzianych sytuacji które nie są wynikiem zaniedbań Wykonawcy powyższe postanowienie dotyczące nałożenia kary na Wykonawcę za brak zgodności obsady z przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład: Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem na każdą zmianę w okresie miesiąca. - pracownik A — I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00) - pracownik B — III zmiana (22:00-6:00) Pewnego dnia pracownik A spóźnił się na pociąg, którym dojeżdża do pracy i dotarł do miejsca świadczenia pracy dopiero na godz. 8:00 (oczywiście pracownik C nie jest upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik) Okoliczności zdarzenie zostały wyjaśnione przez Pracodawcę dopiero po stawieniu się pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00 Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego zdarzenia losowego, które będzie wymagało zastąpienie danej osoby innym pracownikiem wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu. Rozpatrując przypadek powyższy w godzinach od 6:00-8:00 występowała niezgodność obsady z przedstawionym grafikiem która w razie kontroli przedstawicieli zamawiającego skutkuje nałożeniem kary. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wystawia dla pracowników Wykonawcy przepustki uprawniające do wejścia na obszar objęty przedmiotowa umową i nie ma możliwości, aby inna postronna osoba, której dane osobowe nie są znane Zamawiającemu mogła wejść i przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie. Odwołujący wskazał, że wnosi o wykreślenie postanowień uprawniających Zamawiającego do nakładania kary z tytułu niezgodności obsady z przedłożonymi grafikami z całej dokumentacji przedmiotowego postępowania. Ad. 3 Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę postanowienia §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z w taki sposób, aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych na które Wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu konsekwencji w postaci kar umownych oraz możliwość poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji. W ocenie Odwołującego przy obecnym brzmieniu postanowień dokumentów zamówienia Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować oferty, ponieważ nie sposób wycenić składowej cenotwórczej obarczonej tak dużym ryzykiem kontraktowym z przyczyn, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ryzyko kontraktowe winno być na poziomie możliwym do oszacowania przez wykonawcę. Przy obecnym ukształtowaniu postanowień dokumentów zamówienia ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia leży w 100% po stronie Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z realizacja przedmiotu zamówienia oraz nakładać na wykonawcę kary umowne za okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione. Ad. 4 W §4 ust. 16 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022. Z kolei zgodnie z ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z postanowieniem §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako jednostka budżetowa jest zobowiązany zabezpieczyć środki finansowe na realizację całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora finansów publicznych zobowiązania bez zabezpieczonych środków na jego realizację stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 289) wskazano, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W ocenie Odwołującego, postanowienia zawarte w SW Z nakładają na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełny okres wykonywania usługi (55 ust. 6 wzoru umowy), która zobowiązuje pracodawcę do przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu wypowiedzenia umowy o pracę. Zamawiający z jednej strony wymaga zatem od wykonawców zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z koniecznością przestrzegania przez wykonawców zasad wynikających z przepisów prawa pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz możliwość zakończenia obowiązywania umowy przed czasem bez zachowania jakiegokolwiek okresu wypowiedzenia. Co więcej, zgodnie z ust. 3 pkt 3.5 OPZ, terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej wskazywane są przez przedstawiciela Zamawiającego poprzez złożenie wykonawcy powiadomienia pisemne faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 4.10.2021 r., a po zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r. W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy powoduje, że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty. Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że nie jest wystarczające wskazanie, iż umowa będzie z pewnością obowiązywać przez okres 5 miesięcy, gdyż nie wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą oni wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia przez pełny okres obowiązywania umowy. W przypadku umów o pracę zawieranych na czas określony, pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy. Odwołujący podkreślił, że taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Ewentualne wypowiedzenie umowy powinno nastąpić z minimum 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia, gdyż tylko takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia pozwoli wykonawcy na zarządzanie stosunkiem pracy z pracownikami (najkrótszy okres wypowiedzenia umowy o pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Ad. 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni: 3.6.1 „gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni (przygotowanie kotłów do rozpalenia, przegląd urządzeń technicznych, przygotowanie opału, odbycie szkoleń i instruktażu w zakresie obsługi urządzeń oraz normatywnego spalania) — okres od protokolarnego przekazania kotłowni do rozpoczęcia wytwarzania energii cieplnej na polecenie przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5; 3.6.2 wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, 3.6.3 czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów): wyczyszczenie kotłów, przegląd i konserwacja urządzeń technicznych znajdujących się wewnątrz kotłowni służących do transportu opału, porządkowanie pomieszczeń, usunięcie szlaki na miejsce składowania, spryzmowanie opału, komisyjne przekazanie urządzeń i pomieszczeń pomocniczych wykonane zostaną najpóźniej w ostatnim dniu trwania umowy na polecenie przedstawiciela Zamawiającego z p. 3.5. w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z który stanowi, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ. Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji zamówienia przekaże Zamawiającemu umowy o pracę w/w osób. Dodatkowo zgodnie z ust 3 pkt 3.5 OPZ załącznik nr 1 do SW Z: „Przedstawiciel Zamawiającego wskazany w p. 5.6 ppkt 9 wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Przedstawiciel Zamawiającego podejmuje decyzję o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, przekazując ją pisemnie faksem lub e-mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 04.10.2021 r., a o zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022r.; W ocenie Odwołującego, analizując powyższe stwierdza się sprzeczność wzajemną zapisów, albowiem z jednej strony Zamawiający żąda od wykonawcy, aby pracownicy na stanowisku palacz c.o. byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez cały okres obowiązywania umowy, czyli od 04.10.2021 do 29.04.2022 i takimi umowami jest zobowiązany wykonawca się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony zamawiający podaje, iż termin rozpoczęcia i zakończenia obsługi kotłowni zostanie wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz zakończeniem dostarczania energii cieplnej, czyli zamawiający podejmuje decyzje o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, nie określając minimalnego, gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest określić w dokumentacji zamówienia minimalny zakres zamówienia (minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron), który za pewnością zostanie przez wykonawcę zrealizowany. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zamawiającemu bezsprzecznie przysługuje prawo kształtowania terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych trzech okresów trwania umowy nie mniej istotnym jest aby wykonawca biorąc na siebie zobowiązanie w postaci zawartych z pracownikami umów o pracę otrzymał ryczałtowe wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. Zatem zdaniem Odwołującego konieczne jest doprecyzowanie zasad wypłaty wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które pozwoli na pokrycie kosztów przygotowania do świadczenia usług. Ad. 6 Odwołujący wskazał, że formułując wymagania w odniesieniu do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które wykonawcy zobowiązani są posiadać przez cały okres realizacji umowy, w §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie łączenie spełniali warunki uczestnictwa w postępowaniu. Niezrozumiałym jest dla wykonawcy fakt żądania przez zamawiającego zawarcia nowej dedykowanej konsorcjum polisy ubezpieczeniowej OC (deliktowej i kontraktowej), która nie jest ubezpieczeniem kontraktu, a ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (ubezpieczeniem ogólnym). Poszczególni członkowie dysponują polisami OC odpowiadającymi ich kompetencjom w sprawie realizacji zamówienia. Takowe polisy są uniwersalne zatem posiadania przez konsorcjum dodatkowej polisy jest nadmierny (zwłaszcza, że nie jest on warunkiem udziału w postępowaniu, a wymogiem na etapie realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i nieuzasadniony, a może ograniczać konkurencję w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO. W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 ust. 5 SW Z Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum lub spółki cywilnej, Zamawiając wymaga złożenia wraz z ofertą kopii umowy regulującej współprace wykonawców, określającej prawa i obowiązki każdego z Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez poszczególnych Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej, zakres ich odpowiedzialności oraz sposób prowadzenia rozliczeń pomiędzy Konsorcjum lub spółką cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej współprace wykonawców wyłącznie jednego Członka Konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za wykonywanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.” Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 SW Z tj. postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca w art. 58 ustawy Pzp wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca po pierwsze dopuścił możliwość ubiegania się o zamówienie wspólnie przez kilku wykonawców. W takim wypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w ust. 4 zostało wskazane, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów, gdyż nie jest to żadna z przewidzianych w przepisach prawa umów nazwanych. Zgodnie z art. 353¹ kodeksy cywilnego - mającego zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy wskazać, że świetle zarówno przepisów ustawy Pzp jak i przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to nie odzwierciedla jednorodzajowego typu umowy, stąd praktyka gospodarcza w tym przedmiocie odnotowuje zróżnicowane rozwiązania co do zasad współpracy. Na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie jednakże wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp). Dalej wskazać należy, że do konsorcjum nie odnosi się żadna szczególna regulacja na gruncie prawa podatkowego. Zastosowanie zatem ma art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT ”), który stanowi, że podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 , bez względu n a c el lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Należy wskazać, że w praktyce życia gospodarczego funkcjonuje wiele modeli konsorcjów, w których różnie organizowane są rozliczenia ze zleceniodawcą oraz zewnętrznymi kontrahentami, ponoszenie kosztów związanych z realizacją projektu czy wewnętrznych rozliczeń (przychodów i kosztów) pomiędzy członkami konsorcjum. Kwestie te podlegają umownej regulacji pomiędzy członkami konsorcjum i są determinowane co do zasady podziałem prac/zadań jakie członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z ustawy VAT. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zakwestionowane postanowienie SW Z, zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo prowadzenia rozliczeń z Zamawiającym poprzez wystawienie faktur na rzecz Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby takie postanowienie stanowi niedozwoloną ingerencję Zamawiającego w kształt umowy konsorcjum, zaś z obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również kodeksu cywilnego nie wynika uprawienie Zamawiającego do tak szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum. Po pierwsze należy wskazać, że przedmiotem opodatkowania jest świadczenie usług. Przy konstrukcji jaką chciałby narzucić Zamawiający wykonawcom, usługi składające się na zamówienie de facto powinny być świadczone przez lidera konsorcjum na rzecz Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum winni świadczyć swoje usługi liderowi konsorcjum. Oznaczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i za wykonanie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp odpowiada przez Zamawiającym, a nie przed liderem konsorcjum. Zaakceptowanie proponowanego postanowienia mogłoby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od lidera konsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw. Po drugie, Izba wskazuje, że na etapie określenia postanowień SW Z Zamawiający nie ma żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim zakresie członkowie konsorcjum będą świadczyć usługę bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, a w jakim zakresie na rzecz lidera konsorcjum, który następnie będzie świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de facto określenie sposobu rozliczenia z Zamawiającym. Determinowanie a priori przez Zamawiającego na etapie publikacji SW Z sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest zdaniem Izby działaniem nieuprawnionym. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 59 ustawy Pzp wskazał, że jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż zakwestionowana klauzula została wprowadzona na bazie posiadanego doświadczenia i jest dla niego korzystana z punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby takie stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Izba podkreśla, że względy organizacyjne nie uzasadniają w żaden sposób prawa Zamawiającego do pośredniego kształtowania sposobu wykonania zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane usługi. Ani z przepisów ustawy VAT ani z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że aspekt organizacyjny ma znaczenie kształtujące relacje pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a zleceniodawcą tj. zamawiającym. Zdaniem Izby wystawianie faktur Vat przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie stanowi przesłanki do narzucenia wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Żaden przepis VAT ani ustawy Pzp nie uprawnia lidera konsorcjum do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Izba podkreśla, że dopiero na etapie zawarcia umowy konsorcjum przez jego członków i podziale zadań składających się na realizację zamówienia możliwe jest określenie kto i w jakim zakresie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia a priori, że w relacjach z Zamawiającym tylko lider konsorcjum będzie miał status bezpośredniego wykonawcy i tylko on może wystawić Zamawiającemu fakturę VAT za realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to w tym stosunku prawnym dochodzi do świadczenia usług i dostaw towarów objętych podatkiem VAT. Należy podkreślić, że stroną umowy o realizację zamówienia publicznego nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza, że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym liderem, do realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy i na zlecenie Zamawiającego, a nie z mocy umowy konsorcjum i na zlecenie lidera konsorcjum. Stąd też, w ocenie Izby, zakwestionowane postanowienie uznać należy za naruszające zasadę swobody kształtowania realizacji kontraktowych członków konsorcjum poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności mogących mieć wypływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencję realizację zamówienia. Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za realizację zamówienia, ingeruje w stosunki umowne konsorcjantów poprzez próbę pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego nie jest uzasadnione ani charakterem zamówienia ani proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1305/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznejprzy udziale wykonawcy TMobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: 1.1.zawartych w piśmie T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, 1.2.zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, 1.3.zawartych w załącznikach do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 3.2.zasądza od Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1305/23 UZASADNIENIE W dniu 8 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa transmisji danych i centralnego dostępu do sieci Internet Numer referencyjny: BDGV.2710.3.2023.MW” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej (dalej jako „Zamawiający”) „na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez „zaniechanie odtajnienia utajnionej części wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę T-Mobile, pomimo iż wykonawca T-Mobile zastrzegł cały fragment wyjaśnień oraz całą treść dokumentów załączonych do wyjaśnień, a uzasadnienie objęcia tajemnicą odnosi się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji i nie uzasadnia, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte zarówno w utajnionym fragmencie wyjaśnień, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że wykonawca T-Mobile nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych przez niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione”. Odwołujący wniósł o: „nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odtajnienia utajnionej części wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile oraz załączników do tych wyjaśnień”. W dniu 22 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia zarzuty Odwołującego w całości”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu „w części tj. w zakresie prowadzącym do odtajnienia zastrzeżonych przez T-Mobile jako tajemnica przedsiębiorstwa: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których Wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania Zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które Wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które Wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia Wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmiany w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, dowodów dołączonych do kalkulacji - w tym nazw kontrahentów i oferowanych stawek oraz dowodów na podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności”. Przystępujący wskazał przy tym, że w jego ocenie „tajemnicą powinny pozostać: 1.w zakresie pisma głównego - informacja zawarta w ust. IX pkt 3 pisma dot. liczby lokalizacji i liczby routerów (w załączeniu wersja pisma z oznaczeniem tajemnicy na kolor czerwony), 2.w zakresie załącznika nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacji kosztów - fragmenty oznaczone na czerwono w wersji wyjaśnień stanowiącej załącznik do niniejszego pisma, 3.wszystkie załączniki do kalkulacji kosztów - Dowody 1-6, 4.załączniki do pisma głównego - Dowody na potwierdzenie objęcie części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Jednocześnie Przystępujący złożył „wersję Wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2023 r. oraz Załącznik nr 1 do Wyjaśnień - - Kalkulację kosztów z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, przy czym Odwołujący otrzymał „wersję z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040-116818. Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które należy uznać za oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu przedstawionego w odwołaniu, a także, iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, w ocenie Izby uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Aczkolwiek zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”, uznać należy, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia tych zarzutów w części, postępowanie odwoławcze powinno dotyczyć wyłącznie zarzutów wobec uwzględnienia których wykonawca wniósł sprzeciw. W konsekwencji, w zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których wykonawca nie wniósł sprzeciwu postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzeniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 522 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Zarówno w sytuacji określonej w tym przepisie, jak i w sytuacji jaka wystąpiła w niniejszym postępowaniu, część zarzutów zamawiający uwzględnia, a wykonawca nie wnosi sprzeciwu wobec ich uwzględnienia. W obu przypadkach w zakresie tych zarzutów Izba powinna móc wydać identyczne orzeczenie - umarzając postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów. W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji, a Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w Państwa ofercie”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie”, w którym wskazano, że „wyjaśnienia w zakresie oznaczonym oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w szczególności innym wykonawcom”. Ustęp XII tego pisma ma treść „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.”. 1. Zastrzegamy, iż informacje zawarte w zastrzeżonej części niniejszego pisma oraz załącznikach do niniejszego pisma (w oznaczonym zakresie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż Zamawiający. Informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek, określając w art. 18 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odsyłając jednocześnie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zwanej dalej uznk. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” 4. Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu i metodologii wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile, podstaw dokonywania tej wyceny, struktury i źródeł przychodów w ramach kontraktu, czynników branych pod uwagę na potrzeby wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie podstawy, czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności, również na potrzeby kalkulacji ceny w innych postępowaniach. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe, strukturę i źródła przychodów, procentowy poziom marży i rezerw, który jest stosowany przy wszystkich tego rodzaju projektach, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych (ad dowody dołączone do Kalkulacji), jak również prezentują dane z wewnętrznych systemów Wykonawcy dotyczące realizacji innych zamówień i wewnętrznych kosztów z tym związanych. Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Załączone dowody ujawniają wprost dane dostawców i partnerów handlowych, poziom kosztów i wydatków ponoszonych przez T-Mobile oraz warunki handlowe współpracy i podstawy uzyskiwanej wyceny. Ujawnienie nawet pojedynczych informacji zawartych w dowodach umożliwia identyfikację kontrahentów i pozostałych informacji o charakterze wewnętrznym i wrażliwym ze względu na działalność operacyjną Wykonawcy, a także ochronę relacji handlowych. Dokumenty te przedstawiają stawki oferowane T-Mobile uwzględniające indywidualnie wynegocjowane rabaty. 6. Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, informacje o stawkach oferowanych pracownikom i sposobie szacowania pracochłonności realizacji zamówienia, a więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym. 7. Objęta tajemnicą przedsiębiorstwa polityka cenowa TMobile obejmuje obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasad analizy projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w tym T-Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych (zarówno co do metodologii jak i poszczególnych wartości kwotowych czy procentowych), czynników wpływających na wysokość ceny oraz danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować TMobile, wykorzystać ujawnione rozwiązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki w kolejnych przetargach. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, że T-Mobile także nie posiada informacji o poziomie kosztów i sposobie wyceny zakładanym przez konkurencyjne podmioty – to potwierdza, że tego typu informacje jako wrażliwe z punktu widzenia operatora telekomunikacyjnego są traktowane jako poufne i nie są udostępniane innym podmiotom świadczącym swoje usługi na rynku. 8. Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 9. Zastrzeżone przez T-Mobile informacje zawierają metodologię kształtowania ceny oferty na tego typu usługi. Wszystkie pojedyncze informacje zastrzeżone w treści załącznika nr 1 (ich zbiór), ale i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody (dokumenty potwierdzające prawidłowość dokonanych kalkulacji) tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tego typu informacje stanowią informacje organizacyjne wykonawcy, posiadają one wartość gospodarczą, gdyż wskazują na rodzaj zastosowanej metodologii. Ich ujawnienie pozwoliłoby na poznanie sposobu ustalenia ceny tej usługi, jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez T-Mobile także w innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to bowiem nie tylko dane handlowe na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, ale także dane podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie dostawy sprzętu. Podmioty te mają status podmiotów prowadzących komercyjną działalność gospodarczą, nie są one objęte zakresem podmiotowym jakichkolwiek regulacji prawnych związanych z dostępem do informacji publicznej. 10. Elementy składowe kalkulacji ceny są oparte o indywidualne uwarunkowania niedostępne dla innych podmiotów działających w branży. Przykładowo uzyskane stawki za budowę łączy oraz zakup urządzeń, licencji nie są informacjami powszechnie dostępnymi dla podmiotów działających w tej branży, są to stawki dedykowane dla T-Mobile, indywidualnie ustalone i wynegocjowane. Ich ujawnienie spowoduje, że w kolejnych postępowaniach konkurencyjni wykonawcy będą w stanie oszacować koszty jakie poniesie T-Mobile z tytułu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury i nabycia sprzętu (która są kluczowymi kosztami przy postępowaniach, których przedmiotem są tego typu usługi), a co za tym idzie będą w stanie przewidzieć cenę jaką zaoferuje T-Mobile, co pozwoli im złożyć korzystniejszą ofertę. Wobec tego ujawnienie zastrzeżonych danych zagrozi interesom T-Mobile, gdyż uzyskanie tych informacji dałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurujących wykonawców. 11. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji nie powinna budzić wątpliwości. Oczywistym jest bowiem, zwłaszcza w przypadku, gdy rynek telekomunikacyjny jest dość wąski, że informacje, o których mowa powyżej, tj. m.in. co do sposobu kalkulacji ceny, stawek oferowanych za sprzęt, uzyskiwanych w tym zakresie rabatów kosztów w zakresie budowy i pozyskania łączy, danych dostawców, kontrahentów, stawek oferowanych pracownikom, sposobu szacowania pracochłonności, metodologii ustalania poziomu rezerwy i marży, mają zasadniczą wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem pozwalają mu konkurować o udzielenie zamówień. Każdy z podmiotów dąży do obejmowania poufnością tych informacji, gdyż nie budzi wątpliwości fakt, że mają one dla operatora telekomunikacyjnego wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza przejawia się również w informacji z korespondencji prowadzonej do wyceny rozwiązania czy kosztorysów powykonawczych przedstawiających stawki podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie budowy łączy. Nie jest powszechnie wiadome jakie koszty ponosi T-Mobile w tytułu wykonania światłowodu czy radiolinii, a informacja w tym zakresie zdobyta przez konkurencję pozwoli na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Jeżeli np. różnica pomiędzy ceną oferty T-Mobile a budżetem Zamawiającego ustalonym na podstawie cen rynkowych wynosi ok. 4.000.000,00 zł, to oznacza, że dzięki sposobowi kalkulacji taka jest w tym postępowaniu przewaga konkurencyjna Wykonawcy i to również ma wpływ na ocenę wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Różnice w tych cenach pokazują jak istotny jest model wyceny i indywidualne możliwości uzyskania atrakcyjnych cen. 12. Wartość gospodarcza zastrzeganych w przedmiotowym postępowaniu informacji (wymienionych powyżej) – zarówno czynników kosztotwórczych przy postępowaniach dot. transmisji danych i dostępu do Internetu, jak i wysokości poszczególnych kosztów, w tym kosztów budowy łączy, instalacji ruterów, relokacji, zakupu sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów wynagrodzeń, zakładanych przez wykonawcę rezerw i marży – przejawia się w wartości zamówień, które T- Mobile może utracić, w przypadku gdy konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadziłoby bowiem do utraty przesz T-Mobile ekspektatywy przyszłych kontraktów. Istnieje w tym zakresie wyraźny związek przyczynowo-skutkowy – konkurencja poznając poszczególne koszty, metodologię ich ustalania oraz sposób kalkulacji ceny (przyjmowaną wysokość marży, rezerw, stawki pracowników) będzie w stanie ustalić w jakich postępowaniach przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść, żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach. 13. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji wynika również z roszczeń odszkodowawczych, jakie grożą TMobile z tytułu ujawnienia informacji zastrzeżonych oraz wpływu ujawnienia konkurencji zastrzeżonych danych na inne, przyszłe postępowania o udzielnie zamówienia, w których T-Mobile będzie brał udział – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji należy bowiem odnosić nie tylko do odtajnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także nie można pominąć wpływu decyzji o odtajnieniu na przyszłą działalność operatora, której znaczą częścią jest udział w postępowaniach przetargowych. 14. Biorąc pod uwagę całokształt zastrzeganych informacji oraz argumentację powołaną powyżej wartość gospodarczą zastrzeganych informacji T-Mobile określa na co najmniej 4.000.000 zł. Nie jest powszechnie wiadome, ile T-Mobile płaci za zakup sprzętu niezbędnego do świadczenia tego typu usług, jakie są warunki na których ten sprzęt zakupuje, jakie są warunki budowy łączy, z jakimi podmiotami w tym zakresie współpracuje. Informacja w tym zakresie, zdobyte przez konkurencję pozwolą na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Ujawnienie informacji będzie skutkowało koniecznością dokonania zmiany sposobu wyceny ofert oraz prezentowania informacji, co będzie się oczywiście wiązało z koniecznością po stronie T-Mobile poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zaangażowaniem zespołu pracowników, którzy opracują nowe rozwiązania i nowe metody kalkulacji. Utracone przychody z tytułu braku możliwości uczestniczenia w postępowaniach na konkurencyjnych warunkach również składają się na wysokość szkody, która grozi Wykonawcy z tytułu odtajnienia informacji (Wykonawca uwzględnił dochód osiągany z tytułu tego rodzaju usług). O ile każdy zamawiający stosuje właściwe dla siebie warunki zamówienia, to specyfika usług telekomunikacyjnych powoduje, że uwarunkowania te są zbliżone, zatem ujawnienie sposobu kalkulacji ceny i poszczególnych jej założeń i wartości w jednym postępowaniu bez wątpienia wpłynie na kolejne postępowania o tym samym rodzajowo przedmiocie zamówienia. 15. Wartość gospodarcza jest również niewymierną, ale istotną gospodarczo, wartością utraconych możliwości uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji określonych przyszłych zamówień, co negatywnie wpływa na działalność prowadzoną przez Wykonawcę w tym obszarze rynku. Wszystkie te elementy składają się na wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. 16. W orzecznictwie KIO i praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, za utrwalony należy uznać pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś kalkulacji kosztów. Tytułem przykładu można wskazać na następujące orzeczenia: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1618/18: „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 68/18: "Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.” c. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży”. 17. Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje handlowe T-Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania w relacjach handlowych przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 18. Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: a. prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63). b. Ponadto wskazać należy również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11), w którym stwierdzono: „Izba w niniejszym składzie podzieliła stanowisko Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. oraz stanowisko Zamawiającego, poparte tezą wyrażoną w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06), iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06) wynika, że dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, jak zostało wskazane w uzasadnieniu powyższego wyroku "(…) że dane te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)". Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie gospodarcze. Jak słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one, dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę. Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypełniona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszelkich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trzecie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa określona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu.” 19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. 20. Warto zwrócić uwagę na fakt, że ceny zaoferowane przez operatorów w tym postępowaniu są bardzo zbliżone, a zatem decydujące dla możliwości uzyskania zamówienia są indywidualne czynniki cenotwórcze oraz sposób kalkulacji ceny ofertowej, który jest ujawnione w zastrzeżonej części wyjaśnień ceny. 21. W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. 22. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. 23. Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. 24. Na potwierdzenie podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności w załączeniu przedstawiamy dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje takie, jak zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień nie są ujawniane osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna (zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany tylko i wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych) i podlegają ochronie jako informacje poufne, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 25. Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze organizacyjnym. 26. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. 27. Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na marginesie wskazujemy również, że Wykonawca kierował się zasadą minimalizmu i zastrzegł wyłącznie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i których ujawnienie może prowadzić do ujemnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeżeli Wykonawca zastrzegł większy fragment informacji, to wynika to z tego, że informacje w nim zawarte są ze sobą silnie skorelowane i nie ma możliwości ich wyodrębnienia.”. Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów”, do którego załączono dokumenty oznaczone jako dowody nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, oraz dokumenty określone jako „dowody na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu o treści „Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej z siedzibą w (00-513) Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 1/3/5, jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa (firma i adres wykonawcy Cena oferty brutto Orange Polska S.A. 1 Al. Jerozolimskie 160 11 188 342,29 zł 02-326 Warszawa T-Mobile Polska S.A. 2 ul. Marynarska 12 7 185 561,60 zł 02-674 Warszawa Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty nr 2, złożonej przez Wykonawcę: T Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa. Oferta uzyskała najwyższą ocenę punktową wynoszącą 89,98 pkt, obliczoną zgodnie z przyjętymi w rozdziale 13 SW Z kryteriami oceny ofert. Wykonawca potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw wykluczenia, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Zważywszy, że w toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a także przekazał Odwołującemu wersję przedmiotowych dokumentów „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, czynienie ustaleń i rozważań w zakresie treści części (fragmentów) tych dokumentów, które nie zostały udostępnione Odwołującemu przed złożeniem odwołania, a które zostały mu udostępnione przez - Przystępującego w toku postępowania odwoławczego (czyli informacji, w zakresie których Przystępujący nie „podtrzymał tajemnicy przedsiębiorstwa”), było bezcelowe w zakresie, w jakim miałoby to służyć ocenie zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” (dalej jako „Informacje”). W konsekwencji przedstawiony w odwołaniu zarzut oraz wskazane w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania należało odnosić wyłącznie do zaniechania udostępnienia Informacji, a wywody Odwołującego dotyczące zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników w zakresie, w jakim odnosiły się do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. oraz załącznika nr 1 do tego pisma w wersjach, które Odwołujący otrzymał przed wniesieniem odwołania, musiały być uznane za nietrafne. W tym miejscu konieczna jest konstatacja, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu, stanowiącym, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”, nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2044/21). Sytuacja, w której Zamawiający nie udostępnia wszystkich informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a następnie w postępowaniu odwoławczym uwzględnia w całości zarzut dotyczący ich nieudostępnienia (przedstawiony przez wykonawcę, który nie ma wiedzy, jakie konkretnie informacje nie zostały mu udostępnione), wskazuje na to, że Zamawiający nie dokonał starannej i wnikliwej oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 23 maja 2023 r. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim je rozpoznawała, czyli w zakresie zaniechania udostępnienia Informacji: Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, podzielić należy zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż „Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne. Ustawodawca przewidział wyjątki od zasady jawności, w szczególności wyrażony w art. 18 ust. 3 Pzp”, jak również, że „„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowią”.”. Niewątpliwie art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1)informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3)wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, „że wykonawca, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa różnego rodzaju informacje przekazywane zamawiającemu, zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W konsekwencji w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, w ocenie Izby zobowiązany jest on wykazać wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także wartości gospodarczej tej informacji. Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem Informacji Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, to w ocenie Izby treść ustępu XII pisma Przystępującego datowanego na5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie”, w którym zawarto „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” nie pozwala na przyjęcie, że Przystępujący wraz z przekazaniem Informacji w odniesieniu do każdej z nich wykazał wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki do uznania, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Niewątpliwe jest, że w przedmiotowym piśmie nie wykazano spełnienia przesłanek uznania Informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób opisany w uzasadnieniach wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 53/21, i 24 lutego 2022 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 133/21, czy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3533/22. W piśmie tym nie wskazano, jaki jest charakter poszczególnych informacji w zakresie których zastrzegł, że nie może być one udostępniane – czy dana informacja jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą - ograniczając się do stwierdzenia, że „są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą”. Ze stwierdzenia tego wynika przy tym, że każda informacja w zakresie której Przystępujący zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, posiada wartość gospodarczą, a ww. pismo nie zawiera omówienia i wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji. Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie powyższe uchybienia w zakresie wykazania, że każda z informacji „składająca się” na Informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, nie uzasadniały jednak uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu udostępnienia Informacji – jaka zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie i Izby byłaby konsekwencja takich uchybień. Rozstrzygając sprawę należało mieć na względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., wydany w sprawie o sygn. C-54/21. Wyrok ten został wydany na skutek złożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który dotyczył między innymi art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, których treść w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisów art. 18 ust. 1 i 3 Pzp, wobec czego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości można w pełni odnosić do tych przepisów. W wyroku tym wskazano, że „W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55.”, a także „iż art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa”. Art. 18 ust.1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa klasyczna”) stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Art. 50 dyrektywy klasycznej dotyczy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczącego wyników postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie dotyczy informacji przekazanych przez wykonawcę. Tym samym treść tego przepisu w niniejszej sprawie nie ma znaczenia. Stosownie natomiast do art. 55 dyrektywy klasycznej, „1. Instytucje zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. 2. Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje: a) każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału; b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym - w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 - o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych; c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej; d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami. 3. Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.”. Biorąc pod uwagę treść art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 2 i 3 dyrektywy klasycznej, a także iż Krajowa Izba Odwoławcza, będąca sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, stosując prawo wewnętrzne zobowiązana jest dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu dyrektywy, by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, zważywszy treść ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, w ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie należy uznać, że art. 18 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób, iż: -wynikający z art. 18 ust. 1 Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego informacji przekazanej mu przez wykonawcę nie obejmuje wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, -zamawiający zobowiązany jest ujawnić informacje przekazane mu przez wykonawców i oznaczone przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie Informacje są informacjami, o których mowa w art. 21 ust. 1 w związku z art. 55 ust. 3 dyrektywy klasycznej, nie podlegającymi w świetle tych przepisów ujawnieniu Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że Informacje zostały przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego oraz że zostały one oznaczone przez Przystępującego jako poufne. Zdaniem Izby tak oznaczone informacje: -zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie: liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować oraz zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SWZ, należy uznać za tajemnice techniczne, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, podstawy szacowania poszczególnych kosztów oraz stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, oraz w załącznikach do załącznika nr 1 do ww. pisma – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4, 5 i 6 - należy uznać za tajemnice handlowe, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: założeń przyjętych na potrzeby relokacji, założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje oraz czasochłonności realizacji projektu należy uznać za poufne aspekty oferty Przystępującego. Wymaga wskazania, że informacje, w zakresie których Przystępujący „podtrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa”, obejmują konkretne wartości stanowiące podstawę do kalkulacji ceny oferty, których poufność jest w ocenie Izby oczywista, podobnie jak to, że ich ujawnienie mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, między innymi w zakresie wysokości kosztów i wydatków, jakie Przystępujący będzie musiał ponieść w celu wykonania zamówienia (wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, kosztów pośrednich, stawek wynagrodzeń), podstaw szacowania poszczególnych kosztów, wysokości rezerwy, marży, czy wysokości przyjętych przychodów (minimalnego przychodu jaki uzyskanie z tytułu świadczenia usług zakłada Przystępujący). Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie oczywista jest również poufność informacji stanowiących założenia Przystępującego przyjęte na potrzeby relokacji, na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, w zakresie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje czy czasochłonności realizacji projektu. Aczkolwiek nie są to wartości wynikające z cen czy wynagrodzeń płaconych przez wykonawcę swoim kontrahentom, niewątpliwie jednak wskazują, jak bazując na swoim know – how wykonawca określa wartości na podstawie których określa inne wartości stanowiące podstawę szacowania kosztów, a w konsekwencji podstawę do kalkulacji ceny oferty. To samo dotyczy informacji, które Izba uznała za tajemnice techniczne. W odniesieniu do tych informacji wymaga dodatkowo wskazania, że o ile rzecz jasna nie mogą być uznane za poufne zawarte w dokumentach zamówienia informacje w zakresie przedmiotu zamówienia (tego, co wykonawca ma świadczyć), to nie są takimi informacji informacje o liczbie „lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery”, liczbie „routerów, które wykonawca musi zainstalować” czy liczbie „światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować”, ponieważ są to informacje o tym, jakie czynności Przystępujący musi wykonać w celu wykonania przedmiotu zamówienia, a jakich nie musi, gdyż zostały one już wykonane. W ocenie Izby o ich poufnym charakterze i jednocześnie o tym, że ujawnienie tych informacji mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, świadczy niekwestionowane przez Odwołującego oświadczenie pełnomocnika Przystępującego złożone na rozprawie, iż informacje w zakresie „liczby lokalizacji i liczby routerów zawarte w ust. IX pkt 3 wyjaśnień mogą być wykorzystane w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyż sieć może być wykorzystywana do świadczenia innych usług”. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie wynik oceny wyważenia zakazu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej oraz posiadania przez Odwołującego wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy czynność wyboru oferty Przystępującego jest – jak wskazano w motywie 50 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21) – „obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna” i możliwości skorzystania w praktyce z prawa do skutecznego odwołania na tą czynność, nie uzasadnia przyjęcia, że przedmiotowe informacje powinny zostać udostępnione. Jak wynika z motywów 66 i 67 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, po dokonaniu rzeczonego wyważenia wykonawcy powinna zostać przekazana w neutralnej formie zasadnicza treść tych informacji, które zostały przekazane zamawiającemu przez innego wykonawcę jako poufne, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona. Może to nastąpić na przykład w sposób opisany w ww. wyroku - poprzez przekazanie w formie streszczenia niektórych elementów zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystyki technicznej w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych, przy czym zamawiający może zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie mu jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne. Zważywszy, że Przystępujący przekazał Odwołującemu wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a Izba nie dopatrzyła się możliwości przekazania Odwołującemu zasadniczej treści Informacji w neutralnej formie i w zakresie, który pozwalałby na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych informacji, należało uznać, że Odwołujący otrzymał te informacje, które zostały przekazane zamawiającemu przez Przystępującego jako poufne, a które powinny mu zostać udostępnione w świetle motywów 66 i 67 ww. wyroku. Za nie podlegające udostępnieniu informacje poufne Izba uznała informacje zawarte w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Należy wskazać, że są to informacje przekazane Zamawiającemu w celu wykazania, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma oraz załącznikach do załącznika nr 1 do tego pisma. Żadna z nich nie stanowi informacji w zakresie wyliczenia ceny oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu. W konsekwencji, nieudostępnienie informacji zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” - nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w związku czym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Wobec powyższego w zakresie, w jakim odwołanie było rozpoznawane przez Izbę brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu Informacje, a w konsekwencji, że ich zaniechanie ich udostępnienia stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp. W zakresie tym odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Wobec braku w ww. rozporządzeniu przepisu określającego warunki ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tych zarzutów w części zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone, mając na uwadze, iż – jak wskazano powyżej - sytuacja ta jest analogiczna do sytuacji określonej w art. 522 ust. 4 Pzp, za uzasadnione Izba uznała orzeczenie o kosztach przy uwzględnieniu przepisów określających warunki ponoszenia kosztów postępowania w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp. § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”, zaś § 8 ust. 2) ww. rozporządzenia, iż „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Przystępujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Przystępującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Przystępującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałej części zarzutów, w zakresie których Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów, odwołanie zostało przez Izbę oddalone w całości, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt:KIO 3263/25 WYROK Warszawa, dnia 12 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Eco-Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gorzkowice przy udziale uczestnika – wykonawcy Nasz Prąd spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 3263/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Gorzkowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., p​ oz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia p​ n. „Odnawialne źródła energii w Gminie Gorzkowice – edycja II, znak ZP.271.3.2025(zwane dalej: „postępowaniem”) z podziałem na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 31 marca 2025 r. pod numerem S 63 202925-2025. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 sierpnia 2025 r. wykonawca Eco-Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Nasz Prąd S.A., jako konsekwencji wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy PZP odrzucenia oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, a wadliwość oferty, która w ocenie Zamawiającego stanowiła podstawę do jej odrzucenia, winna być poprawiona jako inna omyłka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego Eco – Team sp. z o.o. sp.k. w związku z omyłkowym powieleniem w formularzu oferty w pozycji 6 pompy ciepła, w miejscu zbiornika buforowego CO, co Zamawiający traktuje jako nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego i brak zaoferowania wymaganych urządzeń, a co winno być uznane jako inna omyłka i poprawione przez Zamawiającego, bowiem z całości treści oferty w sposób jednoznaczny wywnioskować można jakie urządzenie winno być wpisane w miejsce powielonej pompy ciepła 2)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na wpisaniu w pozycji 6 formularza ofertowego Galmet SG(B) 300 kl. A (zbiornik buforowy CO) w miejsce omyłkowo powtórzonej w zestawie pompy ciepła, mimo iż nieprawidłowość formularza ofertowego jest oczywista, podobnie jak urządzenie, które powinno być wpisane w miejsce pompy ciepła. 3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Nasz Prąd S.A. jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż w przypadku prawidłowego dokonania oceny ofert oraz zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta Eco – Team sp. z o.o. sp.k. winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Nasz Prąd S.A. oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP innej omyłki w formularzu ofertowym w pozycji 6 poprzez wpisanie w wierszu II w miejsce powtórzonej nazwy pompy ciepła, urządzenia: Galmet SG(B) 300 kl. A (zbiornik buforowy CO) 3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, a jej treść i proponowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego w części nr 2. Niejasność, która pojawiła się w formularzu ofertowym winna być zakwalifikowana i poprawiona jako inna omyłka, a oferta nie powinna być odrzucona. W przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Nasz Prąd S.A. oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, może on wciąż spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia w zakresie części nr 2. Interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego polega również na tym, że Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - niezgodnie z przepisami art. 239 ustawy Pzp i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców - ponieważ w przypadku prawidłowej oceny ofert i zaniechaniu odrzucenia oferty odwołującego, to jego oferta otrzyma najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Nasz Prąd spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 7 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Nasz Prąd spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp – Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona - art. 16 ust. 1 Pzp –Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odnawialne źródła energii w Gminie Gorzkowice – edycja II, znak ZP.271.3.2025(zwane dalej: „postępowaniem”) z podziałem na 2 części. W pkt. 13.14 ppkt 2) SW Z Zamawiający zastrzegł, że na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać Formularze cenowe stanowiące Załączniki Nr 3.1 do SWZ (część 1 zamówienia) i 3.2 do SWZ (część 2 zamówienia). W treści Uwagi 2 w tym samym punkcie SWZ Zamawiający zastrzegł Uwaga: Wykonawca ma obowiązek wskazać w Formularzach cenowych (w części, na którą składa ofertę) producenta oraz model i wersję (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanych urządzeń tj.: a)w zakresie części 2 zamówienia: -pompy ciepła dla mieszkańców, -pompy ciepła do CWU dla mieszkańców, -pompy ciepła dla BUP, -zbiorniki buforowe CO dla mieszkańców, -zbiorniki buforowe CO dla BUP, -zbiorniki CWU dla mieszkańców. W pozycji 6 Tabeli nr 2 Formularza cenowego dla części 2 zawarto następujące zapisy: W ofercie złożonej przez Odwołującego pozycja 6 Tabeli nr 2 Formularza cenowego została wypełniona w następujący sposób: W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert w zakresie części 2 zamówienia z dnia 25 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że na podstawie oferty i złożonych przez Wykonawcę dokumentów stwierdza, że nie wskazał on w formularzu cenowym - Załącznik Nr 3.2 do SW Z, stanowiącym integralny element oferty i nie podlejący uzupełnieniu na zasadach określonych w przepisach art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w pozycji 6 tabeli nr 2 producenta oraz model i wersji (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanego zbiornika buforowego CO dla mieszkańców, co stanowi, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z Zamawiającym, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 i art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. W dalszej kolejności wskazano, że w efekcie Odwołujący nie podał zgodnie z wymogiem Zamawiającego producenta oraz modelu i wersji (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanego zbiornika buforowego CO dla mieszkańców i otworzył tym samym drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie urządzenia. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego producenta, modelu i ewentualnie wersji uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SWZ, j​ ednak z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Jednak omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności. W ofercie Wykonawcy brak jest informacji w zakresie producenta oraz modelu i wersji (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanego zbiornika buforowego CO dla mieszkańców. Porozumiewanie się w tej mierze Zamawiającego z Wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (​ art. 223 ust. 1 zdanie 2 in initio ustawy Pzp). Należy zauważyć, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstawą do ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez Wykonawcę (…), które prowadziły do uzupełnienia treści złożonej oferty. Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, że brak informacji w zakresie typu i​ modelu oferowanych urządzeń stanowi błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Tym samym, w przedmiotowej sprawie zaszła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w związku z art. 223 ust. 2 pkt. 3) ustawy ze względu, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy, gdyż otwarcie możliwości negocjacji oferty stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp. W dalszej kolejności Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojego stanowiska i końcowo stwierdził, że stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów Prawa zamówień publicznych w pełni uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 4 pkt 3) w związku z art. 218 ust. 1 i 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, ​że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiem zawartym w Rozdziale 13 pkt. 13.14 ppkt 2) SW Z, abyw formularzu cenowym wskazać producenta oraz model i wersję (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanych urządzeń. Nie była to jednak jedyna podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił tę ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezgodną z ustawą. Natomiast w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 226 u​ st. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przy czym nie tylko nie wyartykułowano go w petitum odwołania, ale również w uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia, że taki zarzut w ogóle został objęty zakresem zaskarżenia. Art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Wykonawca w odwołaniu powinien wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, opisać w czym konkretnie upatruje tego naruszenia oraz przedstawić w uzasadnieniu okoliczności faktyczne i prawne potwierdzające zasadności swoich twierdzeń. Tak postawiony zarzut zakreśla granice zaskarżenia, a w konsekwencji granice rozpoznania sprawy przez Izbę. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeżeli wykonawca nie podniósł w odwołaniu określonego zarzutu, to nie jest możliwe następczo, w toku postępowania odwoławczego, rozszerzenie podstaw faktycznych i prawnych odwołania. Nie jest dopuszczalne orzekanie przez Izbę w przedmiocie zarzutów nieskonstruowanych prawidłowo w odwołaniu. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23,„Izba nie jest strażnikiem całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez Odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego. To Wykonawca, który złożył odwołanie jest niejako gospodarzem zakresu postępowania odwoławczego, to jego decyzje wpływają bezpośrednio na kształt procedowania nad odwołaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą. (…) postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP”. Podobnie w wyroku z dnia 18 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/23, Sąd Zamówień Publicznych wskazał, że „Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania, substratu zaskarżenia, w sytuacji gdy w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych to dysponentem odwołania jest Odwołujący, a także Zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestniczy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). (…) Orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne”. W przedmiotowej sprawie Odwołujący miał pełną świadomość, że jego oferta została odrzucona w oparciu o dwie podstawy prawne (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp), a mimo to zakresem zaskarżenia objął tylko jedną z nich (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Jakkolwiek prawdą jest, ż​ e częściowo podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego były zbieżne, gdyż wiązały się z​ brakiem możliwości poprawienia oferty Odwołującego, to jednak należy zauważyć, że Zamawiający jednoznacznie wyodrębnił dwie podstawy prawne odrzucenia oferty. Odwołanie jednak w żadnym fragmencie nie odnosi się bezpośrednio do niezgodności oferty Odwołującego z ustawą. Odwołujący jako podmiot profesjonalny winien działać z należytą starannością i wziąć pod uwagę fakt, ż​ e postępowanie odwoławcze jest postępowaniem sformalizowanym, a zakres rozpoznania sprawy ograniczony jest ściśle zakresem zarzutów. Izba nie może według własnego uznania zakładać, ż​ e zamiarem Odwołującego było objęcie zakresem zaskarżenia obu podstaw odrzucenia jego oferty, nawet gdy jasnym jest, że w sytuacji, w jakiej znalazł się Odwołujący, dla właściwej obrony jego oferty, zachodziła konieczność postawienia również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odwołaniu nie wyartykułowano takiego zamiaru ani nie przedstawiono stosownych podstaw faktycznych i prawnych tworzących zarzut naruszenia ww. przepisu. W konsekwencji Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezaskarżona pozostała w mocy, zatem rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzenie braku wpływu postawionych zarzutów na wynik postępowania skutkuje koniecznością oddalenia odwołania. Niezależnie od powyższego również od strony merytorycznej zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że między ofertą Odwołującego ​a warunkami zamówienia wynikającymi z SW Z zachodziła niezgodność. Odwołujący nie dopełnił bowiem wymagania określonego w Rozdziale 13 pkt. 13.14 ppkt 2) SW Z, aby w formularzu cenowym wskazać producenta oraz model i wersję (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanych urządzeń. Istota sporu sprowadzała się do oceny czy powyższa niezgodność była możliwa do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. innej omyłki. Izba wskazuje, że intencją ustawodawcy na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. W orzecznictwie podkreśla się również, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (por. m.in. wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2585/24). W przypadku zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ustawy Pzp Izba bada, czy niezgodność nie jest wynikiem zamierzonego działania wykonawcy, ponieważ poprawieniu na gruncie ww. przepisu może podlegać jedynie „omyłka”, czyli nieprawidłowość spowodowana błędnym, niecelowym działaniem wykonawcy. Izba również ustala, czy poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie treści oferty, gdyż stanowi to granicę, której przekroczenie może oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Treść oferty powinna pozwalać na wywiedzenie woli wykonawcy co do zakresu jego zobowiązania. Co prawda zastosowanie art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, niemniej wyjaśnienia te nie mogą być wykorzystywane jako narzędzie do doprecyzowania, zmiany czy dostosowania oferty do warunków zamówienia. Tymczasem z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że w okolicznościach stanu faktycznego sprawy dopuszczalne byłoby poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności nie dowiódł, że brak podania w poz. 6 formularza cenowego dla części 2 producenta oraz model i wersji (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanego zbiornika buforowego CO było efektem nieświadomego, niezamierzonego działania, a wolą Odwołującego było zaoferowanie urządzenia: Galmet SG(B) 300 kl. A (zbiornik buforowy CO), jak i nie wykazał, że możliwe było ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości jednego, właściwego sposobu poprawienia stwierdzonego błędu. Izba w całości uznała za prawidłowe stanowisko zakomunikowane Odwołującemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które zostało przywołane we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku w ramach ustaleń faktycznych. Zamawiający w sposób bardzo obszerny, szczegółowy i z uwzględnieniem orzecznictwa wyjaśnił Odwołującemu motywy swojego działania. Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, co było przyczyną nieprawidłowości zaistniałych po jego stronie, powołując się jedynie hasłowo na niezamierzone działanie, polegające na powieleniu pozycji z wiersza w którym wskazana jest pompa ciepła. W świetle treści oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe odtworzenie w sposób jednoznaczny i pewny woli wykonawcy co do oferowanego modelu i wersji zbiornika buforowego CO. Bazując na treści oferty Odwołującego Zamawiający był w stanie jedynie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ww. urządzenia oraz fakt, że był to błąd stanowiący o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, natomiast nie posiadał dostatecznych informacji, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego. Odwołujący twierdził, że Zamawiający bez składania wyjaśnień przez wykonawcę miał niewątpliwą możliwość ustalenia jaki zbiornik buforowy CO powinien być wpisany w pozycji 6 tabeli 2, bowiem w pozycji 5 zaoferowano tę samą pompę co w pozycji 6, cena zestawów jest dokładnie taka sama. Ponadto Odwołujący wskazywał, że o jednoznaczności w zakresie oferowanego urządzenia miała świadczyć konstrukcja oferty Odwołującego, jak również sposób skonstruowania i sporządzenia ofert innych wykonawców, w których zawsze do danego rodzaju pompy (powtórzonego w kilku pozycjach) oferowany jest taki sam zbiornik. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na akceptację. W tym stanie rzeczy Zamawiający musiałby się oprzeć jedynie na przypuszczeniu, ż​ e zamiarem Odwołującego było zaoferowanie określonego urządzenia, niemniej poprawienie oferty Odwołującego oparte wyłącznie na pewnych przypuszczeniach co do rzeczywistego zamiaru Odwołującego, którego nie sposób jednoznacznie ustalić, godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców. Nadto Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowany model pompy występował i mógł być oferowany tylko i wyłącznie z jednym i określonym modelem i wersją zbiornika buforowego CO wskazywanym w treści odwołania. Ponadto Izba wskazuje, że uprawnienie Zamawiającego do korekty omyłki w trybie art. 223 ​ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być realizowane wyłącznie, gdy nie skutkuje istotnymi zmianami w ofercie. ​ oprawienie błędu w ofercie Odwołującego prowadziłaby do rekonstrukcji jego oświadczenia woli P ​ tym zakresie poprzez jego uzupełnienie o wskazanie modelu i wersji oferowanego urządzenia, przy czym w rekonstrukcja ta byłaby efektem oparcia się na dorozumianej woli wykonawcy co do złożenia oferty zgodnej z SW Z, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie pozwala na wywiedzenie takiego wniosku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdy w ofercie nie wskazano producenta, modelu i​ wersji oferowanego zbiornika buforowego CO, a przyczyna takiego błędu nie jest możliwa do identyfikacji, jak i nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie sposobu dokonania poprawy, to poprawienie takiego błędu w oparciu jedynie o deklaracje Odwołującego co do jego zamiaru, prowadzące do dostosowania treści oferty do bezwzględnych wymagań wynikających z SW Z, należy uznać za niedopuszczalne. Zmiana taka nie mieści się w dyspozycji normy art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Reasumując Izba wskazuje, że w rozpoznawanym przypadku poprawa oferty Odwołującego ​w sposób podnoszony przez Wykonawcę stanowiłaby istotną zmianę jej treści i wyraz dostosowania treści oferty Odwołującego do wymogów specyfikacji warunków zamówienia, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Powyższe wyklucza możliwość poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego była zatem niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, był zarzutem wynikowym względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i​ art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, opartym na tożsamych podstawach faktycznych i wiązanym z nieprawidłowym odrzuceniem oferty Odwołującego, wobec czego również był zarzutem niezasadnym. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu ​w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1573/20 WYROK z dnia 4 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Emil Kawa PrzewodniczącyEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D.E.F.T. Polska M. B. lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 41-909 Bytom ul. Świętochłowicka 3, w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. 02-337 Warszawa ul. Mszczonowska 4 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. z siedzibą dla lidera w Brzeszczu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujące konsorcjum M. B. D.E.F.T. Polska, MSA a.s., i: a) Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem kwoty wpisu od odwołania b) Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego GAZ-SYSTEM S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Sygn. KIO 1573/20 UZASADNIENIE Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa armatury dla gazociągu Goleniów - Lwówek, Niechorze - Płoty oraz Tłoczni Gustorzyn”. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy - konsorcjum w składzie S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. ul. Nosala 1, 32-620 Brzeszcze, który to wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - konsorcjum .E.F.T. Polska M. B. lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 41909 Bytom ul. Świętochłowicka 3, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp w zakresie: 1. czynności badania i oceny oferty odwołującego w części 1 Postępowania; 2. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania pomimo, że za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego; 3. czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą. Wskazując na powyższe czynności zarzucił naruszenie : (1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie, oraz (2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie sankcji wykluczenia odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności; względnie - z ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności badania podstaw rozwiązania tej umowy (w szczególności: faktu i stopnia nienależytego wykonania i pozostałych okoliczności rozwiązania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie zamawiającego), odwołujący czynności zamawiającego zarzuca: (3) naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w oparciu o niezgodne z faktami stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego dowody są „ogólnikowymi deklaracjami i działaniami”, a odwołujący „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne”, bez uwzględnienia przyczyn leżących także po stronie zamawiającego; (4) naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ich zastosowania w oparciu o bezpodstawne i nieproporcjonalne do okoliczności sprawy uznanie samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego za nieskuteczne, oraz (5)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania oraz: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; - przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert w części 1 Postępowania z uwzględnieniem oferty odwołującego; Nadto odwołujący w wnioskach zawartych w odwołaniu wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ponieważ całość zarzutów dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, w tym objęcie niejawnym charakterem uzasadnienia informacji o wykluczeniu odwołującego z części 1 Postępowania. Podkreślenia wymaga kwestia, że żądanie to nie znalazło jakiegokolwiek odzwierciedlenia zarówno na dokumencie odwołania, jak również w treści uzasadnienia zarzutów i żądań. Nie znalazło także potwierdzenia w dokumentach składanych na rozprawie, a odnoszących się wprost do treści odwołania. Żaden ze składanych dowodów nie został opisany jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto do odwołania nie został dołączony wniosek wymagany w oparciu o treść art. 8 ust 1 i 3 Pzp stanowiący uzasadnienie przedstawionego żądania. Zgodnie z przepisem art. 8 ust.3 Pzp wniosek taki winien zostać złożony wraz z treścią pismadokumentu, co do którego wykonawca wnosi o uznanie go jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższych okoliczności Izba postanowiła sporządzić uzasadnienie w jednej formie dostępnej dla stron jak i przystępującego, gdyż przystępujący jako uczestnik postępowania ma prawo wniesienia skargi na przedmiotowe orzeczenie Izby, a tym samym zasadnym jest aby pozyskał także wiedzę o argumentacji. Niewątpliwym jest, że część oferty odwołującego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten fakt bez przywołania i wskazania uzasadnienia nie może rozciągać się „niejako z automatu” na wszystkie pisma i dowody składane w przedmiotowej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r. sygn. KIO 1975/14). Izba biorąc pod uwagę powyższą kwestię postanowiła sporządzić uzasadnienie bez wskazywania np., konkretnych nazw dostawców sprzętu łuków w trakcie realizacji umowy rozwiązanej przez zamawiającego. Dane zawarte w odwołaniu jak i składanych dowodach zostały wpisane do protokołu bez sprzeciwu i uwag w tym zakresie, odwołującego. W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu (część 1) do oferty zostały dołączone oświadczenia obu ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA a.s., na formularzach JEDZ, w których każdy z tych wykonawców oświadczył, że znajduje się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. Jednocześnie obaj ww. wykonawcy oświadczyli, że przedsięwzięli środki w celu samooczyszczenia i tym samym, obaj potwierdzili spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Podał, że odwołujący od ponad 10 lat pozostaje wykonawcą szeregu realizowanych na rzecz zamawiającego zamówień, przy czym nigdy nie dochodziło pomiędzy tymi podmiotami do sporów, a tym bardziej sytuacji, które związane byłyby z odstąpieniem/rozwiązaniem leżących u podstaw tej współpracy umów. Jedynym wyjątkiem jest wskazana w oświadczeniach JEDZ odwołującego sytuacja związana z pismem Zamawiającego z dnia 12 lutego 2020 r., w którym to Zamawiający odstąpił w całości od umowy częściowej nr 1000031784, w sprawie udzielenia zamówienia na wyprodukowanie, sprzedaż i dostarczenie na rzecz zamawiającego fabrycznie nowych łuków, zawartej z odwołującym w dniu 11 października 2018 r., z przyczyn, jego zdaniem, leżących po stronie odwołującego Ponadto zamawiający odstąpił również w całości od umowy częściowej nr 1000032907 w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na wyprodukowanie, sprzedaż i dostarczenie na rzecz zamawiającego fabrycznie nowych łuków, zawartej z odwołującym w dniu 16 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących, jego zdaniem, po stronie odwołującego. Ostatecznie Zamawiający odstąpił również pismem z dnia 12 lutego 2020 r. w całości od Umowy ramowej, w ramach której zawarte zostały przywołane powyżej umowy częściowe. Odwołujący wskazał, że decyzja zamawiającego o odstąpieniu od ww. umów częściowych oraz umowy ramowej była spowodowana nie okolicznościami, na jakie powołuje się zamawiający w uzasadnieniu informacji z dnia 30 czerwca 2020 r. o wykluczeniu odwołującego, tj. rzekoma sytuacja, w której odwołujący miałby „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszać postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne, mające wpływ na powodzenie terminowości inwestycji, na rzecz których dostawy były realizowane”. Odstąpienie od ww. umów częściowych i umowy ramowej było w ocenie odwołującego spowodowane nieosiągnięciem kompromisu odnośnie interpretacji spornych postanowień umownych pomiędzy odwołującym a zamawiającym, co do procedury odbioru łuków w oparciu o zapis pkt 7.1 Załącznika nr 2 do umowy ramowej pt. „Łuki rurowe wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego - wymagania OGP GAZ-SYSTEM S.A.” (problem niemożliwości oznakowania wyrobów znakiem CE oraz znakiem budowlanym B, które nie mogły być zastosowane dla tego typu wyrobów ze względu na ich przeznaczenie), załącznika nr 4 pkt 4 do ww. umowy ramowej pt. „Wykaz podstawowych czynności jednostki inspekcyjnej w zakresie odbioru dostaw kształtek rurowych” oraz załącznika nr 2 pkt 5.1. do umowy ramowej pt. „Łuki rurowe wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego wymagania OGP GAZ-SYSTEM S.A.” (problem dotyczący decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu badań niszczących łuków w ramach czynności odbiorowych na placu składowym). Odnosząc się do wyjaśnień z pkt 5 powyżej, odwołujący wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. poinformował zamawiającego drogą elektroniczną (e- mail) o niemożliwości zrealizowania pkt 7.1 załącznika nr 2 do umowy ramowej (oznakowanie wyrobu znakiem CE i budowlanym B). W odpowiedzi udzielonej e-mailem z dnia 7 maja 2019 r. zamawiający nie uznał stanowiska odwołującego. W świetle stanowiska zamawiającego odwołujący zlecił w tym zakresie dokonanie oceny jednostce certyfikowanej SIMPTEST oraz wystąpił do Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju (Departament Architektury i Geodezji) o wydanie interpretacji przepisów w tym zakresie. Pozyskane przez Odwołującego opinie ww. podmiotów potwierdziły stanowisko odwołującego. Ponadto należy zwrócić uwagę, że zamawiający e-mailem z dnia 3 lipca 2019 r. poinformował odwołującego o zmianie swojego dotychczasowego stanowiska i odstąpieniu od warunków z pkt 7.1. Załącznika nr 2 do Umowy, tym samym potwierdzając stanowisko odwołującego. Wskazał także na kwestię, że w dniu 28 sierpnia 2019 r. zamawiający po raz pierwszy poinformował odwołującego o zamiarze przeprowadzenia badań niszczących łuków, po ich dostarczeniu na plac składowy. W świetle powyższych faktów odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, jako że nie miały one w tym momencie merytorycznego uzasadnienia i były niezgodne z zapisami łączącej strony umowy ramowej. Zamawiający poinformował także o swoich wątpliwościach co do jakości przedmiotowych łuków, jednakże w żadnym momencie na prośbę odwołującego nie udzielił informacji, czym są one spowodowane i czego dotyczą. Podkreślił, że odwołujący wielokrotnie wychodził z propozycją wspólnego ustalenia rozwiązania spornych kwestii. W związku z utrzymującą się sytuacją braku porozumienia co do przeprowadzenia badań niszczących odwołujący proponował zamawiającemu rozwiązania w tym zakresie, z których zamawiający nie skorzystał. W ramach tych działań strony podejmowały również bezpośrednie spotkania w celu uzgodnienia toku postępowania oraz rozstrzygnięcia wszelkich otwartych i wątpliwych kwestii. Ostatnie takie spotkanie z Zamawiającym odbyło się w jego siedzibie z udziałem członków konsorcjum odwołującego oraz producentów łuków w dniu 31 stycznia 2020 r. Na tym spotkaniu zamawiający poinformował, że nie może zająć stanowiska w sprawie ze względu na brak stanowiska doradcy technicznego (UDT), informując, że jego stanowisko zostanie przekazane niezwłocznie po otrzymaniu stanowiska doradcy zewnętrznego. Wskazał, że zamiast deklarowanego na spotkaniu w dniu 31.01.2020 r. stanowiska zamawiającego co do zaproponowanych przez odwołującego propozycji rozwiązania reklamacji dostarczanych łuków, odwołujący otrzymał w dniu 12 lutego 2020 r. oświadczenie o odstąpieniu od ww. umów. W świetle powyżej przedstawionych okoliczności i dowodów odwołujący podał, że wyraża stanowczy sprzeciw odnośnie stwierdzeń zamawiającego wyrażonych w informacji o wykluczeniu odwołującego z dnia 30 czerwca 2020 r., które wskazują, że odwołujący „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał postanowienia umowne, które Zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne mające wpływ na powodzenie i terminowość inwestycji na rzecz których dostawy były realizowane” oraz że miały one „powtarzający się, uporczywy charakter”. Odwołujący nie zgadza się również ze stwierdzeniem, że nie działał przy realizacji umowy z „należytą starannością” oraz że „do naruszenia przedmiotu umowy doszło z przyczyn, na których wystąpienie Konsorcjum DEFT miało wyłączny wpływ”. Reasumując powyższe stanowisko podał, że odwołujący stoi na stanowisku, że zachowanie zamawiającego w tej sprawie miało istotny wpływ na jej przebieg i w konsekwencji przyczyniło się do braku wypracowania rozwiązań, które należało wdrożyć na etapie produkcji łuków. Nadto uzasadnienie zamawiającego o odstąpieniu od ww. umów zostało przedstawione jednostronnie, z przytoczeniem jedynie winy odwołującego, z całkowitym pominięciem w powodach odstąpienia okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji ww. umów po stronie zamawiającego, dotyczących chociażby brak współdziałania przez zamawiającego w rozwiązaniu spornych kwestii i opracowania kompromisowego rozwiązania. W zakresie zarzutu dotyczącego przeprowadzonego u odwołującego self cleaningu podał, że przedłożone oświadczenia obu konsorcjantów, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA a.s., na formularzach JEDZ, w których przedstawiono okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia wraz z podjętymi środkami w ramach mechanizmu tzw. samooczyszczenia, zostały poprzedzone przeprowadzonym u każdego z ww. wykonawców wewnętrznym audytem, którego celem było: - określenie nieprawidłowości w realizacji umów z Zamawiającym; - określenie nieprawidłowości w realizacji zawartych umów, po stronie Zamawiającego oraz ich skutków dla wykonawcy jako strony umowy. Przeprowadzone audyty pozwoliły na zdefiniowanie nieprawidłowości, które posłużyły obu wykonawcom do opracowania i wdrożenia procedur zapobiegawczych i kontrolnych. Procedury te zostały przedłożone zamawiającemu w JEDZ-ach dołączonych do oferty, a następnie udokumentowane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że nie podziela stanowiska zamawiającego zawartego w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu odwołującego, jakoby nie wykazano w odniesieniu do MSA a.s. konkretnych środków podpartych dowodami, które potwierdzałyby zdaniem zamawiającego podjęcie określonych środków (organizacyjnych, technicznych i kadrowych), które miałyby zapobiegać podobnym nieprawidłowościom w przyszłości: Odwołujący nie podziela także stanowiska zamawiającego, że treść przywołanego dokumentu nie precyzuje w jaki sposób utworzenie grup roboczych ma zabezpieczać realizację następnych zamówień. Zdaniem odwołującego powoływanie grup roboczych dla poszczególnych zamówień stanowi gwarancję wzmożonej kontroli nad prawidłową realizacją zamówienia, a dobór składu grupy w zależności od charakteru i przedmiotu zamówienia pozostaje w gestii odwołującego. W odniesieniu do podniesionego przez zamawiającego niepokoju i uzasadnionej obawy, że dopiero w dokumencie zatwierdzonym w dniu 30 marca br. z mocą obowiązywania od 1 czerwca br. zaplanowano przeszkolenie pracowników w celu uzyskania niezbędnych kwalifikacji do realizacji zamówień publicznych, odwołujący wyjaśnia, że wspomniane szkolenie nie jest pierwszym szkoleniem, a termin obowiązywania tego dokumentu z dniem 1 czerwca br. podyktowany został sytuacją związaną z pandemią CON/ID-19 i przepisami wprowadzanymi w tym zakresie przez Republikę Czeską oraz wewnętrznymi regulacjami w firmie MSA a.s. w oparciu o uregulowania krajowe i przewidywany termin ich ustąpienia. Podkreślił, że w przedłożonym zamawiającemu dokumencie JEDZ wskazał wyraźnie, jaki zakres i charakter miał wydany i wdrożony wewnętrzny, dodatkowy proces kontroli jakości materiałów w realizacji przetargów publicznych. Wdrożenie tej procedury miało na celu wprowadzenie dodatkowego audytu, który ma potwierdzać zgodność dostawcy w zakresie wysokich standardów kontroli jakości. Środek ten jest zatem konkretnym środkiem organizacyjnym o charakterze kontrolnym. Wyjaśnił, że odwołujący przedłożył zamawiającemu tłumaczenie procesów związanych z klientem tylko w zakresie wprowadzonych zmian do istniejącej wewnętrznej procedury, która miała już zastosowanie w realizacji wcześniej zawieranych umów związanych z dostawami armatury do zamawiającego i w związku z tym powinna być mu znana. Przetłumaczenie tylko fragmentów odnoszących się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały wprowadzone. W związku z powyższym odwołujący nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że nie uznaje powyższego dokumentu za dowód podjęcia przez odwołującego konkretnych środków organizacyjnych. Odnosząc się do pkt 5 Informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wyjaśnił, że przedłożył zamawiającemu tłumaczenie procesów związanych z procedurami zakupowymi oraz kontrolą wstępną zakupionego produktu tylko w zakresie wprowadzonych zmian do istniejącej wewnętrznej procedury, która miała już zastosowanie w realizacji wcześniej zawieranych umów związanych z dostawami armatury do zamawiającego i w związku z tym powinna być mu znana. Przetłumaczenie tylko fragmentów odnoszących się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały wprowadzone. W związku z powyższym odwołujący nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że powyższy dokument nie może być uznany za dowód podjęcia przez odwołującego konkretnych środków organizacyjnych. Podał, że odwołujący nie podziela stanowiska zamawiającego odnośnie samooczyszczenia oraz jego oceny przedłożonych dowodów jako niewystarczających i niewykazujących rzetelności, a podjęte przez odwołującego środki kadrowe, organizacyjne i technologiczne uznaje za marginalne w stosunku do zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zarzuca odwołującemu nieprawidłowości w funkcjonowaniu konsorcjum i nieprzedstawienie zamawiającemu krytycznej oceny dotychczasowego modelu realizacji zamówień przez wykonawcę, w szczególności zamówień, od których zamawiający odstąpił. Wskazał, że odwołujący stoi na stanowisko, iż podjęte przez niego działania audytowe i wdrożone w ich wyniku procedury sprawdzające i kontrolne zostały w sposób właściwy i adekwatny do zaistniałej sytuacji udokumentowane. Tym samym nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającego z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp udowodnienia zamawiającemu wdrożonych konkretnych środków w celu samooczyszczenia. Stwierdził, że twierdzenia zamawiającego jakoby odwołujący identyfikował odstąpienia od umów z zamawiającym z zaniedbaniami swoich podwykonawców, tj. producentów łuków giętych indukcyjnie, nie są prawdziwe (str 13 odwołania). Odwołujący nigdy nie twierdził, że przyczyną odstąpienia od umów przez zamawiającego były zaniedbania podwykonawców. Przeprowadzone audyty u podwykonawców nigdy nie stwierdziły nieprawidłowości w zakresie powierzonego do realizacji zamówienia, co również dotyczy czynności niezależnej jednostki powołanej przez zamawiającego do nadzorowania prawidłowości procesu produkcyjnego. Tym samym nieuprawnione i całkowicie niezrozumiałe są żądania zamawiającego zerwania kontaktów i współpracy odwołującego z podwykonawcami. W tym kontekście odwołujący wskazuje, że zamawiający w sposób fragmentaryczny interpretuje przesłanki z przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który to przepis w sposób przykładowy wskazuje na możliwe do zastosowania przez wykonawcę środki naprawcze, przy czym inicjatywa w tym zakresie należy w pełni do wykonawcy, który mając na uwadze konkretne okoliczności i podstawy wykluczenia powinien dobrać właściwe i adekwatne środki w celu wykazania samooczyszczenia (swojej rzetelności do realizacji przyszłych zamówień). Takie działania zostały przez Odwołującego przeprowadzone w sposób prawidłowy. Wskazał także na fakt, że niezasadne są twierdzenia zamawiającego o braku możliwości współpracy odwołującego z zamawiającym w przyszłości, gdyż odwołujący zawarł 4 umowy z zamawiającym na dokończenie usług serwisu bieżącego, na łączną wartość 631.127,64 PLN. Dwie z tych 4 ww. zawartych umów zostały podpisane przez zamawiającego w terminach 18.05.2020 r. i 03.06.2020 r., czyli już po odstąpieniu przez zamawiającego od umów z odwołującym, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami zamawiającego o braku możliwości współpracy z odwołującym w przyszłości. Dodał, że na zamawiającym ciążą określone obowiązki udowodnienia zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, w szczególności jeżeli wskazuje na uporczywe i konsekwentne niewywiązywanie się ze swoich obowiązków umownych. Zamawiający w niniejszym postępowaniu poprzestał na zmarginalizowaniu przedłożonych przez odwołującego dowodów, dokonał ich wybiórczej interpretacji, posługiwał się przy tym także ogólnymi sformułowaniami, jak „szereg istotnych niejasności", że „dowody są ogólnikowymi deklaracjami i działaniami”. Ponadto w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie można automatycznie uznać, że każde nie dotrzymanie terminu realizacji zlecenia, czyli nienależyte wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako podstawę wykluczenia z tej podstawy prawnej, ale jedynie takie, które było skutkiem zawinionego działania, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, oraz ma charakter poważny (tak wyrok KIO z dnia 21.03.2018, sygn. akt. KIO 422/18). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako niezasadnego. W ocenie zamawiającego, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji odwołanie winno zostać oddalone w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.5 pkt 4Pzp, podał, że rozważania dotyczące zaistnienia wobec odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp należy rozpocząć od podkreślenia, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, z którego zamawiający zdecydował się wykluczyć odwołującego z uwagi na wcześniejsze nienależyte wykonanie przez niego umów częściowych. Wskazać należy, że zamawiający odstąpił od Umów w dniu 12 lutego 2020 roku. Już po tym zdarzeniu, tj. w dniu 8 marca 2020 roku, odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowej armatury na potrzeby lądowej części Baltic Pipę, nr referencyjny ZP/2019/12/0154/PI. W dniu 1 kwietnia 2020 roku zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania Baltic Pipę, powołując się na okoliczności tożsame do tych wskazanych w obecnie zaskarżonej decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia go z postępowania Baltic Pipę. W ocenie zamawiającego, oznacza to, że odwołujący w istocie zaakceptował, że w związku z rozwiązaniem przez zamawiającego Umów, zaszła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Podjęcie próby wykazania przeciwnej okoliczności dopiero w drodze przedmiotowego odwołania jest wiec spóźnione - stanowisko zamawiającego dotyczące zaistnienia wobec odwołującego przesłanki wykluczenia w związku z odstąpieniem od Umów uległo bowiem swoistemu uprawomocnieniu. Intencją odwołującego w powyższej kwestii było wykazanie, że pomimo odstąpienia przez zamawiającego od Umów nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, to powinien był on zakwestionować decyzję o wykluczeniu go z postępowania Baltic Pipę. Skoro zaś odwołujący tego zaniechał, to automatycznie rozpoczął wobec niego bieg trzyletniego okresu wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp. W tym czasie jedyna drogą przywrócenia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia jest wcześniejsze skuteczne przeprowadzenie przez Odwołującego procedury samooczyszczenia. Zdaniem zamawiającego odwołujący jest świadom powyższych konsekwencji. W przedmiotowym postępowaniu, w formularzach JEDZ dla obu członków konsorcjum odwołującego zostało wskazane, że znajdują się oni w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, przy czym przeprowadzili oni skutecznie procedurę samooczyszczenia. Również w odwołaniu odwołujący wskazuje, że „obaj ww. wykonawcy oświadczyli, że przedsięwzięli środki w celu samooczyszczenia i tym samym, obaj potwierdzili spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp”. Podał, że jeżeli intencją odwołującego było kwestionowanie, że Umowy zostały rozwiązane niezasadnie, to już w formularzu JEDZ powinien był wskazać - podobnie jak w Postępowaniu Baltic Pipę - że nie podlega wykluczeniu, a co najmniej wnikliwie opisać swoje wątpliwości lub zastrzeżenia w tym zakresie. Obecne próby prezentowania tego stanowiska dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą poprzez dowodzenie, że do odstąpienia od Umów doszło w istocie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego należy więc uznać za spóźnione. W tym kontekście wskazał, że niekonsekwentne stanowisko odwołującego w zakresie wzięcia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie Umów dowodzi bezpośrednio nieskuteczności przeprowadzonej przez odwołującego procedury samooczyszczenia. Podał, że zamawiający w dalszym ciągu stoi na stanowisku, iż w związku z odstąpieniem od Umów, wobec odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Podniósł, że dla stwierdzenia zaistnienia przedmiotowej przesłanki wykluczenia musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, które: (i) nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, (ii) nosi cechy istotności na gruncie całej umowy oraz (iii) doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W ocenie zamawiającego, sposób nienależytego wykonania przez odwołującego Umów uzasadnia twierdzenie, że wszystkie powyższe przesłanki zostały spełnione kumulatywnie, czemu zamawiający dał wyraz wprost w decyzji o wykluczeniu odwołującego z Postępowania. Natomiast z treści samego odwołania wynika, że odwołujący kwestionuje wyłącznie istnienie pierwszej przesłanki, o której mowa powyżej - tj. stoi na stanowisku, że do nienależytego wykonania Umów (oraz w efekcie - do odstąpienia od nich) doszło w istocie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nadto odwołujący kwestionuje również wprost wyrażony w decyzji o wykluczeniu pogląd, że konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał on postanowienia Umów, co niewątpliwie ma wpływ na zaistnienie przesłanki istotności nienależytego ich wykonania. Odwołujący nie polemizuje z pozostałymi okolicznościami podniesionymi w tym zakresie w decyzji o wykluczeniu go z postępowania, w tym w szczególności z faktem, że bezpośrednia i podstawowa przyczyna odstąpienia od Umów polegała na dostarczeniu przez odwołującego łuków niespełniających wymagań technicznych, a przez to niezgodnych z ich przeznaczeniem. Podał, za wyrokiem KIO, iż z sytuacją niewłaściwego wykonania zamówienia mamy do czynienia, gdy następuje wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem" (wyrok z dnia 14 września 2018 roku, sygn. akt KIO 1736/18). Podkreślił, że nienależyte wykonanie Umów przez odwołującego bezpośrednio wpłynęło na powodzenie i terminowość realizacji inwestycji, na potrzeby których łuki dostarczone przez Odwołującego miało być dostarczone, tzn. budów gazociągów Podgórska Wola - Tworzeń oraz Strachocina - Granica RP. Są to zaś inwestycje o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego Państwa, czego odwołujący był w pełni świadomy. Tym samym, stopień niewykonania Umów należy tym bardziej określić jako istotny, czego odwołujący ponownie nie kwestionuje. Zauważył, że w treści odwołania odwołujący zdaje się celowo pomijać bezpośredni powód odstąpienia od Umów przez zamawiającego, czyli dostarczenie przez odwołującego w ramach obu Umów częściowych wadliwych łuków (co dodatkowo zostało uczynione z naruszeniem uzgodnionego przez strony terminu). Należy przy tym zaznaczyć, że wadliwość ta polegała na niespełnianiu przez łuki wymagań technicznych, co zostało potwierdzone przez Centralne Laboratorium Dozoru Technicznego Urzędu Dozoru Technicznego, a czego odwołujący nie kwestionuje. Podał, że przyczyną odstąpienia zamawiającego od umów były niewłaściwe parametry techniczne dostarczonych łuków. Tym samym wykorzystanie łuków dostarczonych przez odwołującego spowodowałoby brak wydania pozytywnej opinii przez Urząd Dozoru Technicznego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby zamawiającemu uzyskania pozwolenia na użytkowanie gazociągu. Co gorsze jednak, gdyby ostatecznie łuki dostarczone przez odwołującego zostały wykorzystane i zabudowane (bowiem przeprowadzone przez podwykonawcę odwołującego badania potwierdzały spełnianie przez łuki wymagań), to mogłoby dojść do całkowitej awarii gazociągu. Jednakże wyłącznie zlecenie przez zamawiającego badań niszczących łuków we własnym zakresie (mimo że zamawiający nie miał takiego obowiązku) uchroniło go przed zaistnieniem poważnych, negatywnych konsekwencji. Z tego względu, zamawiający podkreśla, że nienależyte wykonanie przez odwołującego Umów miało charakter istotny i zasadniczy - dostarczone przez niego łuki byty bowiem zupełnie nieprzydatne dla celów zamawiającego, a wręcz mogły spowodować daleko idące szkody. Wady wykryte w dostarczonych przez odwołującego łukach były nieusuwalne. Dodając do tego fakt, że zostały one dostarczone po upływie terminu wskazanego w Umowie, Zamawiający nie mógł zachować się inaczej jak odstąpić od Umów i zamówić przedmiotowy asortyment u innego dostawcy. W zakresie drugiego zarzutu odwołania odnoszącego się do nieuznania przez zamawiającego właściwej procedury samooczyszczenia wykonawcy podał, że wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia powinien przede wszystkim, w następującej kolejności: (i) przyznać w sposób jednoznaczny zaistnienie wobec niego podstawy wykluczenia; (ii) wskazać na konkretne przyczyny zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia, a następnie, (iii) przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Wskazał, że bez jednoznacznego przyznania się do popełnionego naruszenia nie jest możliwe przystąpienie do kolejnych etapów self-cleaningu, tj. przeanalizowania i zidentyfikowania przyczyn zaistnienia błędów po stronie wykonawcy oraz przygotowania środków zaradczych mających na celu zapobieżenie ponownym błędom i ich wdrożenia. Wykonawca uważając, że nie popełnił żadnego deliktu nie jest w stanie skutecznie znaleźć jego przyczyny (wskazany w pkt 2.1. niniejszego uzasadnienia etap oznaczony jako (ii)). A tym bardziej przedstawić dowodów, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, bowiem w ocenie odwołującego rzetelność ta nie doznała żadnego uszczerbku. Negowanie wystąpienia przesłanki wykluczenia, przy jednoczesnym dokonaniu procedury samooczyszczenia winno być traktowane jako pozorne i niewiarygodne. podejmowane przez wykonawcę środki w ramach procedury self- cleaning muszą stanowić odpowiedź na konkretne naruszenie stanowiące podstawę wykluczenia, jak również powinny być proporcjonalne do jego wagi i szczególnych okoliczności sprawy. Nie ulega wątpliwości - zdaniem zamawiającego, że odwołujący w ramach rzekomej procedury self-cleaning w żadnym miejscu nie zidentyfikował przyczyn, które doprowadziły do zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia. Powyższe, wraz z prezentowanym na etapie przedmiotowego postępowania odwoławczego brakiem jednoznacznego przyznania się do podlegania wykluczeniu wskazuje na pozorność przeprowadzonego przez odwołującego self- cleaningu. Bez zidentyfikowania konkretnych naruszeń stanowiących podstawę wykluczenia nie jest bowiem możliwe wprowadzenie działań mających wyeliminować wystąpienie tożsamych nieprawidłowości w przyszłości. W ocenie zamawiającego, odwołujący w istocie potwierdza, że nieprawidłowości leżące u podstaw odstąpienia przez zamawiającego od Umów zaistniały na linii odwołujący podwykonawcy będący producentami łuków. Zdziwienie musi wiec budzić jednoczesne stwierdzenie jakoby przeprowadzone audyty u podwykonawców nigdy nie stwierdziły nieprawidłowości w zakresie powierzonego do realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego stawia pytanie ? - to z jakiego powodu dostarczone zamawiającemu łuki indukcyjne okazały się wadliwe, jeśli producenci łuków swoją część zadania wykonywali prawidłowo. Stwierdził, że przedstawione przez odwołującego środki mające rzekomo wykazać jego rzetelność nie odnoszą się bowiem w wystarczającym stopniu do problemu, który zaistniał przy realizacji Umów, tj. dostarczenia zamawiającemu wadliwych łuków produkowanych przez podwykonawców odwołującego. Działania odwołującego podjęte w ramach self cleaningu w ogóle nie odnoszą się do konkretnego przypadku zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji Umów, a są działaniami o bardzo dużym stopniu ogólności. Brak jest kluczowych zmian, które powinny nastąpić w organizacji całego procesu, w ramach którego są produkowane przedmiotowe łuki, a następnie dostarczane do odbiorcy końcowego, tj. zamawiającego. Odnosząc się do kwestii naprawienia szkody powstałej w wyniku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie odwołującego podał, że odwołujący nie udowodnił w wystarczającym stopniu naprawienia szkody wyrządzonej przez dokonane przez niego naruszenia. Przede wszystkim za wyczerpujący w tym zakresie nie może zostać uznany fakt zapłacenia przez odwołującego kar umownych, bowiem w istocie nie były one wyrazem dobrowolnej zapłaty, lecz były one potracone przez zamawiającego z wynagrodzenia należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się żadna chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Szkoda której doznał zamawiający w znacznym stopniu przewyższa kwotę naliczonych kar umownych, co profesjonalny podmiot działający w tej branży jakim jest odwołujący jest w stanie w łatwy sposób zauważyć. Odwołujący celem wykazania chęci naprawienia całej wyrządzonej przez swój delikt szkody mógł przykładowo złożyć zamawiającemu oświadczenie, z którego wynikałaby jego deklaracja naprawienia szkody także w zakresie, w którym przewyższa ona kwotę naliczonych kar umownych, oczywiście pod warunkiem jej odpowiedniego udokumentowania przez zamawiającego. Odwołujący jednak nie wykazał się żadnym proaktywnym działaniem w tym zakresie. Uwagę przykuwa fakt, że odwołujący nie wprowadził zmian kadrowych w zakresie osób nadzorujących działania podwykonawców lub odpowiedzialnych za ich wybór, ani nie zerwał powiązań z podwykonawcami, którzy wykonali wadliwe łuki. Co więcej, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że w stosunku do takich osób/podmiotów zostały wyciągnięte jakiekolwiek konsekwencje w związku z nienależytą realizacją Umów. Fakt dostarczenia wadliwego produktu przez podwykonawcę świadczy bowiem o tym, że podwykonawca ten nie gwarantuje właściwego wykonania zamówienia lub też, że osoba nadzorująca po stronie odwołującego wykonanie produktów przez tego podwykonawcę nie dopełniła właściwie swoich obowiązków. Podkreślił, że sama zmiana zasad w zakresie kontroli jakości produktów, bez jednoczesnej zmiany kadrowej, jest wyłącznie pozornym działaniem mającym na celu wykazanie rzetelności odwołującego na potrzeby udziału w postępowaniu. Nawet bowiem w niniejszej sprawie, po pierwotnie przeprowadzonym prawidłowym audycie jednostki produkującej łuki indukcyjne, elementy które dotarły do zamawiającego ostatecznie okazały się wadliwe. Widać zatem wyraźnie, że w tym konkretnym przypadku zastosowanie procedur badania jakości produktów nie było wystarczające - i podobnie nie byłoby wystarczające w przyszłości, gdyby taka sytuacja miała się powtórzyć. Wskazał, że działania odwołującego mającego stanowić procedurę self-cleaningu w ogóle nie odnoszą się do konkretnego przypadku zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji Umów, a są działaniami o bardzo dużym stopniu ogólności. Brak jest kluczowych zmian, które powinny nastąpić w organizacji całego procesu, w ramach którego są produkowane przedmiotowe łuki, a następnie dostarczane do odbiorcy końcowego, tj. zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił w wystarczającym stopniu naprawienia szkody wyrządzonej przez dokonane przez niego naruszenia. Przede wszystkim za wyczerpujący w tym zakresie nie może zostać uznany faktu zapłacenia przez odwołującego kar umownych, bowiem w istocie nie były one wyrazem dobrowolnej zapłaty, lecz były one potracone przez zamawiającego z wynagrodzenia należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się żadna chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Nadto odwołujący nie przedstawił żadnych informacji z których by wynikało, że wprowadził on jakiekolwiek zmiany do procesu weryfikacji wyboru przez niego podwykonawców, a następnie procesu nadzoru realizowanych przez nich zamówień. Odnosząc się do rzekomo wdrożonej przez odwołującego procedury, która miałaby zaostrzać zasady kontroli jakości materiałów w realizacji przetargów publicznych (w tym pochodzących od podwykonawców), wskazał, że odwołujący nie przedstawił żadnych dodatkowych dowodów wskazujących na to, że nowo wprowadzane zasady gwarantują rzeczywisty i właściwy nadzór nad podwykonawcami dostarczającymi produkty do realizacji zamówień. Dowodami takimi mogłyby być przykładowo wprowadzone w umowach z podwykonawcami zapisy dające odwołującemu prawo do odpowiedniej kontroli nad produkcją zamówionych przez nich produktów, a także przedstawienie zamawiającemu sylwetek osób o właściwych kwalifikacjach technicznych, które takim nadzorem miałyby się zajmować. Brak tego typu dowodów świadczy o tym, że przedstawiona procedura w rzeczywistości nie funkcjonuje w ramach organizacji odwołującego, pozostając jedynie formalnym postulatem, które dopiero musi zostać w realny sposób wdrożony, aby zapewnić właściwy dobór podwykonawców i rzeczywisty nad nimi nadzór, w tym w zakresie procesu produkcji i jakości dostarczanych produktów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. z siedzibą dla lidera w Brzeszczu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu jednakże wykonawca ten nie złożył pisma procesowego w sprawie, jak również nie stawił się na rozprawę przed KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy, a także złożonych przez strony dowodów uznała, iż odwołanie okazało się niezasadne i nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący sformułował w odwołaniu dwie grupy zarzutów. Grupa pierwsza dotyczyła kwestii niezasadnego rozwiązania z konsorcjum - odwołującym, umów na wykonywania zamówień oraz od umowy ramowej obejmującej dostawę dla zamawiającego łuków rurowych wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego służących do budowy gazociągów. Grupa druga obejmowała zarzuty wobec zamawiającego dotyczącego tego, iż zamawiający nie uznał przeprowadzonej w konsorcjum procedury tzw. samooczyszczenia, czyli self cleaningu. To było podstawą według zamawiającego do wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. Zauważenia wymaga, że odwołujący przedłożył w zakresie powyższych zarzutów cały szereg dokumentów mających uzasadniać niezasadność czynności zamawiającego zarówno w zakresie odstąpienia od wskazanych na wstępie uzasadnienia umów, oraz niezasadnego uznania iż pomimo zastosowania self cleaningu wykonawca nadal nie daje gwarancji należytego wykonywania zamówienia. Izba po szczegółowej analizie załączonych dowodów uznała, że w znacznej mierze dotyczą tych samych kwestii, jednakże żaden z nich nie był dowodem z którego możliwe byłoby wywiedzenie, że przeprowadzony u odwołującego proces naprawy daje możliwość uznania - graniczącą z pewnością, że w wyniku zmiany procedur nie zdarzy się już sytuacja dostawy wadliwych łuków, a tym samym odwołujący w sposób prawidłowy zdiagnozował przyczyny powstania takiej sytuacji i przedsięwziął niezbędne środki dla naprawy zaistniałego stanu rzeczy. Na wstępie odnoszenia się do zarzutów z grupy pierwszej, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stał na stanowisku, iż kwestionowanie zasadności rozwiązania umów z odwołującym jest spóźnione, gdyż odwołujący złożył już po odstąpieniu zamawiającego od umów w dniu 8 marca 2020 roku, ofertę do zamawiającego na dostawę fabrycznie nowej armatury na potrzeby gazociągu Baltic Pipe. Zamawiający wykluczył wykonawcę z tamtego postępowania opierając uzasadnienie tej czynności na takiej samej podstawie faktycznej i prawnej, którą zastosował w tym postępowaniu i którą w odwołaniu kwestionuje odwołujący. Tym samym zamawiający przyjął stanowisko, iż kwestionowanie dopiero w tym postępowaniu zasadność odstąpienia od umów jest spóźnione, a wykluczenie z kontraktu Baltic Pipe stworzyło stan prawomocności wykluczenia i odwołujący winien przez okres trzech lat nie uzyskać zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko Izba uznała za niezasadne. Brak jest przepisu który uniemożliwiałby wykonawcy prowadzić czynności kontrolno-sprawdzającego w zakresie zasadności podstaw uznania, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe podważającego jego uczciwość jako rzetelnego wykonawcę. Nie ma w ustawie terminu na dokonanie takich ewentualnych działań wykonawcy. Tym samym jeśli wykonawca w wyniku działań ustali i będzie w stanie udowodnić, iż do nienależytego wykonania zamówienia doszło nie z jego winy, to czynność zamawiającego o odstąpieniu od umowy może zakwestionować. Powyższe należy oceniać stosownie do stanu faktycznego sprawy, gdyż np. przy usługach prostych, jak np. czynności sprzątania, nieprawidłowość wykonania można ustalić bezpośrednio oceniając zastany stan faktyczny. Natomiast przy podobnych jak to przedmiotowe zamówienie, niezbędne jest wykonanie szeregu badań laboratoryjnych, aby wykazać, że po stronie wykonawcy nie wystąpił powód odstąpienia od umowy. W przypadku skuteczności tej czynności wykonawca nie będzie musiał wykazywać w następnych postępowaniach dokonania skutecznego self cleaningu. W zakresie czynności zamawiającego o odstąpieniu od umów z odwołującym, to zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie pojawił się pewien dualizm w stanowisku odwołującego. Otóż po pierwsze, podniósł zarzut niezasadnego odstąpienia zamawiającego od zawartych umów, przedstawiał w tym zakresie argumentację, w szczególności odnosząc się do podstaw wykluczenia go z postępowania zawartych w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Jednakże z drugiej strony na etapie składania ofert - JEDZa odwołujący (każdy konsorcjant) zawarł oświadczenie, iż znajduje się w sytuacji, kiedy zamawiający dokonał rozwiązania poprzednio obowiązujących umów z powodu uznania nienależytego ich wykonywania w stopniu istotnym. Nadto odwołujący na samym wstępie prezentacji swojego stanowiska na rozprawie podał, że „Odwołujący nie kwestionuje, iż doszło do pewnego rodzaju naruszeń przy wykonywaniu dla zamawiającego poprzednich umów i tym samym nie kwestionuje faktu wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący od samego początku w JEDZ wskazał, że dotyczyła go przesłanka wykluczenia, gdyż nastąpiło odstąpienie od umów i doszło do nie wykonania istotnej ich części”. Nadto na rozprawie odwołujący podnosząc niezasadność odstąpienia zamawiającego od umów z odwołującym podał, że zlecił do analiz specjalistycznym podmiotom, dokonanie weryfikacji ciągu technologicznego produkcji i dostaw łuków celem ustalenia, czy faktycznie niewłaściwe wykonanie łuków nastąpiło, czy też zamawiający tą kwestię ocenił w sposób nieprawidłowy, doprowadzając do sytuacji wystąpienia szkody po stronie odwołującego - z powodu rozwiązania umów realizowanych, naliczenia kar umownych i wykluczenia odwołującego z obecnego postępowania. Nadto nadmienił, że jeśli w tym zakresie strony nie osiągnął kompromisu to sprawa zostanie skierowana dna drogę postępowania sądowego. W tym stanie faktycznym Izba uznała, że w sytuacji kiedy, odwołujący nadal prowadzi pewne czynności sprawdzające i nadto sam nie jest w pełni przekonany, że dostarczone łuki były prawidłowe za wcześnie jest, aby dokonywać orzekania w tym zakresie, gdyż jak z powyższego wynika brak jest u odwołującego pełnych i pewnych dowodów w sprawie. Wskazać należy, za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Tym samym w tym stanie faktycznym orzekanie w tym zakresie należało uznać za przedwczesne. Sam odwołujący na rozprawie stwierdził, że „ zasadniczą kwestią, która winna być rozpatrywana przez Izbę, jest kwestia prawidłowości zastosowania procedury self cleaningu i skutków, jakie niesie ona dla Odwołującego”. Nadto podkreślić należy, że podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania był brak właściwie przeprowadzonego, zdaniem zamawiającego self cleaningu. Odwołujący na rozprawie odnosząc się do tej kwestii podał, że zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się praktycznie do argumentacji zawartej w odwołaniu, poprzestając na ogólnych stwierdzeniach np. dotyczących tego, że został pomylony nr dokumentu, więc nie wie o jaki dokument chodzi lub, że przedłożono mu dokument z częściowym tłumaczeniem wskazując, ze taki dokument nie może podlegać ocenie, gdyż zamawiający nie zna całej jego treści. Zdaniem Izby wskazać należy, że instytucja self cleaningu- inaczej „samooczyszczenie” to instytucja wprowadzona do ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Pozwala wykonawcy na poprawienie błędów których dopuścił się w wykonywaniu wcześniejszych umów i udowodnienie, że jest rzetelnym partnerem. jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaningu nie ma na celu osłabienia podstaw wykluczenia, lecz umożliwienie sanacji wykonawcy, który w poprzednim porządku prawnym nie mógłby brać udziału w postępowaniu. Ustawodawca europejski wskazał, iż nie ma racjonalnych powodów, dla których miałby eliminować z rynku zamówień publicznych przedsiębiorców, którzy co prawda dopuścili się pewnych wykroczeń na rzecz zamawiających i osób trzecich, jednak podjęte działania naprawcze gwarantują eliminację takich zachowań w przyszłości. Każdy wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach ustawy Pzp podstawy wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjął wystarczające środki, aby wykazać swoją rzetelność (art. 24 ust. 8 Pzp). Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione przez niego dowody (art. 24 ust. 8 Pzp i art. 24 ust. 9 Pzp). Katalog środków jest otwarty i zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca może w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej nienależytym wykonywaniu zamówienia, wypłacić zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Od skuteczności (wiarygodności) złożonych wyjaśnień i przedłożonych dowodów zależy, czy wykonawca przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy jej nie przejdzie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał, że przeprowadzony proces samooczyszczenia nie był skuteczny w szczególności, gdyż wykonawca w sposób jednoznaczny nie przyznał, iż odstąpienie od umów przez zamawiającego było wyłącznie z jego winy, a także, że nie zerwał powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, nie zreorganizował kadry personelu, a przede wszystkim nie naprawił w całości szkody wyrządzonej dostawą niewłaściwych łuków, pomimo, iż kary umowne zostały zapłacone, to jednak w większości w formie potrącenia z należności i z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiającego podał, że dokonał szeregu czynności samooczyszczenia i uznaje, iż zakres tych zmian jest wystarczający, aby dostarczać zamawiającemu łuki bez wad. Podkreślił, że dokonał w ramach procedury selfcleaningu: - zlecono przeprowadzenie audytu i w wyniku jego ustaleń wskazano, iż winny być wykonane czynności celem ulepszenia procedur zarządzania projektami i winno to nastąpić poprzez wdrożenie procedury certyfikacji ISO; - utworzono zespoły grup roboczych, a te grupy mają istotne oddziaływanie na realizowany projekt. Taka procedura dotyczyła konsorcjanta MSA; - wprowadzono instrukcję systemu obiegu dokumentów mającą za cel wyeliminowania ewentualnych błędów czy niejasności w obiegu dokumentów, a dodatkowo podaje, że procedury te były znane zamawiającemu; - wprowadzono nowy system zarządzania u wykonawcy DEFT Polska, który wchodzi w zakres corocznych audytów przestrzegania procedur ISO; - stworzono nowy system zarzadzania u lidera konsorcjum, obejmujący w szczególności wprowadzenie planu kontroli i badań na poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Nadto dodał, że dokumenty te zostały dostarczone zamawiającemu, a więc były mu znane. Jednakże zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się do tych kwestii bezpośrednio, poprzestając na jakichś ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie. Zamawiający odnosząc się do podstaw nieuznania skuteczności przeprowadzonej procedury self-cleaningu podał, że doszło do rozwiązania umowy z odwołującym, między innymi dlatego, że odwołujący dostarczył łuki do wykonania gazociągu, które to nie spełniały wymagań zamawiającego. Zamawiający dokonał badania 6 łuków, w tym 5 tzw. referencyjnych (przedstawicieli wytopów), które to zostały poddane badaniu pod kątem ich odporności na rozciąganie. Wynik przeprowadzonych badań okazał się negatywny, tzn. że żaden z badanych łuków nie wykazał parametrów wymaganych przez zamawiającego. Dodać należy, że badania dokonało laboratorium Urzędu Dozoru Technicznego(UDT), specjalistycznego podmiot dokonujący odbioru gazociągu jako urządzenia pracującego pod ciśnieniem. Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, że takie badanie zostało przeprowadzone, wyniki znajdują się na karcie wyników badań z których wynika, że poddane badaniu łuki nie spełniają wymagań dla tego typu urządzeń w szczególności w zakresie odporności na rozciąganie/zrywanie. Odwołujący nie kwestionował samych wyników badania, lecz wskazywał, że jednostka badającą UDT nie ma doświadczenia w zakresie tego typu badań i z tego powodu wyniki mogą być zafałszowane. Odnosząc się do przeprowadzonej przez odwołującego procedury samooczyszczenia wskazać należy, że omawiana procedura naprawcza pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, to podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Procedura self cleaningu jest pewnego rodzaju dobrodziejstwem dla wykonawcy, wobec którego zamawiający po nie właściwym wykonywaniu zamówienia odstąpił od umów i winien być wykluczony z możliwości ubiegania się o zamówienie w okresie trzech lat. Tym samym taki wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze zdiagnozował przyczynę niewłaściwego wykonywania umowy od której zamawiający odstąpił, a po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze winny dawać zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym. Zauważyć należy, że np. według nowego prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2020 roku, ustawodawca wymaga, aby wykonawca w ramach procedury self-cleaningu zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował kadry personelu W tym postępowaniu niewątpliwie można zakładać w sytuacji kiedy łuki nie spełniały wymagań technicznych, a wady wykryte w dostarczonych przez odwołującego łukach były nieusuwalne, to powstanie tych wad miało niewątpliwie miejsce na etapie ich wykonania. Izba oceniając zarówno powyższe jak i przedłożone dowody przez obie strony uznała stanowisko zamawiającego co do wykluczenia odwołującego z postępowania za zasadne. Niewątpliwym jest, że odwołujący podjął szereg czynności w zakresie self- cleaningu które mogą usprawnić działalność kontrolno- zarządczą członków konsorcjum, to jednak ani w odwołaniu, ani na rozprawie w KIO odwołujący nie wskazał na jakim etapie, czy to produkcji, czy dostawy łuków zaistniał błąd, który spowodował, że dostarczone łuki nie odpowiadały jakościowo wymaganiom stawianym w umowie przez zamawiającego. Tak wiec dokonana analiza tzw. punktów krytycznych, które spowodowały niewłaściwą jakość dostarczonych łuków, nie została przeprowadzona tak głęboko, iż możliwe byłoby przyjęcie, że błędy jakościowe nie będą miały miejsca w przyszłości. Przeprowadzone przez odwołującego procedury naprawcze na poziomie zarządzania u konsorcjantów w żadnym stopniu nie może być uznana w tym stanie faktycznym za skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, gdyż nie odniósł się do procesu produkcji łuków. Zauważyć należy, że w tym zakresie odwołujący stwierdzał, że produkcja łuków przebiega nie tylko pod jego kontrolą, ale także przedstawiciela zamawiającego i to powinno wystarczyć do uznania, że dopuszczone do wysyłki łuki posiadają wymaganą jakość. Dlatego też odwołujący nie wyrażał zgody - poza łukami podlegającymi kontroli, aby zamawiający mógł poddawać łuki badaniom niszczącym, jeśli po ich oglądzie zauważa jakieś nieprawidłowości. Powyższego stanowiska Izba nie akceptuje, gdyż uznaje, że określone urządzenie, czy element techniczny powinien spełniać wszystkie wymagania jakościowe i techniczne począwszy od etapu produkcji , aż do czasu jego zamontowania i przez przewidywany okres używalności gazociągu. Tym samym Izba uznaje, że zamawiający odpowiedzialny za bezpieczeństwo użytkowania gazociągu ma prawo wykonania kontroli łuków na każdym ich etapie i to niezależnie od zapisów umowy. Umowa określała, gdzie następuje kontrola łuków, ale w żadnym stopniu w uzasadnionych przypadkach wykonawca nie może zabronić zamawiającemu ich kontroli każdym etapie realizacji gazociągu. Zdaniem Izby, hipotetycznie na tym etapie ustaleń można wskazać szereg okoliczności, które mogły powodować, że na teren magazynu zamawiającego zostały dostarczone łuki o nieprawidłowej jakości. Takie sytuacje mogą wynikać przykładowo, np: z dostarczenia wykonawcy łuków, rur o nieodpowiednich parametrach, błędy mogą powstać na etapie produkcji łuków, kontrola jakości produkcji może być prowadzona w sposób wyrywkowy i niezbyt profesjonalny. Nadto do wyprodukowanej partii łuków mogą zostać dołożone łuki, które nie spełniały wymagań jakościowych i może to nastąpić zarówno na etapie organizowania dostawy, jak i jej realizacji. Tak więc może być wiele przyczyn, nawet przy braku świadomości konsorcjum, że dostarczone na plac budowy łuki nie są tymi, które winny były opuścić zakład producenta i trafić do zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że zastosowana przez konsorcjum procedura naprawcza nie daje możliwości jednoznacznego uznania, że podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki muszą dawać zamawiającemu pewność, że podjęte działania są wystarczające, co upoważnia zamawiającego do stwierdzenia, że popełniony błąd z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miał miejsca w przyszłości. Podjęte działania naprawcze winny w sposób oczywisty wykazać, że gwarantują eliminację takich zachowań odwołujacego w przyszłości Podnoszona przez zamawiającego kwestia sposobu zapłaty kar umownych kar umownych, tylko potwierdza stanowisko Izby, że na obecnym etapie zasadne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż podjęte przez konsorcjum działania w obrębie ich jednostek nie wykazały co było przyczyną dostawy wadliwych łuków, a tym samym brak było możliwości podjąć w tym obszarze działania naprawcze. W zakresie kar umownych zamawiający podał, że pomimo ich zapłacenia to stanowisko odwołującego nie pokrywa się z rzeczywistością, jakoby wszystkie kary zostały zapłacone. Część kwoty na pokrycie kar była potrącana przez zamawiającego z należności dla odwołującego, a część została ściągnięta z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto na wezwanie do zapłaty prawie 1,8 mln zł kar odwołujący uiścił dotychczas dobrowolnie 136 000 zł, natomiast reszta została potrącona z należności oraz z kwoty gwarancyjnej, a więc zapłata nie miała dobrowolnego charakteru. Ponadto zapłacone kary nie pokrywają szkody jaką poniósł zamawiający, gdyż zamawiający na obecną chwilę już wie, że kwota z kar umownych nie pokryje wszystkich kosztów, zgłaszane są przez wykonawców robót budowalnych roszczenia, kwoty z kar nie pokryją kwoty już zgłoszonych roszczeń. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął działania zaradcze w zakresie self-cleaningu, jest dobrowolna zapłata odszkodowania zamawiającemu. Reasumując tą kwestę zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał się żadną chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Szkoda której doznał zamawiający w znacznym stopniu przewyższa kwotę naliczonych kar umownych. Nienależyte wykonanie umów przez odwołującego bezpośrednio wpłynęło na powodzenie i terminowość realizacji inwestycji, tzn. budów gazociągów Podgórska Wola Tworzeń oraz Strachocina - Granica RP Podać należy, że odwołujący w odwołaniu podniósł także szereg kwestii, jak kwestionowanie sformułowania zamawiającego zawartego w treści informacji o wykluczeniu, iż odwołujący w sposób uporczywy i wielokrotny w sposób nieprawidłowy wykonywał wcześniejsze umowy, od których zamawiający odstąpił. Wskazywał także na różnicę zdań pomiędzy zamawiającym, a odwołującym w zakresie potrzeby znakowania łuków znakiem jakości „B”. Izba zapoznała się z powyższymi kwestiami i złożonymi w tej materii dowodami. Izba uznała, że sprawy te wskazują jednoznacznie na ciągły brak współpracy pomiędzy stronami, co na pewno utrudnia przeprowadzenie self-cleaningu, jednakże nie mają one żadnego wpływu na ocenę zasadności zarzutów odwołania, gdyż Izba podzieliła stanowiska zamawiającego, że przeprowadzony proces samooczyszczenia się odwołującego, jest wykonany w niewystarczającym stopniu, ponieważ dla prawidłowej realizacji tego procesu niezbędne jest jednoznaczne ustalenie przyczyny dostawy łuków o niewłaściwej jakości, a to nie zostało przez odwołujące się konsorcjum wykazane. Tylko jednoznaczne ustalenie przyczyny zaistniałej sytuacji gwarantują iż podjęte działania naprawcze wyeliminują podobne sytuacje w przyszłości. Natomiast w sytuacji jakiej znajduje się odwołujący tzn, negując wystąpienia przesłanki wykluczenia, to czynność podjęte w ramach self- cleaningu muszą być oceniane jako pozorne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 24 …

…Sygn. akt KIO 322/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANNPOL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław) od odwołującego kwotę 1.099 zł 84 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.3. nie uwzględnia wniosku o zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Sygn. akt KIO 322/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław”. Znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE numer [2019/S 241-592253], data 13.12.2019 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola oraz partnerzy: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części I i IV polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A); 2) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A 3) uznanie, że spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że zawiera ona cenę dla zadania nr I i IV skalkulowaną nierzetelnie, w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca dokonał zastosowania cen poniżej poziomu rynkowego, celem wyłudzenia zamówienia, przy tym nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia rażąco niskiej ceny; 6) podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części I i IV zarzucił naruszenie: 1) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy wykonawca: (1) złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (2) nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, a w konsekwencji (3) oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, pomimo że: (1) wykonawca S&A nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, (2) opisany przez wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iż wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania; 2) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, iż zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. 4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, który wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty (część I i IV) wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wniósł o: 4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes prawny w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana jest na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów w odwołaniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: Zakres czynności będących przedmiotem zamówienia, częstotliwość ich wykonywania oraz standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech zamówienia określają SIWZ, OPZ i załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zestawienie treści postanowień Specyfikacji z treścią przedłożonej przez wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, a przede wszystkim Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić domniemania, że cena jest rażąco niska. Wykonawca składający zamawiającemu wyjaśnienia, powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być jasne, konkretne i spójne, adekwatne do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży (wyrok KIO 1972/18). Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów słuszne jest stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej, czego Zamawiający nie dopełnił. Zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany jest między innymi do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniemstanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych a czyni to na podstawie art. 33 do 35 ustawy Pzp. Zamawiający w niniejszej sprawie oszacował kwoty przeznaczone na realizacji zadań następująco: - dla zadania 1 kwota przeznaczona jest o 35.30 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy - dla zadania 4 kwota przeznaczona jest o 68.63 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył ofertę w terminie, wynikiem czego było wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla trzech z czterech możliwych zadań. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie trzech zadań, do których był wzywany przedłożył w dniu 24 stycznia 2020 r.: referencje ze zrealizowanych kontraktów obejmujących podobny jak w przedmiocie przedmiotowego zamówienia zakres prac, rabaty od dostawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa; ofertę podwykonawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, dokument nazwany jako „kalkulacja kosztów dla zad. nr 1, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C- 285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena jednostkowa ma charakter rynkowy. Odnosząc się do wyjaśnień jakie złożył wykonawca w zakresie kalkulacji ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 i 4, uwagę zwrócić należy na fakty, będące podstawą podejmowanych obliczeń i rachunków przez doświadczonych oferentów. Opierając się na powszechnie obowiązujących normach dotyczących wydajności i możliwości świadczenia usług porządkowych na powierzchniach, które to są wykładnią do kalkulowania i szacowania kosztów realizacji podobnych zamówień, przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania, podkreślił, że wykonawca nienależycie oszacował niezbędna ilość osób wymagana do realizacji przedmiotowej usługi dla każdego z zadań. Wykonawca zadeklarował w swojej ofercie, że częstotliwość świadczonych usług będzie przedstawiać dla każdego z zadań następująco: zamiatanie klatek schodowych- pięć razy w tygodniu, mycie klatek schodowych - cztery razy w miesiącu, oświadczając w wyjaśnieniach, że zatrudniać będzie do realizacji wszystkich usług pracowników w wymiarze: dla zadania pierwszego - 3.5 etatu; dla zadania czwartego - 5 etatów. Na tym etapie wykonawca dokonał niedoszacowania należytej liczby osób, co wykazujemy na podstawie „612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA ” B. W. standaryzujących usługi należytego utrzymania czystości (uwzględniają one wydajność pracownika w odniesieniu do konkretnej czynności). Tabela 1. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 1 (według tabeli): Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 20.778,44 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 40,27 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 5.03 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 4.166,69 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 11, 17 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:1.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 6,43. Podobne wyliczenia przedstawił w zakresie zadania 4. Tabela 2. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 4: Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 35.762,71 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 69,31 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 8,66 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 7.152,54 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 19,23 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:2.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 11,07. Powyższe zestawienie obrazuje (zdaniem wykonawcy), że przy metrażu objętym przedmiotowym zamówieniem, uwzględniając ośmiogodzinny wymiar etatu, i wydajność osób wykonujących usługę, niezbędnym minimum do wykonania należycie tylko czynności zamiatania i mycia klatek w zadeklarowanej przez wykonawcę częstotliwości, trzeba w kalkulacji uwzględnić niemal dwukrotnie więcej etatów niż wskazał wykonawca. Wykonawca w wyjaśnieniach określając liczbę etatów na poziomie 3,5 dla zadania pierwszego i 5 dla zadania czwartego świadomie założył, że w trakcie faktycznej realizacji umowy nie będzie świadczył usług z zadeklarowaną przez siebie częstotliwością, gdyż nie jest to realne do zrobienia, przez co jego oferta nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Po przedstawionym powyżej niedoszacowaniu ilości etatów można wyciągnąć wniosek, że już z założenia usługi będą świadczone nienależycie, ewentualnie interwencyjnie. Znamiennym faktem dowodzącym nierzetelnych i lakonicznych wyjaśnień po niedoszacowaniu ilości wymaganych etatów na samo sprzątanie powierzchni wewnętrznych klatek schodowych jest nie uwzględnienie w kosztach kalkulacji przedłożonych do wyjaśnień wykonawcy żadnych kosztów związanych z drugą częścią zamówienia zawarta w tytule postępowania „utrzymanie stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości..." . Przywołując zapisy SIWZ i wymagania określone w załącznikach do dokumentacji postępowania, zamawiający wskazuje w punkcie 7 załącznika numer 3 do umowy, że obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie według potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in. mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu...” . W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 31.12.2019, na pytanie jednego z wykonawców w związku z przedstawionym zakresem prac, w szczególności w załączniku nr 3 do umowy pkt. 7 usuwanie z miejsca zbierania (obudów śmietnikowych) odpadów wielkogabarytowych o podanie dokładnej ilości i krotności wywozów celem dokonania rzetelnej kalkulacji. Zamawiający wyjaśnił, że ilość odpadów wielkogabarytowych do wywozu przez wykonawcę dla każdej z nieruchomości może wynosić do 8m 3 w ciągu dwóch miesięcy. Na tę okoliczność, wykonawca prócz kosztów związanych z transportem i wywozem odpadów na wysypisko, powinien zabezpieczyć przynajmniej dwie osoby (kierowca oraz osoba pomagająca nieść ciężkie gabaryty z klatek i miejsc zbierania odpadów, zapakować je na samochód i wypakować w odpowiednim do tego miejscu) czego nie uczynił. Ponadto, w przypadku przeładowania obudów śmietnikowych, obowiązkiem pracowników wykonawcy jest wyciągnięcie przepełnionego kontenera z wiaty, uprzątnięcie miejsca zbierania odpadów wtoczenie z powrotem ciężkich kubłów do wiaty. Jest to czynność, która nie zostanie wykonana przez jedną osobę sprzątającą, z uwagi na ograniczenia fizyczne człowieka związane z bardzo dużym ciężarem przepełnionych pojemników na odpady. Pozycje te w ogóle nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach wykonawcy jakoby w ogóle nie brał on pod uwagę jej świadczenia, a na pewno jest istotną czynnością skoro bardzo wysoko wykonawca wycenił tę pozycję w formularzu cenowym. Wskazał na wyrok KIO 13/18 i podniósł: (...) wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone." Wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na rozwianie wątpliwości, w związku z niedoszacowaniem zakresu prac objętych usługą oraz obciążenia wykonawcy wszelkimi kosztami materiałowymi i logistycznymi, co z mocy domniemania, wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena pozostaje rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie." (KIO 1363/13). Jak z powyższego wynika to w interesie samego Wykonawcy jest złożenie kompletnych wyjaśnień potwierdzonych dowodami. Wykonawca w dokumencie zatytułowanym jako „kalkulacja" dla każdego z zadań przedłożył tabelę składającej się z jednego wiersza, i czterech pozycji liczbowych będących odzwierciedleniem tylko jednego działania matematycznego mającego udowodnić wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do realizacji przedmiotowego zadania. Uznając to za wystarczające , przeszedł do dalszych kroków „kalkulacji” wskazując drugą, i tym samym ostatnią pozycję kosztów ujętych w kalkulacji zatytułowanych „pozostałe koszty” wskazując od myślników co ma w domyśle się na to składać. Wykazując podstawy konkretnych szacunków wykonawcy muszą wyjaśniać, w którym miejscu swojej kalkulacji uzyskują oszczędność, za pomocą jakich innowacyjnych metod czy technik udało im się je osiągnąć, a także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę, w żaden sposób nie są związane z dokładną analizą kosztów i rachunków wynikających na przedstawioną w formularzu oferty cenę zaproponowaną na realizację zadań pierwszego i czwartego w myśl zasady „papier przyjmie wszystko". W formularzu ofertowym wskazane zostało przez wykonawcę, iż zamierza on zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ osoby do realizacji usługi zatrudnić na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, przy czym w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę, co czyni kalkulację ceny nierzetelną, a wyjaśnienia niewiarygodnymi. Wykonawca wskazuje zamiar wykonania usługi przez osoby zatrudnione łącznie dla zadania pierwszego :w wymiarze 3,5 etatu co daje kwotę 131.050,92 na 12 miesięcy dla zadania czwartego: w wymiarze 5 etatów co daje kwotę: 187. 215,60 na 12 miesięcy Następnie wymienił jedynie pozostałe koszty takie jak: środki, sprzęt, narzędzi (uwzględniono amortyzację) itp., nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas urlopu lub choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów stanowiące łącznie kwotę dla zadania pierwszego: 25.365,00 na 12 miesięcy (tj. 2113,75 zł na miesiąc) dla zadania czwartego : 36 012,00 na 12 miesięcy (tj. 3001,00 na miesiąc). Zdaniem Odwołującego absolutnie niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej informacji jaką przedłożył. Każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach Wykonawcy - powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Wskazanie przez wykonawcę pozycji opisanych lakonicznie „grupa robocza”, „środki, sprzęt” , które służą do ujęcia kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty. Szczegółowość wyjaśnień wykonawcy niejednokrotnie była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: KIO 40/17: „(...) dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki • są stawkami realnymi, skoro nie zostały one poparte żadnymi dowodami. (...) Dodowami takimi mogą być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty wykorzystywanych mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa”, •KIO 2528/15: „ Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienie od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn.. akt XII Ga 59/09). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zauważyć należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający, oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały”, • KIO 2031/14 złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”, • KIO 1561/14, 1577/14 „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. W podpunkcie drugim w zakresie wyjaśnienia ceny dla zadania 1 i 4 wykonawca nie uwzględnił kosztów zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma charakter ciągły, co narzuca wykonawcy obowiązek zapewnienia zastępstw na czas nieobecności pracownika. Każdemu pracownikowi przysługuje średnio 26 dni ( minimalny okres urlopu przysługujący pracownikowi to 20 dni, z uwagi na np. staż pracy, ale należy uwzględniać pracowników z długim stażem pracy czy tez uzyskane w trakcie orzeczenie o niepełnosprawności pracownika). Przepisy stanowią, że osoba zatrudniona w ramach zastępstwa za urlopowanego pracownika, również musi być zatrudniona w na podstawie umowy o prace lub tez umowy na zastępstwo która jest odzwierciedleniem umowy o prace i wiąże się z takimi samymi kosztami tj. za każdy etat pracownikowi przyjętemu na zastępstwo należy się 3132,00 zł proporcjonalnie do okresu pracy (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.). Wyliczając koszty zastępstw urlopowych (zgodnie z załączoną poniżej kalkulacją zastępstwa urlopowe dla jednej osoby/miesięcznie = 321,97 zł) na podstawie powyższego przytoczenia realnych kosztów obowiązujących na obecnym gruncie prawnym uwzględniając wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia, nie wliczając w to kosztów badań okresowych pracowników, kosztów kadrowych dla nowych pracowników i innych pośrednich kosztów np. związanych ze szkolenie wstępnym i szkoleniem BHP, kosztów zastępstw dla pracowników wskazanych wyżej wynosić będą: Dla zadania pierwszego (3,5 etatu x 321,97) 1.126,90 x12 miesięcy = 13. 552,80; Dla zadania czwartego (5 etatu x 321,97) 1.609,85 x 12 miesięcy = 19. 318,20 25. 365,00-13.552,80 = 11.812,20 36. 012,00 - 19318,20 = 16.693,80 Z powyższego wynika, że na wszelkie koszty pozostałe wskazane w wyjaśnieniach (środki, sprzęt, narzędzia, nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów) będą wynosić według założeń wykonawcy: dla zadania pierwszego 11.812,20 rocznie (tj 984,35 zł miesięcznie); dla zadania czwartego 16.693,80 rocznie (tj. 1.391,15 zł miesięcznie). Są to ceny nierealne do zrealizowania usługi. Zabezpieczenie tak niskiej kwoty nie gwarantuje wykonanie usługi na należytym i wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a tym bardziej nie zapewnia wykonawcy zysku z umowy. Wskazując powyżej jak niska kwota zostaje wykonawcy do zagospodarowania na rzecz kosztów pozostałych, na uwagę w pierwszej kolejności zasługuje pozycja związana z nadzorem pracowników. Pomimo, że Zamawiający nie wskazuje na konieczność zatrudnienia osoby nadzorującej prace na podstawie umowy o pracę, to na podstawie § 9 wzoru umowy zamawiający wyraźnie żąda aby wykonawca dysponował osobą nadzorującą pracę. Wykonawca zobowiązany jest do stosowania Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r, która wynosi 17,00 zł. (tj. koszt pracodawcy 20,48 /rbh) Zakładając, że poziom nadzoru będzie minimalny, jedna godzina dziennie na zadanie nr 1, dwie godziny dziennie na zadanie nr cztery ( co przy ilości metrażu powierzchni i krotności sprzątania 4 x w miesiącu mycie wszystkich klatek schodowych i 5 x w tygodniu zamiatanie wszystkich klatek schodowych jest niewystarczające , wskazujemy jednak to jako minimum w celu uwiarygodnienia zarzutów) należy wskazać, że miesięczne wynagrodzenie osoby nadzorującej realizację prac wyniesie odpowiednio 430,08 zł dla zadania pierwszego i 860,16 zł dla zadania czwartego. Reasumując stwierdził, że w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na temat wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę realnych kosztów, przede wszystkim brak należytej kalkulacji ceny oraz dowodów na potwierdzenie poprawności przyjętych w ofercie wartości. Tak lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 Pzp ciężarowi dowodu. Z uwagi na wymienione uchybienia i niedbałość w przedłożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiamy zestawienie tabelaryczne dla zadania 1 i 4, przyjmując na potrzeby wykazania nierzetelnych wyliczeń ilość etatów jaką zadeklarował wykonawca, z wszystkimi pozycjami jakie winien uwzględnić w prawidłowo wykonanej kalkulacji poniżej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/02/2020) wskazał na okoliczności: 1. odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania, gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W przypadku nie uwzględnienia przez KIO wniosku o odrzucenie oferty, 2. oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, 3. dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w szczególności: (1) SIWZ, w szczególności pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII określającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej na okoliczność jej treści; (2) wezwania skierowanego przez Zamawiającego do S&A Service Sp. z o.o. (Wykonawca) do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny na okoliczność jego treści; (3) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, złożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wraz z załącznikami na okoliczność ich treści, w szczególności wykazania, że cena oferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. Na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 Pzp określa katalog podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania i stanowi, że „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii prawnej zamieszczonej na stronie UZP wskazał, że: „Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. (...). Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Stosownie do zapisów pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII SIWZ (znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G), Zamawiający wymagał od Wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. tj. posiadania prawomocnego zezwolenia na transport odpadów zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” — odpady komunalne, łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, tj. odpady sklasyfikowane do podgrupy: „20 03” — inne odpady komunalne, o kodach: 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 lub umowy z przedsiębiorstwem posiadającym zezwolenie na transport ww. odpadów”. Odwołujący w pkt. 10 Formularza oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. jako podwykonawcę dysponującego zezwoleniem wymaganym na transport odpadów, jednocześnie deklarując powierzenie temu podmiotowi „wykonanie usług związanych z transportem — do których wymagane jest zezwolenie na transport odpadów, utrzymanie czystości, nadzór nad realizacją umowy”. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jak precyzuje ustawa, zdolności innych podmiotów na których może polegać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Oznacza to, iż wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie. W tym celu wykonawca, który sam nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień może ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą, który posiada niezbędne kompetencje lub uprawnienia na podstawie umowy konsorcjum. Zgodnie z SIWZ, w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia kilku podmiotów spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, wykazuje ten podmiot, który będzie świadczył usługę, dla wykonywania której potrzebne jest zezwolenie, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Zamawiający przewidział w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość skorzystania z art. 24aa Pzp i w toku czynności oceny ofert nie dokonał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, dokonał jego oceny podmiotowej tj. zbadał oświadczenie wstępne, a następnie zażądał przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert i badał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, Odwołujący podległaby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazałby spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ale podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do zarzutów, stwierdził: Zarzut, że oferta wybrana zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1, nr 3 oraz nr 4, oświadczyła, że ceny oferty wykonawcy, w kwocie: 203.304,55 zł brutto (dla zad. nr 1), 393.299,75 zł brutto (dla zad. nr 3) i 285.196,46 zł brutto (dla zad. nr 4) zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy (w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIWZ oraz rozdz. III pkt. 4 SIWZ) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, Wykonawca wskazał, iż podczas kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia, takie jak: 1) Doświadczenie - wykonawca posiada kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie tożsamym z zakresem przedmiotowego zamówienia na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone referencjami udzielonymi przez klientów Wykonawcy, na dowód czego Wykonawca przedstawił referencje wskazujące na prawidłowe, rzetelne i terminowe wykonywanie usług zbliżonych do objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto wykonawca od kilku lat świadczy należycie usługi na rzecz Gminy Wrocław reprezentowanej przez Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. w tożsamym zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, znany jest więc wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych : część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekłada się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez Wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia, na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów. 3) Potencjał ludzki — Wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego że Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk Wykonawcy. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut odwołującego, Ze skoro w formularzu oferty, wykonawca wskazał w punkcie 10 . „ Zamówienie zamierzamy powierzyć podwykonawcom” - dalej, „firma podwykonawcy - NA TYM ETAPIE NIE ZNANY” to nie może uwzględniać ofert otrzymanych od potencjalnych podwykonawców w kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez Wykonawcę ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4, Wykonawca otrzymał kilka ofert od ewentualnych podwykonawców, które przedłożył Zamawiającemu. Oferty potencjalnych podwykonawców zostały przedstawione Zamawiającemu, nie są to więc jak twierdzi Odwołujący oferty jakie zostały rzekomo przedstawione Wykonawcy i nie mogły mieć żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej w ofercie ceny na realizację zamówienia, gdyż niedopuszczalnym jest wyjaśnianie ceny ofertowej, dowodami , których sam wykonawca nie uwzględniał na dzień składania ofert - co wyraźnie w formularzu ofertowym zaznaczył — takie twierdzenie jest nieuprawnione, gdyż Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie posiada ofert współpracy od potencjalnych podwykonawców i że na podstawie zaoferowanych mu warunków współpracy nie może kalkulować własnej oferty, tym bardziej, że oferty potencjalnych podwykonawców przedstawił Zamawiającemu. Wobec powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami są w ocenie Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości. Dodatkowo podkreślić należy, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar). Wszystkie dotychczasowe umowy z tym Wykonawcą były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Odnosząc się do zarzutu nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez Wykonawcę do postępowania w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez niego informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto Wykonawca wskazał, że stosuje wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy Wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy PZP nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że Wykonawca podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń, oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (pismo z dnia 18 lutego 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie udowodnił, że przekazał kopię zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp. Zgodnie z jej art. 185 ust. 2 zdanie drugie: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Wbrew twierdzeniom nie wykazał tej okoliczności, a taki zarzut braku doręczenia kopii zgłoszenia podniósł Odwołujący. Rozpoznając wniosek Zamawiającego odnośnie odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp Izba stwierdziła, że wniosek jest niezasadny. W tym przypadku zamawiający w zakresie tego wniosku stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej jako złożone przez podmiot nieuprawniony, albowiem Konsorcjum podlegałoby wykluczeniu z przedmiotowego postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W niniejszej sprawie oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy nie została dotychczas odrzucona, także ten wykonawca nie został dotychczas wykluczony z postępowania. Zatem odwołanie wbrew twierdzeniom zamawiającego zostało wniesione przez podmiot uprawniony i wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania, w szczególności skutkiem zaskarżonych czynności, w tym wyborem oferty konkurencyjnego wykonawcy może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, o ile potwierdziłyby się podnoszone w odwołaniu zarzuty. Izba podkreśla, że ten wykonawca - kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - do czasu uczestnictwa w postępowaniu będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą zadania 1 i 4 dla których za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A) z ceną: dla zadania 1 - 203.304,55 zł, a dla zadania 4 - 285.196,46 zł. Zamawiający w wezwaniu o wyjaśnienie tych cen podał, że działając (.) na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione poniżej różnice cen mogą wskazywać również na zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z tym koniecznym jest przedstawienie czynników cenotwórczych”. Odnośnie spornych zadań 1 i 4 wskazał: „ZADANIE NR 1 Wartość Państwa oferty wynosi 203.304,55 zł brutto. Średnia wartość arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert dla zadania nr 1 wynosi 296.532,33 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od średniej wartości arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. (■■■) ZADANIE NR 4 Wartość Państwa oferty wynosi 285.196,46 zł brutto. Szacunkowa wartość zamówienia dla zadania nr 4 wynosi 480.933,63 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od powyższej wartości zamówienia”. Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla każdego z ww. zadania, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie, o którym mowa powyżej, dotyczących powodów zaproponowania takiej niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Stosując art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dla każdego z ww. zadania wraz z dowodami należy złożyć (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca S&A podał w szczególności, że podane ceny uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, podał, że w kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak: 1) „Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie_na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów (DOWÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, co poświadczali Państwo referencjami. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z nią związane (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD NR 2 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji tej usług. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. 3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOWÓD nr 4). Zwracamy uwagę również na to, że do zagospodarowania pozostanie jeszcze kwota z tytułu odliczeń VAT, która może zostać przeznaczona bądź na pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów lub też powiększyć zysk Spółki dla zadania nr 1 wynosi ona 36.299,78zł, dla zad. nr 3 57.600,46 zł oraz dla zad. nr 4 - 49.894,78zł. Reasumując, w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy. 4) Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska. 5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - na kalkulację przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone naszej firmie (DOWÓD NR 3- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Reasumując stwierdził, że (.) w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service Sp. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (.). Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień powołane w ich treści dowody, również dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podał, że wskazane dowody z adnotacją „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem (.) określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku jeżeli spełnia łącznie trzy poniższe warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).” Dalej podał, że wskazane przez wykonawcę (...) informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym samym objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca wzór takiego oświadczenia także załączył do wyjaśnień . Izba zważyła, co następuje: Kluczowy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy złożonych przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o. wyjaśnień do ceny ofertowej w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazując na naruszenie art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp stwierdził, że oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z naruszeniem wskazanych przepisów nie została odrzucona, albowiem (...) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych (.). Stwierdził, że wykonawca (..) nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, co więcej opisany przez Wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iz Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania”. Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że podnoszone naruszenia przepisów ustawy Pzp nie zostały przez Odwołującego wykazane. Wskazany przepis art. 90 ust.2 ustawy Pzp co prawda stanowi, że: ”Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”, jednakże wskazany także art. 90 ust.3 tej ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucić (...) ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwanie”. W niniejszej sprawie wykonawca S&A adekwatnie do cytowanego wezwania przedstawił adekwatne wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego z zagadnień i przedstawił dowody (o co wnosił Zamawiający), zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa te dokumenty, który odnosiły się do ofert (warunków współpracy) podwykonawców i dostawców. Dlatego też Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wykonawca S&A w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, w tych wyjaśnieniach wykazał, że w kalkulacji uwzględnił elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia takie jak: 1) doświadczenie [z uwagi na dotychczas realizowane (od 2018 roku) tożsame usługi w zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu i znany wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu postanowień SIWZ) oraz rzeczywiste koszty; 2) sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekładają się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów (tajemnica przedsiębiorstwa). 3) potencjał ludzki — wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia odpowiedni potencjał kadrowy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Wskazał także na co prawda niewielki zysk, ale nie może to świadczyć o nierzetelności kalkulacji ceny. Należało zatem uznać, że zaproponowane ceny są wynikiem - tak jak deklarował wykonawca - rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów wykonawcy. Natomiast Odwołujący kwestionując te wyjaśnienia i podnosząc ich nierzetelność, ogólnikowość i lakoniczność, przede wszystkim, nie wykazał, że oferta wykonawcy S&A zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej cenie nie zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji. Odnośnie powołanych w odwołaniu norm ISSA ”B. W. Izba stwierdza, że takie normy w tym postępowaniu, ich zastosowanie w procedurze badania ofert nie były wskazane. W okolicznościach faktycznych tej sprawy Izba zgodziła się z wnioskami Zamawiającego, że wykonawca S&A dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia oraz, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie budzą wątpliwości, szczególnie że wykonawca S&A Service realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar) i wszystkie dotychczasowe umowy z tym wykonawcą (co podkreślał Zamawiający) były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Powyższe odnosi się także do usuwania odpadów wielkogabarytowych, których wywozem w pierwszej kolejności zajmuje się spółka ECO SYSYTETM i których wywóz przez firmę sprzątającą może następować incydentalnie oraz, że takich zdarzeń nie było w zeszłym roku. Odnośnie podwykonawstwa, Izba stwierdza, że wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez wykonawcę ceny oraz, że dysponuje kilkoma ofertami od ewentualnych podwykonawców, które wraz z wyjaśnieniami przedłożył Zamawiającemu. Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie dysponował uzgodnionymi warunkami współpracy z potencjalnymi podwykonawcami na podstawie których mógł kalkulować ceny. Powyższe potwierdził ich pisemnymi ofertami, które załączył do wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zatem w tych okolicznościach także zarzut naruszenia art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparty na twierdzeniu, że (.) złożenie oferty przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, że zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia (.) - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że w składanych wyjaśnieniach wykonawca nie posługuje się pojęciem pejoratywnym „cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia”, sugerowanym przez Odwołującego, ale biznesowymi takimi jak: „Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Wobec tych ustaleń i stwierdzonego braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy S&A w oparciu o wskazywane przepisy także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp. Ustalenia Izby nie potwierdziły bowiem zasadności zarzutu przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i twierdzeń Odwołującego, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do ostatniego zarzutu (nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez wykonawcę S&A w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) Izba także ten zarzut (naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) uznała za niezasadny. Zgodnie z podnoszonym w odwołaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano w odwołaniu) definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane (standardowo) indywidualnie, kwalifikowane (też standardowo) jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Zatem brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego podnoszonych w zakresie tego zarzutu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W tym przypadku nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 3.600 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (uwzględnionej w spisie kosztów) z uwagi na nie przedłożenie rachunku, który jest wymagany zgodnie z § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia. 28 …